法律思维方式对高职学生职业道德培养的意义

法律思维方式对高职学生职业道德培养的意义（精选6篇）

篇1：法律思维方式对高职学生职业道德培养的意义

法律思维方式对高职学生职业道德培养的意义

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摘要：高职学生不仅要具有基本的专业技能，还要具有良好的职业道德素质。法律思维方式是法制社会人们处理涉法性理由时应具有的基本思维方式，高职院校培养学生的法律思维方式是我国法治建设的必定要求。由于法律与道德互助共生，法律思维方式对高职学生职业道德培养能发挥重要的保障作用。

关键词：高职学生;法律思维方式;职业道德;培养

近年来，越来越多的高职院校认识到培养学生职业道德的重要性，并积极探索培养学生职业道德的有效途径。高职学生毕业后要完全胜任工作和得到用人单位的认可，就要不仅具有基本的专业技能，还必须具有良好的职业道德素质，能够自觉遵守相关行业的职业道德。高职院校要积极培养学生的职业道德，只有这样，学生的职业化水平才能得到充分提高，学生才有可能成为德才兼备的高素质劳动者。笔者基于对法律思维方式以及法律与道德的密切关系的认识，试图探讨法律思维方式在高职学生职业道德培养方面的作用。

一、法律思维方式之辨

所谓法律思维方式，是指按照法律逻辑(包括法律的规范、原则和精神)观察、分析和解决涉法性理由的思维方式。作为法律实践活动方式的观念形态，法律思维方式是伴随法律职业化的发展而逐渐形成的一种独特的思维方式，是法律职业共同体独特性思维定势和思维模式的固化和凝结。不同于经济思维方式偏重于成本与收益的比较、政治思维方式偏重于不同利弊的权衡和道德思维方式偏重于善与恶的评价，法律思维方式则偏重于合法性的分析。作为法律思维方式的本质特征，合法性强调要以法律为准绳来深思与处理涉法性理由，面对任何涉法性社会矛盾和纠纷，基本任务在于做出合法与非法的判断，并依照法律，以权利与义务分析为线索，最终做出权利安排和义务界定。合法性是对法律思维方式特征的最高抽象，把握了合法性，也就从根本上把法律思维方式与其他非法律思维方式区分开来。

现代社会的发展，使“法治是人类文明进步的标志”这一判断日益成为社会的共识。法治的实现离不开一系列复杂的条件，如市场经济的发展、民主政治的完善、法律体系的健全、法律职业共同体的形成等，也离不开全民法治观念的确立。“只有当人们能够自觉地而不是被动地、经常地而不是偶尔地按照法治的理念来深思理由时，才会有与法治理念相一致的普遍行为方式”，鉴于此，“法治本质上是一种思维方式”。法律思维方式成为人们处理涉法性理由的基本思维方式，是法治得以真正实现的`必要条件。

法律思维方式是法律职业共同体形成的思维方式基础，也是法律职业共同体基本资质的内在要求。但这并不意味着法律思维方式仅为法律职业共同体所独占。从思维主体的角度来说，法律思维方式大致可以分为狭义、中义和广义三个层次。狭义的法律思维方式是法官的思维方式;中义的法律思维方式是法律人的思维方式;广义的法律思维方式则是社会大众的思维方式。作为广义法律思维方式的思维主体，社会大众是遵从法律行为规范的一般社会成员，他们的法律思维方式是未经专门职业训练而逐渐养成的一种法律价值观和法律判断力，是一个民族、一个社会和一个国家法律文化的重要内容。可见，法律思维方式既是专业的，又是大众的。法治的实现需要经专门职业化训练的法律职业共同体，也离不开未经专门职业化训练而具有一定法律思维能力的普通社会大众。高职教育作为我国高等教育的重要组成部分，承担着培养面向生产、建设、管理和服务第一线的高素质、技能型人才的重要使命。高等职业教育当前已占我国高等教育的半壁江山，应自觉培养高职学生的法律思维方式，这既是培养学生健全人格的需要，也是依法治国、建设社会主义法治国家的必定要求。

二、职业道德与法律之互助共生

在现代社会，法律和道德共同构成两大基本的行为规范，两者共同为社会的有序运转保驾护航。在人心目中至高无上的法律，既是人们深思和认识法律理由的前提，又是人们深思和认识的对象。没有法律，也就无所谓法律思维方式。什么是法律?按照马克思主义法学理论，法律是由国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的，反映着统治阶级意志的规范系统，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。

道德是一种社会现象，是由经济关系最终决定、按照善恶标准来评价并依靠社会舆论、内心信念和传统习惯维持的规范、原则和意识的总称。职业道德是社会道德在职业领域的具体体现，它是从事一定职业的人们在职业活动中应该遵循的，依靠社会舆论、传统习惯和内心信念来维持的行为规范的总和。职业道德内容丰富，具体包括职业理想、职业态度、职业义务、职业良心、职业纪律、职业荣誉、职业作风等基本构成要素。职业化是社会分工发展的必定结果，由于任何职业活动都包含着复杂的社会关系，涉及多方面的利益，其发展也必定会面对各种各样的矛盾和理由，这样，职业道德规范也就应运而生。职业道德是职业活动发展的产物，它要求从业人员在职业活动中必须自觉承担相应的职业责任，履行职业义务，遵守职业纪律，展现职业作风。随着经济全球化、知识化、信息化的不断发展，整个社会对从业人员的道德要求越来越高，职业道德素质已经成为各行各业录用人才的必要条件之一。按职业道德标准行事，是各行业从业者应具备的一种最重要的职业素养。

作为职业生活的两种基本行为制约方式，法律和职业道德犹如车之两轮，鸟之两翼，两者相辅相成、相互推动、互助共生。一方面，遵纪守法常常构成社会职业道德的基本要求，道德是法律的灵魂，法律规范中的一些条文也是道德规范所要求的内容，从业者职业道德水平的提高，在一定程度上能有效推动法治建设的发展。另一方面，法律是职业道德的重要载体，职业道德所提倡的内容会在一些法律规范中出现，同时，法律制裁的威力也有助于职业道德观念的形成和发展。当某一行为冲破了职业道德的底线，做出了严重危害他人、用人单位和社会秩序的违法犯罪行为时，为了维护用人单位及社会的正常秩序，就要动用法律手段对这一行为进行强制制裁和惩罚。

篇2：法律思维方式对高职学生职业道德培养的意义

大学生由于年龄、阅历和教育环境等方面的原因,在法律意识、法律思维方面存在着法律意识较差、证据意识不强、程序意识缺乏等方面的问题。重视大学生法律思维的培养,提高其法律素质,使之适应当代中国法治社会需要,成为摆在我们面前的一个重要问题。可能有人会认为,法律思维方式是法律专业大学生应当培养的,与非法律专业学生无关。的确,法律专业的学生需要培养一种高度职业化、专业化的法律思维方式,而非法律专业的学生只需要具备一般意义上的法律思维方式,本文在第二部分要论述的就是这种一般意义上的法律思维方式。

(一)培养法律思维是适应法治社会处理法律问题的需要

法律思维是思维方式的一种。所谓法律思维方式是指按照法律的规定、原理和精神,思考、分析、解决法律问题的习惯和取向。一般来讲,同一个问题采取不同的思维方式,得出的结论有可能想去甚远。所谓用法律思维方式处理问题就是看一个人思考问题是否以法律为准绳、是否以证据为根据、是否从法律程序出发和是否运用法理分析。郑成良教授指出:“法治固然取决于一系列复杂的条件,然而就其最直接的条件而言。必须存在一种与之相适应的社会思想方式。”从这个意义上来讲,法治实质上是一种思维方式。现代社会,法律思维方式渐入人心,大学生毕业后无论是在何种岗位上,都应认真学法、模范守法,善于依靠法律思维方式来思考问题和处理问题。

(二)培养法律思维方式是适应市场经济、积极投身和谐社会建设的需要

市场经济是一种法治经济,要求市场主体必须在一定的法律范围内活动,学习法律知识,学会用法律的思维方式去处理经济生活中的问题,不仅可避免纠纷的发生,还可维护自身合法权益。另一方面,大学生现阶段就是要积极投身到和谐社会的构建之中,我们要建设的社会主义和谐社会是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会,和谐社会的各个有机组成部分都离不开法律的保障。作为和谐社会建设重要参与者,大学生能否用法律思维处理问题直接影响着我国和谐社会的进程。

(三)培养法律思维方式有助于适应现代社会的法律生活

现代社会将是一个高度法律化的社会,法律将渗透到国家、社会、个人生活各个领域。许多过去被认为与法律无关的社会领域,已逐渐被纳入法律调整或控制的领域。在社会生活越来越法律化的情况下,要从容面对社会生活中各种法律问题,用法律手段维护自身合法权益,就必须培养一定的法律思维方式,从法律的角度来思考和处理问题。有人认为,普通公民可聘请法律专业人士帮助处理法律问题。但在现实生活中,除无偿的法律援助之外,能否获得法律服务取决于我们的经济状况,且律师的服务通常是事后的,很难在事前和事中提供帮助。如果事前和事中思考和处理得当,很多法律问题就不会发生。因此,社会的法律服务不能取代自己必要的法律能力。

二、大学生应当培养怎样的法律思维方式

法律思维是一种区别政治思维、伦理道德思维等其它思维的一种思维方式。同一问题,不同的思维方式就会得出不同的结论,如经常讲到的一个案例,杀人偿命、欠债还钱是天经地义的,但法律有法律的规定,法律规定对某些刑事案件,过了一定的年限就不再追究刑事责任;又如,在债权债务保护方面,虽然从道义上说借钱就得还钱,但按照我国《民法通则》中有关诉讼时效的规定,债权人向人民法院请求保护债权的诉讼时效为2年。也就是说,如果债权人在2年内既没叫债务人还钱,也没有向法院起诉,且债务人也没有表示要偿还,债权就不再受法律保护。但从道德上说,一项债务不论过了多长时间,债务人都有义务偿还。与道德思维、政治思维等其他思维方式相比,法律思维具有许多显著特征。这种一般性的法律思维方式的特点可概括为以下四个方面:

(一)以事实为依据

处理法律问题要以事实为依据,不能主观臆断。这里的事实又不同于日常生活事实,日常生活事实是一种实实在在发生了的客观事实,而处理法律问题需要法律事实,也即案件事实。所谓案件事实就是能够被一定的证据证明的事实,它有可能与客观事实相符合,有可能不相符合。在处理案件的过程中,要查清案件事实就必须找到相应的证据。只有收集到充分的证据,才能查清案件事实。法律上的证据又必须同时具备合法性、客观性和关联性三个要件,才能对案件事实起到有效的证明作用。因此,以法律的思维方式处理法律问题首要的就是要从能够被证据证明的法律事实的基础上出发。

(二)以法律为准绳

事实查清后,要按照法律的规定来处理问题。某种行为是合法行为还是违法行为,是一般违法行为还是犯罪行为,是否应当承担法律责任,应当承担什么样的法律责任,都应当以法律为标准做出判断。在生活中,可能会遇到法与理、法与情的冲突,遇到合理不合法或合情不合法的情况。即使在某些情况下,我们感觉到法律明显不合理,也不能随意地抛弃或搁置法律。一项法律规定,只要它没有被修改或废除,就是有效的,我们就有义务遵守或执行。当然,我们可以提出修改或废除的建议,但在修改或废除之前,仍须遵守或执行。

(三)以程序为灵魂

法律程序就是法律所规定的人们在处理法律问题的时候应当是先做什么,后做什么,怎么做这些事情。如不按照既定的程序行事,就不能产生有效的法律后果。如,法律规定,劳动争议发生后,必须先经劳动争议仲裁委员会仲裁,仲裁是处理劳动争议的必经程序,劳动争议未经仲裁直接起诉到法院,法院有权驳回。法律程序不仅可以指引我们做出合法的行为,也是社会正义的重要保证。在司法实践中,案件事实可能和客观事实不相符,实体正义就不能得到实现。如此,只能退求其次,通过正当的法律程序来实现程序正义。一个案件裁判得是否公正,只有当事人心知肚明,一个案件的裁判过程是否符合公正标准,不仅为当事人所知,而且还能为一般公众所察觉,这就是程序正义。

(四)以法理辩是非

以法律思维处理法律问题不仅要以讲事实、讲法条、重程序,还要讲法理,要运用法律的原理和精神来解决法律问题。法律滞后于社会的发展,在司法实践中就会遇到一些法律问题找不到现成的法条加以适用,在这种情况下,可能就会根据立法的精神来裁判,根据法律的精神和法的一般原理来判断一个人的行为是否合法,是否应当承担法律责任。要树立这样一种观念,法和理密不可分,理是法的有效补充,与法律精神一致的理均可以为处理法律问题提供参考。因此,培养法律思维,不仅要学习法律知识,还要理解法律背后的精神。

三、培养法律思维方式的途径

(一)改革《思想道德修养与法律基础》课程教学

掌握基本法律知识,是培养法律思维方式的前提。大学生要学习法律知识,更要掌握法律原理,这两部分知识对于培养法律思维方式都很重要。因此,大学生法律课的任务既要使学生掌握基本的法律知识,又要掌握一定的法学理论和原理,深刻理解法律背后的精神,这要求我们对《思想道德修养与法律基础》课程教学进行改革。首先,高校要根据不同学科和专业认真研究大学生要掌握的法律法规,可以考虑将本科生的法律基础学习设置为两个学年,专科生设置为一个学年。其次,把《思想道德修养与法律基础》课的目标转变到提高大学生法律意识、培养法律思维方式的教育上来。第三,培养一支高水平的师资队伍,既要讲清楚法律规定,又要使学生明白法律背后的精神和原理。第四,改革教学方式,树立“学生是主体,教师起主导”的观念,使学生由被动接受转化为积极主动地求学;大量地采用“案例教学法”。哈佛大学法学院院长郎代尔曾经说过:“有效地掌握法律原理的最快最好的途径之一是学习那些包含这些原理的案例。”第五,重视法律知识和原理的运用。在《思想道德修养与法律基础》教学过程中,可以采用模拟法庭的方式,让同学们参与到法律事务的处理过程中来,亲身体验法律知识和原理的运用。

(二)鼓励学生积极参与法律实践活动

法学是一门应用性、实践性很强的学科,只有将法律知识用于具体实践,在处理法律问题的具体实践中才能养成一定的法律思维。大学生参加法律实践的方式很多:(1)参与立法讨论。国家很多立法都要面向全社会广泛征求意见,大学生可以参与这些立法的讨论,发表自己的意见,掌握一定的立法原理与技术。(2)进行法律监督。宪法和法律赋予公民对国家机关及其工作人员的行为是否合法进行监督的权利,包括提出批评、建议和申诉、控告、检举。大学生可以通过行使这些权利,进行法律监督。(3)参与法律讨论。新闻媒体、互联网和其他机构经常组织有关法律问题的讨论,大学生可以参加此类讨论,训练法律思维能力。(4)旁听司法审判。大学生可向法院申请旁听庭审过程,了解案件审判过程,掌握科学的法律推理、事实认定、证据收集、法律解释等法律方法。由于《思想道德修养与法律基础》课的学生较多,组织外出有一定困难,高校可以考虑加强同地方法院的联系,在条件允许的情况下把一些案件放到学校来开庭。

(三)高校要更新管理观念与方法,形成有利于法律思维培养的良好环境

篇3：法律思维方式对高职学生职业道德培养的意义

法律思维方式之辨

所谓法律思维方式, 是指按照法律逻辑 (包括法律的规范、原则和精神) 观察、分析和解决涉法性问题的思维方式。作为法律实践活动方式的观念形态, 法律思维方式是伴随法律职业化的发展而逐渐形成的一种独特的思维方式, 是法律职业共同体独特性思维定势和思维模式的固化和凝结。不同于经济思维方式偏重于成本与收益的比较、政治思维方式偏重于不同利弊的权衡和道德思维方式偏重于善与恶的评价, 法律思维方式则偏重于合法性的分析。作为法律思维方式的本质特征, 合法性强调要以法律为准绳来思考与处理涉法性问题, 面对任何涉法性社会矛盾和纠纷, 基本任务在于做出合法与非法的判断, 并依照法律, 以权利与义务分析为线索, 最终做出权利安排和义务界定。合法性是对法律思维方式特征的最高抽象, 把握了合法性, 也就从根本上把法律思维方式与其他非法律思维方式区分开来。

现代社会的发展, 使“法治是人类文明进步的标志”这一判断日益成为社会的共识。法治的实现离不开一系列复杂的条件, 如市场经济的发展、民主政治的完善、法律体系的健全、法律职业共同体的形成等, 也离不开全民法治观念的确立。“只有当人们能够自觉地而不是被动地、经常地而不是偶尔地按照法治的理念来思考问题时, 才会有与法治理念相一致的普遍行为方式”, 鉴于此, “法治本质上是一种思维方式”。法律思维方式成为人们处理涉法性问题的基本思维方式, 是法治得以真正实现的必要条件。

法律思维方式是法律职业共同体形成的思维方式基础, 也是法律职业共同体基本资质的内在要求。但这并不意味着法律思维方式仅为法律职业共同体所独占。从思维主体的角度来说, 法律思维方式大致可以分为狭义、中义和广义三个层次。狭义的法律思维方式是法官的思维方式;中义的法律思维方式是法律人的思维方式;广义的法律思维方式则是社会大众的思维方式。作为广义法律思维方式的思维主体, 社会大众是遵从法律行为规范的一般社会成员, 他们的法律思维方式是未经专门职业训练而逐渐养成的一种法律价值观和法律判断力, 是一个民族、一个社会和一个国家法律文化的重要内容。可见, 法律思维方式既是专业的, 又是大众的。法治的实现需要经专门职业化训练的法律职业共同体, 也离不开未经专门职业化训练而具有一定法律思维能力的普通社会大众。高职教育作为我国高等教育的重要组成部分, 承担着培养面向生产、建设、管理和服务第一线的高素质、技能型人才的重要使命。高等职业教育当前已占我国高等教育的半壁江山, 应自觉培养高职学生的法律思维方式, 这既是培养学生健全人格的需要, 也是依法治国、建设社会主义法治国家的必然要求。

职业道德与法律之互助共生

在现代社会, 法律和道德共同构成两大基本的行为规范, 两者共同为社会的有序运行保驾护航。在人心目中至高无上的法律, 既是人们思考和认识法律问题的前提, 又是人们思考和认识的对象。没有法律, 也就无所谓法律思维方式。什么是法律?按照马克思主义法学理论, 法律是由国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的, 反映着统治阶级意志的规范系统, 这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的, 它通过规定人们在相互关系中的权利和义务, 确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。

道德是一种社会现象, 是由经济关系最终决定、按照善恶标准来评价并依靠社会舆论、内心信念和传统习惯维持的规范、原则和意识的总称。职业道德是社会道德在职业领域的具体体现, 它是从事一定职业的人们在职业活动中应该遵循的, 依靠社会舆论、传统习惯和内心信念来维持的行为规范的总和。职业道德内容丰富, 具体包括职业理想、职业态度、职业义务、职业良心、职业纪律、职业荣誉、职业作风等基本构成要素。职业化是社会分工发展的必然结果, 由于任何职业活动都包含着复杂的社会关系, 涉及多方面的利益, 其发展也必然会面临各种各样的矛盾和问题, 这样, 职业道德规范也就应运而生。职业道德是职业活动发展的产物, 它要求从业人员在职业活动中必须自觉承担相应的职业责任, 履行职业义务, 遵守职业纪律, 展现职业作风。随着经济全球化、知识化、信息化的不断发展, 整个社会对从业人员的道德要求越来越高, 职业道德素质已经成为各行各业录用人才的必要条件之一。按职业道德标准行事, 是各行业从业者应具备的一种最重要的职业素养。

作为职业生活的两种基本行为控制方式, 法律和职业道德犹如车之两轮, 鸟之两翼, 两者相辅相成、相互促进、互助共生。一方面, 遵纪守法常常构成社会职业道德的基本要求, 道德是法律的灵魂, 法律规范中的一些条文也是道德规范所要求的内容, 从业者职业道德水平的提高, 在一定程度上能有效促进法治建设的发展。另一方面, 法律是职业道德的重要载体, 职业道德所提倡的内容会在一些法律规范中出现, 同时, 法律制裁的威力也有助于职业道德观念的形成和发展。当某一行为冲破了职业道德的底线, 做出了严重危害他人、用人单位和社会秩序的违法犯罪行为时, 为了维护用人单位及社会的正常秩序, 就要动用法律手段对这一行为进行强制制裁和惩罚。

法律思维方式是培养高职学生职业道德的重要保障

尽管人们对职业道德的具体规范理解可能各有不同, 但在基本范围内也存在着深刻的共识, 敬业、诚信、公道、纪律等方面成为各行业职业道德的一般要求。高职院校要培养学生的职业道德, 必须在敬业、诚信、公道、纪律等方面加大教育力度, 积极探索提升高职学生职业道德的有效途径, 努力促使学生形成契合职业化要求的职业道德素质和职业道德行为。

按照一般德育理论, 道德的培养是一个知、情、信、意、行相互作用的过程, “知”是基础, “行”是关键。这样, 帮助高职学生深刻理解职业道德基本规范的含义, 是培养其职业道德的内在要求。由于职业道德与法律互助共生, 任何违法犯罪行为都将受到法律的强制制裁和惩罚。因此, 努力挖掘敬业、诚信、公道、纪律等的法律意义, 必将为高职学生职业道德的培养提供法律思维方式的保障。

敬业是一切职业道德基本规范的基础, 也是做好本职工作的重要前提。敬业就是要尊重、尊崇自己的职业岗位, 以负责的态度对待自己的工作, 做到尽职尽责, 要有强烈的职业责任感和职业义务感。职业与责任如影随形, 一个敬业的从业者, 必须强化自身的责任意识, 其中包括道义责任, 也包括法律责任。具体来说, 一方面, 从业者要做好分内的事情, 如履行职责、完成任务等;另一方面, 如果没有做好自己的工作, 则应承担相应不利后果或强制性义务。履行职责, 是敬业的具体体现, 也是职业责任的本质要求。如果遇事临阵退逃, 不仅谈不上敬业, 还可能违背用人单位的规章制度, 甚至触犯国家的法律法规。

诚信是一种人人必备的优良品格, 是职场从业者的道德底线。诚信的本质内涵是尊重实情、有约必履、有诺必践、言行一致、赢得信任。在职业生活中, 诚信要求从业者尊重事实、真诚不欺、讲求信用。其实, 诚信也是我国现行法律的一个重要基本原则, 在《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》等法律规范中有明确的规定。由于其适用范围广, 对其他法律原则具有指导和统领的作用, 因此又被称为“帝王规则”。显然, 在诚信成为法律规范的时候, 违反它所承受的将是一种法律上的责任或者不利于自己的法律后果, 这种法律后果可以是财产性的, 也可以是人身性的;可以是民事的、行政的, 甚至可以是刑罚。

公道作为一种行为品德, 要求从业者在工作中遵守职业的规章制度, 给予工作对象应该得到的利益。在职业活动中, 如何处理公私关系, 往往成为衡量从业人员是否公道正派的重要标准。在公私利益之间, 从业人员要做到公私分明, 绝不能侵占用人单位的财物, 不能利用职务之便牟取私利, 不能为小单位、小团体非法牟取私利, 这不仅仅是道德要求, 也是法律要求。否则, 轻者要受到用人单位的行政处分, 重者会受到公安机关的行政处罚, 更严重者触犯刑律则要受到刑罚。

纪律作为一种职业道德规范, 要求从业人员在职业活动中遵守秩序、执行命令、履行自己的职责。按照职业纪律办事, 这是从业人员职业生涯的第一堂课, 也是从业人员成为一名合格员工的最基本要求。在职业活动中, 从业人员遵守和践行职业纪律, 必须认真学习岗位职责, 严格执行操作规程, 遵守行业规范, 严守法律法规。可以看出, 严格遵守国家的法律法规, 既是现代公民应具备的法律思维方式的内在要求, 也是从业人员遵守职业纪律的内在规定。从业人员学法、知法、守法、用法, 树立法治意识, 掌握法律精神, 这既是培养法律思维方式的过程, 也是践行职业纪律以促进自身职业化的过程。

参考文献

[1]聂小明.关于法律思维方式特征的内在观察[J].滁州学院学报, 2008, (6) :73-76.

[2]石旭斋.法律思维是法律人应有的基本品格[J].政法论坛, 2007, (7) :117-124.

[3]郑成良.法治理念与法律思维[J].吉林大学社会科学学报, 2000, (4) :3-10.

篇4：浅论大学生法律思维方式的培养

在高校课堂深入开展法律知识宣传教育，引导大学生牢固树立法律意识和法治思维，做遵纪守法的合格公民，是当前乃至今后高校大学生思想政治教育工作中的一项重要而又艰巨的政治任务，对于建设法治中国、法治社会，助推中华民族伟大复兴中国梦的顺利实现，无疑具有重要的现实意义。

一、全面了解以宪法为核心的社会主义法律体系，加强对法律重要性的认识

笔者认为，怎么强调法律的重要性都不为过，因为整个国家的建国方略就是依法治国，而每一个老百姓的生活，也要靠法律来保护。因此，我们认为，法律是利益调节和纠纷解决的重要机制，假若人类失去法律，司法正义的最后一道防线将不复存在。

2012年12月4日，习近平总书记在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上发表的重要讲话中明确指出：“宪法是国家的根本大法，是治国安邦的总章程，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力，具有根本性、全局性、稳定性、长期性。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须遵守以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。任何组织或者个人，都不得有超越宪法和法律的特权。”

十八大以来，党和政府高度重视维护宪法法律权威、不断提高立法质量、积极推进行政执法体制改革、重拳出击惩治腐败、及时纠正冤假错案，党的十八届四中全会决定提出建立宪法宣誓制度，规定凡经人大及其常委会选举或者决定任命的国家工作人员，正式就职时须公开向宪法宣誓……一系列举措让人耳目一新，法治中国建设迈出了坚实步伐。

二、坚持依法治国、建设法治中国，助推中华民族伟大复兴中国梦的顺利实现

“法治”是相对于“人治”的一个概念，它既是一种信念，更是一种追求。党的十五大明确提出了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略，九届全国人大二次会议把依法治国、建设社会主义法治国家载入宪法。从“依法治国”到“法治中国”，吹响了法治建设的新号角，标志着我国的法治实践已迈入新的历史征程。

党的十八大以来，习近平总书记提出并深刻阐述了实现中华民族伟大复兴的中国梦，生动形象地表达了全体中国人民的共同理想追求，代表了新一届政府对于建设富强民主文明和谐的社会主义现代化国家的目标和信心。

中国梦内含着对法治中国的要求，依法治国是实现中国梦的应有之义和必由之路。作为治国理政的基本方式，法治在实现中国梦的伟大征程中具有重要的作用，它是保持社会稳定和长治久安的基础，也是促进社会发展、维系公平正义、保障人民利益的关键所在。当法治真正成为公民的一种习惯、一种思维、一种意识、一种信仰的，法治中国便不再遥远，中华民族伟大复兴中国梦的实现也将不再遥远！

三、培养大学生法律思维方式，争做遵纪守法的合格公民

近几年，有关在校大学生犯罪的报道频频见诸媒体，从清华大学刘海洋伤熊案到云南大学马加爵杀人案，再到复旦大学林森浩投毒案……纵观在高校大学生群体中发生的一系列违法犯罪案件，很多人都把原因归结为大学生的心理问题，其实从法律角度来分析，无一不是因为法律意识淡薄、失去了对法律最基本的敬畏之心。由此可见，强化大学生的法律意识，培养大学生的法律思維方式是极其重要的。

那么，该如何培养大学生的法律思维方式呢？笔者认为，在现实生活中，大学生除了要学习法律知识、掌握法律方法、参与法律实践以外，还要自觉地维护社会主义法律权威，这其中，“努力树立法律信仰”是关键。

美国著名法学家伯尔曼先生曾经指出：“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条，而没有法律的信仰也易于变为狂信，法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”

篇5：法律思维方式对高职学生职业道德培养的意义

冲突之一：现行审判机制对法官职业思维方式培养障碍。

审判机制作为法官职业思维方式赖以生存和发展的土壤，其缺陷对法官职业思维方式培养障碍是决定性的一面。

(一)当庭认证、当庭宣判的适用率低下，延缓了法官职业思维方式培养效率。

法官在庭审中的一切活动是在公众的注视下进行，它促使法官在群众参与、监督下对庭审中所作一切决定作出自理性的分析，因此庭审程序的严格执行有助于锻炼法官职业思维的严密、迅捷能力。目前，法庭举证、质证程序执行得比较顺利，特别自《民事诉讼证据规则》颁布实施以来，法庭举证、质证在民事审判中的操作已然规范了许多，但由于缺乏有效的监督机制，当庭认证、当庭宣判适用现状相对来看很不理想。许多法官在庭审中疏于对证据的分析认定，特别是当一方当事人提供的证据在遭到另一方的异议时，法官认为难以作出理性的分析时便借口在合议庭评议时再作确认，但当评议后继续开庭时，法官却对此避而不提，最后不了了之;同样，当庭宣判的适用也存在类似的缺陷，法官庭审时认为一时难以作出判决，为避免日后担责，便借口报庭长、院长审批后定期宣判或报审委会讨论后再定期宣判，无形中便将责任风险转嫁于庭长、院长或审委会了。

(二)合议制特别是陪审员合议制的缺陷对法官职业思维形成障碍。

合议制在审判中起着发挥法官集体智慧结晶，杜绝主审法官主观办案的有效作用，然而当前合议制运行中普遍存在“合而不议”的现象，既便是有合议的意见，但当案件要提交审委会讨论时，由于是承办法官一人汇报，难免造成汇报意见不全或带有承办法官个人的主观倾向，最终使“合议”流于形式。合议制中基层法院的陪审员参加合议的作用更是轻微，有的陪审员在开庭至判决的整个过程中可以“一言不发”，实际上等于“陪坐”，许多法官将陪审员参加合议当成是一种摆设，加之现行的陪审员一般是采取聘任的单一方式而非选任，而且又多是从法院退休干部中聘任，这种聘任完全有可能是主审法官凭关系疏远而定，而非凭陪审员的业务知识技能高低而定，其本质就是将公众选举陪审员的权利剥夺殆尽。因此，陪审员的素质没有把好关也是合议制的一个重大缺陷。正是基于上述原因，形成一些法官在审判时或主观臆断，或滥用职权，造成法官思维方式随意性较大。

(三)回避制度的缺陷与法官职业独立性思维培养的冲突

回避是法律为保障法官裁判中立性和公正性得到公众信赖的一种制度。目前，我国三大诉讼法对法官回避适用的条件、对象、程序均做了较为详细的规定，但由于该制度尚不完善，妨害了法官独立性思维的养成。主要表现如下：

1、回避制度在实践中执行不严。据有关资料反映，许多基层法院连续几年都未发生过一起法官回避情形，既便有当事人向法院提出过回避申请，但没有引起必要的回应。因此，不难想象，回避制度在我国法院运行的现状如何。

2、法律未对违反回避制度的法官规定严格的责任追究制，特别是对法官违反自行回避的情形未加约束，导致一些法官存在多一事不如少一事的思维习惯，不愿自行回避，甚至个别法官利用此钻制度“漏洞”、打法律“擦边球”，徇一己之私为当事人谋利。

正由于回避制度的这些缺陷，当事人千方百计通过各种关系找上法官或通过地方行政官员给法官

施加压力的现象是屡见不鲜，以致法官办案时带严重的主观倾向，或面对压力不得以牺牲司法公正为代价作出妥协。这些无疑都妨害了法官职业独立性思维的养成。

(四)审判监督制的低效应与法官合法性思维培养不相协调。

当前审判监督机制没有跟进审判需求，导致案件重审、再审率有所提高。其主要表现在：

1、审判监督队伍素质相对较低。目前有些法官对审判监督法官的个人素质要求不够重视，安排的多是一些“闲置”人员进入审监庭，他们要么不是科班出身，要么法律知识相当欠缺。

2、审判监督法官自身的行为没有相应的责任追究制加以约束。导致一些审监庭法官疏于监查，而使法院案件流程跟踪管理规定流于形式。

当前审监效应的低下现状无疑使法官在办案时放松了对案件质量的高要求，当面对原、被告双方尖锐的对立意见时，为避免当事人将矛头转向自己或法院，而考虑追求双方意愿的统一，即在当事人看来的“合理性”，既使这种合理是违法的。

(五)审判公开透明“度”的不确定性产生法官职业思维的模糊区。

我国现行法律要求：人民法院审理案件除法律规定的情况外，审判过程及结果应当向群众、社会公开。然而法律对这种公开的“度”没有作进一步阐述。随着人们法律意识逐渐加强，公众强烈呼吁法院审判活动要杜绝暗箱操作、实行阳光审判。我国法院改革也正是朝这个方向努力。但毋庸讳言，这种所谓的公开透明度还不高，与法治发达国家一些先进做法有所差距。正是由于缺乏公众监督，我国法官在审判中对自己思维能力要求降低，久而久之，一些法官在这种审判环境下养成模糊性思维习惯，即基于各种因素的考虑不屑(如：认为没有必要)或不愿(如：怕触及当事人的.利益而得罪人)去对法律问题作详尽、周密的分析、思考。

冲突之二：法官职业思维培养对审判机制造成负面影响。

任何事物的发展都有两面性，当前，我国法官队伍职业思维方式培养过程中，由于各方面因素影响形成的思维方式与现代审判机制不可避免地发生了冲突。

(一)我国法官职业思维方式难脱模糊性与判决确定性之间的冲突。

中国传统的思维方式一个重要特点是模糊性。它使人们在认识客观事物时，总是满足于通过事物的表面现象直觉得到的第一印象，而不习惯或者说不愿意作周密、详尽地分析。模糊性的思维方式对我国法官职业思维产生较大的危害。特别是当职业思维受到诸如审判机制缺陷在内等因素的限制后，更是难脱模糊痕迹。如法官在原、被告双方对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据时，往往是依直觉主观判断对证据作出确认，而不是依照法律规定结合案件情况，判断哪方提供的证据证明力较大;又如对事实的模糊性认识导致法官在作出裁判时理由阐述不清等等。但事实是原、被告的法律地位决定了必有一方败诉，法院在判决时必须加以明确。因此，这种模糊性思维在很大程度上使得法官裁判理性不强，难以取信于公众，从而影响了司法权威。

(二)片面强调中立性树立“折中主义”或“中庸之道”的思维方式冲击审判公正。

“中庸之道”是儒家的道德标准，主张对人处事采取不偏不倚、调和折衷的态度，“折中主义”的意思亦然。我们不得不承认，中庸之道、折中主义在中国产生的流毒是深刻的，特别是法官须以中立者的身份出现，如果立场不是公众看起来的相对“中立”，则很容易遭到众人诽议，在我国审判机制还不是很完善的情况下，在这种绝对“公正”意念主使下，我国法官职业思维方式不免有行“折中主义”或“中庸之道”之嫌。在遇到难以断定谁是谁非时，对原、被告“各打五十大板”的做法是在这种思维方式驱使下法官的惯常作法。其结果必然导致公正的流失，并且有可能因此同时损害了双方当事人的利益，而促使他们对法院不满，最后导致群众对司法公正丧失信心。

(三)我国法官逻辑思维方式过于机械性与审判价值的冲突。

法官在办案过程中运用的逻辑思维，它更追求的是一种技巧，决非机械式照搬“三段论”推理。正如英国上诉法院首席大法官爱德华・科克曾经讲到的：“法官具有的是技术理性，而普遍人具有的是自然理性”。由于社会现象的错综复杂，法律问题也变得愈加复杂，加之物质世界运动的绝对性，法律推论不可能放之四海而皆准。审判中，法官面对的事件往往是事过境迁的，他纵有千般能耐，也不可能一层不变地再现历史，他要做的只能仅限于通过对现有证据的细致分析，再运用逻辑手段重组事实，而这种事实只能是“法律上的事实”，即使可能与客观真实有反差，但如果法官能将裁决结果对公众作出自理性的论证时，便是实现了审判价值，这就与“要追求阳光，就必须接受阳光下的阴影”道理一样。然而现在，我国不少法官在办案过程中，模仿刑事侦查活动，按部就班、一味追求形式上的逻辑合理，以期推出客观真实，在受到诸如审判监督没有跟进等因素障碍后，就形成了机械式的逻辑思维习惯。而机械式逻辑思维方式就如法官在寻求“物质世界的绝对真理”那样令人可笑。如此一来势必降低审判活动的效率，使诉讼流于形式，从而司法丧失其存在的价值。

综上，一方面，我国法官职业思维方式受到审判机制的限制后形成了一些不良的思维定势;另一方面，这些不良思维定势促使法官自觉或不自觉地违反审判规定，甚至不惜铤而走险、以身试法，以致审判机制在遭受破坏后漏洞突显，继而又进一步限制法官职业思维方式的培养。如此以来，两者的冲突愈演愈烈。

对引发冲突的深层次思考

根据马克思辩证唯物主义观点，任何事物的发生都有其根本原因。笔者认为导致法官职业思维方式与我国审判机制之间出现的种种冲突，审判机制自身的缺陷等原因固然存在，但我国现行司法体制的弊端应是最深层次的因素。其弊端体现在：

(一)检、法两家司法地位不当。

我国宪法第一百三十五条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律。”但实际上，检察院的司法活动除受人大监督外，法院、公安根本不能对其起到制约作用。致使检察机关的权力有凌驾于法院之上的势头，以致在刑事审判中，法官对检察机关公诉中出现的一些纰漏，出于大局考虑不敢指出，有时既便指出也不能得到及时回应;另一方面，民诉法规定检察院对民事审判负监督之责，但由于对具体操作不明，实际工作中监督完全不到位。如检察院一般不派员出庭民事案件的开庭审理，审判结果法院一般也不用告知检察院，由于监督缺乏国家机关的介入，容易导致法官在民事审判中思维进入误区，出现枉法裁判现象也是在所难免。

(二)法院管理出现严重行政化倾向问题。

司法职能本质上是“反行政”的，但我国法院的诉讼活动、审判管理活动处处都显示了行政化管理痕迹。其中最明显的就是院长、庭长审批制。应该说法官是作为一种职业资格出现的，在地位上每人都是平等的。院长、庭长也是法官，他们虽是法院行政管理上的领导职务，但不能因此而将他们在行政职务上的领导地位与审判中的业务指导相混淆;其次就是审判委员会的行政化问题。目前，审判委员会与审判庭是业务指导与被指导的关系，是法律规定讨论疑难案件的一级审判组织。然而实际上，审判委员会却俨然成了法院的另一个“综合审判庭”，这个审判庭同时又是其他审判庭的

上级行政组织，担负着审理各种案件的任务及承担相应责任。正是基于这种现状，法官在办案中为了推卸责任，动辄便将案件交由审委会讨论，出现问题以经过领导批准或审委会讨论等借口推脱，长此以来，造成法官思维的依赖性，以致于在审判中放松了对自我职业思维方式的培养。

(三)行政干预现象的严重存在：

我国宪法第一百二十六条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”从中可以看出，立法强调的是审判独立。审判独立是司法公正的前提和保证，该条的规定更是确定了我国法官“中立性”思维方式的大前提。由于为了体现审判独立，法院要通过法官的个人思维表现出来，法官在面对多变的法律问题时，应当保持冷静、理智、超然的心态，构造相对独立的思维空间，认真细致地对事实证据加以分析、判断，继而作出公正裁决，而决非能象“足球裁判那样受局势牵制满场跑”。但实际上，“权大于法”是社会上广为流传的一个“说法”，它充分反映了司法受到行政干预的严重程度。相对法院而讲，审判公正不可避免地受到波及。当前，地方法院院长是由地方人民代表大会选举产生，法院财政收支是由同级人民政府审核划拨，法院人事安排须经当地党委、政府研究批准，法院年终考核由地方党委审评，对法官虽是参照公务员考核，但与公务员考核标准又没有多大区别，就连法院对外招聘人才亦被纳入公务员考试之列。如此种种，实际上法院已在一定程度上被当做是地方政府的一个部门。因此，当地方利益与国家利益相冲突时，要想法院能与来自行政方面的干预甚至压力相抗衡是不切实际的，由此回避制度、合议制等审判机制遭到破坏也是可想而知的。

(四)对司法主体――法官的选任不严

法院担负着行使国家审判权的重大职责，而审判作为一项专业性极强的职业，必对司法的主体――法官提出职业化的要求，这是法官职业思维方式培育的前提条件。正所谓皮之不存，毛将焉附?法官职业思维方式赖以生存的主体都不合格，怎么能设想法官职业思维方式的良好培养?而当前我国法官队伍的整体素质状况令人堪忧，其中原因固然很多，如法官待遇不高等，但根本原因是体制管理的缺陷。我国法院在相当长的一段时间里特别是在《法官法》颁布实施前，忽视了法官职业化要求。据抽查资料显示，至90年代末期，至少有40%以上的非法律专业人员充斥着法官队伍。既使是现在，随着司法改革的不断推进，法官队伍的素质有所提高，但整体现状与法制的发展极不配套，也与法治发达国家法官职业化发展水平有较大的差距。“从世界各国看，凡法官职业化的国家，均要求法官精英化，对初任法官的专业知识、职业经验、品格及晋升均作了严格要求。”[3]众所周知，世界大多数国家一般都要求法官有律师从业经历，且要经过层层遴选方能委任。因此，我国法官整体素质现状是限制法官职业思维方式培养的一个重要原因。为此，必须严格法官遴选制，提高法官队伍素质，为法官职业思维的培养提供人为基础。只有这样，才能最快而有效地协调法官职业思维方式的培养与现行审判机制的冲突。

参考书目：

[1] 参见[法]托克维尔：《论美国的民主》上卷，商务印书馆，1991年版，第112页。

[2]吴述传：“论司法独立对实现程序公正的保障”，载江西社会科学2000年第6期，第132页。

篇6：法律思维方式对高职学生职业道德培养的意义

法律思维有别于其他思维，作为一名职业化法官，裁判案件时，应将合法性思考放在第一位。本文以法律的权利与义务关系分析为基本线索，强调法官判案应该做到合法性优于客观性;程序公正优于实体公正;形式合理性优于实质合理性;普遍性优于特殊性;理由优于结论;并强调法官裁判案件要保持中立，平等地对待当事人。这样，才符合现代司法理念对职业化法官的要求。这是撰写本文的主要内容和目的，同时呼吁社会各界当社会争议发生时，法官们用法律思维解决问题的方式能为他们接受和容忍，这也是撰写本文的另一目的。全文共8200余字。

人们在思维的方法上主要有政治思维、经济思维、法律思维、道德思维、科学思维等等。当社会争议发生时，我们用不同的思维方式来解决它，可能会有恰恰相反的结果。因此，问题不同，运用的思维方式也不同。法律思维是指在公共决策及在决策过程中按照法律逻辑来观察、分析和解决问题的思维方式，其特点是合法性的思考方式。 政治思维则偏重于平衡、妥协、制约，其特点是思维过程始终围绕着政治上的利弊来权衡这样一个中心，如果以此来处理案件，则会使简单案件复杂化。经济思维是追求经济效率，其特点是投入产出比较，如果以此来处理案件，则会助长腐败，天平失衡。法律是人们遵循的最高底线，而道德是最低底线，不能用法律制裁不道德行为。以道德思维来处理案件，往往迎合大众的非理性心理。如果用科学思维来解决法律问题，将会造成许多案件无法得出结论。因为科学思维注重的是客观事实，用科学实验的方法可以无数次的重复;而法律事件中的客观事实是不可再现的，无法重复的。在法律思维与政治、经济、道德、科学思维发生矛盾时，作为一名职业化法官应该是法律思维至上。如果对法律职业者思维方式再作细致划分，检察官、律师的思维与法官的思维有一定区别。检察官是进攻性的法律思维，列举大量事实证据，指控被告人有罪，要求法庭对被告人科以刑罚;律师是防御性的法律思维，尽一切方式辩解，证明被告人无罪、罪轻，提供并要求法庭从轻、减轻、免除对被告人追究刑事责任的材料和意见;法官是中立性的法律思维，他要比较攻、防的理由作出判断。因此，法律职业者最典型的代表是法官，法律思维的最典型形态是法官思维 。正如英国上诉法院的首席大法官爱得华.科克曾经讲到的“法官具有的是技术理性，而普通人具有的是自然理性，……对法律的这种认识有赖于在长年的研究和经验中才能得以获得的技术”。这充分说明了法官的思维与普通大众的生活逻辑并非雷同，而是根据职业的专门逻辑进行的，并且这种独特的思维必须经过长期的职业训练才能养成。在一个法治国家中，法官的法律思维所遵循的原则和规律要求是以法律的权利义务关系分析为基本线索，强调合法性要优于客观性，程序公正优于实体公正，形式合理性优于实质合理性，普遍性优于特殊性，理由优于结论，中立、平等裁判案件。

合法性优于客观性

合法性是指法院的裁判有法律上成立的理由来支持，客观性是指法院的裁判有案件的客观事实来支持。法官审理任何案件都必须坚持“以事实为根据”。那么，这个“事实”是客观事实还是法律事实?对当事人而言，由于他们往往亲身经历了案件的全过程，对案件的来龙去脉、发展过程和最终结果可能是很清楚的，他们相信他们所阐述的事实是客观事实。但对法官而言，他不是案件事实的亲身经历者，所以只能依据法庭的程序和证据规则，依照当事人各方提供的各种证据来认定有关案件事实，这叫法律事实。有些案件由于时间长、时过境迁，直接证据少，无目击证人，或者关键证据灭失，以及人的认识能力所限等原因根本无法再现案件客观事实，法官就只能依据有证据支持的法律事实判案。因此，在对事实问题的认定上，当事人和法官之间有时存在很大的认识上的误差。如果法官不按当事人认为的所谓客观事实认定，当事人肯定说你这个法官不公正 。就会出现缠诉上访事件发生，因此，我们在立案和诉讼过程中，要正确行使释明权，告知当事人诉讼风险和举证不能的法律后果，正确导诉。

客观真实性与合法性这两者在有的案件中可调和，如借贷案件，原被告诉辩一致，证据的“三性”具备，案件事实清楚，证据充分，这样的裁判结果一般是完美的。但有的案件只能选择不能调和，这在案件审理中常常出现，我们认为合法性优于客观性，即两者发生矛盾不能调和时，法官要牺牲客观性，选择合法性。在司法领域中，客观真实性原则要受到合法性原则的限制和超越。这种限制和超越主要表现在以下四个方面。

1、客观真实性原则要求不查明事实真相，就不能下结论。司法活动则恰恰与之相反，裁判者对其受理的任何案件，都应作出明确的结论，即案件事实真实性难以查明，他也必须以确定的裁判意见来解决争议。换言之，在认识行为的目的不能达到，事实真相不明的时候，司法裁判者也不能推卸作出确定结论的责任 。应根据现有的法律事实下判。如一小学生放学回家，被一楼上掉下的一块装潢瓷砖击中头部而死亡，而当时该楼有四户人家正在装潢，使用的瓷砖与砸死该小学生的瓷砖一样，如这四户人家对其无过错不能举证，法院则要判令该四户人家共同承担侵权赔偿责任。我们知道，这样下判按照客观真实性的原则要求，必有三户人家是冤枉的，但法官判案是按照事先确定的游戏规则――证明责任分配――举证不能――责任自负。在刑事诉讼中，则要坚决贯彻执行控方举证，疑罪从无的原则，绝不能久拖不决，超期羁押。

2、客观真实性原则要求无条件的尊重客观事实。司法活动要求是有条件的尊重客观事实，不是存在就有效，而是合法才有效。美国著名的“米兰达警告”对犯罪嫌疑人的口供能否作为证据使用作了明确规定，如果警察在审讯时没有预先按规定作出四条警告，就进行讯问，或者在犯罪嫌疑人要求会见律师，而律师尚未到来之时就进行讯问，那么，被讯问人的供词一律不得作为证据进入司法程序 。“米兰达警告”意味着证据的价值必须经由合法性来检验，不能通过合法性检验的证据，如肉刑逼供、任意搜查、非法窃听等不择手段获取的证据，尽管在客观上是不容置疑的，但是，在法律的意义上都等于不存在，不能作为证据使用。我国诉讼证据中有关举证时限、非法证据排除规则等就是这样规定的。

3、客观真实性原则要求不能以虚构的事实下结论。但现代司法创造了法律推定和法律拟制，必要时用虚构的事实下结论。一是法律推定。不是事实推定，事实推定是指以已知事实推定未知事实，法律推定是某种事实不问客观上有无此事，由法律规定某种事实存在或不存在的硬性规定。法律推定分二种，一种是属于允许证伪(抗辩)的推定，如某人失踪之后，经过一定期间，法院可根据利害关系人之请求推定并宣告其死亡;刑事被告人在法庭作出判决之前，法律推定其无罪;民事上有过错推定规则等。如果能够有效地证明存在着相反的客观事实，那么原有的假设推定就会被抛弃。另一种是不允许证伪(抗辩)的推定，如买受人在货物交付后，于约定的质量异议期限内不提出质量异议，即推定货物质量合格等，这类推定即使当事人提

出确凿的证据证明其质量确有问题，也不会加以更改而会继续被法律所承认，并具有排斥客观事实的法律效力。二是法律拟制。“拟制”英文翻译为胡编乱造。即把事实上本来不存在的事说成存在。如人，法律上拟制“法人”、“公告送达”又称拟制送达，事实上并没有送达而视为送达，并不许抗辩，法官并依据这些虚构的事实判案。这些虚构的事实，与客观事实是大相径庭的，但在司法活动的领域中，这些都是合理和自然的事实，相反，谁要是主张用实事求是和客观真实性原则来清除这些背离事实真相的拟制和推定，才会被视为丧失理智的举动 。

4、客观真实性原则要求真相未查明，调查工作不停止。司法活动在某些方面是不允许查明事实真相的。一是法定期限限制。如刑事过去受实事求是和不冤枉一个好人，也不放纵一个坏人的影响，为查明案情，致使超期羁押现象严重，《他被超期拘留28年》一文的报导就是血的教训，法的悲哀，现代刑事诉讼制度要求，期限一到就不允许再查明真相，根据疑罪从无，无罪推定原则要求，放人。二是既判力限制。司法已决事项是在罗马法律规定，裁判一经生效就是法律，不允许改变，即客观事实不允许再查明。今后对既判力，民事审判几乎不能改，除非涉及公共利益，新发现证据。刑事有罪改无罪，但罪轻罪重不改。三是合法权利限制。如作亲子鉴定，当一方要求作亲子鉴定而另一方不同意的，不允许再探究事实真相，即推定小孩是亲生的，以保护公民隐私权和子女的合法权益。

以上说明，当客观真实性与合法性在司法过程中发生矛盾时，法律思维强调合法性优于客观性，法官判案的依据是法律事实，必要时可根据虚构事实判案，绝不允许久拖不决。

程序公正优于实体公正

实体公正指的是结果的公正，程序公正指的是过程的公正。法官判案必须“以法律为准绳”，这个法律既包括实体法也包括程序法。在多年司法实践中，我们受“成者王候败者寇”的丛林文化结果论的影响，去努力追求结果的真，存在轻程序重实体的错误倾向，认为只要实体裁判正确，程序是否合法并不重要。要知道程序公正是实体公正的保障，程序法上所规定的各项证据规则、庭审规则，必要的期限限制以及方法步骤，限制了法官判案中的专断，有利于法官查清案件事实，正确适用法律。程序是诉讼的规则，只有依据程序进行的诉讼才是法律意义上的诉讼。我们把审判比作是一场球赛，如果没有比赛规则，裁判员不是根据严格的规则程序进行裁判，而是球场吹黑哨，那么这样的比赛结果又有什么意义呢?如果我们法官在审判时忽视了严格的程序，开庭没有通知被告人，就作出判决，即使判决实体是公正的也不存在司法公正可言。一些严重违反程序的行为如刑讯逼供，非法取证等，即使个案的裁判结果是公正的，也损害了整个司法制度的公正性，犹如采食了“毒树之果”，因此从根本上说是不公正的 。

程序公正的重要性如前所述和客观真实性与法律事实也有联系。民事诉讼可能不会完全再现客观事实，因此也可能不会完全实现实体上的绝对公正。但是，如果我们在程序上能做到公正，就有可能最大限度地实现实体公正，让法律事实尽可能地接近客观事实。即使不能接近客观事实，也能让当事人理解自己败在什么地方，法院为什么未支持或未完全支持我们的诉讼请求，从而心悦诚服，减少和避免缠诉上访现象发生。过去，我们习惯于“纠问式”审判方式，这种模式的特点就是法官负责调查取证，任何因事实不清而导致的`问题，责任都难免要有法官来承担。现在，通过审判方式改革，在采用当事人主义的“抗辩式”诉讼方式中，查证事实的工作已转有当事人或控方承担，因不能提供有效证据而导致败诉，只能是责任自负 。因此，程序公正可以消除当事人对审判结果公正性的合理怀疑。因为，人们有时候并不确切地知道判决的“公正标准”，只要法院办案的程序符合了他们心目中的公正要求，比如，应有的权利给予了保护，意志得到尊重等，他们就确信法院是站在公正的立场上来维护自己的权益，并由此推断：判决是公平的。所以，我们认为，只重实体法，不重程序法，会造成程序不公正，程序不公正也会导致实体不公正，不按程序法给刑事被告人足够的申辩机会，审清所有关键事实，就会可能造成冤案。反过来，只重程序公正，不顾实体公正，也会放纵犯罪，造成对社会更大、更多的不公正，如美国黑人球星辛普森杀妻案，就是最好的证明。可见两者并重才是我们正确的改革方向 ，也是我们办案的努力方向。当程序公正与实体公正这二者发生矛盾时，我们绝不能对案件久拖不决，法官要明智地选择，即程序公正优先于实体公正。因此，我们要以程序公正为条件去追求实体公正，而不能绕开程序公正去追求实体公正，程序公正永远是司法公正的第一位要求。

形式合理性优于实质合理性

形式合理性指的是合法理，实质合理化指的是合常理。在司法领域中，对各种争端的处理都必然会涉及实质合理性与形式合理性的问题，对于我们法官来说，一个裁判能够做到既符合实质合理性的要求，也符合形式合理性的要求，在两种合理性可以兼得的情况下，一般不会有什么人会故意地非要减损某种合理性不可。但是，在两者发生冲突且不可两全的情况下，是坚持实质合理性优先，还是坚持形式合理性优先?理性化程度越低的法律制度，强调人治，就越会倾向于前一种选择。现代司法理念强调法制，因为法律是一个形式化的公共理性，高度抽象化的公共理性，法律依其形式合理性运作。如果形式合理性与实质合理性发生冲突二者必取其一时，我们法官只能牺牲实质合理性而取形式合理性。如法律规定的责任年龄，并不能代表他们的身体状况，智力状况与其年龄成正比，不满14周岁的人不负刑事责任;不满18周岁的人不得判处死刑;父母对已满18周岁的子女无抚养义务;未领取结婚证的婚姻不受法律保护;民事诉讼举证责任分配、举证时限、非法证据排除规则、优势证明标准等;刑事诉讼疑罪从无、无罪推定、法无明文规定不为罪原则等;行政诉讼被告负举证责任以及有关时效规定、法律推定、法律虚拟规定等以法律形式作出明确的硬性规定。审判委员会讨论案件实行少数服从多数等的规定，更说明了形式合理性优先于实质合理性，因为“真理往往掌握在少数人手中”。因此，我们法官判案要合法理。

普遍性优于特殊性

法律强调用同样的标准约束每一个人，法律规则本身具有普遍性，但任何一个案件都有其特殊的一面。法律思维应强调普遍性优于特殊性，案件情形在立法上被考虑到了，就上升为普遍性，如果立法上未考虑到，就是特殊性。现在法院工作中，困扰法官的就是立法上未考虑到的情形往往会为社会公众左右。法院因强调某种利益从而达到排斥普遍的结果，法官为公众服务的方式与行政官员不一样，行政官员常主动为公众服务，而且这种主动服务对社会任何一方不构成危害。法院为公众服务的方式，是通过减损一方利益来增进另一方利益，即把钱从甲的口袋里放入乙的口袋里。法官服务方式的特殊性，要求必须严格按照公布的规则办案 ，不能改变判案标准，要求同一类型情节的案件同一定罪量刑尺度，不能一个“师傅一把尺”，搞下不为例。因此，在法律思维的作业过程中，必须坚持普遍性规则的优先地位，在刑事诉讼活动中，要坚持法无明文规定不为罪和疑罪从无原则;在民事诉讼中，要坚持举证、质证、认证规则，坚持按优势证明标准判案;在行政诉讼中要坚持对被诉具体行政行为合法性审查原则，而不是审查原告有无违法行为。因而不能

以本案的特殊性来排斥普遍性规则的适用，除非这种处理方法成为一种先例――特殊性被提升为普遍性。

理由优于结论

在民商事案件中，诉辩双方一般都有部分理由，如原告诉称，被告辩称或反诉称等，这要看谁的理由大，一般很少有案件一方百分之百有理，另一方百分之百无理，正义和邪恶的较量在民事案件中很少 ，法官判案有一个自由心证问题，因此，所有判决结果都不是唯一的，在刑事案件中，还存在有罪与无罪，此罪与彼罪的问题。如果有罪无罪、此罪与彼罪证据充分，无争议，则还存在量刑的问题。刑种的选择，刑期的选择也不是唯一的。这就要求我们法官，在法律思维中，要找到充分的理由，因为判决结果并不能信服社会，而是让理由信服社会。法官切记不能信服结论，而是信服理由，法官事先不能作结论，而是选择哪个理由最充分，再选择最靠近的结论。否则要犯逻辑理由偏格错误。因此，我们法官审理案件、合议、写判决书时，一定要注重理由，使人们看了判决理由，就会必然联想到结论，认为作出这样的结论是顺理成章的事。

中立、平等裁判案件

法官裁判案件的思维特点是要保持中立性。司法中立是司法权威的一个重要保障，是司法获得公众信任的源泉。司法中立包括司法权与立法权、行政权的中立;司法权在政府与民众、公与私之间的中立;司法权在诉讼当事人之间保持中立。具体内容包括：法官与案件和案件当事人没有利害关系，即主体中立;诉讼制度的设计使法官处于当事人“等距离”的不偏不倚的中立地位，即制度中立;审判案件的法官有良好的品行和能力，用中立的立场、语言和方式驾驭庭审，即庭审中立;法官始终以一个“正义的守护者”的身份来实现司法公正。中立性思考中最重要的是法官相对于当事人和案件的中立。它要求法官在司法活动中相对于控诉一方或者辩护一方的活动没有明显的倾向性，始终处于中立的裁判者地位的属性 ，要求法官如排球裁判一样居中裁判，不偏不倚地对待原被告和控辩双方，而不能像足球裁判那样满场奔跑。法官严守中立是由司法权的特殊性所决定，也是法官独立性所要求的法官角色定位。法官休厄特有句名言：“不仅要主持正义，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持正义这一点不仅是重要的，而且是极为重要的。” 事实上，法官在司法活动中表现出超然、中立、刚毅的品格，保证不偏不袒地审理案件，使当事人看到的是文明、威严、博学、亲和的法官，当事人及公众在心理上就会产生公正感和信任感。由此作出裁判，当事人的服判息诉率必然上升。如果法官不能保持中立，其裁判结果的公正性就会受到怀疑。

在司法活动中，法官应平等对待各方当事人，对于任何公民，不论其民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限如何，都不能给予特殊的优待，也不能予以任何歧视。我国法律确认和保护公民在享有权利和承担义务上处于平等的地位，公民在适用法律上一律平等，法官对任何公民的合法权益都要平等的予以保护，对任何公民的违法行为都要平等地追究。在诉讼中，不管是机关团体、企事业单位还是普通个人，不管是国有企业法人还是私营企业法人，也不管是本地企业法人还是外地企业法人，或者是内资企业法人和外资企业法人，都是平等主体，都享有平等的国民待遇，平等地依法保护自己的权利，平等地承担义务。平等、对等原则不仅是指公民在适用法律上一律受到法律保护，而且一律受到平等制裁，对于自恃地位高、权势大而企图逃避法律制裁者，坚决刹住其嚣张气焰，依法平等制裁，做到“同样的情况同样对待，不同的情况不同对待” 。平等对等各方当事人，不搞地方保护主义，不办“关系案、人情案、金钱案”，维护国家法制的统一，这也是现代司法对法官的基本要求。