刑事政策刑法理论探讨论文

2022-04-23

[摘要]作为以国家名义对犯罪人适用的最严厉的处罚措施，刑罚应谨慎使用。为确保法官的自由裁量权在合理的裁量范围内运行而非个人的恣意行为，检察机关有义务在追究公诉犯罪的同时对案件的量刑发表建议，并以提出量刑建议的方式参与到量刑结论产生的过程中，有效地确认和制衡刑罚裁量权。下面是小编为大家整理的《刑事政策刑法理论探讨论文(精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。

刑事政策刑法理论探讨论文篇1：

“军法”何以就要“从严”?

内容提要 “军法从严”是军事法中的重要原则，何以军法就要从严？本文认为，此问题的关键是从军法学理与历史实践中来确定其“从严”之“严”的意义；对于“军法从严”作为军事法律实践的原则，还应以现代法治的视域加以审视，从而明确“从严”之“严”的当代意义。并且，国家刑事政策价值目标的调整、依法治军的要求以及军事实践的需要，都亟待我们要以现代军事法治理念为指导，将法律的理性注入到军事立法、执法和司法各个环节中，以保证军法合乎法治和军事的双重要求。

关键词军法从严内涵划界问题与挑战

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“军法从严”是军事法中的重要原则。“军法从严”中的“军法”主要指军事刑法。“军法从严”，一般是指军法比一般普通法更严厉，对犯罪军人的处罚比一般民众更严苛、严重。因为国家军事利益是国家最高利益之一，军法严于一般法，是维护国家军事利益的需要。“军法从严，是古今中外一切军队普遍实行的政策。”马克昌主编：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社，1992年，第408页。从中外军法史的视角来看，一部军法史也就是“军法从严”的发展史。但是，“军法”何以就要“从严”？确实需要基本的法理解释。并且，随着法治观念的发展，在刑法从着重维护社会秩序转向着重保障人权的历史背景下，千百年来单向度的军法观念已经不能完全、准确承载现代军法的价值欲求，因而也有必要为适应依法治军和军事法律实践的需要，对“军法从严”这一原则进行重新审视。

一、对“军法从严”内涵的学理性划界

对于如何确定“军法从严”意义界限，学界有着不同的理解和表述，主要有以下几种观点：一是认为“所谓‘军法从严’，是指在刑事立法中，对军事犯罪或军人犯罪的处罚要严于一般犯罪或普通公民犯罪。”因为军事法的制订与适用比普通法更严格、严厉，对违反军事法行为的制裁比一般违法行为的制裁更严厉，特别是在战争时期违反军事法的行为更要从重处罚。参见张建田的《论新刑法中“军法从严”原则的体现》，载《中国军法》1997年第6期；陈学会主编的《军事法学》，解放军出版社，1994年，第126-128页；方宁、许江瑞、姜秀元编著的《军事法制教程》，军事科学出版社，1999年，第8-10页；张山新主编的《军事法研究》，军事科学出版社，2003年，第46-47页。这是关于“军法从严”最通说的观点。二是认为，“军法从严”是军事刑法制定的原则，即要求军事刑法的制定要尽量周密。该观点强调，军事刑法在实际运用中，罪刑法定原则已经限制了罪名的扩张，在普通刑法确定的罪刑框架内，军事刑法的具体运用并不是都比普通刑法严厉，而是从刑法效果发挥的角度选择宽严及其程度。蔺春来：《浅议军事刑法的基本原则》，《法学杂志》2005年第4期。三是认为，“在现代军事领域讲‘军法从严’，应当理解为军事法上的义务从严，它包括军事法把义务放在首位、义务更加突出、某些后果更重等几个方面，惩罚上的严厉性只是其中的一个方面而已，”并且“这种‘军罚从严’也不是绝对的。”夏勇：《中国军事法学基础理论研究》，中国财政经济出版社，2005年，第89页。上述观点虽然在具体认识上存在一些差异，但学者们比较一致地圈定严厉、严格、严密等词汇作为阐释“军法从严”涵义的关键词。

要明确“军法从严”原则作为概念的意义界限，关键在于如何对“严”字作出合理的界定。当说到“严”字时，依照日常使用习俗，人们往往将其与“严厉”一词的意义相等同。从语义学的角度看，“严”字有多种涵义：（1）严密、紧密；（2）严厉、严格；（3）程度深，厉害；（4）郑重、庄重。可以说，“严厉”的意义并非“严”字的唯一解读。在我国古代刑法中，由于受封建专制主义的支配，军法沦为了统治阶级威吓和控制军人的工具，“军法从严”注定只能成为重刑主义在军法领域的注脚。在历史的语境下，“军法从严”之“严”只能解读为“严厉”一义。因此，按照上述第一种观点理解传统军法从严的内涵是最符合史实的。然而，随着时代的进步和军法的发展，将“军法从严”等同于“军罚从严”、“军法从重”显然已不可取。北京大学储槐植教授的“严而不厉”的提法为我们重新认识“军法从严”的内涵开启了思路。储教授将“严”与“厉”分而论之，指出，“严”与“厉”二字含义有相同的一面，常常一起连用，但也有不同的一面，“严”为严肃、严格、严密之意，“厉”为厉害、猛烈、苛责之意。所谓“严而不厉”是在不同含义上使用这两个字，“严”指刑事法网严密、刑事责任严格；“厉”主要指刑罚苛厉、刑罚较重。参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社，1997年，第403页。

我们认为，在现代意义上理解“军法从严”这一原则，应该将这个“严”字理解为严密、严格、严厉三者兼备，且在多数情况下体现为“严密、严格”。据此，“军法从严”的基本内涵应该是：制定严密的军事刑法典，对军事犯罪特别是军人违反职责的犯罪给予坚决打击，对在战时犯有破坏作战秩序、损害部队战斗力以及其它危害国防军事利益罪行的犯罪分子予以严厉惩治。作为“严密”、“严格”、“严厉”意义上的“军法从严”原则，具体应包含以下内容：

第一，军事刑事法网严密。通过组织严密的军事刑事法网，使该定罪的行为不因为军事法网疏漏而轻易逃脱刑事制裁。这张法网对于军职人员来说以其行为违反军人职责，破坏作战秩序、损害部队战斗力等达到一定程度为起点，对于普通公民（非军职人员）来说以其行为不适用军事刑法规范即不足以有效维护国家军事利益为必要。

第二，军事刑事责任严格。这主要指应该作为军事犯罪处理的一定要作为军事犯罪处理，应受到军事刑罚处罚的一定要受到军事刑罚处罚。通过严格刑事责任、减少漏网机会，提高军事刑罚的确定性和及时性，进而增强军事刑法的威慑力，并籍此培养军职人员和普通公民(非军职人员)对于军法的法忠诚感。有学者主张刑罚的功能并不在于利用刑罚的恐吓，而重在训练公众的法忠诚感。参见周光权的《刑法学的向度》，中国政法大学出版社，2004年，第316-317页。

第三，战时军事刑罚严厉。在战时，军事犯罪对于军事利益的危害比平时在性质上更为严重，后果也会更大。军法从严在这一特殊时期的突出表现是军事刑罚的严厉性。军事刑罚的严厉性是指在量刑上该重而重，而不是指不该重而重，当然也不是指刑罚过重，其依据是刑法中的罪刑相适应原则。但是考虑到军事刑罚力度与战时军事犯罪预防的关系，战时军事刑罚的严厉性应设置得相对突出，此所谓“轻轻重重”中的“重重”，以充分发挥军事刑罚的功利性，在最低正义的前提下最大程度地实现军法的秩序价值。

二、“军法从严”原则的法律实践所面临的问题与挑战

“军法从严”原则所面临的现实问题与时代挑战直接或间接地影响着其实施效果和调整方向，因而需要对“军法从严”原则实施周围环境的深刻变化有所体认，方能使“军法从严”原则的学理性规定与法律实践之相应合落到实处。当下作为“军法从严”原则实施所面临的语境有如下一些情况需要引起关注。

（一）价值层面上国家刑事政策价值目标向人性关怀回归所带来的冲击

上世纪90年代以来，政策的人文意义与价值取向正在成为各国刑事政策理论研究与改革试验的主流。近年来，国家刑事政策价值取向出现了从过度功利转向注重人性关怀的趋势。宽严相济刑事政策的提出与确立既是围绕构建社会主义和谐社会所进行的思路上的调整，也是对国际上“轻轻重重”刑事政策的关注与回应。参见高铭暄：《宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用》，《法学杂志》2007年第1期。最高人民法院于2010年2月又发布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》），对人民法院在刑事审判工作中如何更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策，提出了具体、明确的要求。《意见》指出，要贯彻宽严相济刑事政策的总体要求，准确把握和正确适用依法从“严”和依法从“宽”的政策要求，做到该宽则宽、当严则严、宽严相济、罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。强调要宽严并用，反对偏轻偏重，在执行这一刑事政策时，要注重法律效果和社会效果的有机统一。

军法之所以成为军法，军事刑事法律之所以有其存在的价值，关键在于其价值取向与普通刑事法律存在着差异。普通刑事法律及相关刑事政策的目的是通过预防、控制及惩处犯罪来保障自由、实现正义，从而恢复被破坏的社会秩序；军事刑事法律存在的根本目的之一则是为了维护国家的军事利益。不同的目的决定了普通刑事法律与军事刑事法律具有不同的思维方式。但是，我们不能否认，历史上军法长期被统治者奉为管控军队的工具，传统的军法从严政策集全部力量于抑制和惩治军事犯罪或军人犯罪，对军人本身的关注却微不足道。而国家刑事政策的价值目标从过度功利向人性关怀的回归，对“军法从严”而言既是对传统军法观念的一次深刻反思，也是推动“军法从严”原则自我调整、自我完善的契机。

（二）观念层面上对“军法从严”认识上的偏差

1．将“军法从严”理解为“全部军法从重”

从历史上看，“军法从严”向来是以军法从重为核心内容的。军法之所以要设定较一般法严厉得多的刑罚，是因为军法从一开始就被设计为一种威慑力量以达到“以刑去刑”的目的。重刑，特别是死刑的威慑力较大，对实现一般预防所起的作用较大，特别是可以彻底实现特殊预防，因此在古今中外军法中大量适用。随着时代的发展，单向度的军法既不能很好地贯彻维护国家军事利益之目的，也有悖于法律现代化进程中对人本身的高度关注，继续将“军法从严”单一地理解为“军法从重”是不合时宜的。具言之，对一般预防的过度追求必将导致与罪刑均衡的现代刑法原则渐行渐远，最终造成社会对军法严肃性和正当性的质疑，其结果只能是使得“在军事系统的实际功能中任何影响深远的或广泛的不公平都将削弱而不是增强纪律”。Cathy Packer, Freedom of Expression in the American military: a communication modeling analysis, Praeger Pubulishers, 1989, One madison Avenue, New York, P.115.因此，军法从重只能是现代军法从严政策某一个方面的内容，是军法在特定时期特定环境（如战时）下的具体运用规则。

2．认为军人犯罪相对于普通公民犯罪一律从重处罚

我军是党绝对领导下的人民军队，具有优良的道德传统，忠诚、勇敢、责任、荣誉和纪律是我军军事伦理的核心价值，我国法律对此也有很多具体的要求。但是，社会上有一种不正确的观念，认为军队和军人不仅有着更多的义务，而且这些义务总是比普通“老百姓”的义务更严，军人在任何时候都应该带头奉献、勇于牺牲，否则就会作出贬抑的评价。如果军人触犯了刑律，则是于情于法罪不可恕，相对于触犯相同法律规定的普通公民而言，其处罚一律应当从重。然而，我国军人固然应当在遵守社会道德方面发挥表率作用，但这只是对军人的道德要求，而非军人的一项法定义务。所以，要求对触犯普通法律的军人从重处罚，是没有法律依据的。由于军人同时也是“穿着军服的公民”，军人违反普通法律只是基于其普通公民的身份，与其军人身份无关，若对军人犯罪一律实行从重处罚，也就违反了我国宪法所确立的法律面前人人平等的原则。

3．认为军法的严厉程度与军人犯罪率呈绝对负相关关系

马克思说：“历史和统计科学非常清楚地证明，从该隐以来，利用刑罚来感化或恫吓世界就从来没有成功过。”《马克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社，第578页。从军法史上看，历朝历代对于军人逃亡都作了严厉的处罚规定，但由于封建专制社会阶级矛盾的不可调和性，往往是逃亡加剧，更重其刑，结果导致逃亡越演越烈。所以，认为军法严厉程度与军人犯罪率呈绝对的负相关关系是没有科学依据的，军人犯罪率的下降不能单单依靠刑罚的力量。据史料记载，唐太宗曾问将军李靖：有人认为，采用严刑峻法，迫使部下畏惧统帅而不惧怕敌人，这个说法值得怀疑。从前汉光武帝用一支人数不多的军队打败了王莽的百万之众，然而汉光武帝并没有用严厉的军事刑法强迫士兵作战，这是什么原因呢？李靖说：“凡将先有爱结于士，然后可以严刑也。或爱未加而独用峻法，献克济焉”。《唐太宗李卫问对》卷中，《武经七书鉴赏》，军事科学出版社，2002年，第603页。对于今人来说，这是很有启发意义的。

（三）执行层面上“军法从严”原则实施过程中的缺憾

1．军事刑事法网尚不够严密

这里强调的军事刑事法网特指军人因违反法定职责且危害性严重所触碰的刑事法网。从立法现状上看，我国《刑法》分则第十章“军人违反职责罪”是现有军事刑法的主要内容，该章共有31个罪名，包括23个单一罪名和18个选择性罪名。应该说这种稀疏化、粗放式的立法方式，未能在现代法治框架及军事必要的限度内，充分拓展军事刑法对军人职责行为的调控范围。军事刑事立法上的这一缺憾突出反映在有关战争犯罪的条款不全面。军事刑事立法在内容设计上注重调整平时与和平环境中的军事社会冲突，而缺乏调整战时与战争环境中的军事社会冲突的内容。如军事刑法中没有吸纳武装冲突法中关于人道主义法的罪名，使军事刑法内容和体系都不够全面。我国在依法治国、依法治军的方针指导下，先后加入了许多国际条约。国际条约作为军事刑法的法律渊源，已是不争的事实。1949年日内瓦四公约及1977年的两个附加议定书的内容，在军事刑法中已有体现（如虐待俘虏罪），但军事刑法与武装冲突法在人道主义方面的衔接却很薄弱，有关战争罪的条款在军事刑法中还是空白。

2．军事刑罚的结构还不够合理

“从我国刑罚实际运作的状况来看，我国刑罚体系存在着结构性缺陷，这就是死刑过重，生刑过轻：一死一生，轻重悬殊，极大地妨碍了刑罚功能的正常发挥。”陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，《法学杂志》2006年第1期。我国《刑法》对“军职罪”的死刑设置也是值得商榷的。“军人违反职责罪”一章中用11个条文规定了12种死刑罪名。应当说，在限制、减少死刑乃至废除死刑已成为世界性潮流与趋势的今天，这一死刑设置无论是从绝对数字还是从相对数字来说都是较多的。有学者明确指出，《刑法》分则第十章“死刑配置的面积过大，尽管本章为特殊主体，但仍应考虑实际危害的大小。”刘守芬等：《罪刑均衡论》，北京大学出版社，2004年，第119-120页。有学者进而指出，“实际上军职犯罪规定死刑，大多备而不用，这部分死刑罪名在司法实践当中使用很少”，“这一部分的死刑罪名，可以适当减少。”姜伟、郎胜、陈兴良：《刑法纵横谈：理论、立法、司法》，法律出版社，2003年，第342页。虽然社会科学通常难以像自然科学那样通过作试验得到定量的分析，但北京大学白建军教授在《罪刑均衡实证研究》一书中，通过所建构的犯罪及刑罚量化评价系统，运用SPSS（社会科学量化分析软件）等手段，实现所有犯罪的量化描述，在此基础上，对罪刑关系进行了均衡程度的统计检验，使军事犯罪的严重性、军事刑罚的严厉性、罪刑之间的均衡性等抽象的法律概念经过复杂的“操作化”处理为可比的、可测量的数据或经验对应物。从白教授所列的“中国刑法罪刑等级关系表”军人违反职责罪部分的31个罪名可以看出，反映罪刑关系失衡的共有10项罪名，其中过重的有2项（投降罪、过失泄漏军事秘密罪）；偏重的有5项（战时临阵脱逃罪、违令作战消极罪、战时自伤罪、逃离部队罪、私放俘虏罪）；偏轻的有3项（拒不救援友邻部队罪、遗弃伤病军人罪、虐待俘虏罪）。参见白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社，2004年，第294-295页。由于军法从严制定的前提就是罪刑相适应原则，因此无论是罪刑等级偏重还是偏轻都有悖于其制定的初衷，也不利于“军法从严”在执行过程中充分发挥其效能。虽然有关的理性思考有待深入，实证分析的方法与结果也值得探讨，但从学者们的理论分析与实证研究中还是不难得出结论，我国目前的军事刑罚结构确有调整的必要与空间。

3．军事司法活动的独立性还不够充分

司法独立是法治的基本原则，意味着法官独立行使审判权，只服从于法律，根据自己的理性和良知裁决案件，不受案外因素的影响和干扰。军事司法的独立性是军事审判得以公正进行的一个基本要素，是“军法从严”得以在法治框架下贯彻执行的制度保证。然而，我国军事司法机关领导体制的现状却是国家司法机关对军事司法机关的领导和监督并没有体现出来。从军事司法实践上看，由于受领导体制的限制，部分军政领导把军事司法工作视为一般政治工作，采用行政手段管理司法工作，有的甚至直接参与司法活动，以言代法，以权制法，干预正常的司法工作。参见曹莹：《军事司法改革方向探析》，《西安政治学院学报》2001年第5期。这与“军法从严”的科学涵义是相违背的。“依法从严”是军法从严的题中之义，“法外从严”则是对“军法从严”最大的误读和扭曲。军事司法活动的独立性对于军法从严的正确执行起着至关重要的作用，从现实来看还有待进一步加强。

三、调整“军法从严”原则的几点思路

（一）在国家刑事政策完整体系中科学定位“军法从严”

刑事政策作为打击和预防犯罪的系统工程，是由不同层次，不同结构的具体刑事政策相互作用、相互依存、相互制约形成的一个有机整体。过去在一些政策环节上的失误，出现政策不配套的现象，一个重要原因是忽视政策系统的整体性和层次性，往往只抓住某一项政策或政策的某一方面，片面追求单一目标或不分政策的层次，忽视不同层次政策的指导、配合和补充作用。“军法从严”以往表现出的局限性很大程度上即在于此。由于注意力被过多集中在预防和控制军事犯罪上，国家总的刑事政策即综合治理的刑事政策在实践中没有得到很好的落实，基本刑事政策即宽严相济刑事政策在一定程度上没有得到足够的重视，因此军法从严的成果不仅难以巩固，而且容易给人留下军法即酷法的印象，既不符合军事刑事政策的总体目标要求，又不利于军法从严的贯彻执行。为充分发挥军法从严的功能，必须正确理解军法从严的地位和作用，把握国家刑事政策的整体性、层次性，充分发挥不同层次政策的指导、配合和补充作用。

（二）在现代军事刑法理念基础上正确理解“军法从严”

我国传统军事刑法以国家为出发点，突出军事刑法的功利价值，把军事刑罚作为控制军人的手段。随着国家刑事理念的发展和人权保障观念的深入人心，军事刑法功能也正经历着由军事利益为主的保护功能到保护功能与军人权益保障功能相均衡的变革。现代军事刑法既要保持对秩序和纪律的价值追求以满足军事的需要，同时还应当保障正当的基本人权，即使是对军事犯罪分子，也应体现出应有的人权内容。在笔者的理解中，现代“军法从严”之“严”更多地要体现为军事法网的严密和军事刑事责任的严格，即主要表现为军事刑罚的必定性和及时性，军事刑罚的严厉只是“军法从严”内容的一个方面，且突出表现在战时。战时军法一律严于平时，这是军法从严原则的重要体现。但是，由于现代战争是信息化条件下的高技术联合作战，从军事斗争需要的角度来观察，战时军法一律从严并不一定符合“打得赢”的目的要求。战场环境复杂多变，战争的艰巨性和残酷性难以预料，这就需要调动一切积极因素投入战斗，以保证作战任务的顺利完成。对于犯罪情节较轻且现实危险性不大以及那些具有高技术专业的犯罪军人，非但不能从严处置，还应当从立法上作出有条件地从轻处罚的规定，以保证他们能够坚守战斗岗位，减少非战斗减员，同时也是给予他们戴罪立功的机会。当然，对于那些严重破坏作战秩序的犯罪，则应当从重处罚，以教育本人，警示他人。因此，对于战时军法是否应当全部从严，也可考虑实行区别对待的政策，“该宽则宽、当严则严”。

（三）在军事刑事立法与司法工作中全面执行“军法从严”

1．完善军事犯罪的罪名，严密军事刑事法网

军人是军队的灵魂与核心，如果军人违背法定职责，则很容易造成国家军事利益的损害，如果发生在战时还可能直接或间接地影响到战争的胜败，因此我国刑法以“军人违反职责罪”专章对军人的军事罪责进行规定。如果这张军事刑事法网不够严密，则无法通过有效惩治军人违反职责的行为，强化军人的职责意识和使命意识，维护国家军事利益，“军法从严”也就没能很好地完成法律化的过程，军事刑法的必定性更是无从谈起。前面已论及我国军事刑事法网的现状是“军职罪”罪名稀缺且军事犯罪种类尚不齐全。因此，未来的修法应在坚持现代法治原则的前提下，在军事必要的限度内，加强对军人违反职责的犯罪化立法。田友方：《军事刑法若干问题的理论探讨》，载《当代法学》2004年第5期。比如应尽快将战争罪纳入军事犯罪，以适应军事斗争准备的现实需要。

2．限制和减少军事刑罚中的死刑，合理配置自由刑

对《刑法》“军职罪”一章中设置的大量死刑条款，不少学者提出了质疑。如有人认为，阻碍执行军务罪，军人叛逃罪，盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪，既不具有直接导致战斗、战役失败的可能性而不致直接危害国家安全，又因如伴生故意杀人行为应按故意杀人罪单处而不包含故意致人死亡的因素，因此，其系单纯的军职罪，所侵犯的权益低于人的生命价值，按照限制死刑之分配的标准，此三罪的死刑应予废除。参见邱兴隆：《刑罚理性评价——刑罚的正当性反思》，中国政法大学出版社，1999年，第4编第4章。另有学者指出，我国军事刑法中的死刑罪名太多，从实践情况看，对军事犯罪规定那么多的死刑是备而不用的，我国刑法完全可以废除非战时即平时军事犯罪的死刑。马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社，1995年，第121页。我们认为，在我国没有全面废除死刑的前提下，保留军事刑罚中的死刑是现实的选择，但是为了顺应刑罚轻缓化的潮流和趋势，军事刑罚中的死刑应逐步减少。比较现实的做法是在未来对普通刑罚中的死刑予以调整的同时，除了对战时致使战斗、战役遭受重大损失或造成其他特别严重后果的军事犯罪保留死刑外，废除战时造成危害后果不严重以及平时的军事犯罪的死刑。与之相适应的是随着未来国家刑罚结构的调整，在限制和减少军事刑罚中的死刑后完善相关配套制度，适当延长有期徒刑的长度，严格限制减刑、假释的适用等，通过刑罚结构的一系列调整切实改变目前“死刑过重，生刑过轻”的状况，在法治框架下合理且充分地发挥“军法从严”的效用。

3．加强军事司法独立性，严格军事刑事责任

加强军事司法独立性，严格军事刑事责任，是“军法从严”在实际执行中能否落实的关键。“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性……即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。”［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年，第59页。列宁也曾指出：“刑罚的防范作用，决不在于刑罚的残酷，而在于有罪必究。重要的不是对犯罪行为处以重刑，而是要把每一桩罪行都揭发出来。”《列宁全集》第4卷，人民出版社，1956年，第356页。从我国的实际情况来看，军事司法保持独立性的一个重要意义就在于保障军事刑罚的必定性，从而确保军事刑事责任的严格。为此必须加快军事司法改革的步伐，建立新的军事司法领导体制，把党对军事司法机关的领导由事务型领导转变为政治型领导，在党统管干部的原则下，保障军事司法机关独立行使职权，严格军事刑事责任，切实做到“违军法必究”。

综上，为适应国家刑事政策价值目标的调整、依法治军的要求以及军事斗争准备的需要，对传统意义上的“军法从严”的含义应加以重新认识和思考，在立法上赋予其新的内涵。不能将“军法从严”作为军法领域里的普遍现象，它仅是适用在战时条件下对于罪行严重、人身危险性大的犯罪军人的一项政策。我们需要改变传统的军法观念，将现代法治的理念注入到军事立法、军事执法和军事司法等各个环节当中，以保证军法合乎法治和军事的双重要求。

作者单位：西安政治学院军事法学系

责任编辑：张蓬

作者：薛洪吴韬

刑事政策刑法理论探讨论文篇2：

宽严相济刑事政策下检察机关量刑建议的适用

[摘要]作为以国家名义对犯罪人适用的最严厉的处罚措施，刑罚应谨慎使用。为确保法官的自由裁量权在合理的裁量范围内运行而非个人的恣意行为，检察机关有义务在追究公诉犯罪的同时对案件的量刑发表建议，并以提出量刑建议的方式参与到量刑结论产生的过程中，有效地确认和制衡刑罚裁量权。

[关键词]宽严相济刑事政策；量刑；量刑建议

一、宽严相济刑事政策之于检察机关量刑建议的理论探讨

修改后的《刑事诉讼法》第193条规定：“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”这一规定对庭审程序中有关量刑问题的法庭事实调查与法庭辩论作了原则性规定，法庭辩论以法庭调查为基础，量刑程序的相对独立性根本要靠法庭调查阶段对量刑事实能够进行相对独立的调查来保证。所谓“量刑建议”是指人民检察院在刑事诉讼活动中就被告人应当判处的具体刑罚，包括刑种、刑期、执行方式等向人民法院提出建议的诉讼活动。量刑建议作为检察机关参与量刑程序的载体，是保障当事人合法权益和制衡法官自由裁量权滥用的重要手段。

检察机关作为法律监督机关，有义务监督和制衡法院的审判权，维护国家法律的尊严和公正。2010年2月，最高人民检察院颁布的《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》中将宽严相济刑事政策作为量刑建议规范化之基本原则。宽严相济刑事政策是现阶段我们党和国家的基本刑事政策，也是检察机关正确执行国家法律的重要方针。该政策要求以具体犯罪人的犯罪行为、主观恶性、社会危害性和人身危险性为依据，对具体犯罪和犯罪人采取区别对待、宽严结合的刑罚手段，实现有力打击、震慑犯罪和尽可能减少社会对抗的统一。检察机关推行量刑建议制度，必须遵循宽严相济刑事政策原则，建议一套符合公平正义要求的并具有操作可行性的量刑建议制度。

二、检察机关量刑建议适用的“宽”“严”要相济

我国刑法规定的刑罚幅度相对较大，个案的具体情节千差万别，给法官的量刑裁判权留下了很大的空间。检察机关在提出量刑建议时，应尽量将刑法条文所规定的量刑幅度予以明确化、具体化，从而大幅度减少自由裁量空间，这也有利于将量刑失衡现象消灭的萌芽状态。

（一）审查起诉阶段

在定罪正确的基础上，发挥刑罚最佳效力的关键在于量刑的公正性与合理性。在审查起诉阶段，公诉人应当听取犯罪嫌疑人、辩护人关于量刑的意见，并全面审查，记录在案；有被害人的案件，应当听取被害人及其诉讼代理人对量刑的意见，并记明笔录。公诉人应该全面审查并引导侦查机关提供犯罪嫌疑人罪重和罪轻的各种情节的证据。在提起公诉时，拟提出量刑建议的，一般应当制作量刑建议书，与起诉书一同送达法院。检察机关的求刑结论既要符合罪责刑相适应的原则精神，也要综合考虑如何更好的体现宽严相济刑事政策。

1.考虑从宽处遇因素

宽严相济刑事政策要求检察机关在提出量刑建议时应充分考虑从宽处遇的情形，对主观恶性较小、犯罪情节轻微、社会危害性较小的未成年人、初犯、偶犯和过失犯，应慎捕慎诉。对必须逮捕起诉的嫌疑人，检察机关在提出量刑建议时应综合考虑并选择相对宽缓之刑罚。对于罪当判处死刑但具有法定从轻、减轻处罚情节或者不是必须立即执行的嫌疑人，检察机关应建议依法判处死缓或无期徒刑。

2.掌握从严把握力度

为了捍卫国家安全与社会秩序，对于有组织犯罪、黑社会性质犯罪、恐怖主义犯罪、严重暴力犯罪及影响群众安全的多发性犯罪和人身危险性大的犯罪应当采取从重的刑事政策。检察机关在对上述犯罪进行量刑建议时，应当建议适用较为严厉之刑罚措施，并重视运用累犯、主犯等制度，正确适用从重量刑的要素，以安抚与救济受到伤害的人民群众，实现法律正义与社会正义。

3.贯彻罪刑相适应原则

罪刑相适应是宽严相济刑事政策的应有之义，量刑建议必须以罪刑相适应原则为基本前提，做到宽严有据，罚当其罪。检察机关既要注重收集犯罪嫌疑人的自首、立功、未遂、中止、从犯、认罪态度和悔罪表现良好等从宽要素，又要重视累犯、主犯、惯犯、社会危害性和主观恶性大、社会影响恶劣等从严要素，真正做到严而有度，宽而有节，促进司法公正。

（二）法庭审理阶段

我国现行的检察权内部配置状况，决定了目前检察机关量刑建议是以庭审前决定为主、庭审中修正为辅的决策模式。检察机关在庭审前决定量刑建议依据的是审查起诉阶段掌握的证据材料。而从移送起诉到庭审前的期间，对量刑有关的情节或许发生变化，如被告人及其家属退赔、被害人谅解等；在庭审过程中，拒不认罪的被告人当庭认罪、被告人及其辩护人搞证据突袭等，这使检察机关在审查起诉阶段的量刑建议稳定性受到挑战。在法庭事实调查中，公诉人应当将犯罪事实和量刑事实分开讯问、示证，也可以根据案件的特点和实际情况，合理调整举证顺序，当庭向法院提供较为全面的量刑信息。在法庭辩论阶段，公诉人应当提出量刑建议，阐明量刑建议的依据和理由，针对律师的意见进行充分辩论并对被告人及其辩护人提出的不真实的量刑情节予以驳斥。同时，出庭公诉人应具备灵活的应变能力，根据庭审过程中出现的新的证据材料及案件情节，及时修正量刑建议，排除庭审过程中出现的干扰因素。

（三）判决审查阶段

量刑建议规范化则在一定程度上有助于实现宽严相济刑事政策之罪刑均衡要求，从而有效防范量刑失衡现象。检察机关公诉人继起诉犯罪后提出量刑建议能够有针对性地行使抗诉权。刑事诉讼法虽确认检察机关认为法院量刑不当可以依法提出抗诉，但长期以来检察机关因量刑不当的抗诉率却很低。其中重要的原因在于，公诉人既没有依法提出量刑请求的根据也无提出量刑建议的压力，在审查案件的过程中对罪量与刑量没有对应的预估准备，这也直接影响到抗诉的质量；而且由于庭审中并未围绕量刑事实和情节进行辩论，公诉人即使认为某案件的刑罚不适当或畸重畸轻，也因无从说明理由而不得使抗诉权被搁置。检察机关量刑建议权的确立将法院的量刑放置到法律监督的“台面”上，公诉人在收到人民法院的判决裁定后，应当对判决裁定是否采纳检察机关的量刑建议以及量刑的理由进行审查，并在《对法院判决、裁定审查意见表》中详细说明，理性分析和判断量刑情节的作用程度，若法院量刑理由不成立，且量刑明显畸重或者畸轻的，检察机关可依法有针对性地行使抗诉权。

三、检察机关宽严相济量刑建议适用的完善

作为公诉权的一项重要内容，量刑建议权虽具有法律监督的性质，但是其直接目的是为了得到法院的认可和采纳。为了保证检察机关量刑建议的有效适用，要注意量刑建议工作的前后延伸，建立和完善相应的工作机制及能力，以保证量刑建议的准确性、严谨性和实效性。

（一）增强诉讼引导侦查的能力

量刑证据是量刑建议和刑事审判得以正确形成的前提和基础，准确的量刑建议需要检察机关获取和掌握全面客观的量刑证据和信息。目前，公安机关对量刑证据标准了解还不充分，在证据充分的把握及认识程度上与检察机关存在分歧，加之面临案多人少的办案压力，其在证据收集方面存在“重定罪证据、轻量刑证据”、“重法定量刑情节证据、轻酌定量刑情节证据”的现象。因此，检察机关要加强在审查逮捕、审查起诉环节对侦查活动的引导，发挥侦查活动监督作用，促使侦查机关在案件移送起诉时能够随案移送相关的量刑证据，并及时沟通，引导侦查机关既要收集罪与非罪的证据，又要收集罪重和罪轻的证据，保证检察机关能够全面掌握量刑证据，为准确提出量刑建议提供保障。

（二）提升公诉人的量刑把握能力

量刑建议制度对公诉人提出了更高的要求，要求检察官不仅能准确认定被告人犯了何罪，而且必须对被告人可能判处的刑罚作出合理、准确的推算。而长期以来，由于定罪受到高度重视，公诉人相对缺乏量刑建议经验和对量刑规律的把握，在量刑能力与经验方面都与法官存在较大差距。因此公诉人要加强对案件量刑规律的研究，无论量刑建议是否被法院采纳，但建议本身应具有较高的精确性和科学性。这要求公诉人应结合法院判决及量刑结果，对量刑工作深入学习，从检察机关办案经验、对具体量刑情节的分析及刑事政策的把握等方面来提高量刑建议的把握能力。

（三）健全量刑建议的运行机制

量刑建议代表了国家对被告人应承担的刑罚量刑的意见，因此在检察机关内部应建立规范的量刑建议运行机制，增强量刑建议的权威性和公信力。一方面，检察机关要规范对量刑要素的审查及判断，对量刑建议程序、量刑庭审程序和量刑裁判程序做出细致规定，增强量刑建议制度的可操作性。另一方面，检察机关要规范量刑建议工作制度及工作流程，建立统一规范的量刑建议提出方式、审核、审批程序及工作考评机制，增强量刑建议的公正性。

邱华静，北京市通州区人民检察院公诉二处助理检察员。

作者：邱华静

刑事政策刑法理论探讨论文篇3：

对我国刑事治理能力的思考

再读《德国刑法教科书》，再次被作者和译者的睿智和博学所吸引，联想到新时代我国刑事治理能力现代化建设的历程和变迁，《德国刑法教科书》中传达的问题意识和法律思维方面或许能够对今后我国刑事治理能力的持续提升给予一些思考。

我国正式提出“国家治理体系和治理能力现代化”是在十八届三中全会，并将“创新社会治理体制”“提高社会治理水平”作为全面深化改革的核心内容之一，从而将国家治理体系和治理能力的建设与现代化联系起来，用现代化的新要求和新标准重新审视国家治理问题。

犯罪问题一直是我国乃至全球现代社会最突出的社会问题之一，深化国家治理必然要求强化刑事治理能力，提升犯罪治理体系和治理能力现代化水平，才能有效推动法治建设和社会进步。

中国和德国之间在刑法上的学术联系可追溯到20世纪：在中国1911年刑法典和1935年刑法典中，能看到体例和部分观点的相似性，在后续继续发展的1979年刑法典和1997年的重大改革，以及其后的多次刑法修正案中都能感觉到德国刑法的一些影响。《德国刑法教科书》以其特有的对刑事政策与刑事法律的处理关系和对刑法规范和刑法基本原理的解释和说理论证方式，对提升我国刑事治理能力现代化水平有一定的借鉴意义。

法治理念方面，保护社会与保护人权并重。刑事治理理念是刑事法治系统的重要组成部分，《德国刑法教科书》通过列举阐述的方式，将刑事法治本源性、纲领性的理论融会其中，通过判例+学理的解释方式，将相对抽象的理念加以总结，使其在较为具体的情形中理解和把握惩罚犯罪和保障人权并重的法治理念。我国《刑法修正案》和最高法、最高检公布的指导性案例，不仅实现司法与学理的良性互动，也更加体现和贯彻了当代中国刑事治理理念与刑法理念，其中较为典型的是2015年《刑法修正案（九）》继续减少死刑罪名，提高死刑门槛，完善数罪并罚制度，强化对公民人身权利的保护;2018年再次修改的刑事诉讼法将刑事案件速裁程序与刑事案件认罪认罚从宽制度纳入法律体系。可以看出，当前我国刑事治理理念是致力在刑法惩罚犯罪、保护社会的过程中保障人权不被不当甚至非法减损或侵害，通过刑事实体法与刑事程序法协同互补，实现刑法保障人权与保护社会并重。

刑事法制方面，深化、完善刑事治理法律规范。《德国刑法教科书》中多采用判例对现有刑法规范进行学理解释和观点阐述。近年来，我国在深化和完善刑事治理法律规范体系方面也在逐渐吸收和引进通过判例解释指定法律规范的做法，实务的案例和判例越来越引起社会的重视，不仅能加强刑事法律工作者对我国刑事法律规范的内涵和外延准确理解和把握，也能增强刑事治理能力的扎实稳定提升。此外，借鉴《德国刑法教科书》中关于刑罚措施的相关内容，对我国的刑事制裁措施的进一步完善也有参考意义。

自新中国成立始，刑事治理能力的命运就和共和国的命运紧密联系着，刑事治理能力的现代化是中国特色社会主义现代化事业的有机组成部分，在借鉴和参考德国经验和做法的基础上，也应因地制宜，结合我国长久以来在刑事治理能力建设方面的经验和智慧，抓住机遇，迎接挑战，争取早日开创我国刑事治理能力现代化的新局面。

（《德国刑法教科书》，[德]汉斯·海因里希·耶赛克 [德]托马斯·魏根特著，徐久生译，中国法制出版社2017年7月出版）

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在新冠肺炎疫情防控阻击战中，全国五级人大代表奋勇争先，用行动诠释了“人民选我当代表，我当代表为人民”的庄严承诺。由于篇幅所限，本书仅收录了很小一部分人大代表防控疫情的事迹，但260多万名各级人大代表在这场疫情防控阻击战中的贡献，将永远为人民铭记！

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