论环境权的法律属性

论环境权的法律属性（通用6篇）

篇1：论环境权的法律属性

试论独家经销协议的法律属性

2007年07月09日14:05 东方法眼李中华19269人次浏览 评论0条字号:T|T

近年来，随着我国市场经济的发展，企业之间通过对特殊商品签订独家经销协议这一形式建立合作关系的做法越来越多，由此而引发的纠纷也日渐增多。由于独家经销协议不是我国《合同法》上的有名合同，故在理论上和实践中对其法律属性有不同的理解，从而引发了很多争议。下面从一个案例着手加以分析：

2002年9月23日，甲地A公司与乙地B公司签订了一份《C商品区域独家经销协议书》，约定A公司将其C商品在B公司所在的乙地的独家经销权授予B公司，商品的基本销售价格由A公司制定，B公司预付货款后A公司发货，交货地点为A公司所在地。A公司不得自己或授权他人在B公司经销区域内经销该产品。协议签订后，B公司支付了预付货款，并做好了相应的销售准备工作，但不久以后，B公司发现在乙地另一同类商家D公司也在销售同样的C商品，经查发现A公司与D公司也签订并实际履行了内容基本相同的《C商品区域独家经销协议书》，这样一来，B公司准备在其所在的乙地独家经销C商品这一品牌的合同目的完全落空，据此，B公司向A公司提出要求终止区域独家经销协议，返还货款、工具款，但A公司一直不同意，最终B公司只好向乙地人民法院起诉，要求判决解除合同，A公司返还材料款，工具款并赔偿损失。一审法院受理后，A公司提出了管辖权异议，认为经销合同不是我国合同法上的有名合同，双方之间属于买卖合同关系，合同履行地在甲地，A公司所在地也在甲地，该案应该由甲地人民法院管辖。一审法院审理认为，双方签订的《C商品区域独家经销协议书》系经销合同，经销地点在乙地，故合同履行地也在成都市，裁定驳回了A公司的管辖权异议。A公司对此裁定不服，提起上诉。二审法院审理认为，《C商品区域独家经销协议书》约定的交货地点为A公司所在地，原审认定经销地点即合同的履行地不当，本案应由A公司所在地甲地人民法院管辖，裁定撤消一审裁定，本案由甲地人民法院处理。

本案中一二审法院对管辖权作出了完全不同的判断，其原因是因为两级法院对案中的区域独家经销协议书的法律属性的认识不同，从而导致了不同的裁定结果。笔者认为，一审裁定的结果正确，但对区域独家经销协议书的法律属性的认识把握得不是完全准确，而二审裁定无论是对协议书法律属性的认识还是裁定管辖权的结果都是错误的，理由如下。

案中的C商品区域独家经销协议书，包含了两个法律关系，一个是B公司从A公司处获得的C商品在乙地的独家经销权，另一个是B公司向A公司购买C商品的买卖关系。也就是说，双方之间的《C商品区域独家经销协议书》，实质上存在两个合同内容，一个是独家经销权合同，另一个是买卖合同。独家经销权是整个合同的基础，是B公司与A公司签订协议的根本目的，C商品的买卖合同关系是在独家经销权基础上派生出来的权利义务关系，因此，独家经销权是主合同关系，买卖合同属于从合同关系。本案中，主合同的标的是一种权利，即B公司在一定区域内独家销售C商品的权利，C商品仅仅是从合同（即买卖合同）的标的。主合同独家经销权的履行地是乙地，因此乙地也是整个经销合同的履行地。引起本案纷争的原因是A公司在B公司签订并履行独家经销协议后，又与乙地的其他商家（实质上是B公司的竞争对手）签订并履行同种商品的独家经销协议，严重违反了自己所承担的合同义务，致使B公司拥有乙地范围内C商品独家经销权的合同目的完全落空，从而构成了根本违约。A公司的行为使自己完全丧失了商业信誉，独家经销权已经名不符实，整个协议已经失去了存在的基础。因此，B公司依法有权在主合同履行地同时也是A公司违约行为发生地的乙地提起诉讼。根据《合同法》第九十四条和第一百零七条规定，B公司有权要求解除合同并获得相应的损害赔偿。乙地人民法院受理本案并依法驳回A公司提出的管辖权异议是正确的。而二审法院没有认真分析本案法律关系的实质，错误地将本案中独家经销协议书认定为普通的购销合同，从而得出了错误结论。

因此，独家经销协议不是普通的买卖合同，而是以独家经销权为主合同，独家经销权所指向的特种商品的买卖关系为从合同的经销合同，合同履行地是商品独家经销所在地。

篇2：论环境权的法律属性

论商业预付卡的本质属性与法律规制

马太广

内容提要： 随着国民经济的发展，商业活动日益频繁，预付卡已成为适应市场需求的、提高商业活动效率的重要工具。我国的预付卡使用也已经遍布各行业，其名目之多用途之广，已经对广大消费者的日常生活消费产生了重大的影响，成为广泛使用的商业支付手段。我国目前对预付卡的法律规范和监管尚处于探索阶段，由于相关的法律法规对此领域没有明确规定，造成预付卡的发行、流通与管理均比较混乱，发卡主体分散，存在较大的法律风险，完善相关的法律法规和监管机制，保护消费者的合法权益，促进金融市场的稳定迫在眉睫。

一、商业预付卡的定义和本质属性

世界各国、各地区和国际组织对预付卡的界定不尽相同，根据5月23日，中国人民银行监察部等部门《关于规范商业预付卡管理意见》，商业预付卡以预付和非金融主体发行为典型特征，按发卡人不同可划分为两类：一类是专营发卡机构发行，可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡;另一类是商业企业发行，只在本企业或同一品牌连锁商业企业购买商品、服务的单用途预付卡。本文以下的论述遵循该管理意见中的相关概念和分类。

(一)本质属性

关于预付卡的本质属性存在一定争议。笔者归纳整理了各种观点，对预付卡的法律性质进行如下分析：

1.证券说。该说认为，预付卡应为一种特殊的有价证券，具体说是一种证权证券。有价证券有广义与狭义两种概念，广义的有价证券包括商品证券、货币证券和资本证券。资本证券是有价证券的主要形式，狭义的有价证券即指资本证券。资本证券是指由金融投资或与金融投资有直接联系的活动而产生的证券，持券人对发行人有一定的收人请求权。资本证券是为投资和筹资目的而设的证券。[1]

笔者认为，预付卡的存在表明消费者享有在一定期限内要求经营者为其提供约定的商品或服务的权利，因此是确权证券。在通货膨胀日益加剧，银行存款利息不足以抵御通胀的情况下，相比支付现金或是刷银行卡，持消费卡购物可以得到更多的折扣积分等各种形式的优惠。因此，消费者购买消费卡的目的之一即是换取更大的折扣和奖励。虽然购买预付卡可以有一定的折价优惠，在使用时还可以获得较大的折扣优惠，但是购买人购卡的本意并非出于投资的目的，因此这里所谓的证券并非《证券法》中所说的证券，与以投资为目的的债券等理财产品也应当区分开来。

2.合同说。该说认为，在预付卡消费方式下一，持卡人和发卡人间是一种消费服务合同法律关系，其法律性质应该是一种债。[2]消费者先向发卡人支付一笔费用，然后在一定期限内享受由发卡人提供持续性的商品消费或服务消费，消费者支付费用是履约行为，合同在约定费用支付之前即已成立。持卡人取得预付卡后，持卡人就应认为已经履行了将来消费者的付款义务，接下来就是享受经营者提供商品或服务的权利了，经营者应该按照事先的承诺履行《合同法》的法律义务和所承诺的合同义务。否则，即构成违约，要承担违约责任。[3]

双方达成的合同的性质在《合同法》上并无明确规定，应为一种无名合同，在该合同中，经营者提供服务，消费者以预存一定金额的方式消费。首先，这种合同应为一种带有预付款性质的消费服务合同。其次，在实践中，在多数此类合同中，经营者会私自加入一些格式条款。比如，最终解释权归本店;此卡到期作废，余额不退等等，也正是这些格式条款导致了消费者权益的受损。[4]

该种说法和第一种证券说本质上是一样的，只是将预付卡的诸多问题纳入到合同法的领域中加以规制和解决，这对于由商业企业发行，只在本企业或同一品牌连锁商业企业购买商品、服务的单用途预付卡的规范和管理有着较好的效果。而预付卡的特殊之处在于其并没有正式的书面合同。一般在办理预付式消费卡后，经营者仅提供给消费者一张卡片，而从法律上看，这张卡片仅仅是作为双方当事人签订合同的证明，并非正式的合同文本，这样就使得合同双方在日后的实际履行中出现了诸多权利义务不对等的情况。

3.代币工具说。从货币性的判断标准出发，现代西方货币层次理论，引入了通货、狭义货币、广义货币和准货币的概念，突破了传统货币定义的局限。一些西方国家将短期证券(银行承兑汇票、国库券、短期公司债券、共同基金、人寿保单等)也纳入广义货币体系。[5]现实中往往存在这样的物品，具有某种货币的类似特征，标注法定货币单位和面额，或规定与法定货币间的兑换比例，一般不能变现，但可直接交换商品或支付债务，在一定范围和程度上代替法定货币流通。如购物券，可称为代币工具，在我国，由于国家享有货币发行的垄断权，它属于受法律禁止或限制的变相货币。

当前市场上的代币工具主要包括代币票券、不记名储值卡、网络虚拟货币。根据中国人民银行《关于进一步加强和改进现金管理有关问题的通知》的定义：“代币券”是一种变相货币，是指由单位或个人印制、发售的具有一定面额、一定使用期限、可在一定范围内代替人民币在市场上流通使用的票券(包括卡)。在一些城市，不少商户与银行合作，借助银行的发行渠道，打出了自己的品牌，如商联卡，实现了企业信用与银行信用的嫁接，可广为流通使用。参照欧洲央行(ECB)发布的《电子货币报告》中对电子货币的宽泛定义，[6]银行不记名储值卡已经属于货币职能比较齐全的电子货币。

这一学说多见于经济学的研究领域中，早在20世纪初，随着信息技术的发展，新型货币形式的出现就引起了许多学者的关注。笔者认为，需要区分变相货币和一般性预付工具的界限，预付卡的存在是科技发展和支付市场需求的必然，两者有着本质的不同，需要防止的是一般性预付式工具向代币工具演化，控制其对货币供应量及通货膨胀造成影响，维护金融稳定。

4.类银行借记卡说。将预付卡与银行卡等金融产品进行比较判断，与银行发行的借记卡有类似之处。预付卡以卡片为载体，体现原始购得或存入的现金价值，通过电子支付服务体系，在商户终端通过安装POS机，为消费者提供刷卡结算服务，不能透支。但预付卡也有着不同于银行借记卡的特征，主要可归纳为：(1)预付卡不具有人身性质(无因性)，即购卡时和使用时不需要身份验证，这是其与信用卡、借记卡最明显的区别，预付卡丢失同现金丢失一样，任何人都可使用，一般不能挂失。但是随着国务院《关于规范商业预付卡管理的意见》的出台，大额预付卡将面临实名制的改革;(2)预付卡使用者一般自己无需开设银行账户，因此也就无法提现与透支，借记卡则具有转账结算、存取现金等功能;(3)预付卡基本用于小额支付，其使用对象以个人为主，一些国家(包括我国)对卡内市值具有最高额限制;(4)预付卡往往有固定面值和有效期，且预付卡不计付利息等等。

笔者认为，预付卡不计息，不提供ATM功能，不提供充值、退卡服务，不提供取现、转账等其他支付结算服务，这些都是明显区别于银行卡的特点。

5.支付结算方式说。预付型消费卡本质上是一种为方便交易行为而集中储值，分散消费的支付结算工具。作为一种支付结算工具，预付型消费卡既可以体现为一种记录和授权传递支付指令和信息的账户证件，也可以体现为发起者签署的可用于清算和结算的金融机构认可的资金凭证。它具有以下几个基本要素：第一，具有社会性，即被社会认同和接受，因此发行支付工具的主体一定要有社会信誉。第二，具有清偿债权和债务的职能，是价值的载体和银行账户的通行证。第三，在信誉适用的范围内发行，在该范围内行使支付职能的工具。[7]

该说认为，预付卡是商家发行的或商家与中介、金融机构联合发行的、用于吸引消费者在其经营场所进行购物或享受服务、为消费者提供消费便利和优惠的卡制介质，是为了顺应消费者对结算方式更细化的需求应运而生的新型支付和结算方式。而无论是商户还是第三方服务组织，都不是金融机构。但是却因为“发卡”这样一种业务类型而在实际上扮演了职能之一―在特定的行业和地区范围内承担了“资金支付结算”的功能。

笔者认为，对于原始形态的先支付后消费的情况，可以认为是预付卡的一个雏形，但是随着信息技术的发展，交易形式的丰富，金融创新的日趋活跃，不得不承认目前市场上预付卡规模之大，形式之丰富为公众提供了多元化的支付服务体验，但是也为市场稳定和金融安全埋下了隐患。因此，将预付卡看作是一种支付结算方式无可厚非，但是放任其自由发展，将会使消费者的权益难以得到保护。

综上所述，笔者认为，预付卡从法律属性上看，其更接近于一种确权证券。在预付卡消费模式下，持卡人与发卡人之间的法律关系应认定为一种合同法律关系，消费者或购卡人(与持卡人可为同一人，也可为不同主体)先向销售商支付一笔费用，然后在一定期限内享受由发卡人或指定经营者提供的持续性的商品消费或服务消费，预付卡的`存在表明消费者享有在一定期限内要求经营者为其提供约定的商品或服务的权利，因此是确权证券。从金融领域来看，代币票券威胁人民币作为法定货币的地位，影响国家金融安全，我国法律予以明确禁止，但对预付购物卡的性质却存在较大争议，没有形成比较统一的意见。实际上，预付购物卡的主要功能在于商业促销和小额支付，对人民币法定地位和通货膨胀的影响不大，而且有利于促进支付手段的创新发展，成为了已被广泛运用的电子现金卡产品，作为一种新型的支付结算工具，必须根据其本质属性进行分类规范，纳入到相应的监管制度中，使其成为安全、便捷的现代化支付结算工具。

(二)预付卡分类

预付卡主要分封闭式预付卡和开放式预付卡。封闭式预付卡是指仅能在单个商户或者通过特定网络连接的多个商户内使用的预付卡，是一种行业储值卡。开放式预付卡则是指能在银行卡组织的受理网络上使用的预付卡。由于现行法律规定，银行和非银行金融机构均不允许发行预付卡，且只有银行或银行卡组织会员机构发行的卡产品才可以在银行卡组织的受理网络上使用，因而，开放式预付卡在国内几乎没有发行。不同于传统的积分卡、商家的会员卡，非金融机构发行的预付卡具备了真正的金融支付功能。一些大中型城市的商场和超市已经普遍应用预付卡。据不完全统计，全国30个省、自治区、直辖市的283个地级以上城市的主要商场，都发行过封闭式预付卡。[8]

根据发卡主体和适用领域的不同，又可以将现存的预付卡分为三类，分别是公共事业领域、服务餐饮行业以及覆盖面更广的综合性消费卡。第一类是公交铁路、水电天燃气、电信等公用事业单位发行的卡，其市场准入、发行抵押金需经过当地建设、物价部门核准。在公共事业领域较多出现的是与银行合作发行的预付卡，方便公民支付结算，其吸收的资金数额较大，由合作银行的专门账户托管。第二类是在服务餐饮行业，多以会员卡的形式出现，一般由发卡商户本身向消费者直接提供服务。如果是商户自行发卡，预收资金则进人公司财务进行运作。“这些资金在事实上成为了商户的‘零息贷款’。”[9]由于监管的缺失，一旦发卡企业发生倒闭或是捐款潜逃，对消费者将会造成损失。第三类是综合性消费卡，这类卡多由第三方发卡机构发行，由与其签约加盟的特约商户提供产品服务，可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡，发卡公司对存放在银行账户上的资金并不进行商业运作，从公司经营的角度来说，商户返点和沉淀资金利息是公司利润最大的两块。[10]目前已由中国人民银行按照《非金融机构支付服务管理办法》的规定，对多用途预付卡发卡人进行监督检查，完善业务管理规范。银行发行该类预付卡，则需由中国银监会审批通过。

二、目前我国预付卡的相关规定

目前市场上各类消费卡名目繁多，部分消费卡发行数额巨大，发行的单位包括零售商家、专卖连锁店、石油行业、通讯行业、公共事业单位等。以上海为例，早在20世纪末，索迪斯、雅高两家外资预付卡公司顺利落户申城。索迪斯、雅高两家公司乘着没有竞争对手的天赐良机，迅速拓展市场，轻而易举地打开了上海的预付卡市场。如现今很受消费者欢迎的”联华OK卡”和”斯玛特卡”，都以其强大的合作商家吸引了消费者的使用。北京市场上第三方发行的消费卡主要有资和信发行的商通卡、裕福实业发行的福卡等，其中仅资和信累计发卡金额就超过100亿元。在上海，则形成联华OK卡一家独大，便利通卡、斯玛特卡、共享一卡通、畅购一卡通等多家竞起的格局，联华OK卡除了进人同属百联集团的华联超市外，已经进入了半数以上的家得利超市，[11]会员就有约1600万个，销售额早已上百亿元。[12]而斯玛特卡的合作商家更是不乏百胜餐饮这样的强势企业，涉及百货、餐饮、超市、药店、健身场所等2 478家加盟特约商户。[13]11月30日，铁道部与中国银行宣布启动银联标准铁路预付卡项目合作。铁道部所属单位、中国银行及中国银联等相关机构将筹建合资公司，并以该合资公司为运营平台推出银联标准铁路预付卡，预付式卡的使用范围更为广泛。[14]

但是近年来，预付卡由于缺乏法律规制和监管，问题日益严重，部分商家因经营不善或主观恶意等原因关门倒闭，导致已发行的消费卡无法消费或兑现事件屡有发生。据上海市消保委统计显示，以来，各类预付卡投诉居高不下。随着预付卡的发展，其以优越于现金的特性更是成了送礼佳品而滋生腐败;单位通过预付卡的形式发放员工福利，造成国家税收流失;一些发行预付卡的行为扰乱市场的竞争秩序，侵害消费者权益等问题日益严重。由于监管立法的缺失，预付卡的背后蕴藏着严重的法律问题和风险。

三、目前我国预付卡的相关规定

目前，我国法律并未对预付卡的定义和法律性质作出明确界定和表述，对于预付卡的相关规定散见于不同的法律法规中，本文将涉及预付卡的法律法规整理如下：

(一)对预付式消费合同的规定

我国法律对商业预付款的消费方式有专门的表述，《消费者权益保护法》第47条规定：“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预收款，并应当承担预收款的利息、消费者必须支付的合理费用。”这是我国法律目前对预付款消费方式的直接规定。但对于商业预付卡的使用规范、法律监管、消费者维权以及救济途径等，并无法律规定。

初，在上海市工商局牵头下，由美容美发行业的企业代表签署了《上海市美发美容预付费消费卡发售企业自律公约》，对发卡保证金作出了要求，提高了发卡者的退出成本，以及使持卡人在遭受损失时，能够得到适当补偿。

在制定规范预付式消费合同示范文本方面，已经有了实践的先例。201月，青岛市出台了全国首个《预付式消费合同》草案。《预付式消费合同》的征求意见稿，该意见稿针对消费者与经营者容易产生争议的服务标准、卡项的使用、借用、转让、补办、退卡、信息泄露、单方合同解除权、违约责任等权利和义务作出了明确约定。[15]2011年3月15日，上海市工商局推出《上海市美发美容、沐浴行业预付费消费卡买卖合同示范文本》。但是，该合同只具有推荐性而非强制性。

(二)对代币工具的规定

我国对类似预付卡的代币支付工具的监管散见于不同法规、规章、政策和文件中。《中国人民银行法》第20条和《人民币管理条例》第29条均规定，任何单位和个人不得印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通。但对于何为代币票券，预付卡是否属于代币票券，没有给出进一步的解释。3月1日起施行的《银行卡管理办法》第7条规定：“借记卡按功能不同分为转账卡(含储蓄卡，下同)、专用卡、储值卡。借记卡不具备透支功能。”第10条规定：“储值卡是发卡银行根据持卡人要求将其资金转至卡内储存，交易时直接从卡内扣款的预付钱包式借记卡。”第63条规定：“非金融机构、金融机构的代表机构经营银行卡业务的，由中国人民银行依法予以取缔。”1月，国务院纠风办、经贸委和中国人民银行联合下发《关于严禁发放使用各种代币券卡的紧急通知》，全面叫停代币票券发售、使用活动。事实上，预付卡发行的确对于国家货币融通秩序以及金融安全有着不小的影响，而我国现行法规中，除银行以外的其他金融机构或商家是否能自己发行预付卡，并没有明确的法律依据。

(三)对会员卡的规定

此外，中国人民银行与国家工商行政管理总局于19联合发布的《会员卡管理试行办法》，对会员卡发卡人的资质、发卡价款的总额、发卡程序等均作了规定，规定发售总金额超过1000万元人民币的，由中国人民银行总行审批;发售总金额不超过1000万元人民币的，由中国人民银行一级分行审批，报总行备案。同时规定申请发行会员卡机构的净资产总额不得低于人民币5000万元，申请时固定资产占总资产总额的比例不低于50%。这一文件仅针对预付购物卡中的会员卡，但是由于职能的调整，中国人民银行不再具备对会员卡的审批监管职能。11月，《会员卡管理试行办法》废止。

(四)对商业预付卡的规定

国务院办公厅日前转发了中国人民银行等七部委《关于规范商业预付卡管理的意见》，提出以下四点意见：(1)明确职责，加强管理;(2)健全制度，规范行为;(3)坚决治理，防贿促廉;(4)防范风险，维护权益。其中在第(1)点中提到，“强化对商业预付卡发卡人的管理，是规范商业预付卡管理的首要环节，必须进一步明确部门职责，落实分类监管。中国人民银行要严格按照《非金融机构支付服务管理办法》(以下简称《管理办法》)(中国人民银行令[]第2号)的规定，加强对多用途预付卡发卡人的监督检查，完善业务管理规章，维护支付体系安全稳定运行。未经中国人民银行批准，任何非金融机构不得发行多用途预付卡，一经发现，按非法从事支付结算业务予以查处。对商业企业发行的单用途预付卡，商务部门要强化管理，抓紧制定行业标准，适时出台管理办法。金融机构未经批准，不得发行预付卡。”

为促进支付服务市场健康发展，规范非金融机构支付服务行为，防范支付风险，保护当事人的合法权益，中国人民银行制定了《管理办法》，自209月1日起施行，为配合《管理办法》实施工作，又制定了《非金融机构支付服务管理办法实施细则》(以下简称《实施细则》)。《管理办法》第2条中明确规定，“本办法所称预付卡，是指以营利为目的发行的、在发行机构之外购买商品或服务的预付价值，包括采取磁条、芯片等技术以卡片、密码等形式发行的预付卡”。《实施细则》明确排除了发行机构与特约商户为同一法人的预付卡。《管理办法》第26条规定，“支付机构接受客户备付金的，应当在商业银行开立备付金专用存款账户存放备付金。中国人民银行另有规定的除外”。《管理办法》还对支付服务机构的申请与许可，监督与管理等事项作出了详细明确的规定。

随着预付卡使用的日益广泛，各地纷纷开始根据预付卡的性质分别制定了针对性的规范性文件。例如：207月，天津出台了《天津市专用卡资金管理办法(试行)》(以下简称《办法》)。由于该《办法》只重点规范了专用卡资金使用方面的问题，而对于发卡单位的资质、发行规模等都没有任何限制，对商家自制自发的预付消费卡问题也未涉及。2010年11月21日，上海市人大财经委牵头启动对各类预付费式消费卡管理的地方性法规的前期调研工作。[16]

综上所述，笔者认为，根据前文所述的三类预付卡中，发卡行为较为混乱的集中在第二类由发卡商户本身向消费者直接提供服务的预付卡，由于准入门槛低，发卡行为和资金占用等方面，缺乏相关法规的规范和监督部门的管理，使得消费者投诉率不断增加，据统计，上海市工商局和上海市消保委接到的预付消费卡投诉，已超过3 000件。[17]该类预付卡的使用范围、期限及相关要求都是由发卡商家自行控制调整，在整个运行环节中，消费者处于弱势和被动接受状态。一旦发生消费争议，只能套用《合同法》、《消费者权益保护法》的一般规定进行调解或处理，各地法院的类似判决也出现了分歧，使得消费者的合法权益难以得到切实保障，特别是由于经营者经营失败而倒闭，甚至恶意圈钱后卷款逃逸，极易引发群体性争议影响经济秩序。而法律效力更低的行业自律行为和合同范本的制定，约束力有限，它只能起到约束发行者、尽量减少持卡人损失的作用，不能从根本上解决预付卡的基本问题。

四、我国建立预付卡法律规范的几点建议

我国目前没有专门针对预付卡发行及管理的法律法规，由于预付卡法律监管方面特别是事前监管的缺失，使得一旦发生争议，只能套用《合同法》、《消费者权益保护法》的一般规定进行调解或处理，消费者权益难以得到保障。针对以上问题，笔者认为建立相关法律法规，明确监管主体和监管机制尤为重要，借鉴日美和我国台湾地区的经验，提出以下建议：

(一)建立健全相关法律和制度，明确预付卡的法律地位和性质

我国目前关于预付卡的法律规制框架尚未建立，出现了名目繁多的各类预付卡，其概念性质的界定尚不清楚。各地方政府，国家相关部门已经着手立法调研，将会陆续颁布有关于预付卡的地方法规和部门规章。笔者认为，首先，有必要明确预付卡的法律定位，从法律上甄别目前市场上不同类型的预付卡，区别预付卡本质属性，分别对其发行、管理、兑付、监督、法律责任等作出具体的规定。在前文所述的三类预付卡中，发卡行为较为混乱的集中在第二类由发卡商户本身向消费者直接提供服务的预付卡，该类卡更类似于会员卡的性质，其本质更具合同债权的性质，发卡人的主要目的更多是出于吸引和留住顾客，但由于发卡门槛低，其发卡行为和资金占用缺乏监管，在整个运行环节中，消费者处于弱势和被动接受状态，一旦发生消费争议，根据现有的《合同法》、《消费者权益保护法》针对这类预付卡的相关规定含糊，对于案件的处理没有很具体明确的指导。笔者建议针对预付卡的使用现状，制定相关的司法解释，明确预付卡中涉及格式合同的问题处理，配合行业规则，规范合同文本，做到有法可依。同时，明确行政许可、行政监查制度，完善发卡人的准入和监管机制。

(二)完善对预付卡发行机构的登记、申报制度

中国人民银行监察部等部门《关于规范商业预付卡管理意见的通知》(以下简称《通知》)中，强调了对多用途预付卡发卡人的监督检查。抓紧对符合《管理办法》规定资质要求的商业预付卡发卡机构，核发《支付业务许可证》。对于与《管理办法》要求有差距的机构，要根据具体情况会同有关部门采取限期整改、停止新增发卡业务、强制退出等多种手段进行清理整顿，切实维护支付服务市场秩序，保护各相关方的合法利益。该《通知》的实行将会导致目前第三方发卡机构的并购和重新洗牌。

笔者认为，中国人民银行等七部委的《意见》不属于法律层面的规范性文件，要想达到治理商业预付卡的法律效果，必须通过立法的形式解决，建立商业预付卡发行的行政许可制度和商业企业的申报制度，通过严格的准入程序和资格，由政府许可的发卡机统一发行和管理商业预付卡。

(三)建立预付卡资金托管和保证金制度

资金托管一方能够保障预付资金以支付保证金的方式存放并不被非法动用，确保其支付行为符合商业企业的营业惯例，防范预付资金滥用行为。()托管银行为发卡机构开立托管账户，发卡机构缴付货款时将资金从该账户中划出。发卡机构在提供商品和服务后，需向托管银行提供消费明细并自行选择沉淀资金使用方式。托管银行定期结付利息，发卡机构可申请将利息划付到其基本存款账户。

发卡商需由主管部门核定规模，收取一定的风险抵押金，以确保在商家亏损、破产或恶意欺诈时，降低风险，即要求发售会员卡的经营者在登记时提交一定的风险保证金，一旦消费者权益受损，可从风险保证金中给予清偿。

(四)明确监管主体

篇3：论冷冻胚胎的法律属性

一、问题的产生

作为一项人类辅助生殖技术, 体外授精联合胚胎移植技术 (In vitro fertilization-embryo transfer, IVF-ET) 将精子与卵子分别从无法生育的夫妻体内取出, 然后进行人工体外培育形成受精卵, 再移植到母体子宫内进行发育。由于胚胎移植的成功率并不高, 加之每次移植胚胎数量受到一定限制, 冷冻胚胎技术应运而生。所谓的冷冻胚胎技术即将暂未用于移植的胚胎通过特殊的降温方式使其静止下来并在特定温度的液氮中储存, 用以保持其活性, 防止手术一次未成功而再作医疗之用。

然而, 培育出来的胚胎造福不孕夫妇的同时, 也面临着无法回避的利益平衡问题。2014年江苏省无锡市的4位失独老人就子女共同留下的冷冻胚胎的监管、处置权产生争议, 因为史无前例和无法可依, 两审法院作出完全不同的判决结果, 由此该案像一条导火索, 引发理论界对如何处理冷冻胚胎纠纷的探讨。之后多位女明星“冻卵”的新闻见诸于报端, 而今年中秋前夕, 江苏省人民医院生殖中心发布声明称2005年之前由中心保管的近万例冷冻胚胎若继续无人认领将面临集中处理。这一行为再次将“冷冻胚胎”话题推向热议。遗憾的是, 目前我国并没有关于冷冻胚胎法律性质、权利归属及可否继承等问题的规定, 当与之相关的纠纷发生时传统的物权法、继承法以及相关配套规定已经不能满足对其产生的新型权利的保护。

如何保护和妥善处理冷冻胚胎问题, 其理论基础在于如何定位冷冻胚胎的法律属性。只有合理界定其法律地位, 才能够继续探究谁是冷冻胚胎的所有权人, 权利人享有何种权利以及权利应该得到多大程度的限制等问题。

二、相关学说争鸣

对冷冻胚胎法律属性的判定是解决与之相关问题的前提, 也是不可回避的关键点。由于问题不仅涉及夫妻双方的利益, 更牵涉到社会伦理等领域的利益平衡, 至今未达成统一认识。经过不断地探索, 学术界主要形成三种观点:主体说、客体说和折中说也称中介说。 (1) 主体说。该学说主张胚胎是法律意义上的人, 即有限自然人, 是法律关系的主体。持此种观点的学者多认可生命起始于精子和卵子的结合———受精卵时期, 堕胎就是扼杀生命。因此“作为一种更趋近于人而非物的人格体, 涉及胚胎的法律调整应当在利益衡量的基础上立足于人格权法的角度进行”。 (2) 客体说。该学说主张冷冻胚胎是由夫妻双方共同享有所有权的一类财产, 是民事法律关系的客体。学者史尚宽认为:“人身之一部分, 自然地由身体分离之时, 其部分已非人身, 成为外界之物”[2]。故脱离了人身的器官或组织即归于“物”的范畴。 (3) 折中说。该学说认为冷冻胚胎不符合“人”的构成条件, 但因其可能发展成为“人”, 归属于“物”不能得到足够的保护, 所以“冷冻胚胎是介于人与物之间的过渡存在, 因此应处在既不属于人, 也不属于物的受特别尊敬的地位”[3]。

笔者认为主体说关注到胚胎具有生命力, 有发育成为“人”的潜能。然而将冷冻胚胎作为法律关系的主体加以保护存在矫枉过正的嫌疑。客体说将冷冻胚胎界定为物相对来说较为合理, 但该观点应当注意到它的特殊性而与普通物区分加以特殊保护。折中说虽然弥补了主体说的不足, 也指出仅将冷冻的胚胎视为物存在不妥之处, 但将其看作一种非人非物的过渡存在与我国传统民法以绝对的“人与物”二元结构模式为基础进行制度设计不相符, 而且也没有必要创造一个新概念。

三、冷冻胚胎的法律属性分析

鉴于我国采用传统民法的二元结构划分模式, 冷冻胚胎的法律属性究竟怎样界定更为合理, 本文将从“人”与“物”两个角度进行详细分析。

(一) 冷冻胚胎不为“人”的理由

从法学理论角度说, 我国法律对“人”的界定非常严格, 只有脱离了母体并能独立呼吸的胎儿才能称之为法律意义上的人, 从独立呼吸开始享有民事权利能力。而为了保护在母体中孕育的胎儿的权利, 我国《继承法》中规定胎儿在特定情况下享有财产预留份。但冷冻胚胎尚未植入母体子宫内, 并未形成单独的神经系统, 没有最基本的生命体征, 因而可以推断我国法律不认可冷冻胚胎享有民事主体的地位。从科学研究角度讲, 除了人类辅助生殖技术能够帮助无法生育的人实现为人父母之梦, 冷冻胚胎中储存的胚胎干细胞可以分化为人体的各种细胞, 以此用于心脏病、糖尿病等疾病的治疗方法的探究[4]。若将冷冻胚胎视为法律关系的主体, 任何人均无权对胚胎实施丢弃或销毁的行为, 亦不能将之捐赠与科研机构用于研究目的, 否则这类行为无异于谋杀, 同时也不利于科学技术发展, 无法更好的造福于人类。从我国传统文化角度看, 与国外禁止堕胎的文化不同, 我国并未将堕胎定性为非法行为, 只要当事人获得知情同意书并表示同意, 医院就能够实施相应的医疗行为而不必承担法律责任。由此可知, 冷冻胚胎作为未植入母体的身外之物, 当然可以由供体享有自由决定权。若规定胚胎属于“人”的范畴, 销毁胚胎为罪而扼杀胎儿非罪, 则两者相互矛盾。综上, 冷冻胚胎不具有法律主体地位。

(二) 冷冻胚胎是“特殊物”的理由

1. 冷冻胚胎符合“物”的一般构成特征。

我国《物权法》对物的内涵并没有作出明确的规定, 通常认为法律上的物存在于人身之外, 具有稀缺性、独立性、可支配性和利用价值。随着社会发展, 物的内涵和外延也并非一成不变。由中国法学会民法典编纂项目领导小组组织撰写的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿 (征求意见稿) 》已于2015年4月向社会各界公开征求意见, 该专家建议稿之民事权利客体一章中对“物”作出定义, 并规定“脱离人体的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等视为物, 对其利用不得违背社会公德, 不得损害公共利益”。那么冷冻胚胎可否同样视为物?比较之, 冷冻胚胎是精子与卵子的体外结合, 带有供体双方的遗传基因, 损毁后不可逆转, 具有稀缺性特征;其当然地为提供精子和卵子 (除了匿名捐赠者) 的夫妻双方共同所有, 夫妻享有是否将冷冻胚胎孕育成生命的生育权, 也可以行使权利将它捐赠科研部门或毁弃, 对夫妻来说有利用价值, 故冷冻胚胎具有“物”的构成要素。

2. 冷冻胚胎区别与“物”的独特性。

未植入母体之前的冷冻胚胎是物, 却不仅仅是普通物、纪念物, 也不与精子、卵子等人体脱离物等同。详述之, 普通物通常可以用于交换, 具有可替代性, 而胚胎不能随意更换。另外, 具有人格象征意义的特定纪念物, 例如结婚时的戒指和录像资料、逝者的骨灰等, 这类物因为对特定的个体具有特殊意义而使其赋予一定的人格象征意义, 但不论是普通物品还是该物上寄托着当事人多么深的情感, 它依然是无生命的物质存在, 无感知而不知世间冷暖。精子或卵子虽然具有提供者的遗传基因, 但未与其他卵子或精子结合, 移入母体也没有辅助生育的实质意义。而冷冻胚胎具备其他物所不具有的独特性质, 也正是伦理学家强烈主张胚胎为人格体的原因所在, 即冷冻胚胎虽未发育成人, 可是具有潜在的生理活性, 有成为“人”的可能。因为胚胎上不仅有着独一无二的基因序列, 而且承载着一个家庭对生命的渴望与希冀, 只要成功孕育, 就是一个有着感知与思想的生命体。基于冷冻胚胎有孕育为“人”的可能, 所以部分学者认为冷冻胚胎同时具有物和人格双重属性。笔者则认为, 即使冷冻胚胎被植入母体, 受精卵能否成功在母体子宫内着床受到母体自身的内在条件以及外界环境影响, 冷冻胚胎并不必然形成新的生命个体。承载人格权利的本体若不存在, 也就不存在人格属性了, 因此, 基于“可能性”的存在, 将冷冻胚胎界定为具有潜在人格属性的特殊物更为合理。

3. 更好地处置冷冻胚胎的权利归属与行使问题。

冷冻胚胎技术的出现减轻了因多次获取卵子而给母体带来的痛苦。然而, 技术进步使得当前法律法规存在一定的滞后性, 无法可依使司法实践面临巨大挑战:当出现夫妻离婚、夫妻一方意外死亡或者夫妻双方死亡的情形, 这些原本不可能发生的纠纷如今频发, 当事人因此选择诉诸法院寻求解决办法。法院待裁决的问题是冷冻胚胎的权利主体为何人, 权利如何行使才符合合理性和合法性的要求。通过分析, 定性为具有潜在人格属性的特殊物的冷冻胚胎虽然有其独特之处, 但依然属于“物”的范畴, 权利主体在行使权利时可以适用物的部分规定。只是冷冻胚胎还涉及伦理道德、宗教信仰等因素的制约, 所以权利行使应当受到更多的限制, 给予特别尊重与保护。具体来说, 人类辅助生殖技术的运用在于帮助不孕不育的夫妻生育后代, 故夫妻双方当然享有对冷冻胚胎的所有权。夫妻作为共同所有权人, 应当秉承以生育为唯一目的的宗旨, 胚胎限于植入母体孕育生命, 或者销毁和无偿捐赠, 禁止买卖行为。假如夫妻在等待胚胎移植到母体子宫内的过程中发生离婚纠纷, 因涉及当事人的所有权和生育权, 应当由双方协商解决;若无法达成统一意见, 则优先保护行使不生育权一方的利益以生育之外的方式处置胚胎。任何人不得强迫他人行使生育权。倘若夫妻一方死亡, 可结合生者一方的真实意愿以及原夫妻感情的实际情况推断生者的权利行使方式。但是当夫妻双方均死亡, 原权利人不存在, 双方的生育权消灭。受我国现行法不得代孕规定的限制, 由于脱离人体的冷冻胚胎在当前国情下不可能合法地转化成人, 所以冷冻胚胎作为物可以发生继承法律关系, 双方的近亲属对胚胎在原权利人有限权利基础之上享有继承权。此时近亲属取得的仅是对胚胎的管理权益, 可将胚胎毁弃或捐科研机构, 或继续保管以寄哀思。

四、结语

新事物的不断涌现给我国现有法律法规带来巨大挑战, 冷冻胚胎的特殊性就是其中一个表现。本文认为将冷冻胚胎的法律属性定位为具有潜在人格属性的物具有可行性, 一方面这样并未突破我国现有法律体系框架, 仍可适用物的相关规定, 但权利的行使应当受到较大程度的限制;另一方面因冷冻胚胎的特性区别与普通物, 从而给予比普通物更多的尊重与保护。法律与生活息息相关, 法律使得社会更有秩序, 生活的多样化使得法律更加健全。因此, 无论立法还是司法实践, 都要从符合法律、道德和伦理的要求出发, 才能实现社会更有序地运转。

参考文献

[1]刘长秋.人类辅助生殖现象的伦理判定与法律裁度[J].人民司法, 2014, 14:10-12.

[2]肇旭.人类胚胎干细胞研究的法律规则[M].上海:上海人民出版社, 2011.

[3]孙良国.夫妻间冷冻胚胎处理难题的法律解决[J].国家检察官学院学报, 2015, 01:110-120+175.

篇4：论冷冻胚胎的法律属性

关键词 胚胎冷冻 法律属性

随着现代科技的快速发展，使当下法律面临着巨大的挑战，社会的不断进步与法律的稳定性之间的调和与融合一直是法律界不断关注和改善的问题，如何把握好法律的稳定性与发展性成为法律学者一直在不断研究的课题。例如，人类传统的生殖方式以性交为基础，性交使得精子与卵子在母体内结合，并于子宫内着床发育，直至分娩。但是在现代高科技术的发展下，人类生殖方式的样态发生了巨大的改变；性交不再是生殖的唯一方式，现代科技可以使精子和卵子于人体之外结合，再送入母体孕育。这样的高科技医学手段使精子与卵子的结合再到子宫内着床发育不同于传统的生殖方式，因此也产生了从精子卵子结合到着床这一从物到人的过渡的时间阶段。这些移入母体前的冷冻胚胎独立存在在社会当中。所以，这些冷冻胚胎具有何种法律地位成为了现行法律所亟需解决的问题。近来，无锡法院受理了一起继承纠纷案，其中就涉及了冷冻胚胎的法律归属问题。

2014年5月15日，中国首例冷冻胚胎继承纠纷案在江苏宜兴法院一审宣判。宜兴一对双独年轻夫妻不幸车祸身亡，小两口生前不孕在南京鼓楼医院做胚胎移植手术，在做手术当天不幸车祸双双去世，留下冷冻胚胎。为争夺胚胎保留香火，男方、女方父母对簿公堂。一审驳回后，这起中国首例冷冻胚胎继承权纠纷案昨天在无锡中院二审落槌，法院最终支持双方老人共同处置4枚冷冻胚胎。

终审判决的大逆转让不少人感到意外，也引起法律界人士热议。江苏省人大法制委员会副主任委员刘克希评价，这一判决是近10年来值得一提的好判决，既合法，又合情、合理，符合伦理道德、公序良俗。

在一审判决中，判决文写到：“胚胎属于非生命体向生命体的过渡物，不能简单的使用《物权法》或者《继承法》，这说明一审法院将冷冻胚胎定义为一种人与物之间过渡的特种物，因此既不单属人也不单属物，因此不能直接使用《物权法》或者《继承法》，而我国现行法律又没有有关冷冻胚胎的相关法律和判例，因此法官此种说法很巧妙的回避了对冷冻胚胎的处置，于法实则无不妥之处。

而在二审判决中，判决理由最关键之处在于，在我国现行法律对胚胎的法律属性没有明确规定的情况下，结合本案实际，确定涉案胚胎的相关权利归属主要考虑特殊利益保护。人的冷冻胚胎属于脱离人体的器官和组织，不再具有人格载体的属性，但胚胎具有孕育成生命的潜力，是和胚胎最亲密的近亲属的精神寄托，因此应该将胚胎视为特殊之物予以特殊尊重和保护。故二审法院判决男女双方父母对胚胎具有监管权和处置权。二审法院艺术性判决为我国今后制定有关胚胎的法律规则提供了现实意义。

那么如何定性冷冻胚胎的法律属性呢？有人认为应当定性为民事法律关系的客体，也有人主张这些器官和组织从属于人的身体，因此属于民事法律关系的主体。笔者结合国内外的有关案例的著作，认为应该将冷冻胚胎视为具有人格属性的生命伦理物。生命伦理物是指一种与人格利益相连，具有生命或者源于生命，对人类具有重要伦理价值，享有特殊的社会和自然地位的特殊物。其内涵应该包括：第一，生命伦理物属于物。生命伦理物虽然具有人格利益因素，但是仍然不能成为法律的主体，而应当是属于物的范畴，但又不同于普通物，属于特殊之物。第二，生命伦理物是具有人格利益因素的物。这主要是因为生命伦理物所体现的人格利益因素往往要大于财产利益因素。第三，生命伦理物所体现的人格利益更多的表现为一种情感因素和精神利益。例如宜兴胚胎案中，与胚胎关系最密切的亲属对该胚胎的精神寄托和安慰是无法替代的，是具有特殊意义的存在物。第四，生命伦理物从字面意思来看是源自生命的产物，故生命伦理物应该由特殊的法律规则调整，权利主体对其进行占有、使用、收益、处分时，应受到特殊法律规则的限制，以对其进行特殊的更高位阶的保护。综上所述，笔者认定冷冻胚胎具有上述伦理物的属性，故定性为作为客体的具有人格象征意义的伦理物比较妥当。

澳大利亚维多利亚议会上院处理的美国公民里奥斯夫妇所遗胚胎案，是直接对受精胚胎的法律属性的典型案例。里奥斯夫妇死于飞机失事，在澳大利亚墨尔本医院的胚胎库中，存有匿名供体的精子和里奥斯夫人的卵子受精形成的两个胚胎，对着两个胚胎的处置，维多利亚议会上院经过讨论决定把两个胚胎移植到代孕母亲的体内孕育，等孩子长大以后继承父母的遗产。这一判例，其基础很明显是认定胚胎具有生命的人格属性的伦理物。

将冷冻胚胎定性为具有人格属性的生命伦理物可以保护具有潜在人格的物的利益。有学者认为，把冷冻胚胎等脱离人体的器官和组织定性为主体或者准主体，这样才能更好的在法律上对其保护，从而预防这种具有人格属性的伦理物受到伤害，这样的观点对于其具有积极的保护意义，但是却违背了民法的逻辑思维和传统民法对市民社会物质构成的基本划分方法。而笔者主张用生命伦理物的性质来定性冷冻胚胎的法律地位和属性，界定其为特殊的伦理物进行保护，与界定为法律的主体进行保护的效用是等同的。作为物的三种基本类型的伦理物、特殊物和普通物。伦理物具有最高的法律物格，因此必须对其权利进行最高位阶的保护，从而保护伦理物的特殊性。

综上所述，将冷冻胚胎界定为具有人格属性的生命伦理物既体现了伦理物的特殊性，也能够使民法更好的予以保护和尊重。

参考文献：

[1]陈永波.冷冻胚胎法律地位探析[J].法制博览，2015（4）.

篇5：论环境权的法律属性

论文关键词 网络游戏 虚拟物品 法律属性

一、网络游戏产业及虚拟物品定义

网络游戏在中国经历了黄金十年，其产业成为互联网产业里面最辉煌的。2010年，游戏市场其规模合计为349亿元，游戏用户总数突破1.2亿人，同比2009年增长超过37%。网络游戏的盈利模式，最初主要是按时间收费，发展到现今，则主要以出售虚拟物品作为盈利方式。

论的网络游戏虚拟物品主要指虚拟货币、虚拟装备等。在角色扮演游戏中，游戏中的人物可以通过和别人战斗获取财物，如武器、装甲等，当这些物品到一定的程度时，就可以升级，升级后战斗力也会越来越强。不少玩家只想体验高级别的角色，就会用实体货币购买这些物品来节省升级的时间。

2011年互联网数据中心发布的报告指出，在网络游戏虚拟物品交易领域，用户之间进行虚拟物品交易的需求不断释放，中国网络游戏二级市场已经成长为一个交易额超过100亿元的巨大市场。

二、主要国家地区对网络游戏虚拟物品的法律规定及司法实践

尽管虚拟物品的保有量和交易量屡创新高，但是对于虚拟物品的法律属性，在国内外法律界是众说纷纭，没有定论。

（一）韩国及中国台湾地区有关网络虚拟物品的法律规定

韩国是当今世界网络游戏最发达的国家，其为制止在网络游戏现金交易等财产取得上的欺诈犯罪行为，明确规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值。服务商只是为玩家的这些私有财产提供一个存放的场所，而无权对其作肆意的修改或删除，这种网财的性质与银行账号中的钱财并无本质的区别。

2003年，台湾地区“法务部”对虚拟财物也做出（90）法檢決字第039030號函释，确定网络游戏中的虚拟财物和账户都属存在于服务器的“电磁纪录”，而“电磁纪录”在刑法诈欺及盗窃罪中均可看作“动产”，视为私人财产的一部分，这就直接承认了虚拟财物所具有的财产价值。在网络游戏中窃取他人虚拟财物会被视为犯罪行为，最高可处三年以下有期徒刑。另外，台湾也对网络服务商提出了更高的要求。

（二）我国关于网络游戏虚拟物品法律属性的司法实践

关于网络虚拟物品的法律属性，在国内立法方面是个空白。在司法实践方面，以北京市第二中级法院审判的全国首例虚拟财产失窃案为先河，第一次确认了网络游戏虚拟物品可作为财产予以保护。

该案案情大致如下：2003年2月，李宏晨发现自己在“红月”游戏服务器的账号内所有的虚拟装备丢失。经查，这些装备已转移到另一个玩家那里。李宏晨随即向游戏运营商北极冰公司索要施盗者的具体资料，却遭到拒绝。李宏晨便以北极冰公司侵犯其私人财产为由，将其告上法庭，要求其赔偿丢失的装备及精神损失费。

法院认为，玩家玩游戏时，获得游戏时间和装备的游戏卡均要用货币购买，所以这些虚拟的“武器装备”是有价值的无形财产。由于运营商没对这些虚拟物品尽到保护义务，所以应恢复李宏晨所丢物品，并赔偿其经济损失。后北京市第二中级法院终审维持原判。此后，国内的诸多判例，特别是刑事判例中，多数将虚拟物品作为财产进行保护。但是到底虚拟物品是何种财产，其法律属性为何，并没有什么定论。

三、学术界对于虚拟物品法律属性的观点综述

在国内学术界，对于游戏虚拟物品的法律属性是众说纷纭。主要有观点以下四种：

（一）物权（所有权）说

持这种观点的人认为，“只要具有法律上的排他支配或管理的可能性及独立的经济性，就可以被认定为法律上的物”，加之“网络虚拟财产与民法上的物之间在基本属性上是相同的。所以，在理论上认识网络虚拟物品，应当把网络虚拟物品作为一种特殊物，适用现有法律对物权的有关规定。”最有代表性的是台湾“法务部”关于该问题曾作出的“法务部”90法检决字第039030号函，确定网络游戏中的虚拟财物和账户都属存在于服务器的“电磁记录”，而“电磁记录”在刑法诈欺及盗窃罪中均可看作“动产”，视为私人财产的一部分。

（二）知识产权说

该学说认为虚拟物品是一种知识产权。该说又分为两种观点：一种观点认为，它应属于网络游戏开发商（他一般不是实际的ISP）的智力成果，应列为知识产权范畴。也就是说，对于开发商，应作为知识产权中的著作权来对待；对于玩家，则限于该著作权中的使用权，即玩家通过过关斩将或购买获取的并非对这些数据的独占权和所有权，而是使用权。另一种观点认为，虚拟物品应认定为是玩家的智力成果，具有新颖性、创造性、可复制性并需要一定的载体，因此可以将虚拟物品视为玩家的知识产权。

（三）债权说

该观点从游戏官方与玩家是一种服务（消费）合同的关系出发，认为虚拟财产的本质是一种债权性权利，是应该受到法律保护的。在这种合同关系中，游戏官方与玩家分别是服务提供者和消费者：游戏官方提供符合法定或约定要求的质量、数量等服务，玩家接受服务并支付对价。所以，游戏官方和玩家是不存在所有权交易关系的，游戏官方也不是以转移游戏及其辅助功能的所有权为目的；玩家购买游戏中的装备和物品目的也是在游戏中的运用，对相关装备的控制仅标志着有权利享受运营商提供的相关服务。

（四）信息财产说

该说的最基本观点是：在传统农业社会时期，其无形物是权利形态的，到了工业社会有了知识产权，到了信息时代或者说信息社会有该了信息财产。其认为可以把虚拟物品归入到信息财产这种范畴或者说这种形态里面。虚拟物品是通过玩家自己的劳动产生的，或者购买的，其不是著作权所能够覆盖的信息产品，也即信息财产的一种。

四、网络虚拟物品法律属性之分析

本文认为，要确定虚拟物品的法律属性，首先要确定其主要的法律特征，然后参照既有的法律体系，按其特征来确定是否可以纳入到既有的法律体系中；如果可以，那么便可按照既有法律体系来确定其法律属性。如果不能纳入既有的法律体系之内，则可以与之相关各个参与者之间实现大致的权益平衡为原则，按照这个原则来确定其法律属性。

在于虚拟物品而言，主要的法律特征有以下几点：

1.基于游戏官方与玩家的协议产生。虚拟物品只存在于网络游戏空间中。而网络游戏是由游戏官方提供的，玩家要玩网络游戏，首先要和游戏官方签订一份协议，网络游戏本身及虚拟物品均是基于协议产生的。这也是许多学者主张虚拟物品的法律属性为债权的主要原因。

2.玩家以付出货币或时间获得虚拟物品。玩家获得虚拟物品通常有两种方式，一种是花费时间，通过玩游戏，打怪升级，获得虚拟物品；另一种是支付现金，向游戏官方购买，或者通过网络游戏虚拟物品交易平台向其他玩家购买虚拟物品，或者私下向其他玩家购买。因为玩家是付出了时间或者金钱，且有流通性，所以有学者认为，虚拟物品有财产属性，可以认为其为物权。

3.虚拟物品的存在没有期限性。通常，游戏官方和玩家之间的协议没有有效期的约定。由此，只要玩家一直玩下去，游戏官方就有义务继续提供服务。

4.虚拟物品是一种智力成果，并非是自然界的产物。所以有有学者认为属于著作权。

5.虚拟物品的虚拟性。虚拟物品是以游戏运营商提供的游戏环境为依托的，运营商创造了虚拟世界，正是游戏环境的虚拟性决定了这种财产的虚拟性和无形性。

无论是债权论也好，还是物权论，或者知识产权论也好，都是依据虚拟物品的其中某个特征生发而成，并不能涵盖虚拟物品的所有法律特征，所以无论是归结到哪一种论点，都是不全面的，有所缺失的。

虽然虚拟物品是基于玩家和游戏官方的协议产生，但债权论忽略了虚拟物品的同时有物权的部分特征。在司法实践中，秘密窃取玩家的虚拟物品是以盗窃罪论处的。盗窃罪的犯罪客体必然是财产或者是物，而不是债权。如果视虚拟物品为债权的话，那必然面临着一个法律保护的困难。基于网络世界无比广大，网络用户遍布全球，让玩家仅仅依靠以民事诉讼的方式维护自己对于虚拟物品的权利是不现实的，成本很高，也很难实现其权利。如果仅仅将虚拟物品视为债权，那对网络游戏产业无疑是个沉重打击，网络世界将会是盗匪横

行。

将虚拟物品的法律属性归结为物权，也是有很大问题。众所周知，物权是法定的，截止目前，物权法并无任何将虚拟物品视为其保护的物之一。再次，物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，其具有有绝对性和排他性，可以对抗一切不特定的人。任何第三人对于物只有消极的义务，而在于虚拟物品，其产生是基于游戏官方和玩家的协议，玩家要持续的控制使用虚拟物品，其必须得到游戏官方的积极的回应和支持。如果游戏官方将游戏服务器关闭，那么虚拟物品也就无处找寻。所以，将虚拟物品的法律属性归结为物权，也是不能成立。

再则，有将虚拟物品的法律属性归结为知识产权的。虚拟物品是一种虚拟物，其具有无形性，也是一种智力成果，其著作权归属于游戏官方。但是知识产权的客体是可以通过复制行为进行复制的。而虚拟财产是竞争性的，而虚拟物品是不能通过复制行为进行复制的，他是一个排他占有的东西，只能由一个人来排他控制。再则，知识产权是有期限的，无论是商标权、专利权和著作权都是有期限的，但是虚拟物品是没有期限的。只要游戏持续运营下去，玩家可以一直拥有和使用虚拟物品。

篇6：论改善保险法律环境

当保险业随着市场经济体制的建立逐步发展并越来越发挥重要作用的时候,我们不得不面对这样一个现实,保险人面对的法律环境存在着市场经济起步初期的诸多不完善的问题。这些问题,已影响着保险业的健康发展。我们保险人在过去研究内部管理和如何发展业务方面作了不少探索,但对外部环境,特别是法律环境研究得甚少,更多的是教育职工依法办事,而没有很好地研究如何争取一个好的法律环境来保护自己的合法权益,来为我们业务的发展争取一个公正的法律环境。

一、改善保险法律环境具有客观必然性

1、这是社会主义市场经济体制建设不断深入的要求。保险业作为市场经济的有机组成部分,渗透到市场经济的各个领域,对整个市场经济有着越来越重要的影响,保险业必须在一个公正的法律环境中健康地发展,才能对整个市场经济的发展起到积极的促进作用。反之,则会影响和阻碍市场经济的健康发展。特别是随着我国对外开放水平的不断提高,必然要求保险业同国际惯例接轨。世界贸易组织的加入,使保险市场的进一步开放已成定局。这一切,都要求必须有一个完备公正的保险法律环境作保障。也只有这样,保险业才可能在一个公正的`环境中健康地发展。

2、这是我国保险业不断向纵深发展的要求。进入90年代以来,我国保险市场逐步开放,市场主体逐年增加,市场竞争日益加剧,保险的服务范围和内容也越来越广泛,中国保险业在继续向纵深发展的过程中,保险活动也将会进一步丰富和复杂。保险市场多主体、竞争行为和业务多样化以及中介人活动、业务创新活动等都需进一步完善的法律环境来作保证,也只有在更完善的法律环境中,才能使保险业管理理性化、规范化、科学化。

3、这是社会主义法制不断加强的要求。依法治国是党和政府治理国家的基本方略,近年来,我国致力于法律建设,出台了包括《中华人民共和国保险法》(以下我国法律均省去中华人民共和国)在内的一系列法律法规,整个法律环境得到了有效的改善。随着形势的不断发展,特别是经济体制对法律的迫切要求,完善和充实法律条文已摆到议事日程,完善保险法律,同样刻不容缓。

4、这是保险经营实践提出的要求。在具体保险经营活动中,保险人、被保险人、中介人之间的经济交往十分频繁,同社会有关职能部门有着千丝万缕的联系,产生了大量具体而实际的问题。这些问题,有的是业务活动中难以避免的,有的问题,比如行政干预、违规竞争、曲解法律条文、明目张胆的骗赔案等,与保险法律环境不完善有着直接关系。因此,保险经营实践也迫切要求一个更加完备的法律环境。

综上所述,建立一个完备公正的法律环境是当前形势的客观要求。同时,我国社会主义市场经济体制的逐步建立和新时期的法制建设,为创造良好的保险法律环境,提供了良好的基础,加上对外国保险市场管理的不断了解,为我们提供了法律借鉴的经验。因而,我认为,改善保险法律环境不仅必须而且可能,具有客观必然性。

二、当前保险法律环境存在的主要问题

1、原有法律中不适合市场经济要求的条文,影响保险市场的正常发育。