要写好一篇逻辑清晰的论文,离不开文献资料的查阅，小编为大家找来了《法律学论文范文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。摘要：已有虚拟财产法律学说讨论的主要问题是，“虚拟财产”是否具有财产性。对此，虚拟财产法律学说呈现出学说上的多歧样态。
第一篇：法律学论文范文
法律专业法律伦理教育思考
[摘要]当前法学教育中,法学伦理课程或不开设,或为选修,或不够重视,加之司法考试内容庞杂,难度增加,法科学生、法学伦理教育备受轻视。社会转型时期,社会道德滑坡,人生信仰缺失,更加重了法律人的伦理危机。法律人乃至法科学生的法律伦理,直接关涉立法及法律之正确理解和运用,决定抽象和具体正义的实现,故应当及时改革当前的法学教育模式,将伦理教育作为核心课程,改进教学方法,培育具有正义和善良品格的法律人。
[关键词]法学教育 信仰 法律伦理 课程 理念
[作者简介]刘用军(1972- ),男,河南卫辉人,河南省政法管理干部学院,副教授,硕士,研究方向为刑事诉讼法学、法学教育。(河南 郑州 450002)
[课题项目]本文系河南省政法管理干部学院2009年度校级项目“法律专业法律伦理教育研究”的阶段性成果之一。
一、法律伦理教育的提出
关于法治的条件,古希腊先贤亚里士多德曾做了如下总结:“法治应包含的两重含义:已成立的法律获得普通的服从,而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法律。”这里,他特别提到,法治之法律须是良好之法律。何谓良好,自然联系到法律制度、法律程序本身之善恶。为恶的法律当然不属良法,对法律必有善良之品性之要求乃法律之基本伦理。除出亚氏提出的法律本身具有高度的伦理性之外,真正的法治还不能缺乏实施法律之人本身的伦理要求。如若仅有前者,不能保障法之应然善为实然善,古代的曲解法律、滥用法律不外如是,我们应当认识到后者不仅重要,而且在法治过程中地位甚于前者,具有灵魂性的作用。如此一来,我们可以总结,所谓法律伦理,就是立法程序与法律规范本身的道德性,以及法律职业者在职业生活中所应遵守的道德规范。因此,良法的创制是法治国的逻辑开端。当有了法治建设的第一步即建立一套良法体系之后,则必须重视操弄法律之人本身的法治信仰、道德情操、理想追求等伦理品格。这关系到“依法治国”的效果落到为民谋利不是为官谋利的核心之上。“虽有完美的保障审判独立之制度,有彻底的法学研究,然若受外界之引诱,物欲之蒙蔽,舞文弄墨,徇私枉法,则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具,犹如为虎添翼,助纣为虐,是以法学修养虽未切要,而品格修养尤为重要。”这是台湾著名法学家史尚宽的真知灼见。法律人并非天生圣贤,即使有某人具有矢志不移的崇高品质,也并不容易发现和甄别。现代社会法律人才的规模化培养还在于高等教育,唯有大学才是培育此类具有社会特殊需要人才的不二之地,而高等法学教育应责无旁贷地担当这个光荣使命。法学伦理教育就是要求高校在实施法律人才培养过程中,提前将法律伦理教育设定为首要目标。不是单纯的传授法律知识和法律程序、技巧,而必须着力时时在意将法律人对人生、世界等的关怀这些情操因素纳入教育者的课程和视野,确保向社会输出的是具备法律心性和人文精神的法律人才。当前,纵观国内法学教育之大局,无疑正在形成一种应对司法考试,注重实际法律技艺传授,轻视或忽略学生价值观教育的倾向,且在就业率紧箍咒之下师生对法律专业功利性、谋生性之认识日益呈蔓延之势。
二、法律伦理教育的现实困惑和国外实践
1.被边缘化的法律伦理教育。1998年我国教育部为高校法学专业制定了14门必修的核心课程,其中并没有“法律伦理”或“司法伦理”之类课程,这实际上反而束缚了高校的手脚,限制了大学自己培养人才的独立性和创见性。显然,当时教育行政当局还没有意识到“法律伦理”的重要性,基本是把法学教育停留在教书,而非育人之上。传统的公共政治课的主要功能是政治方向的导引,不能代替养成具有深切人文关怀的法律人人格和公平正义的法律伦理课程之功能。2001年以后,我国许多高校开始设置司法职业道德课程,但这门课程只是被给予了选修课的地位。对于全部选修课而言,学校远不如必修课重视,如选修的人数、考试的要求,重要的是仅凭个人兴趣学习,无法覆盖全体学生。加之,当前司法考试并不考察法律人的伦理品行,学生没有学习的任务和动力,这种选修课最终的命运和教学效果就不言而喻了。但是,法律职业的训练不仅要求未来的从业者具有过硬的专业知识,更要求法律人具有超凡的道德品质。司法考试也考不出人的人格、信仰和修养,设若真正推行法治,就必须建立现有人才目标的定位和合格的大学法律教育体系。
2.法律伦理缺失之危害。法科学生就业率低是众所周知的事实,一定程度上也是体制原因造成的。针对公检法机关相对较少的招录名额,竞争自然十分激烈。我们不难发现,大凡经济发达之地,都应考者如云,贫困落后区域的职位,往往考生寥寥,甚至无人报考,究其原因无非是经济待遇太低之故。这种局面的形成彰显了当今法律从业人员事业精神的高度匮乏。可见,在主流法律职业人的人生选择中,法律人正义守护的角色理想分明正在淡化。退一步讲,即便这些缺乏伦理操守的法律人留在了需要的岗位上,又如何能保证他们不会为了利益而背离法律精神理解适用法律,如何能将各种现实的诱惑拒之门外。或者说,这些都没有问题,但在目前这个瞬息多变的时代,缺乏伦理内核和人文关怀的法律人如何能够确保法律与道德兼顾与平衡。追本溯源,补缺这种法律人法律人格及理想的关键还需回到法学教育内容和方法本身,若不从源头上加以改造,单凭从业后的警示和教育,很难完整塑造法律人的正义品格和人文情操。因此,我们应该高屋建瓴地看到,高校法学教育对法律人伦理品格的积极培养,既是法治的重托,也为正义之期盼。
3.国外法律伦理教育之实践。古罗马时期就已经开始了五年制的大学法律教育,其中,伦理教育已是法律课程的主要内容。美国的法律伦理教育则肇始于1972年的美国“水门”事件。在对“水门”事件的整个追溯调查过程中,发现很多律师主动参与了尼克松当政时期的各种不道德事件。社会开始意识到律师职业的伦理道德问题,强烈呼吁加强律师职业道德教育,相关部门遂进行了一系列法律教育改革,最重要的是重订类似律师伦理的律师专业行为规范。20世纪70年代以来,美国法律教育中职业伦理教育得到了极大地提升。其一,把职业伦理作为法律专业的必修课程,学生必须完成对在执业时可能面临的各种职业道德等问题和三十或更多的课时的学习,若完不成学习,就不能毕业。其二,推行律师执业前的专门考试。至今绝大多数州规定法学院有关律师职业道德的专门考试中未通过的不能执业。另据台湾著名法学家、东吴大学法学院长潘维大所讲,现在有关美国律师伦理责任的规范已近1000条。在英国,法学院教学计划中,重点培养学生的综合素质,如职业素质、道德、律己意识、法律伦理等。此外,英国的著名法学院每年都要开展一项重要的活动,即出一本叫做《律师职业行为指引》的书,这是法学院的重头戏。曾经有一位西方法官在一次研讨会上言道:“实际上,我只要找到一位品德良好的绅士就可以了,当然如果他正好懂得法律就更好。”无需多言,越是法治高度发达,对法律人的伦理品格之要求就愈完备。
三、我国高校法律伦理教育之设想
法律知识和技艺的学习及精通,乃小道也,尚不足以完成依法治国、维护公平正义的担当,应用性知识的训练和培养不应是法学教育的全部,更不是其核心。法学专业教育是一种高端教育,是培养具有悲悯天下的情怀和立志正义的信仰之治国人才的事业。成功的法律人才应具备孟子的“仁”和哲学的求道精神。法学院要着力培养学生的法律理性,并使之转化为内心的职业心性,此为重中之重;其次,在于知识的传授。此二者犹如车之双轮,鸟之双翼,并行不悖,相得益彰。基于此,我国当前的法学教育亟待改革,提出方案如下:
1.把法律专业人才的司法伦理教育设定为重要目标,培育掌握专业知识并树立崇高法律信仰的人。对此,我们可追溯到我国法律教育的早期,民国时期的朝阳大学和东吴大学就已经认识到职业道德教育对法律人才的重要性,其间东吴大学法学教授孙晓楼、丘汉平、燕树棠和杨兆龙等都留下了许多恳切的评论。关于法律伦理课程的设置,东吴大学法学院1933年编制的课程计划已将“法律伦理学”作为法学学生第二学年的选修课,学分2分,随后还将其确定为必修课。这在战乱纷飞时局不稳的岁月,能有此远见,实属难能可贵。今天,如中国人民大学、中国政法大学等高校都已经较早地将司法职业道德等类似律伦理的课程单独开设,2003年以后,后起的法律硕士教育也正式将法律职业道德纳入必修课程。但是,整个法科教育忽视伦理品德养成的大局并没有改变,本科院校没有开设的依然没有开设,专科学校自不待言,开设了的,也无非轻描淡写,不够规范。在现行教育体制下,彻底地推行法律伦理为核心的法律教育观,当且仅当教育主管部门理清认识,决心将法律伦理教育摆在法学教育首位,使其进入核心和必考课程之时,方能有解决的希望。当然,如同讲授一般法律知识那样靠灌输来形成法律伦理是难以获得成效的。法律伦理教育的良好效果来自学生辩论演说、讲座报告、案例讨论、论文写作和实地考察等各种各样的自我体验式学习,在随时的、立体的场景中受到启发,并通过教师课堂内外的及时点拨健全学生的法律信仰。
2.提高人文知识涵养,养成法律专业学生丰富的人文关怀精神。蔡元培先生在1922年发表的《教育独立议》一文中精辟地谈到:“教育是帮助被教育的人,给他能发展自己的能力,完成他的人格,于人类文化上能尽一分子的责任;而不是把被教育者的人造成一种特殊器具,给抱有他种目的人去应用的。”“功在做人”被台湾淡江大学列为校训。法学教育中人文精神的养育就是教学生如何做人,如何对社会尽到法律的关怀和保护。如果高校仅以核心课程和司法考试为圭臬,忽视学生的人文知识学习和人文精神的培育,充其量是在“批量制造”低层次的法律匠而不是有人文关怀和正义感的大法官、大律师和大检察官。他们只会死搬教条地运用法律,不会让法律为正义而生。法治国家所渴求的是具有为民请命精神的法律家而不仅仅是法律匠,缺乏或不懂得伦理情怀的法律匠在任何民主国家都难以担当依法治国的艰巨使命。显然,人文精神的塑造应培育伦理品格和法律人格的重要一环,是法律伦理的核心要素。
3.重点养成法律学生的伦理问题意识和伦理思维能力。对法律专业的学生,教师应当在平日的学习和司法训练中,着重培养其两方面的能力。第一,在法律和道德之间,应具备抽象的伦理思维能力。易言之,即原则和法律规范和的反思能力,或对现实规范与伦理之间契合度的一种哲学追问。这是司法实践复杂的实然和理论上的应然之间所发生的不可避免的冲突所带给法科学生的一种合理的必然质疑。第二,应具备具体的伦理思维能力。这主要体现在今后的法律解释、案件处理和纠纷解决过程中。如果说对法律的伦理追思和反问是追求抽象或应然正义的话,具体的伦理思维能力则是现实正义和具体正义的直观要求。
唯此通过三个方面的改革,方能从长远上为法律教育短视观、功利观解围,才能为法治国家建设造就真正的适当人才,公民的法律信仰才能从法律人的人格和责任中得到感染并接受之。此乃法治昌明,司法公正之征兆也。
[参考文献]
[1](古希腊)亚里士多德.政治学[M].吴寿彭,译.北京:商务印书馆,1981.
[2]史尚宽.宪法论丛[M].台北:荣泰印书馆,1973.
[3]张文显.法律职业共同的研究[M].北京:法律出版社,2003.
[4]陈宜.试论法律职业伦理教育[J].中国司法,2005(4).
[5]周世中.英国法律教育制度及其对我们的启示[J].法学论坛,2002(1).
[6]张志铭.中国法学院的法律职业伦理教育问题[DB/OL].http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=35783,2007-10-28.
作者：刘用军
第二篇：虚拟财产法律学说的回顾与反思
摘 要：
已有虚拟财产法律学说讨论的主要问题是，“虚拟财产”是否具有财产性。对此，虚拟财产法律学说呈现出学说上的多歧样态。这些学说并未清晰地阐述“虚拟财产”之社会实然、有效规则及联结两者的证成理由，反而借助抽象的法律术语，将与“虚拟财产”相关的利益倾向，隐藏于研究路径的抽象论争、社会实然的选择性描述、既存规则或判例的引申性解释之中。在描述实然规则的意义上，“虚拟财产”相关的现存规则不具有财产性；“‘虚拟财产’是否具有财产性”这一问题的误导性作用大于其引导性作用。在寻求应然规则的意义上，虚拟财产法律学说可以财产理念为基础进行论证，但应结合具体的社会实然进行更为深入的精细化、类型化研究。关键词：
虚拟财产；财产；物权；主观权利
文献标识码：A
互联网信息服务产业中的网络游戏装备、级数、点数、账号等虚拟元素通常被称为“虚拟财产”。相应地，“‘虚拟财产’是否具有财产性”这一问题，也随着该术语的扩展而占据了虚拟财产法律学说的核心，似乎“虚拟财产”相关的实然规则与应然规则都应在财产规则的框架内予以阐述，并且只有财产理念方能为这些规则提供证成理由。然而，历经十余年之努力，对于“虚拟财产”的财产性问题，学界业已形成的财产否认说[1]、物权说[24]、债权说[56]、知识产权说[7]、特殊财产权说（或新型财产权说）[810]、分阶段权利说[11]、分类型权利说[12]等七种不同虚拟财产法律学说尚无法给出相对清晰、日趋一致的回应，整体上呈现出学说上的多歧样态。虚拟财产法律学说已经陷入进一步深化和扩展的瓶颈。
从表面看，这些学说间的分歧主要集中于“财产”、“物权”等法律概念的界定，并未直接、明确地触及与“虚拟财产”相关的利益纷争或价值抉择；似乎只有等到财产理论、物权理论等传统法律学说达成共识以后，虚拟财产法律学说方有逐步形成共识的可能。若如此，时下与“虚拟财产”相关的法律实践便很难获得虚拟财产法律学说的智识支撑。当虚拟财产法律学说如此这般丧失实践价值时，其要么沦为学者间封闭的文字游戏，要么被逐步边缘化，甚至销声匿迹。最后的结果便是法学共同体在“虚拟财产”领域内的地位遭到贬损。
本文认为，已有虚拟财产法律学说之所以表面上被财产理论等法律学说所困扰，而未能就现实冲突的实质展开直白、理性的讨论，是因为它们借助复杂的法律术语，将与“虚拟财产”相关的价值抉择或利益倾向，隐藏于研究路径的抽象论争、社会实然的选择性描述、既存规则或判例的引申性解释之中。为了澄清那些与“虚拟财产”相关的处于抗衡中的各种利益或价值，提升个案处理的可操作性及其理性程度，推进“虚拟财产”相关规范的转型或发展，虚拟财产法律学说应认清并回归私法学最基本的任务，直白、清晰地阐述“虚拟财产”之社会实然、有效规则以及联结两者的证成理由。下文将根据已有虚拟财产法律学说的主要分歧，依次澄清这些分歧的实质及其不足，并结合虚拟财产法律学说的基本任务，分别给出具体解决方案，以期有助于突破虚拟财产法律学说目前所面临的困境。
一、“虚拟财产”财产性分析路径的分歧及其解决
分析“虚拟财产”的财产性，首先应明确何为私法上的财产，以此确立财产性分析的框架或路径。在已有虚拟财产法律学说中，存在两种不同的财产界定方式及各自相应的分析路径：一是通过抽象概括的方式界定财产，并采自上而下的演绎法认定财产性。美国Westbrook博士[13]和Fairfield助理教授[10]都主张，财产是人身权利以外的对物性权利；“虚拟财产”因具有对世性和可转让性而属于财产。我国林旭霞教授主张，财产必须具有使用价值、稀缺性、可支配性、合法性（下简称“四性说”）；“虚拟财产”因满足该四性要求而属于财产[4]。财产否认说主张，“虚拟财产”因具有虚拟性、不可回收、其并非来源于经济学意义上的价值劳动、其对社会财富的增加或减少并无影响，故其不具有价值，也不应视为财产[1]。二是通过列举类型的方式界定财产，并采自下而上的归纳法认定财产性。此类观点主张应先有具体规则（“虚拟财产”应被视为物权、债权、知识产权抑或其他），后将其归入一般概念（是否具有财产性）。主张采此路径的美国Lastowka助理教授认为，“虚拟财产”纠纷的解决，应首先不要犯错，而那种自上而下的演绎法用醒目的口号遮蔽了理性的思考[14]；Farber教授批评那种演绎法试图用简单的规则回应复杂的现实[15]。
在这两种分析路径中，前者的价值倾向是，尽管传统财产法之价值标准及基本规则所依附的社会实然与“虚拟财产”相应的社会实然并不相同，但这些传统价值标准或基本规则应当扩展至“新”的“虚拟财产”领域。后者的价值倾向是，与传统财产法所依附的社会实然相比，“虚拟财产”相应的社会实然已发生改变，应当结合个案争议来反思传统财产法基本理念或规则的合理性。
对于界定“财产”的如是分歧，我国立法“没有财产的内涵规定，甚至其外延也没有一般性列举，只是在少数法律中针对特定主体的财产有外延规定”[16]。法学理论对于财产的界定目前也存在争论。一种观点主张应采英美法中的“财产”，“财产法”的“财产权”应被定位为不包括债权的对世权，而不是被掏空内涵的所谓总括性的权利[17]；另一观点则主张采德国法和荷兰法中的“财产”，将其视为具有金钱价值的权利的总和[18]；第三种观点认为，财产必须具备四个要件：具有使用价值、稀缺性、可支配和合法性。如此，虚拟财产法律学说应如何界定“财产”？
法律概念的界定无所谓正确或错误，只有合目的性与不合目的性[19]。在虚拟财产法律学说中，“财产”的界定应符合其自身的基本任务或目的。作为私法学的一部分，虚拟财产法律学说的主要任务应为：第一，为与之相关纠纷的解决提供分析框架，以寻找合理的适用规则；第二，发现适用规则后，将其融入到法律体系当中，使私法学更加如实地掌握社会现实；第三，寻求虚拟财产领域核心的共同价值（或无疑的一般法律意识）[20]。为此，虚拟财产法律学说对待财产理论的应有态度是：一方面，在寻求具体适用规则时，应采列举类型式的财产理论及其对应的自下而上的分析路径。因为抽象概括式的财产理论试图形成整全、精确的财产理论，注重财产背后的证成理由或理念，但忽视财产所连接的具体法律规则。在该理论中，传统财产法基本理念或规则被视为理所当然，立法者对于“虚拟财产”相关之利益衡平的大部分权力被权利话语模式所架空，具体问题的理性考量被醒目的口号所遮蔽。同时，在抽象概括式的财产理论的推理过程中，论证的逻辑起点是处于争论之中的、没有形成共识的某种财产理论；若以此为论证起点，无论论证过程如何完美，批评者都可以跨过具体的论证过程而对其结论予以批判。比如，若采“四性说”为前提假设，不论对“虚拟财产”之使用价值、可支配性、稀缺性、合法性的论证如何清晰，都会受到“其不是权利”的责难；毕竟对某一利益仅赋予法律保护本身，还不足以使一个主观权利得以承认[21]。而若以各方观点的共识为逻辑起点则可避免此类基于“大前提”的攻击，将争论聚焦于具体问题的解决方案，而非抽象的理论前提，进而有利于促进不同观点走向共识。另一方面，在阐明“虚拟财产”领域之适用规则的共同价值并将其纳入私法体系时，应强调抽象概括式财产理论中的规范性，采自上而下的分析路径。因为列举类型式的财产理论仅试图提供一种持续改变财产规则的方法，而非直接提供解决问题的方案；其注重对相应法律规则的简练阐述，但忽视财产所蕴含的核心价值。该财产理论很难阐明虚拟财产领域与相关领域之间的异同，无法提供对既有规则的概览，也更不利于日后对既有规则的反思。
因此，“虚拟财产”财产性分析的路径应为：首先，将“虚拟财产”与物权、债权和知识产权等相类比，寻求合理的适用规则；其次，再以某种财产理论为基础，确立“虚拟财产”在财产体系或私法体系中的位置，以促进虚拟财产制度的持续转型。
二、寻求“虚拟财产”适用规则之前提的争论及其应对
在如上分析框架内寻求“虚拟财产”的适用规则时，已有虚拟财产法律学说又被物权理论的分歧所阻滞。诸说多将“虚拟财产”之应然规则的规范性主张隐藏于物权理论的描述性阐述，而这种（虚拟财产应然规则之）证成与（物权理论之）描述的混淆导致诸说之间很难就“虚拟财产”之应然规则这一核心问题进行直接、通畅的交流，更不用说达成共识了。为此，似乎可在霍菲尔德之基本法律概念的框架内构建虚拟财产制度，进而摆脱物权理论所造成的障碍，但为防止一败涂地，较务实的做法仍是通过类推适用已有规则来逐步寻求虚拟财产的适用规则。这样，为了清晰地界定已有规则的内涵，还是需要面对那棘手的物权理论。
在已有的七种虚拟财产法律学说中，主要存在两种不同的物权理论。物权说以效力为标准认定物权（下简称“效力标准”）。如杨立新教授认为，只要具有法律上的排他支配或管理的可能性及独立的经济性，就可以被认定为法律上的“物”。网络虚拟财产在法律上具有排他支配和管理的可能性、网络虚拟财产与物都具有独立的经济价值、网络虚拟财产的存在需要一定的空间，因此应将网络虚拟财产作为一种特殊物，适用现有法律对物权的有关规定，同时综合采用其他方式，对虚拟财产进行法律保护[2]。而反对物权说的观点则主张以客体为标准认定物权（下简称“客体标准”），认为物权仅限于有体标的。如刘德良教授认为，物权说虽然是目前大多数人所持的观点，但其缺陷是显而易见的。因为传统物权法中的物权是以有体物为标的的一种支配权；而虚拟物品在本质上属于电子数据，并不属于有体物。因此，将不属于物权法上物权客体的虚拟物品纳入物权的范畴的观点显然是不当的[8]。
显然，效力标准借助对于“物”的扩张解释，主张“虚拟财产”应类推适用传统物法的规则；而客体标准借助对于“物”的限缩解释，主张“虚拟财产”不应类推适用传统物法的规则，“具有排他支配和管理可能性、具有独立经济价值的网络虚拟财产”不应被赋予物法上的排他性权利。
对于如何界定“物”的如是争论，我国《物权法》第二条“本法所称物，包括不动产和动产”的规定不适当地保持了沉默。在此前提下选择物权理论时，虚拟财产法律学说同样应结合其自身的任务或目的。一方面，为清晰地阐释已有规则的内涵，以方便“虚拟财产”适用规则的寻求，应选择客体标准。客体标准主张应对完整纯粹抽象之所有权予以承认与限制：为了反对封建特权，需要一个完全纯粹抽象的所有权，所有权的主体不得分割；但所有权又必须受到市民社会必然性的限制，这种限制主要体现在客体上，即只有有体标的才能成为所有权的客体，其他客体原则上适用债法[22]。如此，客体标准可以阐明已有规则的全部内涵：一部分规则是有体标的上成立的所有权，这些客体可被直接支配，并且应被完全个人主义化；一部分规则是具有非竞争性和可复制性之无体标的上成立的知识产权，这些客体可被直接支配，但基于效率的考虑不应被完全个人主义化；一部分规则是行为上成立的债权，行为不能被直接支配，脱离了主体，行为并不存在。而效力标准则主张传统物法的静止气息与当下社会现实并不相符，应当取消完整纯粹抽象的所有权，即要么修正所有权的概念，限制其权能并扩张其范围[2223]，要么构建双重所有权或与其相类似的制度[24]。这样，效力标准便成了一个空盒子，可以容纳任何我们想要的东西[25]，很难简练地阐明相关规则中的社会实然、具体效力及其背后理念。另一方面，若为将虚拟财产的适用规则纳入私法体系，客体标准与效力标准的选择则并非虚拟财产法律学说的核心任务，也便超出了本文的讨论范围目前，从法史学的角度看，萨维尼和德国《民法典》都主张客体标准，并明确反对效力标准（参见：参考文献[26]，[27]，[28]）。从如实描述社会实然的角度看，客体标准优于效力标准（参见：参考文献[22]）。但从促进欧洲共同财产法之形成的角度看，似乎效力标准优于客体标准（参见：参考文献[25]）。我国应如何选择，仍需深入思考。[2628]。
但是，将“物”限定于“有体标的”，其意义仅在于更加清晰地呈现已有规则，以方便“虚拟财产”应然适用规则的思考。该限定并不意味着由于“虚拟财产”不是“有体标的”，其就不应当适用传统物法的规则。“虚拟财产”应适用何种规则，应当结合其对应的社会实然，借助既有规则的引导与类比予以慎重考量。
三、“虚拟财产”之内涵的多样性及其原因
在明确了已有规则的内涵之后，我们便无须再去争论“虚拟财产”之实然到底是不是“物”，只需借助类比推理来思考在“虚拟财产”之社会实然上适用某规则的合目的性，阐明虚拟财产所连接的社会实然、有效规则及背后理念（或连接两者的证成理由）即可[29]。然而，已有虚拟财产法律学说多将规范性的证成理由隐藏于社会实然的选择性描述或有效规则的引申性解释之中，由此导致学说上的多歧样态，且很难形成共识。
其中，由于证成理由被社会实然的选择性描述所遮蔽而导致的分歧主要表现为：知识产权说强调虚拟物品的感知形式，主张虚拟物品是玩家的智力成果，尽管游戏商已经通过软件编程创造出潜在的角色、物品等，但这并不意味着虚拟物品必然会在游戏中出现，仍需要玩家投入大量的时间和智慧去克服游戏障碍，从而使潜在的物品成为现实[7]。债权说强调虚拟物品的效用形式，主张“对于玩家来说，虚拟物的意义不在于其存储形式，甚至也不在其感知形式，而是在其效用形式”[6]。而物权说、新型财产权说与它们的主要分歧在于，电磁记录这种存储形式是否应为虚拟财产法律学说讨论的重点。在这种分歧的基础上，衍生出了“分类型权利说”和“分阶段权利说”这两种仅试图简单综合债权说、物权说、知识产权说，但并未触及各说间主要差异及其实质的观点。仅以债权说与物权说的分歧为例，即使我们赞同“效用形式”之虚拟物上应成立债权，“存储形式”之虚拟物上应成立物权，但还存在另一个问题，当“存储形式”之虚拟物随着“效用形式”之虚拟物发生移转时，是应当适用物权的移转规则，还是应当适用债权的移转规则。对此，债权说、物权说借助对“效用形式”或“存储形式”虚拟物这种社会实然的强调，分别主张应适用债法或物法，但未明确阐述两种不同规则所对应的社会效果及其评价，而“分类型权利说”和“分阶段权利说”则对此保持沉默。显然，这种源于社会实然之选择性描述的分歧及论争，遮蔽了各观点间利益倾向的不同，阻碍了各观点之间的碰撞与融合。
相比之下，通过有效规则的引申性解释来遮蔽证成理由的论证则更为普遍，后果也更为严重。学界大多援引美国1996年ThriftyTel案54 Cal. Rptr. 2d 468 （Ct. App. 1996）.、2001年Oyster Software案No. CV000724JCS， 2001 U.S. Dist. LEXIS 22520， 43 （N.D. Cal. Dec. 6， 2001）.、2003年Hamidi案71 P.3d 296 （Cal. 2003）.和2006年Bragg案Civil Action No.064925.来论证“虚拟财产”应适用财产法。但这些判例所处理的具体问题都与“虚拟财产”的财产性问题并无直接相关性。ThriftyTel案、Oyster Software案和Hamidi案所处理的具体争议是：在认定与计算机网络设备相关的动产侵害时，是否要求证明存在实际损害。ThriftyTel案中，原告主张被告的行为（连续拨号）构成对其动产（服务器）的侵害。法院支持了原告的观点，但Thomas Crosby法官在法官意见中多此一举地又说明被告无体行为也构成侵害。事实上，对动产的侵害只需要有实际损害，而不要求侵害行为的形式。Oyster Software案中，原告主张被告未经许可进入其网站，构成了对其动产的侵害。但被告宣称其行为并未构成实际损害，故不构成对动产的侵害。法院认为，认定动产侵害已不需要实际损害。Hamidi案中，原告Intel公司认为被告Hamidi向其服务器发大量邮件，构成对其动产（服务器）的侵害。被告宣称其行为并未造成实际损害。上诉法院认为无需证明实际损害，但加利福尼亚最高法院认为需要证明。Hamidi案以后，其他法院的态度仍处不确定之中[14]。而2006年Bragg案争议的焦点是，网络游戏服务条款中“纠纷只能通过仲裁解决”的约定是否具有可执行力，该焦点与“虚拟财产”财产性问题的距离更为遥远。
而我国多被援引用来证成“虚拟财产”之财产性的判例是2004年李宏晨案李宏晨诉北京北极冰科技发展有限公司案，（2004）二中民终字第02877号。。该案法院认定被告没有履行服务合同关系中必要的注意义务，应承担网络安全保障不利的责任，判决被告回复原状并赔偿原告损失。该案中的损害赔偿请求权多被不适当地引申为原告应享有电磁记录上的某种财产权利（或主观权利）。事实上，损害赔偿请求权所保护的利益不应完全等同于主观权利：对于前者，原则上若存在利益损失与主观上的“应归责”，则成立损害赔偿请求权，但不得强制被告以绝对安全的方式履行相应的注意义务[22][30]；其并不强调对被告本身的某种控制。而对于主观权利，原则上只要权利遭侵害即可主张不作为请求权；其强调“对他人自由的一种合法限制”[23]。李宏晨案的判决仅涉及损害赔偿请求权，并未涉及注意义务（即网络安全保障义务）的强制履行及其程度或方式在我国，网络游戏运营商应如何履行网络安全保障义务的问题，主要由以《计算机信息系统安全保护条例》（国务院令第147号）为核心，包括《计算机病毒防治管理办法》（公安部令第51号）、《信息安全等级保护管理办法》（公通字〔2007〕43号）等在内的规范群所规定。；主观权利的核心理念并未突显。如此，电磁记录上应适用物权之规定的规范性主张并未得以正面、明确的证成，其实质上仅是“原权—救济权”[31]之描述性权利体系下逻辑反推的结果，而与现实的利益博弈及价值抉择无关。此类虚拟财产之内涵的阐述便仅仅是法学概念天国中缺乏论证之观点的表达，很难与其他观点进行较深入的论争；各观点间便只能是各自说话，缺乏交流，更无理性之共识。
为此，作为法律学说的虚拟财产理论，唯有直白、清晰地阐述虚拟财产之社会实然、有效规则以及联结两者的证成理由，方能较好地履行其对虚拟财产法律材料进行分析评价性阐释，进而引导人们就虚拟财产领域内正义之具体化进行讨论与反思的职责，而不至于再招致实务部门或网络法课堂上学生们那无奈的一笑了之。
四、结论与建议
就目前而言，与“虚拟财产”相关之立法、判例及学说的大致情况如表1所示。
在描述实然规则的意义上，仅从已有立法和判例来看，“虚拟财产”领域内的已有规则不具有财产性；或者说，“‘虚拟财产’是否具有财产性”这一问题，其消极的误导性作用大于其积极的引导性作用。这些已有法律素材直接强调的是“各方主体应为之事”，并非“某人所拥有的有益事物”或“某主体对自己应有事物的道德权力”。一方面，这些涉及“各方主体应为之事”的规则依靠公平原则、保护消费者原则、公共政策等便足以获得正当性，而无需借助财产理念下“某人所拥有的有益事物”遭受损害而寻求正当性。正义的具体方案不必非要经过“物化”或“财产化”而得以证成。并且，财产理念与公平原则、保护消费者原则等在个案中也可能发生冲突例如，财产理念与保护消费者理念发生冲突的情况（参见：参考文献[31]）。[32]，将它们等同或将公平原则等依附于财产理念，无助于规则描述与个案裁决。另一方面，这些“各方主体应为之事”的具体内容，更接近于垃圾邮件、网络安全、网络格式条款等规制制度，而非财产规则中不作为请求权或损害赔偿请求权的履行。在不作为请求权或损害赔偿请求权之构成要件与具体内容的引导下，很难认知关于网络安全保障义务之履行、垃圾邮件等不正当行为之规制等更为细化的要求。与其将已有这些法律素材解释为财产规则，不如将其解释为垃圾邮件、网络安全等规制制度的萌芽或个案。
在寻求应然规则的意义上，“‘虚拟财产’是否具有财产性”这一问题，具有积极的引导性作用。该问题不仅可引导我们思考“虚拟财产”移转规则等可能出现的问题，也可在公平原则、保护消费者原则等之外，为“虚拟财产”相关之规制问题提供财产理念的独特理解。但应注意的是，在法学共同体内，财产理念的独特理解不应隐藏于相关法律概念（财产、物权）的分歧或社会实然的不同选择之中，不应借助晦涩难懂的概念或极富煽动性的说辞来抽象地表达，而应结合具体的社会实然直白地表明其利益或价值倾向，以供立法者选择。鉴于互联网信息服务产业中复杂的经营模式及其利益纷争，“虚拟财产”相关之应然规则的寻求将是一个复杂的过程，仍有待更加深入的精细化、类型化研究以及立法政策的逐步考量。
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（编辑：刘仲秋）
作者：董笃笃
第三篇：法律行为和民事法律行为辨
作者简介：刘诗佳，女，四川师范大学法学院2012级研究生，研究方向：宪法和行政法学。
【摘要】针对在术语使用中，法律行为和民事法律行为没有一个明确概念界定的问题，本文尝试从法律行为和民事法律行为的起源、概念、特征、结构等方面对两者的区别进行了较为系统的分析，以更加确切的对法律行为和民事法律行为巩固认识、加以辨析，进而对我国法律规范中的法律行为和民事法律行为进行分析和讨论。
【关键词】辨析;法律行为;民事法律行为
一、法律行为和民事法律行为的概念界定
(一)法律行为的概念释义
“法律行为”一词，最早见于《实在法学原理体系》第一卷中的拉丁文“ACTUS JURIDICS”，意思是“与权利和义务相关的行为”。德国学者胡果曾使用法律行为这一概念，含义是指违法行为和一切合法行为。德国著名法学家萨维尼在《当代罗马法体系》这部著作中，对法律行为这一概念做了系统论述，该学说将意思表示和法律行为放在一起使用，后《德国民法典》采用了这一论述。法律行为这一概念源自民法学，当时仅在民法上具有意义，法律行为作为民法知识框架内的一个特定概念，其准确翻译应为“法律示意(表示)行为”，学理上是狭义的法律行为。广义的法律行为在学理上定义为各部门法律行为与各类别法律行为的最上位法律概念，包括民事法律行为，违法行为等等。
(二)民事法律行为的概念释义
民事行为是民事法律行为的上位概念。民事行为最早见端于《民法教程》，定义为“公民或法人确立、变更或消灭民事法律关系的行为”。我国《民法通则》首先在立法上使用民事行为这一概念，但民法通则并未对民事行为这一概念进行立法定义。从民法通则采用的规定看来，民事行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为，包括民事法律行为的生效、待定、变更、消灭各行为，但不包括侵权、违法、无因管理等事实行为。
二、法律行为和民事法律行为在我国的发展进程
“法律行为”、“民事法律行为”或“民事行为”问题在国内民法学界存在诸多争议，未有一个统一的界定。在过去很长的一段时间中，中国在相关立法活动和学界理论探讨中一直使用“法律行为”这个定义，但随着对法律行为含义研究、制度理解和理论发展的不断加深，学者们发现法律行为的理论和逻辑存在着问题，并且发现法律行为概念并非民法独有的一个命题。为了与其他法学领域的“法律行为”区分开来，故法律行为前面多了“民事”二字。《中华人民共和国民法通则》正式采用了“民事法律行为”这个表述，从而使这一概念正式进入到立法层面。
三、法律行为和民事法律行为辨析
为了准确区分和强调民法领域中“法律行为”一词的民事性，我国《民法通则》对其冠以“民事”规定为“民事法律行为”，这与其他国家民法中的“法律行为”一词，含义等同。但是，二者毕竟存在着显著差异，笔者在这里，归纳出三点以作辨析：
(一)适法性不同
《中华人民共和国民法通则》第54条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。这条规定突出的是法律行为合法性的内涵要义，而合法性即是民事法律行为与法律行为的最大区别所在。对于法律行为，是人们所实施的合法行为与违法行为、(意思)表示行为与非意思表示行为(事实行为)、积极行为(作为)与消极行为(不作为)的总和，因为就法律行为来说，只要能发生法律效果，产生法律后果就已经具备其构成要件了，其作为最上位法律范畴，当然的包括民事法律行为的内涵要义，而民事法律行为作为传统民法固有的概念，则更强调表意人的意思自治，意思自治并不当然的认为表意人拥有任意的行为自由，这种行为自由是限制在法律规定的范围内的自由，表示的真实自由是意识层面的，行为层面的自由均有法律规定的界限。所以意思表示的行为主体可以充分表达其真实意思，但也不是无拘无束的。民事法律行为的合法性在民法范畴内显然具有更为特定的意义，它只承认合法的民事行为，在此，法学界的争论也不可避免的展开了。
不少学者认为，如果太注重强调民事法律行为的合法性，会导致不适当的干涉意思真实自由表示。法律行为分为有效、可撤销、效力待定和无效，行为合法与行为的效力并无直接对应关系，非法行为也有可能发生法律效果，并不一定就是无效的。如果仅从行为的不合法来确认行为的无效力这极有可能会暴力的干涉意思自治，而意思自治在合同关系中有着重要作用，对社会经济发展将有很大影响。还有学者认为，如果太注重强调民事法律行为的合法性，会导致民法体系内概念的逻辑矛盾，削弱法律行为与民事法律行为和事实行为之间的关系界定。因为假设只有合法的法律行为才是民事法律行为，那么民事法律行为必然是合法行为，为了区别合法民事行为与违法民事行为等概念的区别，保证术语的准确性，将会人造出许多诸如民事违法行为等多个概念，出现民法概念上的混乱和冲突，实际上将会更难界定法律行为和民事法律行为的真正内涵。
本文认为，法律行为包括合法行为与违法行为。而民事法律行为是合法行为，只有合法的民事行为才能发生表意人期望的民事法律后果。只有当民事法律行为具有合法性的内涵，才能受法律保护。在我国，违法的民事行为不应认定为民事法律行为，不应得到法律的认可和保护。这是民事法律行为立法定义的原由，也必将在长时间内在民法范畴内继续存在。法律行为有着广泛的内涵和外延，能够在法学的诸多领域存在和适用，其内涵与外延均含盖民事法律行为，这也是民事法律行为特定在民法范畴适用的原因。
(二)表意性不同
民法意义上的意思表示是指通过内心的真实想法并期望发生一定民法意义上效果的外部行为。意思表示的目的是为了达到某种预期法律效果的意思的表达。以意思表示为民事法律的构成要素，是法律行为与民事法律行为的又一重要区别点。法律行为不以意思表示为其必备要素，只要行为主体的客观行为符合法律构成要件，能依照法律规定发生法律规定的后果，即成立法律行为;而民事法律行为的成立，则必须生成一个或数个意思表示。
本文认为，意思表示在构成民事法律行为中具有不可或缺的作用。意思自治是民法的核心，意思表示真实自由是民事法律关系的核心要素。如果一个法律行为的做出要产生表意人期待的法律效果，首先需要行为主体能够自主做出意思表示。这种意思表示既符合当事人自己的意愿来进行效果分配，又能够自发约束各个当事人的外部行为。其次，要认识到事实行为是法律行为的一种类型，事实行为中也会出现一定意思表示而发生外在行为，但由于事实行为本身是基于事实原因，而非意思自治故不可能发生自发的约束力。这种只产生法律后果，而无法律拘束力的事实行为与民事法律行为中的意思表示有着本质区别，因为事实行为中的意思表示并不被表意人自主考虑，仅是形式的存在，故这种意思表示也不能完全与法律行为相同，法律行为与事实行为的意思表示也有相应的区分。
(三)目的性不同
法律关系的变动既能产生法律行为，也能产生民事法律行为。法律行为的当事人实施行为的目的不在于追求民事法律后果，它旨在能够发生法律上的效力，产生一定法律效果的行为，法律行为的目的是产生法律后果;民事法律行为是以意思表示为核心，以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为，这个行为是有表意期待性的合法行为。法律关系的变更和终止使表意人或行为主体在法律规定的范围内先成立民事关系，再具体地享受民事权利、承担民事义务。而当原有的民事法律关系在内容上发生变化致使结果无法实现的时候，变更民事权利义务关系往往能在继续保持原法律关系效力的前提下变更其内容保证预期结果的发生。如果因为变更使原法律关系消灭并产生一个新的法律关系，则不属于变更的范畴。当表意人或行为主体期望通过法律行为消灭原法律关系的时候，前提是原法律关系是依法成立并生效的，无论是处于何种目的，终止均对当事人产生法律效力，一经作出即必须依照法律行为的规定享有权利和履行义务。民事法律关系在民法领域有着基本制度和架构的作用，从当事人能够真是自由表达意思开始，便有了追求自主法律关系的权利，这是民法自治功能的重要构成。所以法律行为与民事法律行为所追求的目的有着截然的不同。
四、结语
其实，无论是把民事法律行为等同于“合法”即“有效”的法律行为，还是把以意思表示为构成要素的一般设定行为统称为民事法律行为，都不实际影响关于民事法律行为和法律行为的具体规范与操作。但是，就行为人所实施的设定行为并不一定当然的合法，行为是否合法有效，应当由司法机关予以判定。因此，对民事法律行为合法性的定性，只能在法律上引导和评价行为人的行为，而不能决定行为人的行为并使之合法。事实上，民事法律行为，就是以意思表示为要素并能够产生一定民事法律后果的行为。具体的民事法律行为也好、还是法律行为也好，在未进入国家司法评价以前，其合法与否并无从界定。
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作者：刘诗佳