商法法律地位思考探讨论文

摘要：虽然立法者赋予其应有的法律地位，由于具体要求下面的规定并不是很详细反映出很多弊端，造成了立法与实践操作不一致，一定程度上限制了商事交易，笔者分析了商合伙、商法人在组织关系与财产关系中存在的不完善之处，并提出增强监督机构的职能，协调机构之间的权利配置，另一方面建议增多出资形式，以满足商事主体的而需求。下面是小编为大家整理的《商法法律地位思考探讨论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

商法法律地位思考探讨论文 篇1：

简论我国商会法律制度之构建

摘要：商会是指商人依法组建的，实行自律监管，以维护会员合法权益、促进工商业繁荣为宗旨的社会团体法人。其具有公益性、民间性、自律性、法人性，它是商法主体。对商会法律制度的构建，要正确定位，明确职责，理顺政府、商会和企业之间的关系，在现行《民法通则》的基础上，进一步完善法人分类，将商会定位于社会团体法人，同时尽早颁布《商事通则》和单行《商会法》，为明确我国商会法律地位和促进其发展提供完备的法律依据。尤其是单行的《商会法》，要经过科学严密的论证，其具体内容应大体包括总则、分则、附则三部分。

关键词：商会 性质 商会法律制度

一、商会概念之简析

商会是指商人依法组建的，实行自律监管，以维护会员合法权益、促进工商业繁荣为宗旨的社会团体法人。①根据各国关于商会立法的规定，商会一般具有四个特征②：（1）商会以社会公共利益为目的；（2）商会是一种民间团体，而不是官方机构或者半官半民组织；（3）商会是自律性组织；（4）商会具有法人资格。现阶段，我国商会主要分为三种不同的形式：第一种是国际商会，它主要由原国际贸易促进会演变而成；第二种是行业商会，即由原来国家有关部委随着政府职能的转变演变而成；第三种是民间商会，它是近年来随着私营经济的发展由原工商业联合会衍生而成。

总体上说，现阶段中国三大商会系统基本上都带有鲜明的准官方机构的特点。从性质、结构、功能等层面来看，它们之间有很大的不同，即工商联（民间商会）属于统战性为主，兼有经济性、民间性的人民团体，具有很强的政治、行政管理职能，其他二个系统是经中国政府批准的具有很强的行政管理与为企业或为行业服务职能为主的经济类社会团体。③

虽然我国现有商会的三大系统，只具有商会之形，不具商会之神，但一般认为，我国商会所起到的作用应该包括如下几方面：（1）向政府反映会员、企业的意见和要求，沟通政府及有关部门与企业的联系，帮助政府实现对市场经济的宏观管理，协助政府制定行业发展的长远规划；（2）提供经济技术、法律、信息、管理等方面的咨询，开展各种培训，提高企业综合素质；（3）拓展国际国内两个市场，组织企业经贸考察，加强民间对外交往，提供商业机会；（4）组织展览会、展示会、招商会、论坛会、产品推广会、研讨会等；为会员和企业提供多种服务，帮助企业促销产品做一些工作；（5）承担流通企业标准和经营市场资质的制定和修改；（6）在我国经济日益发展和繁荣，新的行业不断形成的多种经济成分平等竞争的非垄断性经济领域，加强行业自律，消除恶性竞争；（7）开展行业检查、行业评比活动；（8）负责企业统计和市场信息的收集、分析、发布，组建行业信息网络；（9）维护会员企业的利益和本行业的利益。

二、我国商会法律制度之现状

1、我国商会产生途径之探讨④

通过相关学者作了实证分析后，归纳出了我国商会产生的三种途径：（1）直接在民政部门注册登记。（2）被工商业联合会（简称工商联）系统认可。（3）获得政府认可和支持。这三条路径并不是各不相关。上级工商联的存在，使民政部门对下级商会组织的建立网开一面，但同时也不再承担审批和认可这类组织的责任；而上级工商联虽然为下级商会提供了形式合法的架构，但它本身既无审批后者成立的权力，也无领导后者的权力。在这样的结构中，下级政府的认可和支持成了本级各商会获得正式身份的必要条件。下级政府的这种地位，虽然并不必然引导出渗透进商会的行为，但却提供了渗透产生的可能性。本级政府渗透商会最明显的组织特征是介入领导职务，同时还体现在对商会的典章规定中。这种情形，使得商会自始至终都带有官方的影子，其独立性受到影响。

2、学术界对商会法律性质之探讨⑤

从商会的法律性质看，当前学界及现行立法实践的定位主要有两种：一是“组织说”，如商会是市场中介组织、非政府组织、非营利组织、社会中介组织等；一是“法人说”，如法人、公法人、公益法人、社团法人、社会团体法人、非营利法人、中间法人等。持有“组织说”者多为非法律专业研究人士，其主要原因为：其一，法人非其专业探讨之术语；其二，各国法律对法人分类界定不一，学说多端；其三，现行法律对获取法人资格条件要求不一，现实生活中的商会未必均能达到要求的条件；其四，组织说范围更为广泛，一些地方小商会可以为非法人组织；其五，组织说更注重的是商会的民间性抑或官方性，多从政治学或经济学方面立论。持有“法人说”者常见诸各国商会立法以及法律人士著述，其主要原因在于：其一，必须将社会团体管理纳入法治化轨道；其二，商会可以独立承担法律责任，具有法人资格，从而不危及其成员利益；其三，商会具有法人资格，从而不为它人所左右，具有独立性。总之，商会为法人，具有法人资格，“法人说”为通说。

3、学术界对商会主体地位之探讨⑥

商会为社会团体法人是基于商会自身法律性质的实质分析，那么，商会法律性质的形式表现如何，即其属于何种部门法主体，学术界认识不一。一般说来，法律主体应无专属哪一法律部门之谓，在法律关系中充当何种主体，其部门法性质取决于其参与的法律关系的性质。但作为一种现象，某一法律主体可能经常或主要乃至其成立目的在于参与某种法律关系却是一种客观实在。商会作为一种商人社会团体，对其部门法属性，学者大体认识有三：其一，商会为行政法主体。商会拥有自律乃至行政管理职能，这一点在大陆法系国家商会立法中表现较为突出。现代行政法之发展又有所谓新公共行政之说，即行政权力不独为国家所垄断，社会力量也可参与行政分权，因此许多行政法学者认为商会可列入行政组织研究范畴，是行政主体；其二，商会为经济法主体。随着新近经济法学研究的进展，许多经济法学者认为经济法主体研究必须超越“经济”（市场）—国家的二元框架，商会作为社会中间层应属经济法主体；其三，商会为商法主体。在商法学界，对商会的部门法地位争议较大，存在商事主体肯定与否定二元说，其中持肯定说者认为商会具有商主体的基本属性—经济性，可以融入商法自治性、边缘性、综合性的法律语境中。甚至认为依据商事关系（活动）包括商事交易关系（活动）、商事代理关系（活动）、商事自律关系（活动）、商事监管关系（活动）等，商事主体相应地应分为商人、商会和商事主管机关。因此，商会应为商法主体。

4、我国商事立法之现状⑦

商会法是商会法律地位确立的最主要、最直接的依据。我国目前尚无专门统一的商会法。现阶段我国政府对商会法律地位的规定大致包括三个层面：（1）宪法关于公民言论、集会、结社自由的规定。宪法是一国根本大法，其关于公民言论、集会、结社自由的基本权利的规定构成了商会组建和运作的宪法基础，但商会的具体组建和运作还需要相应法律的具体规范和保障。（2）《民法通则》对法人的一般规定。《民法通则》并没有明确商会的社会团体法人地位，根据我国实践做法，《民法通则》对一般法人的规定，可以适用于社会团体法人，但并不具有针对性，不能具体规范和保障商会的组建和运行。（3）社会团体立法。我国目前有关社会团体立法主要是国务院颁布的行政法规，即《社会团体登记管理条例》，该条例是一个社会团体登记性条例。主要是从行政机关如何对社会团体进行管理的角度规定的，且没有明确规定社会团体的法律地位，缺乏政府如何保护社会团体独立地位和合法权益的规定，没有规定政府保障和促进社会团体享有独立地位的义务。

二、完善我国商会法律制度之措施

（一）正确定位，明确职责，理顺政府、商会和企业之间的关系。⑧商会是行业企业的代表，是行业的自律性组织，在内部管理实行自我管理。但对于整个社会来说，商会是市场机制运行中的一个重要组成部分，应该纳入社会管理，为此政府应当建立起相应的商会管理体系，理顺政府、商会和企业三者之间的关系。政府的职能归纳起来主要有二个方面：（1）通过制定法律、法规和实施办法，加强对商会的支持和监督。（2）推动行业协会在规范中发展和在发展中不断加以规范。商会的职责归纳起来主要表现为三个方面：（1）协会的服务职能；（2）政府的委托职能；（3）协会的内部自律职能。企业的职责归纳起来表现为二个方面：（1）维护自己的合法权益；（2）承担自律的义务。商会在政府与企业之间架起一道桥梁和通道，协助政府实现国家的法律、法规、规章畅通。规范好企业行为，维护好市场经济的运行环境，代表企业反映行业的公共利益。监督政府的法律、法规、规章在实施过程中的公正、公平和透明。

（二）鉴于我国目前实行的是民商合一体例，笔者认为商会法律地位之立法首先要在现行《民法通则》之基础上对民事主体之法人分类部分进行修正。⑨可将企业法人定位营利法人，将社会团体法人定位非营利法人之一种，同时廓清机关法人、事业单位法人、社会团体法人之界限，商会为社会团体法人。或者借鉴我国台湾地区民法之规定将法人分为营利法人、公益法人、中间法人，商会则为中间法人。这将是我国未来民法或民法典所需关注之问题。

（三）由于我国民商事立法未实行民商分立之立法，但现实生活中实质商法内容发展日新月异，许多学者建议先制定《商事通则》。⑩笔者个人对此表示赞同，同时建议将商会纳入其部门法主体范畴，并在《商事通则》中对其作出相关规定。再次，改革开放以来，客观上需要一部单行立法。我国立法规划中也曾列入过议程，人大也多次委托相关部门进行调查并起草法案，但由于种种原因未能达成。因此，笔者建议尽快加强此项立法研究，尽早颁布单行《商会法》，为明确我国商会法律地位和促进其发展提供完备的法律依据。

（四）笔者认为商会的法律地位应落实到《商会法》具体内容中，我国《商会法》内容应大体包括总则、分则、附则三部分。⑾总则体现为对商会一般性问题的调整，主要包括《商会法》的立法目的、立法依据、调整对象及商会的性质、法律地位和商会活动应遵循的基本原则；分则是《商会法》的核心部分，规定全国商会、地方商会、同业商会之设立和组织、权利和义务、经费和监管、解散与清算、法律责任等；附则则规定《商会法》的生效期限、溯及力和法律解释权、实施细则的制定权以及对现行一些“准商会”团体准其参照运用《商会法》等内容。

参考文献：

[1] 雷兴虎主编：《商法学教程》（第2版），中国政法大学出版社2008年版。

[2] 宋美云：《浅析中国近现代商会的法律地位》，载《南方论丛》2007年第2期。

[3] 刘世定：《退“公”进“私”：政府渗透商会的一个分析》，载《社会》2010第1期。

[4] 李文：《论我国商会法律地位确立及立法制度安排》，载《商业时代》2010年第21期。

[5] 罗龙利、毕洪波：《宁波商会发展的调查与思考》，载《经济丛刊》2005年第6期。

作者：李丹妮

商法法律地位思考探讨论文 篇2：

浅析商事主体严格法定原则的立法缺陷

摘 要：虽然立法者赋予其应有的法律地位，由于具体要求下面的规定并不是很详细反映出很多弊端，造成了立法与实践操作不一致，一定程度上限制了商事交易，笔者分析了商合伙、商法人在组织关系与财产关系中存在的不完善之处，并提出增强监督机构的职能，协调机构之间的权利配置，另一方面建议增多出资形式，以满足商事主体的而需求。最后，笔者认为应该对商事主体类型和内容法定作适当的变更和调整，以达到灵活适用商事主体严格法定原则，为商事立法建构合理的体系而努力。

关键词：商事主体严格法定；类型法定；内容法定；公示法定

一、商事主体严格法定原则存在的立法缺陷

对商事主体予以法律规制往往牵涉到一定社会交易活动领域中商事法律关系的稳定、协调，关系到社会整体交易安全和相对人利益的维护。主要分析商事主体内容法定原则：

（一）组织关系及其在现行立法中的不足与改进措施

商法人的执行机构是董事会，也是日常事务的决策机构，在立法上既赋予董事会执行权，又赋予决策权，打破了决策、执行、监督三权分立、制衡的平衡结构，导致监督机构形同虚设，决策权滥用，如何限制董事会职权是立法上需要改进的地方。当监事会成员在检查监督中发现违法行为时，采取何种措施制止或纠正？如已经对公司造成损害，监事会是否有权处置？公司法上没有相关规定。监事会有权召开临时股东大会，请求罢免董事。然而，这一办法的运用成本过高，不在万不得已的情况下不宜采用，即便召开临时股东大会，也有可能达不到监督的目的，如果董事罢免失败，违法决议照样通过，监事会又将通过什么程序解决？现行法律也无能为力。商法人的监督机构是监事会，怎样才能真正发挥监事会的职能，摆脱"垂帘听政"的困境，那么就需要在立法上加强监事会的职权。笔者建议，可以借鉴德国股份法关于三个机构权力制衡的分配和规制，加大监事会的职权。

（二）财产关系及其现在行立法中的不足与改进措施

1.商合伙

首先，随着立法对合伙人的不断健全和完善以及出于满足合伙人对利益的追求的目的，合伙企业法关于出资形式的规定已经不能完全满足合伙人的需求并且限制了很大一部分人设立合伙企业，成为合伙人，显然这已经成为商事交易发展进步的障碍。存在的问题和改进建议：

第一，虽然合伙企业法肯定劳务作为合法的出资形式，但劳务出资在立法方面还存在一些空白。例如，"劳务"应该如何界定，绝对不是简单的体力劳动，从合伙企业实践运作中看，绝大多数企业认可以复杂的脑力劳动出资；劳务出资是否要有时间限制等问题，立法上并未规定。因此需要立法对劳务出资形式予以详细的规定。

第二，"债权"是否可以作为出资形式，目前在法律上虽未予以规定，但通过对市场经济发展状况的分析和从保障合伙人获取最大限度利益的角度出发，以及在进一步的理论研究、探讨和论证的基础上，完全可以将债权上升为法定的出资形式。

第三，"信用"是否可以作为出资形式，其实在对商事行为进行分类时，其中特殊商事行为就是信用，既然实践中存在以信用为内容的商事行为，那么将其作为出资形式自是符合法律规定的，所以应在立法方面对以上新型出资形式予以补充、完善。

其次，商合伙本身没有财产，合伙企业不承担责任，引发出一个问题：商合伙到底是不是商事主体，是不是独立的商事主体？从实践中看，商合伙作为主体利大于弊，有利于简化交易程序，便于交易达成，也有利于责任承担，责任先由合伙企业承担再分配到具体合伙人身上。从立法上寻找根源和依据，立法者有意将商合伙作为独立商事主体，至少已经登记。理由如下：一是，法律虽未明确规定，但在实践中是将其作为独立主体对待的；二是，根据英美法系双重优先原则的规定，合伙的财产与合伙人的财产，合伙的债务与合伙人的债务是四个不同的概念。

2.商法人

在此，笔者主要分析出资形式，关于设立商法人法律规定了多种出资形式，随着市场经济不断发展完善，商品交易逐渐成为市场经济的主导，促使更多的人想参与到商品的买卖交换中来，这就导致原有法定出资形式已不能满足人们设立商法人的需求，需要立法机关将一些发展、应用成熟的无形的财产权利纳入到法律规范当中。存在的问题和改进建议：

第一，"债权"（指一般债权）出资，目前法律尚未将其纳入其中，主要是考虑到债权还是具有一定风险的，但债权的保护救济制度已经发展的非常完备，并且可以通过对债权出资履行期限届满作出规定来强制出资人履行出资义务，从而促进债权合法化。

第二，"国债"、"票据"等证券性质的债权出资，可以减轻出资人压力，达到帮助出资人迅速融资的目的，提高财产利用效率，立法机关应考虑将其法定化，以满足商事主体对权利型出资形式的需求，使证券性质的债权成为一种"活"的权利，以权利带动资金的重复利用，达到短期内融资的效果，促进资金流向最需要它的地方。

第三，"劳务"，法律禁止股东以劳务出资，股东的劳务虽然可以依法估价，但是，无法依法转让，尤其是当公司无法偿还债权人的债权时，法律不得强制执行股东还没有履行的劳务出资，因为股东的劳务出资并不构成公司资本的组成部分，并不构成公司债权人债权担保的基础。因此，当公司不能清偿自己的债务时，公司债权人不能提起诉讼，要求法院用股东未提供的劳务服务来清偿公司债权人的债权，否则，即是对公司股东人身自由的一种侵犯。①

二、商事主体严格法定原则的改进建议

（一）对商事主体类型法定原则的思考

我国商事法律法规目前仍存在立法体系及企业类型繁乱庞杂又明显不足的问题，因而迫切需要以市场为标准重新构建统一、协调与多样的企业制度。②笔者认为，应该灵活地运用商事主体类型严格法定原则，对于新出现的商事主体类型应正确的看待，合理之处予以吸纳，不足之处加以改进，同时考察相关法律救济制度是否完备，再运用于客观实践。这样也有利于商事立法的再发展和商事立法体系的完善。

（二）对商事主体内容法定原则的思考

它对商事主体创立的内容和程序加以限制的同时，同时也就否认了其他形式的商事主体的设立。这对市场经济的发展和商事主体内容更新是不利的。我国商事主体内容尚有不合理之处，即关于商事主体组织关系与财产关系制度安排一方面应具备一定的多样性与灵活性，能够满足商事主体的各类特殊需求，另一方面重视维护交易安全，保证整个社会正常的经营秩序。例如，适当放宽企业的设立条件，相关规范应该更关注合理性，而不仅仅是合法性；有限责任公司的立法，应立足于其股东之间合作信任的程度以及规模小的特征，允许其股东就公司业务的开展、公司内部机构的权责设计等，进行自由协商分配，但必须同时满足资合性要求，建立合理的公司治理结构等。③

注释：

①张民安，左传卫.公司法.中山大学出版社2007年版.第71页.

②王建文：《中国商法立法体系的批判与建构》法律出版社2009年版，第146页。

③王瑞等：《略论商事主体法定原则》，载《辽宁省社会主义学院学报》2007年第3期，第60-61页。

参考文献：

[1]王建文.中国商法立法体系的批判与建构[M].法律出版社，2009：145.

[2]董安生.中国商法总论[M].吉林大学出版社，1994：55.

[3]范健.商法[M].高等教育出版社，北京大学出版社，2000：8.

[4]范健，邵建东，戴奎生.中德商法研究[M].法律出版社，1999：235.

[5]王晓波.浅析商主体严格法定原则[J].山西财经大学学报，2009：115.

作者简介：赵鑫（1989-），女，黑龙江黑河人，兰州大学法学院2012级硕士研究生，研究方向：刑法学。

作者：赵鑫

商法法律地位思考探讨论文 篇3：

对赌协议的价值判断与我国多层次资本市场的发展

摘要：对赌协议的合法性取决于其价值。从法经济学和商法学的角度分析，对赌协议具有创造效益的价值；从法理基础分析，对赌协议的调整机制具有其必要性和合理性价值；从对赌协议的调整机制分析，其具有保护私募股权投资基金的投资利益和激励企业家创造效益的价值；从对赌协议的法律性质分析，是一种具有股权激励和保值功能的射幸合同，具有合法性。认可对赌协议的合法地位并予以规制，对发展我国多层次资本市场具有重要意义。

关键词：对赌协议；价值；不完全契约理论；射幸合同；法经济学

JEL分类号：K10　

对赌协议作为典型的舶来品，其英文名称Valuation Adiustment Mechanism,简称“VAM”，直译过来为“估值调整机制”，只是国内媒体翻译过来戏称为“对赌协议”。其含义为如果约定的条件出现，由投资方行使估值调整权利，以弥补高估企业自身价值的损失；如果约定的条件未出现，则由融资方行使一种权利，以补偿企业价值被低估的损失。

对赌协议在我国法律环境中并未得到认可，其后果是国际私募股权基金为规避中国法律的监管。在海外签订对赌协议，并在海外实现上市，造成我国优质的民营企业无法在国内上市，严重影响了我国资本市场的发展和竞争力。对赌协议在中国资本市场中具有什么样的法律地位，取决于对赌协议本身的价值，对于这个问题，目前国内尚无学者作过深入研究，本文以“对赌协议”的价值判断为主题，分别从法理学、法经济学、商法学等层面对对赌协议的价值展开分析，并对对赌协议的法律性质和调整机制进行价值判断。

一、对赌协议的法理基础思考

新制度经济学中的契约通常是指“不完全契约”(ineomplete contract)，即事前无法囊括所有或然事件的契约。不完全契约是相对于新古典微观经济学、激励理论和机制设计理论中的“完全契约”而言的。不完全契约理论和完全契约理论(以委托-代理理论为代表)共同构成契约理论的主体。

不完全契约的思想源于1937年科斯在其开创性的论文《企业的性质》中第一次谈及契约的不完全性。此后，Williamson(1979)明确提到了契约的不完全性。Grossman和Hart(1986)、Hart和Moore(1990)的两篇奠基性论文(即GHM理论，GHM是三位作者姓氏的首字母，简称GHM)开创了正式的不完全契约理论。GHM理论认为，正是由于当事人的有限理性和环境的不确定性，所以事前不可能签订面面俱到的合约，才使得事后的治理结构和制度安排变得非常重要。

在法学和法经济学领域，契约的不完全性也受到关注，例如Macaulay以及更近的Ayers和Gertner。不过，经济学上的契约不完全性有时跟法律上的不完全性定义不同。前者特指契约没有充分地状态依赖(insufficiently state contingent)，而后者在司法实践中更倾向于界定为责任或功能上不完全(obligationally orfunctionally incomplete)。

私募股权基金投资于具有发展潜力的未上市企业，对于企业的估值主要依据企业现时的经营业绩以及未来经营业绩的预测，考虑到宏观经济状况、行业前景以及公司经营状况均是影响公司经营业绩的重要因素，因此这种估值存在不确定性。且均对公司的业绩产生重大影响，并且这些影响均为不可完全预见和控制的。因此这种估值存在一定的风险。投资方不可避免面临着不可控制的市场风险。为此，私募股权基金通常与未上市企业的管理层签订对赌协议，即根据企业业绩的变化对估值进行相应调整，以捆绑投资估值的调整。企业估值的不确定性是由人的有限理性和环境的不确定性造成。据此，对赌协议的法理基础是不完全契约，其理论基础是不完全契约理论。因此，从对赌协议的法理基础看，私募股权基金与企业家签订的对赌协议是必要的和合理的，具有其合理价值。一方面，其对企业估值随着企业业绩的变化进行调整，从而锁定投资风险，为私募股权基金的投资提供一定程度的保障，与此同时，激励了企业家创造出更多的效益，具有激励效应。

二、对赌协议的调整机制及其价值

对赌协议作为私募股权投资基金的估值调整机制，根据私募股权投资基金的运作机制，对赌协议的调整机制可以划分为三种框架条款，分别为资本进入条款、资本调整条款和资本退出条款。

(一)资本进入条款及其价值

资本进入条款又称投资金融工具条款，是私募股权基金投资协议的基础条款，决定了私募股权基金的进入方式及进入后的地位和身份。投资金融工具的安排既要适合被投资企业将来的发展，又要尽量降低私募股权基金本身的资金风险。对于融资企业而言，发行优先股可以筹集长期稳定的公司资本，股息率固定，可以减轻利润分派负担；优先股无表决权，可以避免公司经营决策权的改变和分散。对于私募股权基金而言，优先股的股息收益稳定可靠。而且在财产清偿时也先于普通股股东，因而风险较小，不失为一种较安全的投资工具。但在公司经营有方、盈利丰厚的情况下，优先股的股息收益会远远低于普通股票。而且对于私募股权投资基金，优先股的固定收益远低于其预期投资收益，在风险与利润权衡之下，可转换证券正是解决这一难题的最佳金融工具。

可转换证券(Conveaible security)是指，证券持有者有权在一定时期内按一定比例或价格将其转换成一定数量的另一种性质证券的证券。可转换证券包括两类，其一是股权投资方式，即可转换优先股，其二是债权投资方式，可转换债券。可转换证券可以将股权价值在私募股权投资者与企业家之间进行分配，可转换证券的独特结构设计使得投资风险部分地从私募股权投资者转移给了企业家。可转换证券是私募股权融资交易结构的核心，整个私募股权融资法律文本实际上就是规范和约束可转换证券的交易文件。

1、可转换优先股(Convertible Preferred Equity)。

2005年初，海外投资机构与无锡尚德签订的对赌协议约定，到2005年年末，无锡尚德的税后净利润不得低于4500万美元，否则，A系列优先股的转股比例则需乘以一个分数——公司的“新估值”与“原估值”的数值之比。该对赌协议采用可转换优先股作为投资工具。

可转换优先股是指优先股发行后在一定条件下允许持有者将它转换成普通股的优先股票。与之相对的即为不可转换优先股。国际私募股权基金选择可转换优先股作为投资工具，利用优先股的转换权，可以有效平衡风险与利润的博弈，在公司经营不善的情况下，私募股权投资基金利用优先股的优先性质，优先于普通股收回投资，在公司盈利丰厚时，有权将优先股转换为普通股从而分享公司的利润。实现对企业

原先估值的一种调整制度，即为“对赌条款”。

2、可转换债券(Convertible Debenture)。

2006年华平与国美电器签订的对赌协议，华平认购国美电器发行的1.25亿美元可转换债券及2500万美元认股权证。该对赌协议采用可转换债券作为投资工具。可转换债券是一种公司债券，其持有人在发债后一定时间内有权依约定的条件将持有的债券转换成普通股票或优先股票。兼具债券和股票期权的性质。

可转换债券的优势在于其转换性。可转换债券在发行时就明确约定，债券持有人可按照发行时约定的价格将债券转换成公司的普通股票。若公司不具有增长潜力，债券持有人可以继续持有债券，直到偿还期限届满时收取本金和利息；若公司的股票具有增值潜力，债券持有人可以行使转股权，将公司债券按约定价格转换为公司股票，以分享公司利润。可见，可转换公司债券具有债券的安全性，同时具有股权的盈利性，为投资人和融资企业提供了一个比较理想的金融工具。私募股权投资基金利用可转换债券的转股权，实现对企业原先估值的调整。即为“对赌条款”。

(二)资本调整条款及其价值

摩根史丹利、鼎晖和英联三家投资机构与蒙牛签订的对赌协议约定从2003年－2006年，蒙牛乳业复合年增长率不低于50％。若达不到，管理层将输给摩根士丹利约6000万－7000万股：反之，投资机构将相应股份奖励给蒙牛管理层。该对赌协议采用浮动股权比例条款作为估值调整机制。

资本调整是根据浮动比例条款来进行调整，私募股权投资基金与风险企业家享有的股权比例将视风险企业的经营业绩而相应浮动。具体而言，当风险企业的实际业绩超过预定的标准时，则提高风险企业家的股权比例，降低私募股权投资基金的股权比例；反之，当风险企业的实际业绩低于预定标准时，则降低风险企业家的股权比例，相应地提高私募股权投资基金的股权比例。这种股权制度设计对于私募股权投资基金提供了一定程度的保障，并对企业家赋予有效的激励机制。当企业的业绩取得快速增长，尽管私募股权投资基金的持股比例下降，但每股获得更大的收益，而对于企业家，不仅每股收益提高，而且持股比例也获得提高；当企业经营不善时，私募股权投资基金持有了更大比例的股权，甚至控股权，从而为投资收益提供了一定程度的保障。因此，浮动股权比例条款对于保护私募股权投资的利益和激励企业家创业均具有重要的意义。

(三)资本退出条款及其价值

2008年6月，美林、郑裕彤、德意志银行等几家私募股权投资机构和个人向恒大地产投资6亿美元，双方约定，若恒大地产无法完成上市，其将以现行市盈率回购机构投资者的股份。2005年初，高盛与江苏雨润食品签订对赌协议。约定若2005年雨润净利润少于2.592亿元，中方需以溢价20％的价格赎回外方所持股份。上述对赌协议均采用股份回购的方式实现私募股权基金的退出。

私募股权投资基金的退出机制通常包括企业上市退出、并购和股权回购(Bye Back)等方式。股权回购是指，在被投资企业未能达到某种约定的条件时，一般包括在一个约定期限内没有实现IPO上市、无法被其他企业并购、或者未能达到设定的盈利指标时，私募股权基金有权要求被投资企业、原始股东以预先约定的价格回购私募股权基金持有的股权。以保证私募股权投资取得一定的收益，并能实现资本退出。股份回购条款是保证盈利的一种商业模式，为私募股权投资基金提供了一定程度的保障作用和保值功能。

综上所述，对赌协议作为私募股权投资基金的估值调整机制，通过资本进入条款、资本调整条款和资本退出条款，充分体现了对赌协议具有保障投资风险的价值，与此同时，对赌协议具有激励企业家创造效益的价值。因此，应当承认对赌协议具有合理的价值。为了认可对赌协议的合法地位，有必要分析对赌协议的法律性质。

三、对赌协议的法律性质探究

对赌协议作为一种协议，具有民法属性，但对赌协议又是商法中应用的协议，因而又具有商法属性。为此，下文从民法和商法的角度探究对赌协议的法律性质。

(一)对赌协议的民法性质

以合同的效果在缔约时是否确定为标准，合同分为实定合同与射幸合同。实定合同，是指合同的法律效果在缔约时已经确定的合同。绝大多数合同都是实定合同。射幸合同，是指合同的法律效果在缔约时不能确定的合同，保险合同、押赌合同、有奖或有奖销售合同均属此类。

对赌协议的法理基础是不完全契约理论，在签订对赌协议时，投资方与管理层均对企业的业绩无法完全确定，为此，双方签订股权浮动条款，若企业的业绩达到设定的条件，则投资方向管理层转让一定数额的股权，反之，则由管理层向投资方转让一定的股份，或由企业回购投资方的股份。对赌协议的法律效果存在不确定性。上述设计的对赌条款，符合射幸合同的特征。因此，对赌协议具备射幸合同的一般属性，是标准的射幸合同。

当然，对赌协议在基本符合射幸合同内涵的同时，与一般的射幸合同又有所区别。其不同之处在于，当事人是否可以对不确定的事件施加一定的影响。比如保险合同也是射幸合同，但对于保险事故的发生完全取决于客观情况，而不允许当事人人为地促使事件的发生。而就对赌协议而言，被投资企业的管理层在一定程度上通过自身努力去实现企业业绩的提升，进而实现“股权激励效应”。这也在射幸合同之外引申出另一个商法概念——期权。

(二)对赌协议的商法性质

期权主要有两种，一是公司治理中管理层激励的股票期权；另一种是金融衍生交易中的标准股票期权。

1、对赌协议与股权激励制度。

就对赌协议与股权激励而言，曾有学者把对赌协议安排作为股权激励的一种形式加以研究。《上市公司股权激励管理办法》(实行)、《国有控股上市公司(境内)实施股权激励试行办法》和《国有控股上市公司(境境外)实施股权激励试行办法》等法规就股权激励做了详细的规定。股权激励制度是公司对高级管理人员和技术人员授予的股权激励安排。而对赌协议是投资机构对企业管理层授予的股权激励安排。就“激励效应”而言，两者具有异曲同工之妙，就股权激励而言，两者具有同样的性质。但从法律关系的角度分析，两者是有区别的。

首先，从法律关系的主体上，股权激励的法律关系是公司与管理层之间发生的法律关系，股权激励是公司授予的，属于公司行为。而对赌协议的法律关系是股东与股东之间发生的法律关系，属于股东行为。其次，从法律关系的权利义务上，公司治理中的股权激励是单向的，股权激励的权利与义务是不对等的。管理层如果不能在业绩方面获得股票期权的条件，则丧失行权的权利，但不会为此承担义务。而对赌协议的激励是双向的，双方的权利和义务是对等的。对赌双方均拥有股权的期待权。

2、对赌协议与金融衍生交易工具。

就对赌协议与金融衍生交易中的标准股票期权

而言，两者的性质既具有同质性又具有异质性。

就同质性而言，对赌协议与金融衍生交易工具具有类似的特征和保值功能。首先，金融衍生工具具有四个显著特征，分别是跨期性、杠杆性、联动性和不确定性或高风险性。对赌协议同样具有上述特征，对赌协议约定在未来某一时间按照一定条件，根据可转换证券和浮动股权比例条款进行交易，具有跨期性的特征；对赌协议的浮动股权比例条款，其效果通常是放大了对赌的风险，同时放大了取得的收益，具有杠杆操作模式，例如，摩根史丹利等三家投资机构与蒙牛签订的对赌协议，约定从2003年-2006年，蒙牛乳业复合年增长率不低于50％。若达不到，管理层将输给摩根史丹利等机构约6000万-7000万股，反之则由投资机构输给管理层相同的股份；对赌协议的估值随着企业业绩(基础产品)的变动而发生变动，两者之间存在简单的线性联动关系；企业业绩的变幻莫测决定了对赌协议的效果具有不确定性，而对赌协议的杠杆性又放大了这种不确定性，成为高风险性的协议。因此对赌协议同样具有金融衍生工具的跨期性、杠杆性、联动性和不确定性或高风险性四个显著的特征。

其次，对赌协议与金融衍生工具相比，同样具有保值的功能。金融衍生工具具有套期保值的功能。根据《企业会计准则第24号——套期保值》的定义，套期保值是指企业为了规避外汇风险、利率风险、商品价格风险、股票价格风险、信用风险等，指定一项或一项以上套期工具，使套期工具的公允价值或现金流量变动，预期抵消被套期项目全部或部分公允价值或现金流量变动。对赌协议同样起到保护投资的作用。对赌协议的估值调整条款和股份回购条款，在管理层无法实现约定的业绩指标时，对赌协议就成为了投资机构的保护伞，这时对赌协议就体现为一种(对投资者而言)低收益的保值性衍生(相对于公司业绩作为基础资产而言)工具，“担保”了私募股权投资中投资者的股权出资价值。

就异质性而言，期权作为金融衍生工具，与对赌协议的区别是显而易见的。作为金融衍生产品的标准股票期权，其可以在衍生交易市场通过标准合同的形式予以买卖从而实现投机或保值的目的，而对赌协议只是股东之间解决对企业不同价值预期的协议，其协议本身并不是可以交易的标准化产品。

综上所述，笔者认为对赌协议是一个“综合体”，即具有激励和保值效应的射幸合同。射幸性是对赌协议作为射幸合同所具有的民法属性，而股权激励和衍生的保值功能是其商法属性。

四、对赌协议的法经济学探讨

伯纳斯在《法律的经济分析》一书中首先对经济分析法学的本质特点进行了概括，他认为，“最近的经济分析法学研究中获得的一个最重要发现是，法本身——包括它的规范、程序和制度，都在于促进效益的实现”。经济分析法学从本质上说就是将经济理论运用于对法律制度的理解和改善。因此，经济分析法学的核心思想是“效益”。在经济分析法学家看来，效益原则是经济分析法学的最基本最主要的原则，法律的宗旨在于通过法律的参与使社会财富达到极大化的效益目标，也就是以价值最大化的方式分配和使用资源。

在摩根史丹利、鼎晖和英联三家投资机构与蒙牛签订的对赌协议中，由于蒙牛发展远超预期，促使摩根斯坦利、鼎晖、英联投资机构选择了提前终止双方的“对赌协议”，并兑现奖励给蒙牛管理层6000多万股中国乳业控股股份，三家投资机构也获得了500％的投资效益。双方签订的对赌协议，对以牛根生为首的蒙牛管理层起到巨大的激励效应，在蒙牛管理层勤奋努力的工作下，蒙牛乳业取得了惊人的发展速度，跃居为中国乳业的领先企业之一。

财富最大化是波斯纳最核心的法律思想。他认为效率原则是法律赖以建立的基础，也是法律惟一的出发点和归宿。法律的目的就是通过“重现和复制市场”，把权利分配给最有效率的人。摩根史丹利、鼎晖和英联三家投资机构与蒙牛签订的对赌协议，将权利配置给最有效率的蒙牛管理层，从而为取得惊人的企业效益奠定了基础，从取得的效益看，双方签订的对赌协议，无疑是具有高效率的协议。

正如经济分析法学家所认为，法学的核心在于运用经济学的观点和方法，特别是微观经济学的观点和方法，分析和评价法律制度及其功能和效果，并且为实现经济效益的目标不断地改革法律制度。因此，对赌协议对于激励企业家创造出惊人的效益，起到了关键的激励效应。认可对赌协议的合理价值，对于激励企业家创造效益，从而起到扩大就业、为社会创造出更多的财富具有实践意义。

五、对赌协议的商法解析

对赌协议的合同主体一方是私募股权投资基金，另一方是创业企业的企业家，合同双方之间是平等的商事主体；从对赌协议的动机来看，私募股权投资基金为了追求高额回报而进行的投资，企业管理层则为了企业的经营，需要大规模融资，同样也是为了追求企业的效益；对赌协议发生在企业持续的营业之中。因此，从对赌协议的法律特征分析，对赌协议是典型的商事关系。

市场经济依赖于充分投资。只有充分有效的投资，市场经济才能又好又快发展。因此，必须充分激励投资者的积极性。对赌协议为私募股权投资基金提供了追求高利润的赢利模式，充分调动了私募股权投资基金投资的积极性。从投资的意义及市场经济的价值来分析，应当认可对赌协议的合法地位。

保护商人的营利利益是商法的重要功能。对赌协议作为典型的商事关系，是商事主体私募股权投资基金与创业企业家签订的协议，保护私募股权的投资利益和保护创业企业家的利益，是商法的重要功能。保护投资人利益，对于吸引国际私募股权投资基金在我国的投资具有重要价值；保护创业企业家的利益，为企业多渠道融资提供法律支持，尤其对于我国的资本市场不利于中小企业融资更具有现实意义。毋庸置疑，企业效益的创造对于促进经济发展、提供更多的就业机会，均具有重要的意义。因此，认可对赌协议，承认其合法地位，对于发展我国资本市场、推动经济发展无疑具有实践价值。

规范商行为是商法的另一个重要的功能。在市场经济活动中，不仅应使商人合格，也应使他们的行为得到规范。商法重视商人利益、投资者利益和社会利益的协调，注重三者利益在和谐中实现。使营利行为遵守统一的规则，包括商行为的条件和行为方式。私募股权投资基金与企业家签订的对赌协议，若企业不计划上市，根据私法自治原则，由当事人按照意思自治原则予以调整。若企业计划上市，则应对对赌协议予以规范，以保护中小投资者利益，使双方签订的对赌协议，既要有利于保护私募股权投资者利益，也要保护中小投资者利益。因此，应承认对赌协议的合法地位，并予以规范其对赌条款，承认其合理价值，而不是简单予以否定，从而达到商人利益和社会利益的协调。

六、结论

对赌协议的合法性取决于对赌协议的价值。对赌协议的法理基础为不完全契约理论，因此对赌协议的估值调整有其必要性和合理性。对赌协议的资本进入条款、资本调整条款和资本退出条款，对于保护私募股权投资基金的投资利益和激励企业家创造企业效益，均具有积极意义。对赌协议作为一种协议，具有民法属性，但更具有商法属性，是一个股权激励和保值功能的射幸合同，因而对赌协议具有合法性。从法经济学分析，效益原则是经济分析法学的最基本最主要的原则，法律的宗旨在于通过法律的参与使社会财富达到极大化的效益目标，对赌协议的资本调整条款，将财富有条件地赋予了积极创造效益的企业家，从而为社会创造出更多的社会财富，对赌协议具有法经济学的价值。对赌协议属于商事关系，保护商人的营利利益和规范商行为，是商法的两大主要功能。因此，保护私募股权投资基金和企业家的营利利益，并对对赌协议予以规制。综上所述，从法理学、法经济学、商法学的价值判断，从对赌协议的调整机制和法律性质分析，对赌协议具有激励企业家创造更多的效益，同时具有保护投资者利益的合理价值，应认可对赌协议的合法法律地位，从而为国际私募股权基金在中国的投资铺平道路，吸引更多的海外私募股权投资基金在国内投资，同时推动更多的优质企业在国内上市，这对我国的多层次资本市场的发展具有重大意义。

(责任编辑：昝剑飞)

作者：孙艳军