规范刑法学下的客观归责理论——兼论相当说的不足

2023-03-07

一、客观归责理论相较于相当说的优势

(一) 相当说概念功能上的不足与客观归责理论

仅仅进行事实判断的相当说, 实质上并不具有规范评价的功能。只是诸多情况下, 价值判断与事实判断重合, 将归因等同于归责也不会出现偏差, 但当行为人对客体认识错误的情况下, 归因不再等同于归责, 所以集合事实与价值判断的客观归责理论是更为值得提倡的:A杀死B的事实并不会自动导出A要被归责, 还必须考虑:刑法禁止非法剥夺他人生命的价值规范存在。价值判断是启动构成要件程序的钥匙。所以在归责判断时, 要同时运用两种思维:一种是尽可能还原事情始末的联系即事实判断, 另一种是同时以规范的视角映射整个过程, 即价值判断。

相当说仰赖于空洞的“相当性”大行其道, 就连其支持者也会质疑到“何谓相当性, 根本就不是一个内涵清晰而规范的法律概念” (1) 抢劫中被害人逃跑致死, 相当性如何认定大部分难道不是情理上的推理或者道德上的谴责吗?相当说的前提性判断逻辑亦索然无味:人们相当性地明白一把锋利的刀在割破喉管的时候是怎样运作的, 冷水封闭呼吸道时, 水中的人挣扎地绝望的恐惧。结果对于已经创设好的风险的发展历程自然具有相当性, 相当性的判断集中在不重要的内容上。“相当说……缺乏判断构成要件行为 (实行行为) 的具体规则, 忽略犯罪成立条件判断上的‘位阶性’。” (2) 而客观归责理论通过创设不法风险的行为定义实行行为的概念, 并非像相当说不当地将与结果可能相关的行为都抽象等同地视为实行行为;客观归责理论更加注重构成要件判断上的位阶性。

相当性说因行为人认识上的差异划分为主观说、客观说和折衷说, 导致判断恣意性明显。例如, A希望B在蹦极中因紧张而死, 所以约B去蹦极, 结果B真的在蹦极中死去了, 对A归责的问题涉及到A是否认识到B患有心脏病, 从而涉及以上三种学说。相当说对因果关联异常性的处理也不尽如人意, 理论与实务存在偏差:从大阪南港事件可以看出相当说面临着不能将足够异常的介入因素排除归责的理论自治危机。

(二) 相当说处理问题的困难与客观归责理论

相当说对自我答责和规范保护目的之的行为结果的归责存在错误。A抢劫后, 在路上高速走蛇形, B紧追不舍因刹车不灵撞到路边水泥护栏受重伤, 其能否向A归责?依据客观归责理论, 一方面:道路交通法禁止高速走蛇形的驾驶行为, 是为了防止驾驶者与他人相撞, 并非为了防止别人追赶驾驶者, 所以B的行为不在构成要件范围内;另一方面:B对自己参与的危险行为有极高认识, 虽然没有放弃自身健康权利, 但因其自愿参与也是要否定归责的。相当说要否定对A的归责, 就要否定A的过失和相当性, 但这是困难的, 所以相当说根据相当性就认定具有刑法上的因果关系, 极易造成刑事责任的扩大化。

医院感染死亡具有社会生活上的相当性但却否定归责, 相当说无法解释;人与人之间传播的慢性病十年后死亡的, 这种用拉长的时间来减缓因与果之间的紧密性联系的, 相当说亦无法解释。

二、针对客观归责理论的质疑和回应

如上文讨论, 客观归责理论作为因果关系的功能回归, 不仅在理论上自治、创新, 实务上也能较好地解决诸多棘手问题。但相当说的支持者们对此视而不见, 试图在扭曲客观归责理论的道路上渐行渐远。所以对客观归责理论的不当质疑有必要给与回应, 以期澄清事实, 真正推动理论的发展。

第一, 认为客观归责理论冗杂、繁琐、不实用。本文认为, 相当说看似较之简单, 但在做具体判断的时候为了弥补理论的缺陷就要穷尽足够多的判断资料, 而这些资料在判断相当性时处于相同的位阶, 相同的使用手段和目的价值性是明显不当的。而客观归责理论具有严谨的位阶性、有序性, 虽然下位概念和原则较多, 但其严谨服务于不同的证成阶段, 实质上清晰实用。

第二, 刘艳红教授认为“如果劝人散步的行为与散步者死亡之间丝毫不存在因果律的关系, 何来客观归责论对死亡结果可否归责于行为人的探讨” (3) 在此必须予以澄清 (1) A、B的行为在进程上具有衔接, 讨论否定A的归责, 正是排除法的运用, 以使事态的本质清晰化 (2) 客观归责理论与相当说分庭抗礼, 导致对一方的解读不可能忽视对方的存在 (3) 客观归责理论的位阶性要求:不法风险的创设先于因果关系探讨;故否定了A不法风险的创设, 即否定了归责问题。 (4) 可归责的是可以实际操控的人祸, 而非天灾与当事人的不幸, 因为行为与结果之间关系的流变在很大程度上是脱离人持续控制的自然导引的结果。

第三, “客观归责理论对创设风险的否定实际上是通过对‘风险不法’与‘风险结果’之间的‘风险关系’的否定而否定的。” (4) 这里混淆了实行行为的概念, 客观归责理论基于规范目的论和一般预防理论, 将不法风险的创设定义为实行行为, 然后通过否定实行行为来对创设风险进行否定, 所以一个合乎规范预防论的行为即已经是对创设风险的否定, 其引发的结果不存在归责问题。

第四, 认为“客观归责理论……实际就是运用相当说在进行判断而已” (5) 在此需要强化客观归责理论的判断位阶性:行为人→不法风险→不法风险结果, 在判断过程上不能越过创设不法风险直接将结果与行为人进行匹配, 相当说对此却不够重视。A杀B, B受轻伤但在送医过程中因交通事故死亡。B的死亡不能对应A创设的杀人风险行为, 逻辑链条中断, 不能向A归责。行为人具有特殊认知:A杀B, B受轻伤, 但A知道B会在就医路上被C故意撞救护车而死亡 (C不认识B) , A实际上创设了两个不法风险, 后一是A基于特殊认识地利用而创设的不法风险, 肯定对A归责, 因为对特殊认识的利用应视为等质的行为人风险创设, 而且“行为人拥有特殊认识而实施一定行为时, 客观上对法益更危险, 对其归责也在情理之中。” (6)

第五, 客观归责理论介入到违法性领域。本文认为, 客观归责理论确实需要审慎对待此问题。若风险不法是对违法性领域的侵入, 以不法结果作为起点的因果关系理论也是对违法性领域的侵入, 甚至得出违法性就应该在构成要件理论中讨论的结论。三阶层体系下, 违法性实际上主要探讨违法阻却, 有责性阶段是责任阻却, 即意味着现状其实一直是默默地把违法性放到构成要件的各个下位概念中去应用。客观上不能对行为人进行归责的, 再对其进行违法阻却和责任阻却是毫无意义和浪费法律资源的。

三、客观归责理论的突破性和深远意义

客观归责理论在与相当说角力的过程中, 理论内涵不断丰富, 影响不断深远, 可谓渐臻佳境。在上文与相当说对比讨论之外, 有必要对客观归责理论的突破性与意义性进行阐述。

(一) 客观化的归责理论

客观归责理论进行归责时不考虑行为人的主观要素, 从而使归责客观化。例如误把活人当尸体进行奸淫的例子。用反证法论述, 若要求主观目的与结果的一致性, 因为A创设了奸淫尸体的行为 (此行为客观属性上既可以是奸淫尸体又可以是强奸活人) 得到的却是与主观认识相悖的强奸活人的不法结果, 要否定其猥亵尸体罪的构成要件, 失之偏颇。如果在客观归责理论里面考虑主观要素就会造成将大量的既遂案件作为未遂或者预备犯处理的荒谬结论。所以进行归责时要将行为人的主观要素冷静地 (主观要素只对创设不法风险的启动和完成有效) 搁置在一旁, 当行为人已经流畅地把其想做的都按照自己的想法付诸通常一般的行动去完成了, 这时客体的实然状态是否和预期一致已不是十分重要, 所以根据风险结果的客观类型猥亵尸体罪成立, 根据客观归责理论不法结果可以归责于行为人, 又具有猥亵尸体的不法性和有责性, 所以猥亵尸体罪既遂。

(二) 客观归责与过失论

客观归责理论对过失犯的否定创新地从对不法风险创设的否定来达成的, 所以其划清了过失犯与意外事件的界限, 超车引起的被超车人心脏病发作死亡, 因为超车人的注意义务与预见可能性一般地与此行为的客观化规范保护相联系, 超车人并没有创设心脏病发作的不法风险, 因而属于意外事件。注意义务因为其属性天然地衔接着行为人与客体之间的传导作用, 而被盲目归到主观归责中是不恰当的。所以, 基于心理的过失犯理论主观归责色彩更浓。

(三) 客观归责与新行为无价值论

新行为无价值论与客观归责理论存在诸多契合点, 违法性与构成要件中的行为均是指违反了规范并创设风险的行为;法益损害结果也即不法风险结果的实现。两者的目的都是事实判断与价值判断起于何处、止于何处的问题。在我国的刑法实务中, 新行为无价值论和客观归责理论中的概念也都频繁涉及。

(四) 法益的维度

法益包括内容和处分权限两种维度。他人径行破坏了自己原本也想放弃的法益, 结果仍要归责, 因为其破坏了所属法益的处分权限。刑法约束的是每个人的行为, 并不因客观环境的趋势结果将行为人结果包含, 而否定向行为人归责, 所以纵火烧毁已处在火海中的财物, 也会被认定为毁坏财物罪。

(五) 规范与归责

对与结果不存在充分关系的规范的违反否定归责, 因为此规范失去了防止结果发生的品质。规范的自我审视和界定使得并非只要违反禁令, 就要对造成的结果负责。风险的边界即义务与规范, 遵守义务下的结果, 由于欠缺行为与结果理论上的清晰的内在关联性, 依据罪疑唯轻原则, 否定归责。

总之, 客观归责理论与相当说作为刑法因果关系判断上的两种对立学说, 在不断地论证与辨析中, 两者的优缺点也渐渐跃然纸上。面对处于转型期的我国刑法理论, 如何做好学说的取舍和理论的补充发展是摆在我们每一个法律人面前的命题, 本文藉以对客观归责理论的阐述, 希望其可以为我国刑法的发展做好伏笔。

摘要：中国刑法中的因果关系理论以囿于自然主义的相当说为主, 因其越俎代庖地承担了规范归责的功能, 使理论与实务都存在一定程度的混乱。在制裁理性化和构成要件精致化的理论指导下形成的客观归责理论体系, 其重大贡献即在规范刑法学的语境下, 完成了从事实到价值的因果关系探讨。客观归责理论的方法论推动了我国刑法摆脱自然主义走向规范主义的进程, 对于当代刑法转型的意义不是相当说可以代替的。

关键词：客观归责,相当说,风险,规范刑法学,构成要件