法系刑法理论论文

[摘要]大陆法系刑法理论的结果犯是指构成要件中规定了构成要件行为和结果的犯罪,与犯罪停止形态没有直接关联,立法规定结果犯体现了结果无价值的倾向;我国刑法理论的结果犯是指结果发生为犯罪成立标志的犯罪,是犯罪成立意义上的犯罪类型。结果犯的结果,有的根据法规范特征可以得到筒明判断,有的需要进行实质的犯罪论解释。以下是小编精心整理的《法系刑法理论论文(精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

法系刑法理论论文 篇1：

刑法理论的比较教学方法

[摘 要] 外国刑法理论对我国刑法学有着重要的借鉴意义，因此，在进行刑法理论教学时应当注重比较教学方法。在进行外国刑法理论的比较教学时，首先，应当进行比较原理的教学，包括比较的目的、前提与背景等;其次，展开具体外国刑法理论的背景及内容介绍，同时分析该外国刑法理论对我国的意义及在我国的适用问题;最后，进一步探讨如何对外国刑法理论进行推进与优化，也即在借鉴外国刑法理论的同时结合我国的实际情况对其进行一定的理论创新。

[关键词] 刑法理论;教学方法;比较教学

[作者简介] 杨 鸿（1963—），男，重庆人，法学博士，中山大学法学院教授，主要从事刑法学研究;张伟隆（1997—），男，广东汕头人，中山大学法学院2019级刑法专业硕士研究生，研究方向为刑法学。

在相当长的历史时期内，我国刑法理论一直在借鉴与学习外国刑法学理论。中华人民共和国成立后的三四十年间我国刑法学体系基本上是以苏联模式来构建的，从20世纪80至90年代开始，苏联刑法理论因意识形态过于强烈而遭受批判，于是德日刑法理论被介绍与引进，成为目前我国刑法学的主要借鉴对象。从这个角度来看，不考察与学习外国刑法理论，就难以真正深入理解我国的刑法学。更进一步讲，所有的外国刑法学知识或多或少具有某种本国性：它或者为本国语境中相似的问题提供一定的启示、经验或教训，或者构成认识自身的一面镜子[1]。因此，在进行刑法理论教学时，介绍与分析外国刑法理论的比较教学方法就显得十分重要。通过比较教学，学生可以更加深入地理解我国的刑法理论，从而能够更加适当地运用刑法理论解决实践问题。

一、刑法理论的比较原理教学

比较方法是刑法学研究经常采用的一种重要的方法论，它并不是有些人理解的那样仅仅是围绕外国刑法理论展开，而是有其特定的目的，并且在比较的过程中还要考虑到比较的前提及背景等问题。在进行具体刑法理论的比较教学之前，有必要从宏观的角度进行这些比较原理的教学，以达提纲挈领之效。刑法理论的比较原理教学主要包括以下内容。

第一，明确比较的目的。比较法的方法应当是比较不同法律制度客观存在的异同点，其目的在于通过了解外国法律制度更正确地认识本国的法律制度，而不是移植外国法律[2]。也就是说，以比较的方法学习外国刑法理论，最终的落脚点还是在我国刑法理论，其目的在于更加深刻地认识我国的刑法理论，思考我国刑法理论是否需要补充与完善。如果仅仅是理解、分析外国刑法理论而没有回归到我国刑法理论，那么这种比较实际上没有太大的价值与意义。不少学生在论文写作时以大量篇幅介绍外国刑法理论，却没有将其与我国刑法学相关联，这实际上是对比较目的的错误认识，需要通过比较原理的教学予以纠偏。

第二，理解比较的前提。刑法理论是为解决实际问题而发展出来的，如果我国不存在类似的实际问题，那么这样的刑法理论对我国来说也几乎没有意义。因此，在进行刑法理论的比较之前，应当考虑我国是否存在该刑法理论所针对的实际问题，这是进行比较的前提。如果不存在这样的前提而仍旧以比较方法展开研究，实际上就是将“假问题”作为了研究对象。刑法学的本体是解释学，解释的对象是刑法规范，刑法实行罪刑法定原则。因此，当刑法没有规定某项制度时，研究者就该项制度提出的问题，基本上是假问题。例如，我国刑法没有规定加重处罚制度，减轻处罚也不同于德国、日本的减轻处罚，因而并不存在真正意义的处断刑，在这样的情况下，提出如何修正法定刑、如何确定处断刑，就是一个假问题[3]。刑法理论的比较研究要警惕提出和研究这类假问题。

第三，了解比较的背景。由于不同国家有着不同的国情，外国的刑法理论时常不能直接在我国适用，甚至会产生事与愿违的效果，因此，在刑法理论的比较研究中应当特别考虑比较的背景。例如，由于语言文字的不同，经翻译的法律术语可能没办法完全反映它的本意;由于文化传统的不同，有些刑事措施不适合在我国适用;由于刑事治理理念的不同，许多在外国的刑事违法行为在我国只是行政违法。因此，外国刑法理论不能直接在我国简单套用，而需要考虑到比较背景的不同。

二、外国刑法理论的介绍与分析

在刑法理论的比较原理教学之后，就要进入刑法理论比较教学的主体部分，对具体外国刑法理论的教学。现在我们讨论的许多刑法理论实际上都是从德国和日本引进的，教师有必要追根溯源地介绍这些理论的产生背景、缘由和作用，通过这种方式学生才能真正理解这些外国刑法理论的内涵。在此之后，教师需要分析这些理论所要解决的问题在中国是否同样存在，即这些理论对解决中国问题是否具有实际意义，以此向学生展示一次有效比较的前提。下文以刑法中的期待可能性理论为例来说明比较教学的内容。

期待可能性理论是产生于德国的一个具有深远影响的刑法理论，而要介绍这个理论，就不得不提及1896年发生在德国的“癖马案”，其基本案情是被告人受雇驾驶双轮马车，其中一匹马有用马尾缠绕缰绳的癖性，于是被告人要求雇主更换马匹，但雇主非但不答应，反而以解雇相威胁，被告人不得不继续驾驶该马，一日，这匹马癖性发作，撞伤行人。检察官对被告人以过失伤害罪提起公诉，一审法院判决被告人无罪。案件上诉至帝国法院，法院维持原判，其判决理由是：确定被告人之违反义务过失责任，不能仅凭被告曾认识驾驭癖马可能伤及行人，而同时必须考虑能否期待被告不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马。此种期待，对于本案中的被告人来说事实上是不可能的，因此本案被告人不能承担过失伤害行人的责任[4]。通过“癖马案”的判决，德国刑法学者开始反思以往的心理责任论，也即行为人只要具有责任能力并对不法事实有故意或过失，就应当承担刑事责任的责任理论，转而开始意识到在特定情形下不能期待行为人选择做出适法行为，就不应归责于行為人，由此而发展出了以期待可能性理论为中心的规范责任论。可见，只有了解了期待可能性理论的产生背景，才能明白期待可能性理论对整个刑法体系具有何种影响、做出了哪些完善和推进，学生才能领悟到为何在规范责任论下责任的本质不再是心理事实要素，而是在应当而且能够采取适法行为的态度的情况下，仍然违反法的期待而实施不法行为。

刑法中的期待可能性理论经过众多大陆法系刑法学者的研究发展，在德国、日本已经成为一种通行的理论，历经百余年而不衰。但是，对于完全在国外生根发芽的期待可能性理论，不加思考地将其直接引入我国刑法体系并不是一种理性的态度。对此，教师应当强调在引进外国刑法理论之前，首先应分析这个理论对我国是否有意义，这是比较教学中的重要一环。对于期待可能性理论来说，它并非依托于具体的法律规定，而是产生于司法实践，而在我国显然可能发生类似的案件，于是期待可能性理论在我国具有适用的空间。此外，期待可能性理论符合人性基础，人都具有趋利避害的本性，在利益冲突的情况下，人都会倾向于做出有利于自己的选择，期待可能性理论是对人性的尊重;期待可能性理论也体现了刑法的谦抑性，也即在无期待可能性的情况下追究行为人的刑事责任是强人所难，不符合现代刑法理念;期待可能性理论还具有公正价值，能够帮助我国司法实践更好地调和情与法的关系。在对期待可能性理论的意义与价值进行挖掘之后，可以发现该理论对于完善我国刑法理论，解决我国司法实践中的实际问题有着重要作用，值得我们进一步学习和借鉴。明确了这个前提后，才能开始考虑将期待可能性理论引入我国的问题。

三、外国刑法理论本土化的思考与教学

在介绍完一个外国刑法理论并明确该理论对解决中国问题具有重要意义之后，就需要继续引导学生思考该理论在中国的本土化问题。由于我国与他国相比有着不同的刑事制度背景、刑法理论体系、文化传统等，在他国能够发挥良好效果的刑法理论不一定能够完全在我国顺利适用。有些学生甚至学者总是存在一种思维惯性，即外国刑法理论总是更高级的，似乎外国刑法理论已经成了一种真理性的前提。对此，教师应当特别向学生强调比较研究的主体性，即外国刑法理论与作为主体的我国之间的适配性，而不是径直将外国刑法理论引入我国的刑法体系。因此，外国刑法理论的比较教学最终要将重点放在外国刑法理论与我国实际情况的链接上，思考外国刑法理论在我国如何顺利适用并发挥良好的效果。

同样以产生于德国的期待可能性理论为例，在德日三阶层犯罪论体系下，期待可能性是被放置在第三阶层有责性当中的，于是期待可能性理论能够与三阶层犯罪论体系完全兼容。然而，目前我国四要件犯罪论体系仍然处于有利地位，期待可能性能否融入四要件体系就存在疑问。对此，我国刑法学者已经有过不少尝试，最具有代表性的是主观要件说和主体要件说，前者主张将期待可能性放在主观要件中考虑，后者则主张将其放入主体要件中。还有学者认为期待可能性很难直接放入四要件当中，而主张应将期待可能性放在四要件之外的刑事责任论中。诚然，如何将期待可能性理论融入我国的四要件犯罪论体系目前仍然存在争议，但这种理论上的思考仍然是具有重要价值的，它一方面有助于期待可能性理论在我国的本土化适用，另一方面也促进了我国犯罪论体系的发展和完善。

在外国刑法理论本土化的教学中，还需要让学生注重我国刑法与外国刑法的不同规定，并且根据我国刑法的规定对外国刑法理论进行合理地取舍或修正。我国刑法学正经历教义化的知识转型，如果无视他国的法律背景，不加区分地引进国外的刑法学理论，并进一步将其直接当作中国的教义学知识，实际上是视中国法律的具体规定为无物，而这恰恰违背了法教义学最核心的精神——法教义学正是要特别重视和尊重法条，把法条视为不可置疑的前提[5]。因此，采用比较的方法研究外国刑法理论并将其本土化时，要特别注意刑法规定的国别性。例如，在有关正当防卫的正当性根据的理论中，个人保全原理在德国处于通说地位，该理论认为受到不法侵害行为攻击的个人可以采取必要手段保全自己。但是，个人保全原理并不能原封不动地照搬到中国来。因为按照个人保全原理，为了保护个人的利益而进行正当防卫被认为是正当的，但为了维护公共秩序或者法秩序进行正当防卫却不被允许。然而，我国刑法明文规定可以为了保护国家利益、公共利益进行正当防卫。这显然不是个人保全原理可以说明的[6]。因此，如果要借鉴个人保全原理说明我国正当防卫制度的正当性根据，则需要重新对其进行理论上的改造。通过这个例子，可以让学生意识到我国刑法规定对于刑法理论发展的重要意义。

四、外国刑法理论的优化与进阶教学

在完成以上外国刑法理论的比较教学之后，还可以进一步与学生探讨如何对外国刑法理论进行推进和优化，也就是刑法理论的创新问题。当然，这是对学生提出了一种更高的要求，但刑法研究贵在创新，中国刑法研究的自主性也需要不断提升，以争取刑法学研究的国际话语权，而不能一味依赖外国刑法理论的输入。众所周知，日本刑法学在很长时期内是“唯（德国的）马首是瞻”的。然而，日本在学习和借鉴德国刑法学的过程中，形成了自己的特色，走出了一条自己的道路，实现了学术的自主化[7]。这给我们的启示是，我国的刑法学研究在借鉴国外已有成果的同时，需要结合我国刑法规定及司法实践情况进行一定程度的理论创新，最终发展出具有中国特色的刑法学理论。诚然，理论的创新与转型异常艰辛，只有少数人能够对刑法理论作出真正的实质性创新，但创新意识需要培养，创新也有一定的方法论可循，教师可以通过课堂上的教学与引导逐步培养与建立学生的创新意识。

在对外国刑法理论进行改进创新时，我国的犯罪构成体系和刑法规定同样是重要的动因和依据，朝着这个方向，或许能够为外国刑法理论的创新与我国刑法理论的推进提供有益思路，这也是可供学生参考借鉴的刑法理论创新的方法论。例如，我国刑法分则对有些罪名的规定存在罪过不明的情况，最典型的例子是我国刑法第129条丢失枪支不报罪，该罪规定：依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。丟失枪支不报罪到底是故意犯罪还是过失犯罪？对于这个问题学者们一直争论不休，有的认为是故意犯罪，有的主张是过失犯罪，有的认为既可以是故意犯罪也可以是过失犯罪。其实，外国刑法中也存在这个问题，而针对这个问题外国刑法理论发展出了客观处罚条件的概念。即在一些情况下，行为具有构成要件符合性、违法性与有责性时，并不能据此处罚行为人，还要求具备刑法所规定的一定的处罚条件。这种事由或条件称为客观处罚条件。将某些客观要素作为客观处罚条件来对待，从而不要求行为人对这种客观处罚条件具有认识与放任（包括希望）态度，就能够顺利将某些罪名认为是故意犯罪。但是，我们不能直接照搬客观处罚条件的概念，因为我国刑法理论已经公认，犯罪构成是成立犯罪所必须具备的一切主客观要件的总和，行为符合犯罪构成就成立犯罪，故可以说，行为符合犯罪构成是认定犯罪的唯一依据，而不能在犯罪构成之外承认所谓客观处罚条件。基于这样的考虑，张明楷教授认为外国刑法理论中的客观处罚条件在我国应列入犯罪构成要件之内，并借鉴主观的超过要素概念提出了客观的超过要素的概念，具体来讲，主观的超过要素表明有些主观要素不需要存在与之相对应的客观事实;同样，有些客观要件也可能不需要存在与之相应的主观内容，这便是客观的超过要素。客观的超过要素仍然是犯罪构成要件的要素，即仍然属于犯罪构成的内容，而不是犯罪构成要件以外的内容，不是所谓的客观处罚条件。于是，犯罪构成作为认定犯罪的唯一法律标志的观念仍然得以维持，从而避免体系上的混乱[8]。可见，客观的超过要素是在借鉴外国刑法理论的同时结合我国犯罪构成体系的特点而自创的概念，它能够与我国犯罪构成体系相契合，从而能够更好地解决我国的实际问题。虽然学界对客观的超过要素仍旧存在争议，但可以说客观的超过要素的主张是对外国刑法理论的一种更新与优化，对于发展具有中国特色的刑法理论具有积极意义，这是值得学生学习与借鉴的。

總之，外国刑法理论一直以来对我国的刑法学都有着十分重要的借鉴意义，因此，刑法理论的比较教学方法应当受到重视。通过刑法理论的比较教学，学生可以了解外国刑法理论的产生背景，理解外国刑法理论的真正内涵及核心意义，最终能够借助外国刑法理论更好地理解我国的刑法理论体系并解决我国司法实践中的实际问题。

参考文献

[1]劳东燕.以比较的眼光看刑法的问题[J].刑事法评论，2011，29（2）：272-282.

[2]张礼洪.比较法学的目的和方法论[J].现代法学，2005（4）：14-21.

[3]张明楷.刑法学研究的五个关系[J].法学家，2014（6）：77-98+178.

[4]林亚刚.论期待可能性的若干理论问题[J].中国刑事法杂志，2000（2）：13-19.

[5]丁胜明.刑法教义学研究的中国主体性[J].法学研究，2015，37（2）：42-55.

[6]张明楷.正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察[J].环球法律评论，2018，40（2）：51-76.

[7]周光权.论中国刑法教义学研究自主性的提升[J].政治与法律，2019（8）：78-94.

[8]张明楷.“客观的超过要素”概念之提倡[J].法学研究，1999（3）：24-33.

Key words： criminal law theory; teaching method; comparative teaching

作者：杨鸿　张伟隆

法系刑法理论论文 篇2：

结果犯概念检视

[摘要]大陆法系刑法理论的结果犯是指构成要件中规定了构成要件行为和结果的犯罪,与犯罪停止形态没有直接关联,立法规定结果犯体现了结果无价值的倾向;我国刑法理论的结果犯是指结果发生为犯罪成立标志的犯罪,是犯罪成立意义上的犯罪类型。结果犯的结果,有的根据法规范特征可以得到筒明判断,有的需要进行实质的犯罪论解释。结果犯作为行为犯相对应的犯罪类型,只有犯罪成立与否的闸题,不存在犯罪未完成形态之分。

[关键词]结果犯;行为犯;犯罪成立;犯罪停止形态

结果犯是刑法理论中的一个重要犯罪类型。是一个很小但却很基本的理论问题,在中外刑法学理论中概莫能外。结果犯理论主要围绕它的概念而展开,结果犯的概念在大陆法系刑法理论中颇受争议,而在我国传统刑法学理论中似乎没有任何争议,因而没有引起太多的关注。但是,晚近以来随着我国刑法学对大陆法系的法益理论和未遂犯等犯罪形态理论研究的深入,结果犯这一不容回避的概念又重新受到学者们的审视。个别学者开始借鉴国外刑法的犯罪类型理论,对我国的结果犯概念进行反思与重构,甚至还出现了以结果犯概念研究为课题的硕士论文。本文试图从中外刑法理论关于结果犯概念的比较研究中,进一步阐释我国刑法理论中的结果犯应有之义,以期加深对结果犯理论的认识。

一、中外刑法理论结果犯概念研究现状

关于结果犯的概念,中外学者通常是从结果犯与其他犯罪类型特别是行为犯的比较分析中来界定,并阐述其特征和范围。其中,大陆法系较多的在构成要件的结果部分论述结果犯,而我国刑法理论主要是从犯罪停止形态的既遂部分来阐述。

(一)大陆法系关于结果犯概念的争论

大陆法系刑法理论认为,结果犯是相对于行为犯的一种犯罪类型,明确了结果犯与行为犯的区分标准,也就阐明了结果犯的含义。关于两者的区分标准,主要有四种观点:其一,认为所有犯罪都是结果犯,行为犯没有存在余地。德国学者李斯特说:“任何一种犯罪均以某种结果为前提。在刑事不法中区分‘结果犯’(Consequential offense)和纯粹的不以结果为前提的‘行为犯’(Taetigkeitsdelikte)是不正确的。”其二,以行为是否侵害特定对象为区分标准。日本学者町野朔指出,对行为客体的侵害属于构成要件要素的犯罪称为结果犯,与此相对的称为(单纯)行为犯或举动犯。结果犯要求行为通过对行为客体造成侵害结果来侵害、威胁法益,行为犯只要求行为直接侵害、威胁法益。其三,认为结果犯在行为的终了与结果的发生之间具有时间上的间隔,行为犯则没有这种间隔,该观点以日本学者平野龙一和内藤谦为代表。其四,大陆法系目前的通说观点,认为区分标准在于构成要件要素是否包含了结果。日本学者大琢仁和大谷实等指出,构成要件只规定了行为内容的犯罪就是行为犯,构成要件中除规定了行为内容之外还规定了结果内容的,则是结果犯。

关于犯罪的本质,大陆法系刑法理论的主流观点是法益侵犯,实质意义的结果是行为对法益的侵害或侵害的危险,任何犯罪都有该结果,“没有结果就没有犯罪”,第一种观点就是在此意义上提出的。但若依此方法论推理,“犯罪是行为”,所有犯罪也可以说都是行为犯,那么结果犯与行为犯理论便失去深入研究的必要了,因此该观点是不能够接受的。第二种观点以行为对客体的侵害是否属于构成要件要素作为区分标准,实际上就是构成要件要素中是否包含了结果,这一点与第四种观点旨趣相同。该观点同时认为,只在结果犯中要求行为通过对行为客体造成侵害来侵害、威胁法益,行为犯的行为可以直接侵害、威胁法益,则没有真正理解行为客体与保护客体之间的关系。事实上,行为客体与保护客体是表现与被表现、现象与本质的关系,行为客体是保护客体的承担者,任何犯罪只有通过侵犯行为客体来侵犯保护客体,根本不存在行为直接侵犯法益而与行为客体无涉的犯罪。第三种观点以时间间隔作为区分的标准,未免形式化,实践中也很难把握。在某些犯罪场合也不能坚持到底,例如在私自盗接他要电路或煤气管道来使用电气的盗窃行为中,盗窃罪的使用行为与结果就是同时发生的,但平野龙一教授不会认为是盗窃罪是行为犯。相比之下,通说观点从法规范角度界定结果犯与行为犯,具有法定性与明确性,似更为可取。

(二)我国刑法理论对结果犯概念的界定分歧

我国传统刑法理论对于结果犯的概念,似乎没有过分歧,一直表述为“结果犯,指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为,而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪,即以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪。”通说可以被称为“既遂说”。但近来随着犯罪类型研究的深入,很多年轻学者对传统的结果犯概念进行了反思,并提出了不同的见解,大体上可以归纳为“成立说”和“双重标准说”两种观点。“成立说”认为,结果犯是以发生犯罪结果为成立标志的犯罪。“以犯罪的成立(而非既遂)是否需要发生结果为标准,即发生结果才构成犯罪的,是结果犯,如过失致人死亡罪、滥用职权罪等,这种结果犯只有成立与否的问题,而不可能存在犯罪既遂、未遂、中止与预备之分;没有发生结果也构成犯罪的,就是行为犯,如故意杀人罪、抢劫罪,这种行为则存在犯罪既遂、未遂、中止与预备之分。根据这种标准所分出的行为犯,虽然不以发生侵害结果为必要,但也必须威胁了法益。”“双重标准说”同时以犯罪成立或犯罪既遂为标准。如有的教材指出:“结果犯是指以侵害行为产生相应的结果为构成要件的犯罪,或者是指以侵害结果的出现而成立犯罪既遂的犯罪。”

以上出现的新见解,或者是对传统观点的反动,或者是求取折中。但理论的科学性在于可证伪性,一种理论如果不能被证伪或者不容许被证伪,而固步自封于现有的完满性,就绝不是科学的理论。同样,理论也只有在事实发展过程中不断的推进和完善,才能显示其真正的生命力和价值所在。因此,科学的理论从来不会拒绝理论的批判。对于上述我国刑法理论中的通说观点和新见解,我们有必要进行认真的分析。传统观点的“既遂说”将结果犯定义为以发生犯罪结果作为既遂标志的犯罪,与我国刑法规定及犯罪构成理论是矛盾的。首先,“法定的”犯罪结果通常是作为犯罪成立要件或加重处罚要件而存在的,分别决定定罪与量刑,并无犯罪形态的意义。其次,将结果犯作为犯罪既遂的类型,意味着结果犯都是故意犯罪,从而排斥了过失犯,这与“过失犯都是结果犯”的共识相矛盾。“双重标准说”为了弥补上述观点的缺陷,将结果犯适用于对所有罪过形式的犯罪进行分类,这种做法表现上全面,却造成了结果犯与行为犯区别的不确定,以及判断结果对于犯罪的成立、既遂属性(或者犯罪的成立、既遂标志)到底是什么的疑问,实际造成了

更大的理论困惑。相比之下,“成立说”立足于客观构成要件,论述结果犯对于犯罪成立的意义,提供了有益的思路。从前述大陆法系刑法理论的阐述中,我们可以发现,结果犯通常都是在犯罪构成客观要件或者犯罪分类中进行论述的,说明它主要是以客观要件为标准来界定的犯罪类型,结果犯对犯罪成立的意义要大于其对犯罪停止形态的界分。

对于“成立说”倡导的以结果发生作为犯罪成立标志的结果犯概念,有的学者提出了质疑。有人认为,成立说会导致同一种犯罪既是行为犯又是结果犯的不合理结论,例如故意杀人罪,死亡结果在直接故意杀人中是犯罪既遂标志,而在间接故意杀人中是犯罪成立标志。另外,行为犯按照成立说存在既遂、未遂之分,为此还需要作进一步的划分,否则刑法上各种停止形态的研究就无法进行,这降低了划分行为犯与结果犯的价值。我们认为这种顾虑实属多余,论证方法也不妥当。首先,结果犯与其他犯罪类型的区分标准在于客观要件即结果的意义而非主观要件,况且直接故意杀人与间接故意杀人也并非两个独立的犯罪(罪名),即使根据其他学说不是也会遇到这个不是问题的问题吗?其次,该观点以界定结果犯等犯罪类型是为了解决犯罪既遂标准为预设前提,再反过来论证结果犯的概念,其论证方法不符合逻辑。而且隐含着这样一个论点,即刑法理论上不存在统一的犯罪既遂标准或者该标准不具指导性,有必要根据犯罪既遂来划分犯罪类型从而使其具体化,这也是有失偏颇的。犯罪停止形态的划分归根到底是刑法保护法益的性质及其受侵犯程度,任何犯罪都可能对保护客体(法益)造成危害结果,只是由于法益的重要性或其性质决定,一旦法益遭受危害,后果极其严重,甚至对犯罪人追究刑事责任的可能性就随之消失(例如侵犯国家安全的颠覆国家政权罪等),因此在刑事政策上造成“国家刑罚权力对于尚未发生法益侵害的行为的事先介入”(野村稔语),在立法上规定了行为犯和危险犯等。理论上凡是存在未完成形态的犯罪都可能造成危害结果,因此存在统一的犯罪既遂标准,有学者认为是行为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果,即发生了行为的逻辑结果。但这并不排斥针对不同保护法益具体犯罪的既遂标准而进行具体判断和讨论。还有的质疑观点认为,根据成立说得出故意杀人罪是行为犯的结论,与人们历来的观念相悖。人们更愿意接受故意杀人罪是结果犯的想法,恐怕也是论者的臆断,以此为反驳的理由未免牵强。总而言之,无论是从借鉴外国刑法理论,还是与本国刑法理论的协调性,在没有更加深人充分论证的合理结论之前,“成立说”所倡导的结果犯要领应当得到我们的认可。

二、我国刑法理论结论犯要领理论阐释

概念是人们对事物本质的认识,是逻辑思维的最基本单位和形式。任何一个概念都有内涵和外延,内涵指称的是事物的内容,说明事物关键的特性;而外延指称的是事物的存在范围,用以明确该事物与其他事物的界限。只有阐释了结果犯的内涵和外延,才能进一步理解结果犯的概念。

(一)结果犯的内涵

如上所述,所谓结果犯,就是以结果发生作为犯罪成立标志的犯罪。在我国的犯罪构成体系中,若干构成要件要素组成犯罪构成要件,犯罪构成就是由客观要件、主体要件和主观要件组成,因此构成要件对于犯罪成立具有决定意义。组成各构成要件的要素中,共同要素是任何犯罪成立所必备的,如故意和过失、行为分别是主客观要件要素,而非共同要素只是部分犯罪成立所必备的,如结果、身份和目的等。任何犯罪的客观方面都包括行为、对象、结果、时间和地点等事实要素,但并非所有的事实要素都被法规范评价为构成要件要素,因此,结果是否为构成要件要素,不同的犯罪需要具体分析。凡是刑法规定有构成要件结果的犯罪,那么该结果对于犯罪的成立来说都是必备的要素,因而都是结果犯,这是其法规范特征。从罪过形态来看,所有的过失犯罪和规定了构成要件结果的故意犯罪都是结果犯;对于在法规范中没有规定构成要件结果的故意犯罪,不能一概否定是结果犯,而是需要进行实质的犯罪论解释,“对于刑法分则所规定的各种不以危害结果为构成要件的具体故意犯罪,必须进行实质性考察:什么样的危害行为在未遂(一般意义上的未遂,不是指未遂犯或犯罪未遂)情况下,其社会危害性没有达到应当承担刑事责任的程度,不应当追究刑事责任;什么样的行为在未遂的情况下,其社会危害性已达到了应当承担刑事责任的程度,因而应当追究刑事责任。进行这样的考察后,必然出现以下三种情况:第一,犯罪性质严重的未遂犯应当以犯罪未遂论处,如故意杀人未遂、抢劫未遂、放火未遂等等;第二,犯罪性质一般的未遂只有情节严重时,才能以犯罪未遂论处,如盗窃未遂、诈骗未遂等等;第三,犯罪性质轻微的未遂不以犯罪论处。”上述第三种情形的犯罪实际上不存在犯罪未完成形态,这类犯罪虽然不以危害结果为构成要件,但是体现法益遭受现实侵害的危害结果是否发生,实质上影响到犯罪的成立,因而属于结果犯的范畴。例如故意伤害罪只规定“故意伤害他人身体的,处……”但刑法理论和司法实践无一例外地认为伤害结果必须达到轻伤的程度,否则就不成立故意伤害罪。因而故意伤害罪就是结果犯,而不属于行为犯。当然,故意伤害罪法条也规定了“致人重伤”、“致人重伤造成严重残疾”和“致人死亡”的结果,这些结果只是作为刑罚加重情节(即加重法定刑)的结果,而不是决定犯罪成立的结果。需要进行实质的犯罪论解释以确定为结果犯的那些故意犯罪,其结果是针对基本罪而言的,且基本罪大多是性质轻微的犯罪。

结果犯之结果(在犯罪其他构成要件和要件要素都齐备的前提下)是犯罪的成立标志,结果的发生与否对于结果犯的成立具有决定意义,某种程度上,结果犯的判断依赖于对犯罪结果的性质的判断。对法条明文规定构成要件结果的结果犯,结果的认定比较简便,既包括实害结果,也包括危险结果(如破坏交通工具罪、破坏交通设施罪的“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危害”结果);既包括物质性实害结果(如过失致人重伤罪的“重伤”结果),也包括非物质性实害结果(如投放虚假危险物质罪和编造、敌意传播虚假恐怖信息罪的“严重扰乱社会秩序的”结果)。对从法规范特征无法直接判明之结果,应根据行为性质和刑法保护法益来确定,其范围具有限定性。可以肯定,作为犯罪既遂标志、加重处罚条件和外国刑法理论中的“客观处罚条件”等结果都不是结果犯的结果。

(二)结果犯的外延

明确了结果犯的内涵,其外延便容易认定。按照“成立说”的观点,结果犯是与行为犯对应的犯罪分类,因此,结果犯的外延即范围,止于行为犯的犯罪类型。对于结果犯来说,只有犯罪成立与否的问题,而不存在犯罪既遂、未遂、预备或中止之分;行为犯是结果犯以外的犯罪,犯罪的未完成形态只存在于行为犯中,但这并不表示所有的行为犯都全部存在所有未完

成形态。结果犯与行为犯是对犯罪进行分类后形成的概念,而非针对犯罪既遂形态加以划分后生成的概念,这意味着所有犯罪大体上都可以根据成立说来界定为结果犯与行为犯的类属问题。事实上,大陆法系刑法理论也是在犯罪分类或者构成要件结果部分探讨结果犯问题,很少在犯罪停止形态部分展开讲座讨论。成立说界定的结果犯厘清了犯罪成立与停止形态的关系,便于把握犯罪成立条件,合理地划定犯罪成立范围,实现刑法谦抑性精神,也有利于认识危害结果(如既遂结果、加重处罚结果等)在量刑和犯罪停止形态中的意义。

三、中外刑法理论结果犯要领比较

虽然中外刑法理论中的结果犯要领在法规特征上具有一些共同性,但由于中外构成要件的立法模式具有差异性,理论上对构成要件之于犯罪成立的理解也不相同,所以,中外刑法理论中的结果犯概念具有不同的意义。根据定义可知,我国刑法理论中的结果犯是犯罪成立意义上的。而大陆法系刑法理论的结果犯,与犯罪成立或停止形态没有明确的关联,这是由大陆法系国家既遂的刑法分则立法模式决定的。大塚仁指出,刑罚法规所表示的基本构成要件,本来是预想着既遂犯而制作的;野村稔认为,刑罚法规所规定的构成要件是预先假定为犯罪得到完全设施,即既遂犯。在此情况下,犯罪成立与犯罪既遂是一致的,“成立犯罪”的反面不一定就意味着犯罪根本不成立,而是可能构成未完成罪(当然应以某种犯罪存在未完成罪为前提)。福田平和大塚仁认为,“举动犯(即行为犯——引者注),是指只须具有一定的犯罪行为,不以发生一定的结果为必要,犯罪即属成立。如伪证罪、诬告罪等,其行为只要符合犯罪构成要件,犯罪即成立。结果犯,是指实施犯罪行为必须发生一定的结果,才成立该犯罪。例如,杀人罪除有杀人的行为外,尚须发生被害人死亡的结果,才成立杀人罪,否则仅成立杀人未遂罪。举动犯与结果犯区别的意义,在于结果犯有未遂犯,举动犯则无未遂犯。结果犯有过失犯,举动犯则无过失犯。”他们一方面认为结果犯是发生一定的结果才成立犯罪,包括过失犯,另一方面,又以杀人罪为例指出结果犯有未遂犯,这显然是在犯罪停止形态不相关联的角度界定结果犯的。

另外,从国外刑法理论来看,行为犯与结果犯的不同刑事立法例,其外在的法规范特征背后,其实反映了立法者对违法性本质的不同理解。针对行为犯,立法者只需行为人实施一定的危害行为,而无需特定结果的发生,就给予否定性评价,此即体现了行为无价值的倾向。在这里这些行为本身就具有了自身的无价值,它们的刑事可罚性不需要以其他别的什么结果为条件;而对于结果无价值之情形而言,只有行为人实施的危害行为引起特定的结果之后,立法者才给予否定性评价,此即结果犯的规定。因此,一种犯罪在刑事立法上被规定为行为犯或结果犯,以及整个刑法条文中行为犯与结果犯的立法比重的不同,某种程度上反映着该国对行为无价值与结果无价值的不同价值取向。

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责任编辑：魏增产

作者：张开骏

法系刑法理论论文 篇3：

刑法中“不法侵害”评价基准比较研究

关键词：正当防卫；不法侵害；假想防卫；偶然防卫；客观说；主观说

摘　要：对于“不法侵害”的判断标准，大陆法系刑法理论普遍认为，只有在不法侵害真实发生的条件下，才存在正当防卫的余地(客观说)；反观英美刑法，只要防卫人有理由相信存在着不法侵害，即可进行防卫(主观说)。但客观说和主观说在处理结论上大体一致。这表明，世界两大法系的刑法理论在不法侵害的判断基准问题上具有相当程度的共通看法。

文献标志码：A

不法侵害是刑法中正当防卫的前提条件。对于不法侵害的评价基准，大陆法系和英美法系刑法理论存在着客观说与主观说的对立。本文拟对这两种学说的立场、观点进行全面评析。

一、大陆法系的客观说

包括我国在内的大陆法系国家的刑法理论普遍认为，作为正当防卫前提的不法侵害必须真实存在，而不只是防卫人的主观想象和推测。只有在不法侵害实际发生的情况下，才存在正当防卫的问题；相反，客观上并无不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而实施所谓“防卫”行为造成他人无辜损害的，就是刑法理论上的假想防卫。假想防卫应当按照事实认识错误的一般原理来解决其刑事责任：如果行为人主观上具有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就成立相应的过失犯罪；如果行为人主观上没有过失，就按意外事件处理。总之，行为成立假想防卫，就当然意味着阻却故意犯罪的成立。

案例1 A持枪对准银行职员B：我要20万现金。B一面敷衍A，一面报警。赶到的警察在鸣枪示警无效后，开枪击毙A。事后查明，A所持枪支为高仿真玩具枪，并无任何攻击力。

案例1中，由于不法侵害者(A)并未使用真枪抢劫，不存在据以实施无过当防卫的不法侵害，但警察却误认为存在并直接击毙A，因此警察的行为应成立假想防卫。由于A在当时情况下持真枪抢劫的概率比较高，故可以认为警察击毙A的后果是由不可预见的原因引起的，因而该行为属于意外事件，不负刑事责任。当然，相反观点可能认为，防卫人(警察)对A未拿真枪的事实具有预见可能性，应成立过失致人死亡罪。

二、英美法系的主观说

在不法侵害判断标准上，英美法系国家和地区大多倾向于主观说，即认为只要防卫人有理由相信实际存在着不法侵害就可进行防卫。具体来说，不法侵害的判断应当立足于行为人的主观认识，即行为人当时只要真诚地(honeslly)认为本人或他人的合法权益面临不法侵害的紧迫威胁，就具备实施正当防卫的条件，至于客观上是否真实存在不法侵害则可不论。英国刑法在此问题上树立了一个重要原则，即提出正当防卫辩解的被告人有权要求法庭以其确信的事实为基础进行审判。这一原则最先确立于威廉姆斯(Williams)案。

案例2被告人威廉姆斯由于攻击被害人甲并造成其身体伤害而受到指控，威廉姆斯则辩称他以为当时甲正在对乙进行非法袭击，因而使用武力保护乙。但实际上甲是在合法地逮捕乙。

初审法院认为，被告人只有合理地(reasonably)认为甲是在实施非法行为，其辩护理由才成立，因而威廉姆斯被判有罪。但上诉法院否定了这一意见，认为只要被告人真诚地相信甲的行为是非法的，不管是否合理，他都可以成立辩护理由。

其实，真诚与合理都属于主观标准的具体形式，二者仅在判断立场上有所区别：真诚立足于行为人自身的主观确信，而合理则以社会一般人处于行为人条件下所应有的认识为依据。真诚的未必是合理的，但反过来可以讲，合理的一定就是真诚的。合理这一个概念即是在真诚的基础上附加了更严格的条件，只不过被附加的条件在法官自由裁量权的范围内才具有意义。概言之，在英美国家，行为人对不法侵害的发生具有合理认识或真诚认识的情况下，一般都可以进行正当防卫。

三、偶然防卫的处置

偶然防卫是指故意损害他人的合法权益却偶然符合正当防卫客观条件的行为。如何根据客观说和主观说分别对偶然防卫进行处置，这是需要检视的问题。

案例3甲见仇人乙与某女正在田问发生性关系，趁乙不备将其砍死。甲正欲逃离，桌女对甲表示感激，原来某女正被乙强奸而为甲所救。

在案例3中，行为人甲对不法侵害毫无认识，反而具有侵害的犯意。主观说当然否定其行为成立正当防卫，通常按故意犯罪(谋杀罪)处理。

相反，客观说的看法并不一致。在大陆法系刑法理论中，偶然防卫的性质问题是刑法学基本立场的试金石，存在着激烈争论，大致归纳起来有以下四种观点：(1)行为无价值论者通常主张，偶然防卫行为并没有防卫意识，事实上又发生了犯罪结果，故成立犯罪既遂；(2)主张违法性的实质不仅在于行为无价值而且在于结果无价值的“二元论”者认为，在偶然防卫的场合，虽然具有行为无价值，但由于结果是正当的，因而缺乏结果无价值，只能成立犯罪未遂；(3)重视结果无价值的部分人认为，偶然防卫如同将尸体当作活人进行射击，虽然具有杀人的故意，也存在法益侵害的危险，但没有“违法的结果”，故只能成立犯罪未遂；(4)结果无价值论者一般认为，偶然防卫缺乏结果无价值(结果是正当的)，因而缺乏违法性，所以不成立犯罪。对照案例3，观点一认定甲成立故意杀人罪(既遂)，观点二、三认为甲应按故意杀人罪(未遂)处罚，而观点四则会得出甲无罪的结论。

笔者认为，如果将客观说的立场贯彻到底，应得出偶然防卫不成立犯罪的结论(即观点四)。

首先，无罪论否定了所谓的“主观的正当化要素”，真正坚持了客观说。从实质的观点看，偶然防卫不仅没有造成法益侵害，而且在客观上达到了正当防卫的合法效果，本来就不应作为犯罪加以处罚。而各种形式的有罪论只是因行为人对不法侵害欠缺认识这一点就归罪于行为人，实际上是将防卫意思作为主观的正当化要素，这必然形成主观归罪的局面。

其次，观点一由于自身明显的理论缺陷，今天已经很少有人坚持了。根据行为无价值论，违法性的根据只在于行为本身的反伦理性以及行为人的主观恶性，这可能导致“只要有犯罪意思，就会有刑罚”的偏离刑法民主性格的结论。对偶然防卫按犯罪既遂处理，其根据充其量只是行为人具有招致实害结果的意思，“有犯罪意思，就有犯罪既遂”，这显然是我们不能接受的主观主义刑法学的结论。

再次，观点二将行为无价值与结果无价值这两种异质的东西同时在行为的违法性方面进行评价，在论理上相互抵触，并不妥当。既然“二元论”认为违法性的根据同时在于行为无价值与结果无价值，也就是说只有兼具行为无价值与结果无价值的行为才可能成立犯罪，那么某种行为一旦欠缺行为无价值或结果无价值中的任意一个方面，就不具备成立犯罪的根据，同样也不能成立犯罪未遂。另外，行为要成立犯罪未遂，就必须在行为的客观面上具体确定出能够作为未遂犯加以处罚的实质危险性，

而这种危险性必须立足于犯罪意思(这种行为无价值的东西)以外的其他要素来说明。

最后，观点三也并非真正贯彻了客观说。危险是一种经验法则的评价要素(规范的构成要件要素)，而不是社会的评价要素。也就是说，具体事案中是否存在成立犯罪未遂的危险，需要在一定事实基础之上以生活中的经验法则为标准作出评价，而不能仅根据社会一般人的感觉进行判断。易言之，对于偶然防卫能否成立犯罪未遂，关键在于判断未遂的危险是否存在。既然偶然防卫已经在客观上达到了合法的法益保护效果，就很难说其具有侵害法益的危险，也就没有成立犯罪未遂的余地，因此，偶然防卫也属于不可罚的不能犯。

通过以上分析，在偶然防卫的处置问题上，大陆法系客观说和英美法系主观说体现出了较大的差异性。但是，在一方面来讲，这种差异是客观说与主观说的异质性必然导致的。毕竟，两说分别立足于客观效果和主观愿望的不同立场来说明正当防卫的出罪根据，在特殊情况下完全可能得出相反结论。从另一方面来看，尽管本文认为偶然防卫无罪论是客观说中较科学的结论，也是将客观说贯彻到底的必然结论，但是，在客观说内部仍有大量的折衷说将偶然防卫按故意犯罪(甚至故意犯罪既遂)处理，从而形成与主观说相近或一致的结论。因此，客观说与主观说在偶然防卫论上的对立具有相对性与形式性，有被调和的余地。

四、跨法系的共通性及启示

无论采取何种形式的犯罪论体系，司法人员对行为人所实施的侵犯行为首先进行是否符合构成要件的判断，再进行是否具有违法性、尤其是是否符合正当防卫及其他违法性阻却事由的判断。从不法侵害是否存在的角度看，这里的侵犯行为应包括以下四种情况：(1)客观上没有不法侵害，行为人也未认识到不法侵害；(2)客观上具有不法侵害，行为人也认识到不法侵害；(3)客观上虽没有不法侵害，行为人却由于认识错误而误认为具有不法侵害；(4)客观上虽有不法侵害，行为人对此却毫无认识(见表1)。

对于前两种情形，无论根据客观说还是主观说，都会毫无疑问地分别得出不成立和成立正当防卫的结论。

对于情形三，案例1和案例2都是其适例，也是本文第一、二部分重点讨论的要点。客观说虽以实际上没有不法侵害而否认正当防卫，但考虑到行为人误以为存在不法侵害，故将其行为作为假想防卫处理，阻却故意犯的成立。如果行为人的误认具有合理根据，按意外事件作无罪处理；如果行为人具备避免误认的条件，并且刑法又规定了相应的过失犯罪的，则成立过失犯罪。

而按照主观说，行为人只要有理由相信存在着不法侵害，其行为就可以成立正当防卫，至于在客观上是否有不法侵害则不在所论。诚如上文所述，英美学者对这种主观确信仅仅体现为真诚即可，还是必须达到合理这一点上尚存在不同认识。如果坚持其中的“合理说”，行为人对不法侵害的确信在社会一般人看来必须是合理的，否则其行为就不是正当防卫。也就是说，行为人以不合理的方式对其真诚确信的不法侵害实施所谓“防卫”的，通常应成立过失犯罪。由此看来，主观说内部的“合理说”所得出的结论与客观说基本相同。

对于情形四，行为人在没有认识到不法侵害却偶然达到了防卫效果的场合，属于偶然防卫问题。案例3也是其适例，本文第三部分即进行了重点讨论。主观说一般在防卫意思必要说的基础上，否定正当防卫的成立(认定为故意犯罪)。

而在客观说内部，存在故意犯罪既遂论、未遂论以及无罪论的观点之争。尽管无罪论在客观说的立场上较为科学合理，但是，故意犯罪既遂论、未遂论这样的折衷说也大行其道，与主观说的结论相当接近。

由此看来，世界两大法系的刑法理论对于不法侵害判断标准问题，在表象上呈现出客观说与主观说的对立，但基于其处理结论上的大体一致性，该学说对立基本留于形式。或许两大法系在各自历史传统中所形成的法律知识、思考方式的差异性并非如我们一直想象得那么大。在此，笔者想到意大利著名刑法学家杜里奥·帕多瓦尼教授在其《意大利刑法学原理》的中文版序中那富有启发意义的话：

除国际法外，刑法是法律科学中对各国具体政治和社会文化特征方面的差别最不敏感的法律学科。在刑法不同的历史形式之间，尽管也存在一些往往是非常重要的差别，但是在基本的理论范畴和法律制度方面，却有共通的基础。

确实，德日与英美刑法理论，由于历史传承、社会文化各方面的不同影响，可能体现出一些“非常重要的差别”，但是，他们在学说上的共通性认识作为人类法律文化中的重要组成部分，才更加值得我们关注、学习乃至借鉴和吸收。我国刑法学决不能拒斥国外刑法学中的普适性知识，而应将其作为解决中国问题的有效工具，并由此建立起具有中国特色的刑法学体系。

注释：

在过失犯罪中也可能存在偶然防卫问题。例如行为人擦枪时不遵守注意义务，无意扣动扳机并将正实施不法侵害的犯人打成重伤的情形。

英美刑法一般按照恶意预谋的有无及其程度将杀人罪区分为谋杀罪和非预谋杀人罪。美国刑法还进一步将谋杀罪分为一级谋杀罪和二级谋杀罪。

由价值关系的概念或评价概念所表述的规范的构成要件要素，可分为法律的评价要素、经验法则的评价要素与社会的评价要素。(1)法律的评价要素，即必须根据相关的法律、法规作出评价的要素，如我国《刑法》第277条中的“依法”，第306条中的“辩护人”、“诉讼代理人”，第435条中的“滥伐”，许多条文中的“国家工作人员”、“司法工作人员”、“公私”财产、“不符合……标准”。法官在判断案件事实是否符合构成要件要素时，必须以相关的法律、法规作为评价依据。(2)经验法则的评价要素，是需要根据经验法则作出评价的要素。我国《刑法》第114条中的“危险方法”、“危害”公共安全，第116条中的“危险”，第137条中的“降低”就属于这一类。这类规范的构成要件要素，需要以一定的事实为根据，同时以生活经验、因果法则为标准作出评价。(3)社会的评价要素，即需要根据社会的一般观念或社会意义作出评价的要素。我国《刑法》第234条中的“特别残忍”，第237条中的“猥亵”，第263条中的“淫秽物品”，第245条中的“住宅”，第280条中的“公文”、“证件”，第166条的“明显高于”、“明显低于”以及许多法条中的“较大”、“巨大”、“严重”、“特别严重”、“恶劣”、“特别恶劣”等，都属于这一类。显然，社会的评价要素，是规范的构成要件要素中最难以判断和认定的要素。

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作者：张理恒