刑法刑罚理论探讨论文

摘要：对危险驾驶行为是否应当入罪的探讨，针对的并不是应否弥补我国法律制裁体系的疏漏，其焦点在于是否应当将原本属于行政处罚范围的若干行政违法行为纳入刑事制裁的范围。下面小编整理了一些《刑法刑罚理论探讨论文(精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。

刑法刑罚理论探讨论文 篇1：

老年人犯罪适用伦理性刑罚的分析

【摘要】当前，我国法学界对老年人犯罪进行系统性研究的较少，特别缺乏上升到法学理论高度的研究。对老年人犯罪，应适用伦理性刑罚。这不仅是刑法一切从实际出发的立法指导思想的内在要求，是罪责刑相适应原则的具体体现，也符合司法公正与效率的价值取向，有利于合理解决老年人犯罪的刑罚适用问题。

【关键词】法律伦理 老年人犯罪 刑罚适用 伦理性刑罚

伦理性刑罚适用的背景

根据全国老龄办于2006年2月23日发布的中国人口老龄化报告指出，21世纪的中国将是一个不可逆转的老龄社会，到2020年，老年人口将达到2.48亿，老龄化水平将达到17.17%；到2050年，老年人口总量将超过4亿，老龄化水平推进到30%以上；到2100年老年人口规模将稳定在3～4亿，老龄化水平基本稳定在31%左右，进入高度老龄化的平台期。①在我国老龄社会结构已经形成并不断加速扩展的特殊背景下，老年人犯罪逐渐增多，已成为一个不可忽视的社会问题。

老年人犯罪一般是指年满六十周岁以及六十周岁以上的自然人所实施的犯罪行为，不同国家对老年人犯罪年龄的界定不同，但都遵从于刑法学意义上的界定标准。目前，理论界和司法界有关专家学者大多从理论上给予以下问题更多的关注：老年人犯罪的概念、犯罪年龄标准界定、犯罪的特点或者特征、成因、种类划分、宽严相济刑事政策研究、刑事和解机制构建、预防机制构建、轻刑化处罚研究、从宽处罚制度研究、刑事责任研究、建立非刑罚处理方法等。特别是对于老年人犯罪从宽处罚或者轻刑化处罚的论述颇丰。但也存在着激烈的争论，一般认为，对于老年人犯罪应建立科学、合理、适度的惩防体系，以惩罚为主，但也应积极强化预防对策；从宽处罚论者认为，鉴于老年人自身的特点，对其犯罪应一律从宽处罚，通过建立有针对性的刑事政策和完善立法，体现刑法的保护功能；轻刑化处罚论者认为，对于老年人犯罪不仅要从宽、从轻、减轻处罚或者免除其刑事责任，在侦查、起诉、审判、劳改等诸环节也都要体现这一原则，通过对现行刑法的修改完善，与国际上相应的刑法规则对接，从而体现宽严相济的刑事政策精神，而且应一律不适用死刑。但是，持反对意见的学者认为，因为老年人的年龄问题而对老年人犯罪从宽、从轻、减轻处罚或者免除其刑事责任，甚至不适用死刑，这是犯罪刑事立法上的倒退。

理论探讨推动了立法实践发展，有关老年人犯罪的保护性立法和政策措施不断涌现，如党中央、国务院专门颁发了《关于加强老龄工作的决定》，2006年12月12日，国务院新闻办公室发表的《中国老龄事业的发展》白皮书统计，近二十年来，全国人大及其常委会、国务院及其国家各部委颁布的老龄法律、法规、规章及有关政策达二百余件。2006年3月1日颁布施行的《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十一条规定，七十周岁以上的人不执行行政拘留处罚。2007年最高人民检察院发布了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，明确规定对老年人犯罪可以附条件地从宽处罚；同年发布的《不起诉案件标准》规定，犯罪人是老年犯罪嫌疑人，主观恶性较小的，不予起诉。除了上述法律、司法解释的规定外，地方性规定也体现了对老年人犯罪的从宽处罚倾向。

虽然理论研究和司法实践推动了老年人犯罪刑罚适用问题的研究，但是，这种探讨还缺乏系统性，必须从“为什么”的角度来探讨，才能为老年人犯罪适用刑罚问题提供理论上的支撑。笔者认为，对老年人犯罪从宽处罚，体现了刑事法伦理的一般原则和内涵。刑事法伦理是社会伦理规则在刑事规范中的具体体现，而从根本上，是法律伦理学的精神内涵的要求，也是法律伦理学研究的内容，即是一种伦理性刑罚。对老年人犯罪适用伦理性刑罚，就是要建立轻重不同的从宽处罚原则，即有条件地设立从轻、减轻或免除处罚以及限制性地适用死刑的规定，适当地增设非刑罚处理方法，并在此基础上建立老年人犯罪的惩防体系。

老年人犯罪适用伦理性刑罚的法律伦理学根据

法律与伦理的关系问题一直以来是法哲学的一个重要问题之一，也是法学者和实践者一直探讨的问题。从理论上看，法律伦理学认为，法律与伦理之间存在着互动的关系，而且这种关系呈现规律性的发展态势，即渗透、关联、分化、冲突、作用，这种相互变化融合的趋势一直持续着，从而促使伦理的法律化和法律的伦理化。这两种倾向都是通过道德的作用来实现的，表现在道德在法的制定、法的实施等法律活动中都起着重要的作用，从而揭示出法律与道德以及伦理之间的互动关系原理，进而揭示出法律与伦理之间发展的关系本质。

根据法律伦理学原理，在整个法律中都存在着伦理问题，包括具体的法律文本和具体的法律实践。由此看出，道德中的正义、公正等准则都会在法律文本中得到反映，并贯穿于具体的法律活动中，即伦理观念、规范、准则作用并渗透于法律之中，这正是法律人性化的具体表现，亦即法的善性与正义性的具体体现。由此可以看出，对于老年人犯罪给予从宽处罚的一个重要法理依据就是法律伦理学原理，即法律伦理基本规律的要求。

从实践上看，道德等伦理规范是法律制定和实施的基础，从法律发展史角度考察，这种基础性作用自人类有法律以来就从没有停止过。例如刑法中关于死刑的存废问题、民法中关于诚实信用原则、诉讼法中关于公平公正等问题无不体现着道德伦理的观念或者规范、规则，而在立法中立法者的良心和道德观念、在司法中司法的公平与效率、在执法中执法者的道德与自律观念以及行为守则、在守法中守法者的守法伦理义务和道德评价观念等，都是一般伦理观念、伦理规则或者伦理规范以及伦理原则在具体法律活动中的具体应用。简言之，法律制度、法律行为和法律政策等都与道德等伦理价值密切相关。综合来看，道德性标准评价促使人们对法律的道德认同，进而促使人们对法律的自觉服从。而对老年人犯罪适用伦理性刑罚，正是法律伦理学基本原理的具体体现，亦即道德法律化的必然趋势，是道德性伦理评价在法律中的反映，符合普遍的道德认同观念和人们法律服从的情感基础。这是因为：第一，伦理性刑罚反映了法律与伦理间的互动关系原理，对老年人犯罪适用伦理性刑罚正是体现了法律的伦理性属性。第二，伦理性刑罚与公民守法的伦理性义务相一致，对老年人犯罪适用伦理性刑罚，与公民的守法的伦理性义务相契合。第三，伦理性刑罚符合法律与伦理间的辩证关系，我国法律的进步、完善必须要充分考虑我国特有的社会伦理因素，如诚信规则、人伦伦理等制度性因素。而尊老爱幼正是这种伦理入法的制度性因素。

老年人犯罪适用伦理性刑罚的刑事法伦理根据

部门法伦理是法律伦理学的重要内容，是法律伦理的具体化，具体反映法律规则与伦理性规范之间相互融合的一般规律以及发展趋势，是法律伦理学研究的重要内容。刑事法伦理是部门法伦理的重要组成部分，伦理性刑罚是刑事法伦理的本质要求。

第一，伦理性刑罚是刑法实事求是、一切从实际出发的立法指导思想的内在要求。根据老年病理学家的观点，老年人在身体机能和精神状态方面呈逐步衰退的过程，特别是感官功能的逐步衰退，产生了与儿童相似的心理期，即“儿童期”。这些现象往往是老年犯罪的直接诱因或真正原因。正视这一社会性问题符合自然规律和社会规律，也是刑法立法伦理的具体体现。第二，伦理性刑罚是刑法罪责刑相适应原则的具体体现。老年人的刑事责任能力因年龄问题而经历了一个逐步减弱或者丧失的过程，刑法有必要增设从轻、减轻或者免除处罚等原则，这是刑法司法伦理的基本要求。第三，伦理性刑罚符合司法公正与效率的价值取向。老年人与未成年人、身体有残疾的人和精神上有缺陷的人相同或近似，我国1979刑法和1997新刑法未予以充分关注，也因而在司法的各个环节没有得到与其刑事责任能力相适应的法律待遇。第四，伦理性刑罚是刑法法律救济的前瞻点和生命力之所在。随着我国老龄化社会结构的形成与深化，老年人群体需要全社会的共同关爱和法律的救济。第五，在具体适用时，对老年人犯罪应贯彻教育、感化与挽救方针；完善刑事诉讼法的相关规定和非刑罚化处理方法；做好老年人犯罪的综合治理；改革老年人犯罪的审判和服刑制度。这是刑法执法伦理的要求。

结 语

当今社会，刑罚的轻缓化已成为时代潮流，废止或最大程度地限制死刑的应用已成为共识，这些重要问题都能在老年人犯罪的刑罚适用问题中找到汇合点。我国自古以来就有尊老敬老的传统，这种精神和传统一直延续至今。从法律伦理学的角度解决老年人犯罪的刑罚适用问题，既彰显时代的价值，又契合了我国的传统观念，是一个极具有理论价值和现实意义的命题。但是，由于现阶段对老年人犯罪现象的研究尚没有得到更加足够的重视，以至于对于老年人犯罪的真实情况很难得到了解。因此，对于老年人犯罪现状调查的全面性有待于进一步考证，伦理性刑罚的理论根据有待于进一步完善。（作者单位：南阳理工学院）

注释

①中国老龄办：“中国人口老龄化发展趋势预测研究报告”，http://news.sohu.com/20060223/n241988987.shtml.

作者：余其营

刑法刑罚理论探讨论文 篇2：

危险驾驶行为入罪的合理性及其立法改进

摘要：对危险驾驶行为是否应当入罪的探讨，针对的并不是应否弥补我国法律制裁体系的疏漏，其焦点在于是否应当将原本属于行政处罚范围的若干行政违法行为纳入刑事制裁的范围。受当前各种主客观条件的限制，对危险驾驶行为的行政制裁明显乏力，因此将若干情形的危险驾驶行为入罪具有一定的合理性，但是必须要注意对入罪的范围和程度加以限制；同时，更要认识到，就对危险驾驶等交通违法犯罪行为的防治而言，关键在于形成多种社会治理手段的整体合力。对危险驾驶罪的立法设计应从罪状与法定刑两个方面同时加以改进：一方面，应在罪状中适当增加危险驾驶罪的行为方式，并对各种行为方式均设置“情节恶劣”或“情节严重”等限制性规定；另一方面，应在法定刑中增加“二年以下有期徒刑”、“管制”和“单处罚金”的刑罚配置。

关键词：危险驾驶行为；入罪；合理性；立法设计；危险驾驶罪

文献标识码：A

随着《刑法修正案（八）》的颁行，危险驾驶罪作为一种独立的犯罪已被正式纳入我国刑法典，就对于危险驾驶罪的理论探讨而言似乎也只剩下了如何合理适用法律的问题。但是，事实却并非如此，因为不论是在《刑法修正案（八）》生效之前，还是在其生效之后，对于危险驾驶罪本身的理论争议实际上从未间断。问题主要集中在两个方面：一是关于危险驾驶行为应否入罪的问题。对此，有的学者明确表示赞成，并进行了相应的说明；而有的学者则明确表示反对，并且也提出了相应的理由。二是危险驾驶罪的立法设计问题。在这一问题上，学者们主要就危险驾驶罪的罪状设计和法定刑配置问题表达了自己的看法，并提出了相应的完善建议。那么，在当前，我们究竟应当如何看待这两个问题？是否能够因为危险驾驶行为已经入罪，就可以完全忽视反对者的意见？是否能够因为《刑法修正案（八）》中关于危险驾驶罪的规定已经开始适用，就可以不再重视该罪的立法设计问题？笔者认为不应如此。因为，从根本上讲，将危险驾驶行为入罪并不是我们的最终目的；我们的最终目的在于，如何对危险驾驶行为形成有效的法律治理。就此而言，反对危险驾驶行为入罪的诸多意见如不能得到慎重的考量，对这一犯罪本身的立法设计如不作出进一步的评价与反思，则这一罪名在遏制危险驾驶行为方面究竟能够起到多大的作用就是值得怀疑与追问的。由此，本文拟就这两个问题展开讨论，以期能够引起学界同仁进一步的反思。

一、危险驾驶行为入罪之合理性：争鸣与评析

（一）关于危险驾驶行为应否入罪的学术争鸣

近年来，随着我国城市化进程的加快和汽车拥有率的大幅提升，机动车辆在极大地便利人民群众生产生活的同时，因违法驾驶机动车辆而引发的交通安全事故也日趋严重。其中，因酒驾、飙车等危险驾驶行为而引发的重、特大交通事故案件更是层出不穷，如2008年“12.14成都交通肇事案”、2009年“南京6.30特大交通肇事案”、“杭州5.7飙车肇事案”等案件，都引起了强烈的社会反响。基于此，2010年4月28日，国务委员、公安部长孟建柱在向全国人大常委会做报告时郑重建议研究在刑法中增设“危险驾驶机动车罪”，将醉酒驾驶机动车、在城镇违法高速驾驶机动车竞逐等严重危害公共安全的交通违法行为纳入刑法的处罚范围，并提高交通肇事罪的法定最高刑。全国政协委员施杰也认为应在刑法中增设“危险驾驶罪”，将醉酒、超速、吸毒等状态下的驾驶行为纳入刑法规制范围。在此次刑法修正过程中，全国人大常委会经慎重考虑，决定采纳此类意见，并最终在《刑法修正案（八）》中将醉酒驾车及追逐竞驶两种危险驾驶行为纳入刑法的处罚范围。

然而，在刑法理论界和实务界，关于是否应将危险驾驶行为入罪的意见却并不统一，在讨论过程中大体形成了肯定论与反对论两类意见的学术争鸣。其中，肯定论者赞成将危险驾驶行为入罪，其理由主要有以下几点：第一，当前我国危险驾驶行为高发、多发，对危险驾驶的行政治理力度有限，我国刑法在惩治危险驾驶肇事行为方面又存在一定的疏漏和缺陷，并且国际社会上有不少动用刑法惩治危险驾驶行为的做法，我国也应当尽快将危险驾驶行为入罪。第二，随着风险社会的到来，传统的罪责刑法已不能满足法秩序共同体在风险社会中对安全保障的现实需要。按照罪责刑法，只有在应受处罚的行为造成客观侵害的时候做出反应才被认为是合理的。在风险社会中，这不能满足减少、限制风险的客观需要，而应提倡强调维护社会安全的安全刑法。安全刑法以行为的危险性为前提，只要应受处罚的行为具有威胁法秩序共同体的危险，刑法就应当在该危险变成现实之前提前介入；对具有人身危险性的行为人，只要其危险性威胁到法秩序共同体的安全，刑法同样应当对其做出一定的反应，从而降低社会风险的存在。因此，顺应“犯罪化”、“处罚的早期化”等刑事立法发展的潮流，将刑法防卫的视线提前，将危险驾驶行为犯罪化，阻遏和警戒危险驾驶犯罪，是我国交通犯罪立法成熟的表现，也是建设和谐社会的需要。第三，单独设立危险驾驶罪有利于实现刑罚的预防目的。刑罚是犯罪的法律后果，其目的在于对已经实施犯罪的人及潜在犯罪人产生心理威慑效果，预防犯罪人重新犯罪，预防尚未犯罪的人实施犯罪。只有将危险驾驶设为独立的罪名，以刑罚来威慑危险驾驶的行为人，使其理性地约束自己的行为，才能有效地控制危险驾驶这一对公民生命、健康和财产安全构成重大威胁的行为，达到刑罚的预防目的。第四，增设危险驾驶罪是对民意的回应，是立法民主化的体现。近来社会公众对酒后驾驶违法行为关注度较高，社会普遍呼吁加强对酒后驾驶的处罚，应该通过立法增设危险驾驶机动车罪来回应公众的呼声，这也反映了立法的民主化。

而反对论者则主要从以下几个方面对危险驾驶行为的犯罪化予以批评和质疑：第一，将危险驾驶入罪有违刑法的谦抑性原则。刑法的谦抑性原则是指刑法在介入社会生活时应当尽可能地控制其广度和深度，可以用民事、商事、经济或者其他行政处罚手段来有效控制和防范时，就没有动用刑事立法的必要性。从近期公安部对危险驾驶行为进行专项治理所取得的成果来看，通过行政处罚等相关非刑罚手段已经能够较好地防范此类行为的发生。就下一步的工作而言，关键在于如何将相关非刑罚处罚措施用足、用好，而不是进行盲目的刑事立法。第二，遏制犯罪行为实施的根本力量不是惩罚的严厉性，而是惩罚的不可避免性。而惩罚的方式不一定是刑罚，行政处罚也是一种惩罚。尤其是在我国“违法”和“犯罪”二元评价的制裁模式之下，行政处罚的价值不容忽视，也不宜随意舍弃。因此，强化对酒后驾车、醉酒驾车等危险驾驶行为的行政处罚，特别是强调行政处罚的普遍性和不可避免性，是解决问题的根本之道。简单地期望通过修正刑法增设新罪以加大刑法的打击力度，虽然说具有一定的震慑效果，但是在存在侥幸心理或者过于自信的犯罪分子面前并不具有应有的强制力，反而会对刑法的规范性和确定性产生很大冲击。第三，将单纯的醉驾、飙车行为规定为犯罪，在处罚上将有悖于刑法的基本理论。假设单纯的醉驾行为可以直接独立入罪，那么在司法实践中就可能处罚其预备或未遂行为，这将使刑法义务显得过于苛刻。更何况，将喝酒的行为认作犯罪的“预备”而处罚，也不尽情理，有违犯罪的基本特征。反观之，如果有了这些立法新规定，但又不对以上这些类似的“未遂”、“预备”等行为定罪处罚，则与行为犯处罚的理论不符，乃至会造成立法初衷难以在司法中实现的尴尬。因此，对危险驾驶还是以不入罪为妥。第四，醉驾、飙车入刑将为数众多的行为人贴上罪犯的标签，推到社会的对立面，显然不利于社会的稳定，而且监狱也有可能人满为患。第五，国外关于危险驾驶的刑事治理模式并不统一，增设危险驾驶罪并非改善交通安全的唯一出路。从国外的情况来看，将危险驾驶行为规定为独立的犯罪仅为刑事治理模式之一，因循该模式的德国、加拿大、日本等国的交通秩序较好，但采取其他模式的法国、荷兰、意大利等国的交通状况也并不逊色。由此可见，增设危险驾驶罪并非改善交通安全的唯一出路，关键在于因地制宜，采取适当的治理模式。第六，从我国当前特定的法律体系、特定的社会现实条件以及民族文化背景等因素考虑，将危险驾驶行为人罪的负面效应可能远远大于其收益，因而并不利于增进民生福利；第七，对民意或民愤需要进行理性的分析和判断。在立法过程中坚持民主化、注意倾听民众的呼声是必要的。在一系列重大恶性交通事故发生后，人民群众表示出极大的愤慨，纷纷提出应当设立新的罪名以便有效打击此类行为，这也是可以理解的。但是，民愤“是一个模糊而抽象的概念”。如何衡量民愤的大小程度？谁的呼声才能被认为是民愤？是被害人、被害人的家属，抑或被告人的家属是否都包括在内？对这些问题都不能给出准确的回答。这就需要我们冷静行事，用法律理性去分析判断一种社会情绪，而不应成为这种情绪的弄潮儿。

（二）关于危险驾驶行为应否入罪的评析意见

就对危险驾驶行为的整体制裁体系层面而言，我国原有的对危险驾驶行为的法律制裁体系并不存在疏漏。对于因醉驾、飙车等危险驾驶行为造成重大危害结果的情形，可根据具体的犯罪情况分别以交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪或其他相关的犯罪加以制裁；对尚未造成重大危害结果但对公共安全造成重大危险的，可以以危险方法危害公共安全罪加以制裁；对不构成上述犯罪的危险驾驶行为可依据相应的行政法规对其进行行政处罚。因而，对危险驾驶行为是否应当入罪的探讨，实际上针对的并不是是否应当弥补我国法律制裁体系的疏漏，其焦点在于是否应当将原本属于行政处罚范围的若干行政违法行为纳入刑事制裁的范围。这一点是我们在讨论这一问题时需要明确的基本前提。在此基础上，笔者就这一问题发表如下评析意见：

首先，笔者并不反对将若干情形的危险驾驶行为犯罪化处理。刑事政策在对犯罪的防治对策上可分为犯罪预防与犯罪压制两部分。就犯罪预防层面而言，合理有效的社会治理才是预防犯罪的治本之策，这已经成为共识。因而，尽管当政者力求依法而治，希望将某种秩序以制度化的方式固定下来，并且也形成了文字，但由于社会秩序本身还没有形成，或缺乏正式和非正式制度的配套，法律所欲求的秩序仍无法真正出现，法律最终将仍然是空的。然而，由社会治理的复杂性与社会秩序形成的渐进性和缓慢性所决定，面对犯罪的汹涌浪潮，我们仍然要依赖对犯罪的直接压制措施来实现对犯罪现象的有效遏制。犯罪压制的措施可分为以下几种：（1）社会制裁或道德制裁。借由伦理的社会谴责，使其产生心理强制力，而达到防治犯罪的目的；（2）民事上的制裁。借由损害赔偿责任等民事上的制裁，使其产生心理强制力，而达到防治犯罪的目的；（3）行政上的制裁。借由罚款、停止营业等行政上的制裁，使其产生心理强制力，而达到防治犯罪的目的；（4）刑事上的制裁。借由预先告知的刑罚制裁，使其产生心理强制力，而达到防治犯罪的目的。在以上措施中，行政上的制裁与刑事上的制裁无疑是更加直接有效的犯罪压制措施。从刑法谦抑性的角度而言，当依赖行政制裁能够基本上有效地实现犯罪压制的情况下，就不宜诉诸刑事制裁；而在行政制裁明显乏力的情况下，也应当毫不犹豫地诉诸刑事制裁。当前，随着我国城市化和工业化进程的不断加快，机动车辆的使用不断增多，各类严重交通违法行为和交通事故也逐渐呈高发、多发态势。但与之相对，我国道路交通科学管理的理念、机制、手段、方法以及管理人员的素质、能力还不适应经济社会发展的需要，交警警力不足的问题还相当严重，因而通过行政制裁来压制交通违法犯罪明显让人感觉软弱和乏力。“在这种情况下，刑事立法不想跟上也得跟上，否则交通秩序和社会反应会变得更糟。”因此，当前将若干严重情形的危险驾驶行为入罪，通过加大制裁力度以实现在短期内对交通违法犯罪的有效遏制，实属无奈之举，但也是当然之举。

其次，对危险驾驶行为的犯罪化必须在范围和程度上予以限制。笔者并不反对在风险社会的背景下应将刑法的防卫手段提前，但是，在是否将某种或某类行为予以犯罪化时，必须同时考虑两方面的因素：一方面，某种或某类行为是否具备犯罪的本质特征，即是否具有严重的社会危害性；另一方面，对此种或此类行为是否有必要动用刑罚来抑制。由于刑罚这种制裁具有强制力，它同药效大的药物一样伴有副作用（资格限制与作为犯罪人的烙印），因此，在判断以什么作为刑罚的对象时，必须慎重考察动用刑罚来抑制某种行为的必要性。只有同时满足了以上两方面的要求，才能真正实现刑法干预社会生活的适度性。就危险驾驶行为而言，不仅行为种类众多，如酒驾、醉驾、飙车、疲劳驾驶等都可归入危险驾驶之列，而且各类行为的危险程度也并不一致。因此，在将危险驾驶行为予以犯罪化时，应当考虑刑法干预社会生活的适度性。在这一方面，笔者认为，应当重点对危险驾驶罪成立的两个“边界”即范围边界和程度边界作出限制。也就是说，危险驾驶罪调整的行为范围必须也只能限于那些具有高度危险性的驾驶行为；同时，这类行为一旦实施，也并不意味着一概要以危险驾驶罪加以制裁，对那些危险程度相对较低的情形也并不排除继续采用行政制裁的手段处理的可能性。否则，不但在理论上将与犯罪化的基本要求直接相左，而且在实践中也必将陷入诸多难以摆脱的困境。同时，即便在刑事立法上需要倾听民众的呼声，但正如迪尔凯姆所言，一种行为只有触犯某种强烈的、十分鲜明的集体情感时才能构成犯罪。对于那些并不十分严重的危险驾驶行为，如非严重性超速、违章变道、闯红灯等，其是否已达到触犯民众强烈集体情感的程度？民众是否真的要求将其规定为犯罪？对这些问题，我们恐怕并不能得出肯定性的答案。

再次，就对危险驾驶等交通违法犯罪行为的防治而言，其关键在于形成多种社会治理手段的整体合力。社会发展与社会管理的历史事实和实践经验一再表明，对违法犯罪行为的治理从来就是一项庞大的社会系统工程。在这一社会系统工程之内，我们不仅要重视民事、行政、刑事等法律手段的协调配合和综合运用，同时，更加重要的还在于应通过大力加强社会主义精神文明建设以尽快促进公民整体道德素质的提升和良好社会风俗习惯的养成。因为社会中的习惯、道德、惯例、风俗等社会规范从来都是一个社会的秩序和制度的一个部分，因此也是其法治的构成性部分，并且是不可缺少的部分。如果没有内生于社会生活的这种自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家正式的制度也就缺乏坚实的基础和制度的配套，不仅谈不上真正有社会根基的制度化，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。所以，在对危险驾驶等交通违法犯罪行为的治理过程中，过分强调或忽视任何一种手段都是错误的。只有综合运用法律、制度、习惯、道德等多种手段，并使多种社会治理手段形成整体合力，才能冀求这一严峻的违法犯罪现象随着时间的推移而逐步得到缓解。

二、危险驾驶罪之立法设计：反思与改进

尽管将危险驾驶人罪存在一定的合理性，但是通过进一步的反思也不难发现，就我国当前对危险驾驶罪的立法设计而言，不论是在其罪状设计方面还是在法定刑的配置方面，都有待进一步的改进和完善。

（一）危险驾驶罪的罪状设计问题

所谓罪状，是指刑法分则罪刑式条文对具体犯罪的基本构成特征的描述。在刑法理论上，通常可将罪状分为叙明罪状、简单罪状、引证罪状和空白罪状四种。叙明罪状，即罪刑式条文对具体犯罪的基本构成特征作了较为详细的描述；简单罪状，即罪刑式条文只简单地描述具体犯罪的基本构成特征；引证罪状，即引用同一法律中的其他条款来说明和确定某一犯罪构成的特征；空白罪状，即罪刑式条文没有直接具体地说明某一犯罪构成的特征，而是仅仅指明确定该罪构成需要参照的法律、法规的规定。由于《刑法修正案（八）》第22条第1款将危险驾驶罪的罪状表述为“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处……”因此从罪状规定方式上看，可将其归入叙明罪状之列。

关于危险驾驶罪的罪状设计问题，在《刑法修正案（八）（草案）》的讨论过程中就有不少学者提出了若干改进或完善意见。有些学者认为，从有利于区分道路交通管理违法行为与刑事犯罪行为的界限以及防止醉酒驾驶的行为过度入罪等方面考虑，应当对醉酒驾驶入罪增加“情节严重”的限制性规定。有些学者认为，应适当增加危险驾驶的行为类型，因为在现实生活中危险驾驶的行为类型多种多样，有醉酒驾驶、吸毒驾驶、超速驾驶等，但是《刑法修正案（八）（草案）》仅仅规定了追逐竞驶与醉酒驾驶两种危险驾驶行为，行为类型过于简单，无法满足当前我国惩治危险驾驶行为的现实需要，因此应当适当增加危险驾驶的行为类型。也有一些学者认为，为了减少危险驾驶罪与交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪在刑法适用上的分歧，应当对危险驾驶罪增加结果犯和结果加重犯的规定，并同时设置相应的法定刑。

笔者认为，从刑事立法层面而言，合理的罪状设计，特别是对叙明罪状的立法设计，至少应符合以下几点基本要求：第一，拟规制的行为具有普遍性，即这种违法行为在当前必须是普遍和多发的，对于一些偶发或少见的违法行为则没有必要纳入刑事制裁的范围。第二，拟规制的行为具有类型性，即这一行为本身可被类型化，而并不属于实践中极为罕见或难以复制的行为方式。第三，各行为间在危害程度上具有相当性，即对于同属一个罪名之下的各种危害行为，其在社会危害程度方面必须大致相当，而不能轻重失衡或相差悬殊。如对危险驾驶而言，追逐竞驶行为与单纯的违章变道行为在危害程度方面便不具有这种相当性。第四，与其他违法行为相比具有可区分性，即通过罪状规定本身便可大致区分刑事违法行为和与之近似的其他违法行为。特别是对法定犯来讲，这一点是尤为重要的。由此，在对某些犯罪的罪状设计中加入“情节恶劣”、“情节严重”等限制性规定，在很大程度上就是合理和必需的。第五，在司法上具有可认定性，即在司法实践中必须能够依据相对明确的标准对这类行为加以认定。如果在刑事立法上将某一行为规定为犯罪，可能或必然导致司法认定上的含混性或主观随意性，则将这一行为纳入刑事制裁的范围就未必是合理的。例如，如果在立法上将疲劳驾驶行为纳入危险驾驶罪，则对这一行为的认定就将成为摆在司法工作人员面前的一道难题，进而可能会出现司法实践中随意出入人罪的情况。

由此，笔者认为以上前两点意见是合理的，而第三点意见则是值得商榷的。因为危险犯的危险结果与实害结果并存的情况是客观存在的，但这并不会影响我们对以上三种犯罪的正确区分与认定。对危险驾驶罪来讲，如果由于实害结果的出现而符合交通肇事罪或以危险方法危害公共安全罪的构成要件，则可根据具体情况将其直接认定为这两种犯罪；而如果在发生实害结果的情况下行为并未符合这两种犯罪的构成要件，则并不影响依然将其认定为危险驾驶罪。至于本罪在罪刑均衡方面的要求，也完全可以通过调整该罪法定刑配置的方式来进一步加以实现。相反，对危险驾驶罪盲目增加结果犯和结果加重犯的规定，反而会使这三个罪名在司法认定上更加趋于混乱。据此，笔者认为，在今后的刑法修正过程中，对危险驾驶罪的罪状设计应主要做如下改进和完善：一方面，在危险驾驶罪的行为方式中增加“驾驶机动车严重超速行驶”、“吸食毒品后驾驶机动车”以及“无驾驶能力而驾驶机动车”和“驾驶明显不具有安全性能的机动车”的行为。因为这几类行为在当前不但具有普遍性、类型性，而且与“追逐竞驶”、“醉酒驾车”行为相比也具有危害程度上的相当性；同时，对这几类行为的司法认定也并不缺乏相对明确的标准。另一方面，对危险驾驶罪的各行为方式均应设置“情节恶劣”或“情节严重”等限制性规定，以进一步地明确此类刑事犯罪行为与其他一般违法行为之间的界限，防止对危险驾驶行为过度犯罪化，更好地体现刑法的谦抑价值。据此，经改进和完善后的危险驾驶罪罪状的完整表述就是：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶或者严重超速行驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶或者吸食毒品后驾驶机动车，情节严重的，或者无驾驶能力而在道路上驾驶机动车，或者在道路上驾驶明显不具有安全性能的机动车，情节恶劣的，处……”

（二）危险驾驶罪的法定刑配置问题

《刑法修正案（八）》第22条第1款为危险驾驶罪配置了我国刑法分则中最轻的法定刑，即“拘役，并处罚金”。对于这一法定刑配置，有学者提出了以下几点批评意见：其一，拘役达不到以刑罚预防犯罪的效果；其二，拘役刑本身的惩罚性较弱，无法体现刑罚的惩罚性本质；其三，拘役很可能通过缓刑变得意义全无；其四，在与其他犯罪发生竞合的情况下，拘役刑将使本罪名无法得到现实适用；其五，不区分罪行轻重情况一概判处拘役刑，体现不出罪刑相适应的原则性要求；其六，拘役刑将使减刑适用存在现实障碍。概括起来，该意见的要点是认为将危险驾驶罪的主刑确定为拘役刑明显失之过轻。笔者认为，尽管这一认识存在一定的合理性，但从刑罚合理配置的层面来讲，其对危险驾驶罪法定刑配置的评价是不全面的。从理论上讲，对于个罪刑罚配置的合理化要从纵向与横向两个方面加以考虑：从纵向方面来说，个罪的刑度要合理，即根据具体犯罪的不同情节和社会危害程度，充分地运用基本构成和加重构成的立法技术，设立法定刑的刑度，规定几个轻重有别而又合理衔接或交叉的法定刑的刑度，并在每个刑度内设立可供选择的刑种幅度。只有这样，才能避免刑度大小失当，可以适应犯罪与犯罪人的不同情况，恰如其分地适用刑罚，从而有效地实现罪刑均衡。从横向方面来说，个罪之间的刑度要平衡，即对于危害性质和危害程度近似的犯罪，法定刑的刑度要大体相当；同时，在相近犯罪之间，法定刑刑度的轻重也要协调统一。由此观之，尽管并不能从根本上否认对危险驾驶罪这样一种轻罪配置相对较轻的法定刑具有一定的合理性，但是从具体的刑罚配置层面来看，为危险驾驶罪配置“拘役，并处罚金”这一法定刑却未必是合理的。

首先，“拘役，并处罚金”这一单一的法定刑刑度并不能有效地保证对危险驾驶罪的处罚实现罪刑均衡。罪刑是否均衡，在很大程度上取决于对某一犯罪所适用的主刑及其具体期限。根据《刑法》第42条的规定，拘役的期限为1个月以上6个月以下。但是，就危险驾驶罪而言，其不仅存在未出现实害结果的情况，也可能存在出现实害结果的情况。在出现相对严重的实害结果（接近但未出现交通肇事罪等所要求的实害结果）的情况下，拘役刑的1至6个月的处罚幅度显然并不足以满足罪刑均衡的要求。况且，不论是“追逐竞驶”还是“醉酒驾车”，也都存在各种不同的情节表现，对此一概判处“拘役，并处罚金”，显然也是有悖于罪责刑相适应的刑法基本原则的。

其次，“拘役，并处罚金”这一法定刑配置并不能实现危险驾驶罪与其他相近犯罪在法定刑配置上的协调统一。和危险驾驶罪相近的犯罪主要是交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪。交通肇事罪的基本法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役”，而以危险方法危害公共安全罪的基本法定刑则是“三年以上十年以下有期徒刑”。在危险驾驶罪的场合，完全可能出现接近于交通肇事罪构成要求的严重实害结果，而行为人对这一实害结果也未必都是基于过失。在此情况下，危险驾驶罪的法定最高刑却仅相当于交通肇事罪的法定最低刑，所以两罪在法定刑的轻重上明显处于失衡状态。而危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪的基本犯相比，其主要差别就在于两罪所要求的行为的危险程度不同，这也就意味着，随着危险驾驶行为危险程度的上升，其完全可以转化为以危险方法危害公共安全罪。但是，两罪在法定刑的配置上却并未体现出这种应有的衔接性，而是处于一种明显的轻重失衡状态。

再次，拘役刑的绝对适用会使短期监禁刑的弊端大规模地集中呈现。在当代，短期监禁刑在世界范围内受到了普遍的批评。1950年召开的海牙国际刑法与监狱会议曾经系统地清算了短期监禁刑的弊端，认为短期监禁刑的弊端主要表现在：由于监禁时间较短，因而无施教的机会；对防止犯罪无力；受刑人大多数为初犯，短期监禁使其丧失对拘禁的恐惧，减弱其自尊心；轻微犯罪者之家属在物质与精神上均受重大损失；犯罪人的社会复归遭遇困难致其陷入累犯；执行短期监禁刑的机构往往设备不良，缺乏有训练的职员，因而受刑人极易受恶性感染而成为再犯的原因，等等。为尽可能地避免以上不良后果的出现，各国纷纷采取措施对短期监禁刑的适用进行严格限制，如大幅提高缓刑适用率，建立易科罚金制度等。而在我国，不但缓刑适用率在总体上处于较低的水平，而且对拘役这样一种本身即属很轻的刑罚适用缓刑，则更是一种很少见的现象；同时，我国也并不存在相应的刑罚易科制度。如此一来，在危险驾驶罪的犯罪基数还十分庞大的情况下，拘役刑的绝对适用必然会使短期监禁刑的弊端在社会上大规模地集中呈现，由此不但难以实现预期的刑罚效益，而且也不利于社会的稳定。

最后，罚金刑的必并科适用方式极大地限制了罚金刑独立功能的发挥。所谓罚金刑的必并科适用方式，是指罚金刑必须要与其他刑罚方法并合适用，而不允许单独适用。危险驾驶罪的法定刑即“处拘役，并处罚金”中罚金刑的适用方式便是一种典型的必并科适用方式。罚金刑与其他刑罚方法并合适用，确实有利于增强刑罚的综合效应，这一点是应当得到承认的。但是，随着社会的不断发展，罚金刑在应对犯罪方面的独立功能也已经得到了广泛的认可，即以罚金刑来对付相对较轻的犯罪，不但能够实现惩罚的有效性，而且也能够有效地避免适用短期监禁刑所可能产生的不良后果。最高人民法院2000年12月13日公布的《关于适用财产刑若干问题的规定》第4条也对罚金刑的单独适用作出了明确的规定，即对犯罪情节较轻，适用单处罚金不致再危害社会并具有下列情形之一的，可以依法单处罚金：（1）偶犯或者初犯；（2）自首或者有立功表现的；（3）犯罪时不满18周岁的；（4）犯罪预备、中止或者未遂的；（5）被胁迫参加犯罪的；（6）全部退赃并有悔罪表现的；（7）其他可以依法单处罚金的情形。由此看来，对危险驾驶罪这一轻罪绝对排斥罚金刑的单独适用，不论是从罪责刑相适应原则的实现角度来讲，还是从有效避免短期监禁刑的弊端角度来看，其不合理性都是非常明显的。

据此，笔者认为，对危险驾驶罪的法定刑配置应做如下改进和完善：第一，增加“二年以下有期徒刑”的刑罚配置。这一刑罚配置的增加，主要是为了保证在对情节特别恶劣或严重的危险驾驶罪的刑罚适用上能够有效满足罪刑均衡的要求，同时也有利于实现危险驾驶罪与相近犯罪在法定刑轻重上的横向协调。第二，增加管制刑的刑罚配置。在《刑法修正案（八）》对管制刑进行修改之后，管制刑的惩罚性已明显增强，以其对付相对较轻的危险驾驶罪完全能够实现惩罚的有效性。同时，适用管制刑不仅能有效地避免短期监禁刑的弊端，还可以在一定程度上减少监禁数量，缓解监禁压力。第三，增加“单处罚金”的刑罚配置。增加这一刑罚配置主要是为了发挥罚金刑在惩处较轻危险驾驶罪方面的功能，并相应地满足罪刑均衡的要求。同时，单独适用罚金刑，还可以进一步地避免短期监禁刑的弊端，并缓解监禁压力。在进行以上改进和完善后，危险驾驶罪法定刑的完整表述就应当是：“……处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”

（责任编辑 蔡军）

作者：王志祥　敦宁

刑法刑罚理论探讨论文 篇3：

论电子商务犯罪的刑事法律对策

[摘要] 目前在现行的刑事法律框架之下应对电子商务领域的犯罪还面临许多障碍。如何采取有效措施遏制这一危害电子商务秩序和安全的犯罪，本文试从刑事法律的角度进行了探讨。

[关键词] 电子商务 电子商务犯罪 刑事法律对策

伴随经济发展的全球化和网络发展的全球化，在巨大商机和利润的诱惑下，我国的电子商务领域犯罪在急剧上升。可以说，在阻碍电子商务的诸多因素中，电子商务领域犯罪的危害最大。如何采取有效措施遏制这一危害电子商务秩序和安全的犯罪，使全球电子商务能够在刑事法律的保障下顺利进行，是有關电子商务犯罪方面争议和讨论的重点。

一、电子商务犯罪的概念及主要特征

所谓的电子商务犯罪，是指行为人为了牟取非法利益，利用科技手段在电子商务活动中所实施的侵犯他人权益，依照刑法应当受到刑罚处罚的一系列犯罪行为的总称。电子商务犯罪是与计算机犯罪、网络犯罪关系极为密切的一类犯罪。电子商务犯罪可以看作是计算机犯罪与电子商务的结合。鉴于此，电子商务犯罪有以下主要特征：

1.犯罪主体多样化

首先，从主体职业分布看，网络行业内部技术型、管理型人员占多数。其次，从主体年龄分布看，以中青年居多。他们一般都受过较高的文化教育，具有相当的电脑知识，而且对新事物和科技比较敏感。再次，商务活动的电子化促进了大批中介机构的产生，包括金融服务中介商、网络经营服务商（ISP）、网络内容服务商（ICP）、电子认证机构（CA）、网络电子市场营运商等。

2.犯罪行为的高智能高技术性

电子商务犯罪当属技术型犯罪。犯罪行为人的智商一般都较高，普遍具有先进的技术设备、手段和措施作保障，并有高科技人才做支持。犯罪行为人必须具有较高的专业水平，具有精湛计算机操作技能，有的甚至是网络技术和安全技术的专家，并且熟悉电子商务运营过程，懂得相关业务知识。

3.犯罪行为具有极强的隐蔽性

因特网虚拟空间的特性，决定电子商务犯罪的隐蔽性。电子商务犯罪基本上通过程序对一些无形的信息和数据进行操作，这使破坏性程序能很好地隐藏在操作系统中，只有在特定的时刻和特定的条件下才被激活执行。电子商务犯罪的侵权行为地之间通常空间距离较远，这也增强了其隐蔽性。

4.犯罪行为社会危害性大

利用电子商务网络进行的高科技经济犯罪，能量大，影响范围广，造成的后果非常严重。针对大额交易活动、网上金融机构等实施的电子商务经济犯罪，其造成的经济损失，往往是传统犯罪难以比拟的。因此，电子商务犯罪行为具有巨大的社会危害性。

二、在电子商务犯罪方面我国刑事法律所面临的困境

电子商务活动的出现对犯罪产生了深刻的影响。要应对日益频繁电子商务犯罪活动，在现行的刑事法律框架之下还面临许多障碍。

1.犯罪对象的问题

犯罪对象是指刑法所保护的，犯罪所指向的人或者物。传统犯罪的犯罪对象中的“物”一般为公私财物，即普通的实物和货币，包括动产和不动产。而计算机网络管理系统最基本的构成要素是以一系列电磁、广货其他信号形式存在的数字化了的数据。计算机里的数据是否在刑法上认定为物，法无明文规定，这就为处罚这类犯罪使刑法理论面临新的问题。

2.案件管辖的问题

对刑事案件的管辖，我国刑法采用的是世界各国通用的以属地主义管辖原则为主，兼顾其他原则的方法，这些原则在网络犯罪没有出现之前，基本能够解决大多数问题。网络犯罪的根本特征就在于呈现出很强的辐射性与全球性，其影响范围极为广泛。网络无国界， 使计算机犯罪分子轻易地就可以实施跨国界的犯罪，网络犯罪的行为发生地、后果产生地可能远隔重洋，可能涉及几个不同的国家，究竟如何确定司法管辖权呢？随着电子商务的发展，电子商务纠纷案件也急剧增加，这就为电子商务中所涉及犯罪行为带来了刑事管辖的难题。

3.证据的效力问题

我国刑诉法规定的证据类型包括物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定结论、勘验、检查笔录和视听资料七种。根据我国理论的通说，视听资料的范围非常有限，不能包括网络犯罪中出现的电子证据。电子证据是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。一些反映计算机数据和资料的电磁记录，如电子签名等网络系统记录，其能否作为犯罪证据，在司法实践中仍存在一定争议。由于我国的立法对电子证据还没有明确的规定，这给电子商务犯罪的认定造成了困难。

4.刑法典中现有的罪名问题

由于我国现行刑事立法对电子商务犯罪的定义模糊，规定明显不足，导致无法对电子商务犯罪行为进行有效的追究。电子商务犯罪的绝大部分客体为传统犯罪客体，与之相应的电子商务犯罪完全可以用传统罪名加以解决。然而，电子商务犯罪不仅涵盖了绝大多数传统犯罪的客体，而且还突破刑法典的范围产生了一些新的犯罪客体。与这些新客体对应的新型犯罪，如通过互联网中断非法进入他人的计算机设施、盗用网上客户支付账户等，在刑法中找不到相应的罪名。在坚持罪刑法定原则下必然难于对某些电子商务犯罪进行有效规制。

三、我国刑事法律应采取的对策

鉴于电子商务犯罪危害严重以及日益发展的态势，有必要采取积极的应对措施，在保持刑事法律的相对稳定性的同时，对其加以预防和规制。具体来说，应采取如下对策：

1.明确将数据归于刑法中物的范畴

为了应对电子商务犯罪，我国应明确将数据划归刑法中物的范畴，将电子虚拟世界与现实世界等同起来，才能将现实的法律和司法参与到虚拟世界里。将数据划归刑法中物的范畴，理由有：第一，从犯罪对象的角度来看，犯罪对象是指危害行为所作用的、体现刑法所保护的社会关系的人和物。其中具体的人和物必须能够反映某种客体遭受损害的情况，与刑法所保护的客体有密切的关系。在财产犯罪中，数据体现了公私财产所有权，这时的数据是公私财产所有权的载体，尽管人们对这些数据摸不着、偷不走，但是可以改变它。这种改变就体现了侵犯财产所有权。第二，从传统犯罪的对象“物”的发展历程考察，数据应当属于“物”的范畴。“物”最初被认为只限于有形物，但随着时代的发展和进步，无形物例如电力也被纳入其范畴。只要体现主体的利益，就能成为刑法意义上的范围。因此，作为体现财产所有权人利益的数据就应纳入物的范围。数据本身并没有什么意义，其意义在于它是财产的载体。

2.采取有限管辖原则，建立和完善国际司法协助制度

对于发生在国际互联网络环境下的电子商务犯罪行为及犯罪人，如何确定本国刑法典具有管辖权？笔者认为，应当是采取有限管辖原则，即在属人管辖之外，以犯罪行为对本国国家或者公民的侵害或者影响关联性为标准来确定是否具有刑事管辖权：存在关联性的，则享有刑事管辖权；不存在关联性的，则不享有刑事管辖权。这一标准是对属人管辖原则的一种拓展。此外，由于电子商务犯罪的跨国化趋势，尽快建立和完善我国与境外的司法协助制度已刻不容缓。我们可以借鉴欧盟《关于网络犯罪公约》的友善国际合作机制，加强国际间司法管辖权的协调，共同协作打击跨国界的电子商务犯罪。

3.将电子证据作为刑事诉讼法的法定证据

我国现行刑事诉讼法第42条规定的七种证据中，并不包含计算机电磁记录在内，而在电子商务犯罪中这是一个重要而无可替代的证据。要打击日趋严重的电子商务犯罪，必须将计算机电磁记录作为证据的新种类列入刑事诉讼法规定的证据种类之中。同时，要求刑事侦查方面提供相关的专业检测与鉴定以及专门人员，这样才使得计算机电磁记录作为证据切实可行。

4.刑法典现有罪名的适用及补充

要处罚电子商务犯罪，在适用罪名方面主要有以下三种形式:一是传统罪名下的电子商务犯罪。 这类犯罪在其罪名适用上完全可以依照现有刑法得到解决，而传统罪名在适用于这一类电子商务犯罪时仍然可以保持稳定。如：电子商务逃税的犯罪可定为逃税罪，侵犯电子商务秘密的犯罪可定为侵犯商业秘密罪。二是需修改犯罪构成的电子商务犯罪。这类犯罪虽然可以定义为传统罪名，但其与刑法中规定的犯罪构成并不完全一样，须在传统罪名下对犯罪构成作适当修改和补充，使现行刑法在电子商务犯罪方面保持充分的适应性。如：非法侵入电子商务认证机构计算机信息系统的犯罪。三是需补充新罪名的电子商务犯罪。这类犯罪在现行刑法中没有相应罪名与之对应，不能为现行刑法所涵盖，需要在刑法罪名上进行适当的补充。即在刑法分则中补充以下罪名：网上非法交易罪、网上逃税罪、虚假认证罪、网上侵犯隐私权罪等等。

参考文献:

[1]刘守芬汪明亮:《电子商务犯罪的表现、原因及防范对策》[J].山东公安专科学校学报，2001年第4期，第54页

[2]陈金平田文英:《电子商务犯罪及刑事法律对策研究》[J].理论探讨，2004年第1期，第31页

[3]高富平主编:《电子商务法律指南》[M].法律出版社，2003年3月第1期，第719页

作者：孙玉仁