法律机制论文范文

下面是小编为大家整理的《法律机制论文范文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。摘要：在科学发展观的引导下，我国正在加快转变经济发展方式，从高碳经济向低能耗、低排放、低污染为基础的低碳经济转型。碳金融是金融创新的产物，是促进低碳经济发展的重要杠杆。而法制建设在促进碳金融发展、保障经济方式转变方面有着独特的作用。

第一篇：法律机制论文范文

人才流动法律约束机制研究

摘 要：人才流动既是人的一项自由权利，也是人才这种人力资本作为资源的市场配置方式。但是，无论作为一项自由权利还是作为资源的市场配置方式，对其进行适当的约束都有其理论与现实的正当性，因此需要建立相应的法律机制。

关键词：人才流动；自由权利；市场；法律机制

文献标识码：A

一、国内外人才流动的理论与实践现状

美国经济学家西奥多•舒尔茨指出：“人的知识、技能、健康等人力资本的提高对经济增长的贡献远比物质资本、劳动力数量的增加重要。”他还认为，当代劳动生产率迅速提高，正是人力资本不断增加的结果^[1]。因此，人才作为一种人力资本，人才流动不仅仅源于人作为社会主体对于实现自身价值的渴求，更重要的在于社会经济发展的需求。但在另一方面，人才作为一种稀缺资源，也成为市场竞争的对象。基于此，市场经济发达的国家建立了较为完善的人才流动制度，一方面促进人才的流动，以期实现人的自身发展的需求和社会经济发展的需求；另一方面对人才流动中的非正当现象予以规制，以立法或者判例的形式对人才的非正常流动进行约束。

在人才流动的理论研究方面，国外更侧重于对人才流动的整体与宏观研究，从个人、社会、政府和经济等不同角度提出了各种关于人才流动的理论设想，如，美国心理学家勒温提出了“场论”，卡兹提出了“组织寿命说”，库克提出了“曲线理论”，中松义郎提出了“目标一致理论”。他们都从个人成长和激发创造力的角度解释了人才流动的必要性和必然性。另有学者从社会大生产的角度、产业结构发展变化的角度，指出人才流动的根本原因是经济结构转换过程中产生的地区间、部门间收益的差异。研究者也充分认识到人才作为一种人力资源是生产要素资源的一种特殊形式，因此认为，在市场经济体制下，应该充分发挥市场在人才资源配置中所起的基础性作用，让人才资源配置的两个主体——人才和用人单位根据市场的供求状况自主地进行 “双向选择”。同时，他们也指出需要通过国家的宏观调控来引导人才的合理流动，但宏观调控主要发生在人才国际流动的场合，即强调一国通过宏观调控政策引导人才向本国流入。

我国的人才流动始于20世纪80年代初期，关于人才流动的理论研究也始于这一时期。由于我国长期以来限制人才流动，因此，人才流动的理论研究主要集中于论证人才流动的必要性、合理性，以及如何促进人才流动，怎样构建人才流动模型。如有人从市场与全社会的角度，认为人才流动是优化资源配置、开发人力资源的必然要求^[2]。有人从社会组织的角度来论证人才流动的合理性，指出对于一个组织而言，由于组织环境与自身管理状况经常处于变化之中，因而人才饱和度也经常发生变化，当组织人才饱和度在组织系统中相对较高时，该组织总体表现出人才的外流倾向，相反则表现为人才的流入倾向^[3]。还有人认为，由于我国经济社会发展中的二元结构导致劳动就业的二元结构，从而使人才流动不可避免^[4]。随着市场经济的确立，人才流动在我国越显活跃与频繁，并出现了一些负面效应，如造成了人才资源区域配置、行业配置的不合理性，人才资源使用的非效率性，人才资源竞争的非正当性等等，因而理论研究也偶尔关注人才流动对效率与公平的损害，如中国社会科学研究院戴园晨等学者认为，人才资源完全市场流动，有可能产生流动的自发性、盲目性和无序性，从而需要国家运用法律手段、经济手段以及辅之以必要的行政手段，从宏观上调控其流量、流速和流向，使其尽可能趋于合理、有序、有效，我国政府要进一步发展和规范人才中介组织与人才市场，完善就业服务体系，加强职业培训，形成市场导向的就业机制与流动机制^[5]。而更多的学者则针对人才非正常流动对流出组织造成的公平和效率损失，指出了这些组织应该采取“自救”的方式留住人才。但此类研究主要是在经济学领域，而且提出的理论观点或者太过抽象与宏观，或者缺乏理论深度，或者不具有普适性。也有少数学者从法学角度来讨论人才的非正常流动，如叶桂芳指出，不正当人才竞争主要表现有：设置人才流动壁垒行为；专业人才垄断行为；以侵犯商业秘密为目的的人才竞争行为；不合理的竞业禁止行为。这些不正当人才竞争造成相关企业的人才流失，损害了流出单位的人力资本存量，迫使企业因人才流失而增加重置成率；阻碍了人才的自由流动，加剧了劳资矛盾，人为抬高了人才的市场价格；破坏了人才市场的统一和有序开放，还导致一些企业陷入人才恶性竞争的恐慌之中^[6]。但此类研究大多局限于从反不正当竞争的角度来制约人才的非正常流动，而缺乏系统性。但事实上，不仅人才的非正常流动所产生的负面影响不局限于对市场竞争秩序的破坏，而且，人才的非正常流动也不止于市场经营领域，在教育、科研等公共事业领域同样存在着人才的非正常流动。

从我国现有的立法来看，对人才的流动的制约也是极为有限的，可以起到一定規范作用的主要有《公司法》中的竞业禁止规定，《反不正当竞争法》中关于商业秘密保护的规定，《劳动合同法》中关于劳动合同的规定，以及有关劳动争议处理的规定。这些立法都是从某一方面来制约人才的非正常流动，换言之，现有立法并不能补救人才非正常流动所造成的全部问题。笔者认为，应该从整体上构建制约人才非正常流动的法律约束机制，以确保并促进人才的合理流动，不仅通过人才流动实现效率，而且在人才流动中实现社会公平和正义。

二、约束人才流动的正当性分析

人才流动普遍被认为是正当的，既符合人作为主体的自身的需求，也符合人作为客体的市场和社会经济发展的需求。因此，“约束人才流动”的命题似乎是违反人类自身和社会利益的，也是违反市场规律的。但是，我们并不是一般地反对人才流动；相反，是在对人才流动一般肯定的前提下，在正当的范围内来约束人才流动，因此，本文首先对约束人才流动的正当性作出分析是十分必要的。

（一）约束人才流动的理论正当性

人才流动具有双重属性。一方面，人才流动是作为社会主体的人的一项自由权利。卢梭认为，人的本质是自由，“自由是人的一切能力中最崇高的能力。”^[7]因此，“每个人作为一个独立的生物个体，头脑手足皆由己动，七情六欲皆由己出，人的思想、行为、人身皆是由自己支配的。”^[8]可见，人才流动作为一项自由权利，体现的是人才的自由择业的权利。另一方面，人才流动又是人作为市场客体即人力资源这种特殊的生产要素资源的市场配置方式。在亚当•斯密看来，社会的资本包括了“社会上一切人民学到的有用才能”^[9]。所以，人才不仅是满足自身需求的社会主体，也是满足生产需求的市场客体，即一种生产要素资源，在市场经济条件下，对这种特殊资源的市场配置方式即体现为人才的自由流动。正是人才流动的上述双重属性，为本文提出约束人才流动的命题提供了理论正当性，体现在：

首先，人才流动作为一项自由权利，并非是绝对的。社会契约理论是现代政治理论的基石，而它是以承认人的充分自由为前提的，但这种自由却不是绝对的，正如卢梭在《社会契约论》中开篇就指出的：“人是生而自由的，却无不处于枷锁之中”。在哈耶克看来，在政治社会中，这种“枷锁”就是社会的普遍利益或者公共利益。

[注： 哈耶克在《法律、立法与自由》一书中指出：“只有在实现普遍利益或公益必须的时候，才能允许对个人施以强制；此乃自由传统的一个基本原则。”（弗里德利希•冯•哈耶克.法律、立法与自由：2、3卷［M］.北京：中國大百科全书出版社，2000：2.］在公共事业领域，人才的流动是基于它作为一项人的基本权利与自由而得到尊重，却并非基于作为资源配置方式之一（市场配置）而被许可或得到鼓励，因为公共事业承载着特定的社会公共目的，从本质上来讲，同市场的唯利性根本对立，只有一定的计划配置才有利于社会公共目的的实现。但正如前文所言，在政治国家，人的自由权利要受到社会普遍利益的限制，当个人的择业自由可能对其所服务的某项公共事业实现着的社会普遍利益造成损害时，这项自由就应该被限制。因此，公共事业领域的人才流动应该受到约束。

其次，人才流动作为一种资源的市场配置方式，是需要接受干预的。在市场经济条件下，人力资源作为一种生产要素，同其他生产要素一样，主要应通过市场机制进行配置。因此，人才流动也是市场配置人力资源的表现形式。但是，市场配置资源并不是万能的，市场的唯利性会导致市场配置资源的盲目性，从而造成对效率与公平的损害。就人才流动而言，市场盲目性的作用有过之而无不及。这是因为，人力资源较之于其他生产要素有其特殊性，其配置受到市场的双重调节：对于使用者（市场主体）来讲，它是一种客体，市场通过使用者的利益机制对其发挥配置作用；但人力资源依附于人身而与其须臾不可分，人力资源即其所依附者自身，在人力资源的市场交易中，其即为市场主体的一方，市场通过该方主体的利益机制对人力资源发挥配置作用。由此，人才流动因市场盲目性而对效率与公平的损害体现在：一方面，因人才使用者的利益需要，引发了对人才的竞争，同其他竞争一样，如不加约束必定产生不正当竞争从而损害效率与公平；另一方面，人才流动也是人力资源所有者即人才自身为追求个人利益最大化而进行的选择，这种选择以人才个体对流动的收益与成本的比较为依据，由于信息的不完全性和对收益、成本判断的个体性，人才流动中个体利益与社会利益的协调一致并不可能自动实现，由此可能形成人才流动的盲目性和对社会利益的损害^[10]。由此可见，作为一种资源的市场配置方式，人才流动应该受到约束。

（二）约束人才流动的现实正当性

有学者指出，在目前的中国社会中，薪水和机会是导致人才流动的主要因素^[11]。在这样的利益选择机制下，我国的人才流动呈现出如下特点：（1）人才流动的流向具有单向性，使人才流动演变为人才流失。表现为从中西部流向东南沿海，从中小城市流向大中城市，从国有企业流向民营企业、外资企业，等等。（2）人才流动涉及的范围具有广阔性。人才流动不仅发生在物质生产部门和第三产业中，在教育科研、文化卫生、公共管理等公益事业领域，人才的流进流出也广泛存在。（3）人才流动数量大、频率高。据统计，就全国而言，目前每年约有1.2亿的人力资源在异地流动，我国正在经历和平时期最频繁的人口大流动^[12]。具体到某个地方某个单位，人才流动数量也是很大的，屡见不鲜的集体跳槽即其表现之一。而且，人才流动的频率也很高，据2006年万宝盛华白皮书——《中国人才的悖论》揭示，当前中国现有职工的流动率正在上升，在管理层级别，这一流动率比全球平均水平高出25%。人才流动的上述特点是市场配置人才资源的必然结果，却给我国社会和经济的发展带来了一定潜在的不和谐因素，并且产生了一定的危害，表现在以下几个方面：

1.导致人才资源区域配置的不合理，这必将使地区差异进一步扩大 目前我国人才流动带来的一个突出问题是造成中西部地区的人才流失。始于上世纪80年代中期的“孔雀东南飞”现象非但没有得到抑制，而且愈演愈烈，以至于在2005年的“两会”上，有代表感叹：“别说孔雀，现在连麻雀都要东南飞了!”据不完全统计，甘肃省近十年以来，全省每年外流的高中级职称和高学历专业技术人员超过1 000名；青海2000年至2003年外流各类人才2 646人，而同期引进的人才只有671人；宁夏改革开放20多年来，通过各种形式大约流失人才3万名，而同期引进的人才不到3 000人^[13]。在当前，人才、知识是一个地区社会和经济发展中的重要因素之一，因区域的地缘和经济差异而导致的人才流失会造成一种恶性循环，造成这些地区经济和社会环境的进一步恶化，进而进一步扩大两类地区之间的差异。

2.降低人才使用效率，减损社会福利 市场配置资源是最有效率的，其假设的前提是，每一个参与市场的主体都是理性人，因此都会做出最符合自身利益最大化的判断和选择。然而，理性人的正确选择有赖于充分的信息，而信息的不对称、不充分正是市场的一个固有缺陷。人才流动中，由于信息的不充分、不对称而导致的效率损害体现在两个方面：一方面是人才流出部门的额外支出，国外的研究表明，人才流出部门要花费90%的原员工薪资成本去替换一个业绩表现普通的员工，而替换高业绩的员工将花费300%—2 000%的成本^[14]。另一方面，则表现为人才积压和人才高消费。在我国目前，总体上来说存在着人才短缺的问题，但是，非理性的人才流动却导致了东部发达地区的人才积压和人才高消费现象。据报道，2000年，广州市天河区23个村庄计划联合招聘大学毕业生52名，但应聘人数超过4 000人，其中有80多位硕士，还有一名是华南理工大学的博士，计划招聘2个人的林和村，仅报名的硕士就有32个。可见，频繁的非理性的人才流动，其实是对人才资源的浪费和对效率的损害，它必定造成社会福利的损害。

3.引起人才市场的无序竞争，加剧社会不公。当人才成为一种市场资源时，围绕其所展开的竞争便会更加激烈，其手段也更加无所不用其极，其后果也更为严重，尤其是在一些公益领域如基础教育行业，更是如此。《南方周末》2006年5月25日《尖子生“转会”：一场混战，一地鸡毛》一文所揭示的现象，在笔者看来，与其说是教育产业化的恶果，毋宁说是中小学教师自由而频繁流动的必然产物。教师的自由而频繁的流动，使得优秀教师迅速向周边的大中城市集聚，向待遇好的学校集聚，从而导致了教育资源配置失衡，这种失衡在中国当前教育体制的大背景下，形成了名校与非名校的对立，进而进一步导致了其他社会资源的倾斜性配置。于是，为了获取更多的社会资源，所有的同类学校都会被卷入以争夺优秀师资为核心的周而复始的办学竞争中，不仅导致“一场混战，一地鸡毛”的无序竞争局面，而且其结果必定导致基础教育这一公共资源在不同人群中分配的不公平。

综上，我们认为，对人才流动进行适当的约束，不仅有着理论依据，而且也具有现实的必要性，目前，上海、杭州等地开始试行的中小学教师“转会费”制度即是对这种现实必要性的制度回应。

三、人才流动约束机制选择

前文分析表明，约束人才流动，必须以承认和尊重人才的自由流动权利为前提，以实现社会的普遍利益、维护社会公平和提高人才资源的配置效率为目的。这需要以一种相应理性而恒定的机制作为保障。

行政强制和契约自治是限制和约束人才流动的两种通常做法。所谓行政强制，是指用人单位或者有关行政部门利用或者运用国家行政权力来阻止人才的流动。这是我国在计划经济体制下限制人才流动的常规做法，一般通过计划管理、户籍管理和档案管理来实现。通过行政强制来限制人才流动，从本质上讲更着眼于社会管理，追求社会的稳定与社会秩序，因此，通常忽略人才的主体属性和资源属性，既不利于对个人自由择业权利的保护，也不利于人才资源的有效配置。而且，行政强制还具有一定的非理性，这是因为行政强制涉及到公共权力的运用，而“有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”^[16]。实践中，行政强制约束人才流动的非理性表现在：有关管理者利用权力进行权力寻租或者打击报复，是否准许调动可能会偏离管理原本的目的，而完全凭管理者个人的好恶或者所谓的“关系”而定。作为人才流动的约束机制，契约自治体现在通过用人单位与劳动者之间的合意来约束人才的流动。利用契约自治来约束人才流动是市场经济的应有之义。但是，正如前文所表明的，市场中的契约自治受到个人利益最大化的诱导，它未必符合社会利益的需求，也未必是理性的因而是有效率的。而且，契约自治须以缔约双方的真正平等为实质基础，一旦丧失平等这一基础，契约自治可能就会违反正义，正是在这一意义上，有学者指出：“随着自由竞争过渡到垄断阶段之后，社会财富越来越向大企业过渡，契约自由的实质逐渐丧失。”^[17]就人才流动的约束而言，契约自治可能导致的非正义性表现在：在就业关系中，鉴于人才作为劳动者与用人单位在实质上的不平等，而使合同条款有失公平或者有违真意乃至剥夺自由。

可见，行政强制和契约自治对人才流动的限制和约束并不一定符合约束人才流动的正当性目的，也并不一定能够充分实现约束人才流动的正当性要求。行政强制和契约自治即使对限制和约束非正当的人才流动能夠发挥积极的作用从而实现其正当性目的，仍需以更高的理性准则作为指导，法律就是这种“不受任何感情因素影响的理性”准则。一方面，惟有法律才能将“自由”这一哲学上的自然权利确定为一项实实在在的法律权利，从而使人才的自由流动得到保障；另一方面，在法治社会，惟有法律才有资格限制一项受其自己确认和保障的权利；法律具有恒定性和普适性，其设定的程序、条件、行为模式以及行为后果，使得人们可以对自己的行为具有明确的预期，因而可以对自己的行为做出符合自己利益的选择，因此，起码在形式上，法律是实现约束人才流动正当性目的的最终保障。

四、约束人才流动的法律制度构想

法律是否实际上能够实现其目的，最终取决于法律制度的内容，看其是否与其欲实现的目的相匹配。因此，针对约束人才流动的三个目的，我们认为可以从社会公共目的、市场秩序以及人才流动补偿三个方面来构建人才流动的法律约束机制。

（一）基于社会公利益的的法律约束机制

正如哈耶克所言，为了实现社会的公共利益或者普遍利益，可以对自由权利施以限制，这是自由传统的一项基本原则。因此，为了实现社会公共利益，人才的自由流动也应该受到限制，即人才的自由流动不能妨碍社会公共利益的实现。这里似乎首先涉及到对社会公共利益的界定。尽管社会公共利益“至今仍是最难明确定义的概念”^[18]，不同学科领域的学者，基于不同的目的都会对它作出自己的阐释，但其属性应是恒定的，即社会公共利益是一个社会共同体内部为相对不确定的主体(组织或个人)所享用的资源和条件^[19]。由此我们不难发现，社会公共利益蕴含于公共产品之中，这意味着提供此类公共产品的社会组织是实现社会公共利益的主体，人才流动也因此主要通过其对这种主体的组织效率的损害导致对社会公共利益实现的妨碍。因此，基于社会公共利益而建立人才流动的法律约束机制需要解决两个问题：一是对提供社会公共产品的社会组织的范围进行法律界定；二是为此类组织中的人才流动设置法律条件，以最大程度地降低因人才流动而引起的组织效率的损害。

公共产品在本质上具有非排他性和消费上的非竞争性的特征，因此在传统上，其供给具有垄断属性；但是，越来越多的研究表明，对于某些公共产品不仅可以由市场来提供，而且需要由市场来提供^[20]。这意味着提供公共产品的社会组织可以包括两类：一类是存在着竞争关系的具有一定营利目的的市场组织；另一类是具有一定垄断属性、不以营利为目的的非市场组织。笔者认为，基于公共利益而对人才流动进行约束，应仅限于在后一类组织中，诸如公立学校、公立医院、公共卫生组织、公立科研机构、政府组织等，因为此类组织在一定区域中的垄断属性具有不可替代性，使得人才流动引起的对其组织效率的损害无法得到补偿进而会妨碍公共利益的实现——不像前一类组织，作为市场主体，人才流动导致的一个市场主体的组织效率损害通过另一个市场主体的组织效率提高而得到补偿，从而不损害社会整体提供公共产品的效率，因而也不会对其所承担的实现公共利益的职能造成妨碍。

在提供公共产品的非市场组织中，既然约束人才流动是为了保有组织效率进而促进公共利益，因此允许人才流动应以不损害组织效率为限。人才流动会造成组织效率的损害，这是人才流动一般的负面影响；但是，已有的人才流动理论同样显示，某些情况下的人才流动反而会提高或者起码不会损害人才流出单位的组织效率。如勒温认为，个人的能力不但和素质有关，而且与其所处的环境有密切关系，如果一个人处于一种不利的环境中，则很难发挥其聪明才智，也很难取得应有的成绩；而且一般而言，个人对环境往往无能为力，改变的方法是离开这个环境，转到一个更适宜的环境去工作。卡兹则通过实证研究，得出一个科研组织也和人一样，有成长、成熟、衰退的过程，组织的最佳年龄区为1.5－5年，超过了5年，就会出现沟通减少、反应迟钝，即组织老化，解决的办法是通过人才资源流动对组织进行改造。受该两位学者的启发，笔者认为，在提供公共产品的非市场组织中，立法可以从原则上禁止人才的流动，只有在符合特定条件时才作为例外而被许可，这些特定的条件必须具备以下几个要素：（1）存在着非通过流动而不能解决的客观情由，如夫妻两地分居、因自然环境导致健康恶化等；（2）这些客观情由的存在已经严重到导致个人工作效率下降的程度；（3）虽然不具备前二项要素，但是更有利于一项公共利益的实现或者出自更高的利益即国家利益的需要。

（二）基于维护市场秩序的法律约束机制

人才流动与人才竞争相随相伴：[注：这里的人才竞争是指用人单位对人才资源的争夺。广义的人才竞争还应包括人才之间的就业竞争。］一方面，人才竞争必定促使人才的流动；另一方面，人才流动加剧人才竞争。人才流动对人才市场秩序的破坏作用正是通过不正当的人才竞争而产生的。基于这一认识，笔者认为，对人才流动的适当约束有利于防范和规制人才市场的不正当竞争，从而维护人才市场的秩序。相应地，这一约束机制应该同人才的不正当竞争有关；换言之，当一项人才流动可能构成不正当人才竞争时，则应该受到约束。由此，这一法律机制主要涉及两个问题：一是如何界定一项人才流动可能构成不正当人才竞争；二是约束人才流动的具体措施。

1.不正当人才竞争的法律界定 不正当人才竞争本质上也属于一种不正当竞争，但与一般意义上的不正当竞争存在两个方面的区别：首先，一般意义上的不正当竞争发生在生产经营领域，其实施主体是市场主体。但是人才竞争以人才作为争夺对象，而任何事业都离不开人才，因此，人才不正当竞争不以发生在生产经营领域为限。而且，从不正当人才竞争的实施主体上来看，主要是用人单位和用人中介（“猎头公司”），但是，其最终实现要通过人才流动，即人才自身在其中也起到作用。其次，一般意义上的不正当竞争是指生产、经营手段有违诚实信用之原则，使其他经营者、消费者蒙受损失的行为。而人才的不正当竞争包括引起人才流动的手段的不正当和目的的不正当。这是因为人才流动在根本上取决于人才自身，无论他人是否以不正当手段诱使其 “跳槽”，其“跳槽”总是出于一定的目的，该目的或许是正当的，或许是不正当的。

上述分析表明：第一，基于维护市场秩序而对人才流动的约束并不限于生产经营领域；第二，如果引起一项人才流动的目的不正当或者所采取的手段不正当，该项人才流动就应该受到约束。其中，前者针对人才自身；后者针对其他用人单位和用人中介。此中所谓不正当目的，表现为损害他人或社会利益之目的，人才炒作之目的，以及规避法律或合同之目的，如泄露所在单位商业秘密，当下流行的“名教授走穴”等。所谓手段不正当，乃是传统上所谓违反诚实信用之行为，实践中表现良多，但最终都可以归结为使人才“跳槽”而对人才实施的“欺骗、胁迫与利诱”的行为。

2.约束人才流动的具体措施 针对前述两类不正当人才竞争引起的人才流动，应该采取两种不同的约束措施。

首先，对于由不正当目的引起的人才流动，立法应该予以禁止或限制。因为在这类人才流动中，人才及其所在的用人单位是最直接的利害关系人，人才因流动而成为最大的受益者，用人单位则成为直接的受害者。那么，对这种不平衡的最好的匡正方法就是禁止或限制其流动。

其次，对于因实施不正当手段引起的人才流动，主要应该确立损害赔偿制度。立法应该规定，由实施不正当手段的其他用人单位、用人中介对人才的原所在单位承担损害赔偿责任。因为这一类人才流动主要是在原用人单位与其他用人单位或“猎头公司”之间形成一种不正当竞争关系，人才在此中仅是作为被争夺的对象。从本质上讲，由于他人实施不正当竞争行为而引起人才的“跳槽”，这完全是人才自身行使自由权利的表现，因此，禁止或限制其流动有违法律保障自由的精神；对于他来讲，此时他作为人才市场的客体缺乏主体性，因而也没有义务来维护人才市场的秩序，进而也没有义务基于维护人才市场秩序而对原用人单位承担损害赔偿责任。另须指出的是，这里的损害并不是人才流动对用人单位所造成的全部损害，而仅包括人才重置成本以及人才重置前的可计算营业损失。这是因为有一些损失同不正当竞争并没有必然的关系；换言之，这些损失即使在一项正常的人才流动中同样会发生，如人才成本、无形损失等等。

（三）基于人力资本产权理论的人才流动利益补偿机制

人力资本既然是资本的一种形式，那么就应当与物质资本一样具有产权，这便是人力资本产权理论的基本认知。按照产权理论，人力资本产权即关于人力资本的所有权、支配权、使用权、收益权等一组权利的总和。同其他任何形式的产权一样，人力资本产权主体不是单一的，而是多元的，既包括产权的归属主体，也包括产权的各种权利在分解条件下的承担者。就人才而言，个人、家庭及其所在单位都是这种资源的产权主体。其中，人才所在的用人单位，不仅依劳动契约成为人力资本的使用权主体，而且也因其对人才的投资而成为人力资本的归属主体。[注：人力资本的所有权问题即人力资本究竟归谁所有。在这一问题上，我国的学界存在两种截然不同的论点。一种观点认为，人力资本与其载体的不可分离特点，决定了人力资本所有权“天然”属于人力资本载体，并且是“独一无二的所有权”；另一种观点则认为，在人力资本所有权问题上，仍应适用产权经济学的“谁投资，谁所有”的原则，即同一人力资本可以属于多个不同投资主体。本文采纳后一种观点。］用人单位作为产权主体其利益实现方式又不同于其他产权主体，基于人力资源天然的人身依附性，人才自身通过对这一资源的最终支配权而实现其利益；家庭则基于家庭关系而得到精神和物质上的回报；而用人单位只有通过人才在其中的工作方能实现其利益。由此可见，无论因何种原因引起的人才的流动，实质上都阻碍了用人单位产权利益的实现。

基于前述认识，笔者认为，法律应该确立人才流动的利益补偿机制，由人才向原用人单位提供一定的补偿。这既符合公平原则，也使得人才出于经济利益的考虑而对跳槽更加谨慎，从而在一定程度上約束人才流动。事实上，这一做法在我国目前的相关立法中亦有体现，但仅限于用人单位支付费用对劳动者提供培训而劳动者在合同期内辞职的场合。[注：1995年10月10日，原劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定：用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用。具体支付方法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。如果合同期满，职工要求终止合同，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。］人才流动的利益补偿范围应该更为广泛，除了用人单位向人才支付的有形投资外，还应包括一些无形投资，如向人才提供的形成某一专长而包含在人才价值中的特定的环境、机会等；此外，需注意的是，人才流动造成原用人单位的投资成本损失仅属于现实利益的减少，但事实上，人才流动还会引起包含在人才价值之中的原用人单位可期待利益的落空。因此，笔者认为，比较合理的补偿方式应是将人才的市场价值同其在原用人单位的服务年限相联系，而不是仅仅将用人单位的有形投资与人才的服务年限相联系。

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［20］卓成刚,曾伟. 试论公共产品的市场供给方式［J］.中国行政管理,2005(4)：51-53.

作者：宓明君　金一超

第二篇：碳金融法律机制研究

摘要：在科学发展观的引导下，我国正在加快转变经济发展方式，从高碳经济向低能耗、低排放、低污染为基础的低碳经济转型。碳金融是金融创新的产物，是促进低碳经济发展的重要杠杆。而法制建设在促进碳金融发展、保障经济方式转变方面有着独特的作用。

关键词：碳金融 法律机制 研究

一、我国碳金融法律制度现状

依法促进碳金融的发展是随着低碳经济的兴起而出现的，是在《京都议定书》框架下的减排约束和减排机制基础上发展起来，是一种利用金融市场支持节能减排的金融机制。而碳金融法是有关推进、保障、规范碳金融活动的行为规则的总称，是体现环境保护、节能减排理念的金融法制的重要组成部分。

目前，节能减排、降低经济增长的碳强度，已成为我国转变经济发展方式的重要措施。2007年6月，中国政府正式发布了《中国应对气候變化国家方案》。全国人大常委会2008年8月29日通过《循环经济促进法》，该法已于2010年1月1日起施行。近年来，各金融监管机构也纷纷出台相关的监管措施，进一步推动金融机构开展碳金融业务。这些制度无疑对碳金融的发展具有重大指导意义和推进作用，但也存在着高层级立法的针对性不强，或专门规范的层级较低等问题，因此，当前我国需要进一步完善碳金融法律规范。

国际上碳金融积极参与碳交易规则的制定首先是从碳金融项目融资开始，即对节能减排项目优惠或优先贷款，并对高能耗高排放项目限制贷款。碳市场交易的核心是碳排放权交易。随着全球气候逐渐变暖，大气温室气体排放空间不再是免费的公共资源，基于经济实力、地缘政治等诸多因素进行多方博弈所形成的碳排放量，成为一种可以获利的资产和能力。碳交易使来自不同项目和企业产生的减排量可以进入碳金融市场进行交易。

二、我国碳金融法律机制建设

(一)要逐步加强碳交易市场基础制度建设

目前国内碳金融市场尚未正式形成，但要实现国际碳市场的定价权，必须建立统一的碳交易平台。近年来，我国政府已在北京和上海等地建立了地方环境权交易所，但其功能单一，尚不适应我国碳市场的发展。我国应加紧对国际碳市场的交易制度、定价规律、运行机制的研究，尽快制定符合我国国情的碳市场交易规则，从而建立有效的碳排放权交易市场体系和规则。

(二)要加强对碳交易市场与碳金融衍生品的市场监管

除最基本的排放权远期交易和期货交易外，碳排放权的货币化、套利交易工具、碳排放权交付保证、保险/担保、与碳排放权挂钩的理财产品等，都已成为当今国际碳交易市场发展中的新宠。碳金融产品的多元化及多样化也带来相应的监管风险，金融法应做出合理规定，将碳交易纳入金融监管视野，从法律视角有效防范风险。

(三)要进一步规范交易中介组织，使其实现良性发展

中国目前作为碳排放的最大卖方，与欧洲碳基金、国际投资银行等碳排放权购买方，由于买卖双方信息严重不对称、缺乏相关的中介服务，往往在谈判时处于弱势地位，严重制约了碳排放权交易业务的开展。规范健全碳交易市场中介组织制度，引导中介组织的有序发展，对碳交易市场发展有重要作用。

(四)要继续鼓励碳金融产品及其衍生品的创新

现有制度要创设一定空间，鼓励碳金融创新，比如碳减排项目前期投入的设备融资或融资租赁、以核证减排量收益权作为质押的贷款、为碳交易合同或碳交易购买协议提供保险、银行类碳基金理财产品、私募基金的引入等。还可以开展碳掉期交易等各种碳金融衍生品的金融创新。

(五)将低碳产业发展的证券立法工作提上日程

低碳证券立法就是要促进资本市场与可持续发展战略的融合，鼓励绿色企业、项目到资本市场筹集资金，为低碳产业、项目发展提供保障。

首先，要为低碳产业、项目优先提供证券融资渠道。证券市场是企业重要的融资渠道，对发展经济、调整产业结构都有重要作用。绿色产业和项目是非常有前途的新兴产业，也已被确定为我国今后重点发展的产业之一，但其基础尚薄弱，发展的条件和机制尚未健全，急需各方面扶持和帮助。因此，证券法应做出相应规定，对符合基本条件的绿色企业、项目优先安排上市或发行债券，组建国家和民间环保投资基金进行融资等。此外，证券监管机构、交易所也要把低碳标准纳入发行上市的条件，严格限制那些高能耗高污染的企业以及建设项目通过证券市场融资。

其次，积极鼓励绿色投资。当前，环境投资应当成为完善我国投资制度的一个重要方面。我们应当通过制度探索民间社会责任投资、生态环境投资等方式，利用相应投资机构吸收、引导社会上有意投资于低碳的资金，吸收国外的环保资金，用于支持我国低碳经济和可持续发展。与此同时，还要管理和使用好已经依法收取上来的排污费。

三、应当进一步加强低碳信息披露制度建设

我们应当通过证券监管方式，将节能减排的要求融入投资活动和企业管理之中。《证券法》对我国企业，特别是上市公司的投资、经营行为有重要的引导作用，由于目前上市公司在规范性方面往往是其他企业的样板，因此证券法对上市公司信息披露制度的严格把关有深远的社会影响。鉴于清洁发展等环境问题对企业财务状况和经营成果的影响越来越大，企业在其重大决策和日常活动中都必须考虑环境成本和环境效果，将环境管理融入企业运作之中，因此，必须进一步加强企业低碳信息披露制度建设。

通过法律制度要求公司进行节能减排信息披露，不仅是为了满足利害关系人对环境信息的需求，对企业树立社会责任意识和完善环境管理制度也有很大的促进作用。因此，对上市公司的发行上市文件、定期披露文件(年度报告、中期报告等)，都应当要求其提供有关低碳信息，而且在条件成熟时，应该在上市公司全面推行包含节能减排在内的社会责任报告制度。

参考文献：

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[3]Jose Salazar.Environmental Finance：Linking Two World[J].Slovakia，1998.□

作者：王换娥 崔铭

第三篇：高校退学的法律救济机制审视

【摘 要】高校退学涉及到学生公民受教育权被侵犯的问题，理应被纳入到司法审查范围。《普通高等学校学生管理规定》规定学生不服退学决定可向校内申诉或向教育行政部门申诉，但不应将此机制作为诉讼前置程序。高校在管理自主权方面应该审慎使用退学权，建立健全高校自治规范，这样才能够实现更加自主化、科学化管理。

【关键词】退学决定;行政诉讼;法律定性;司法救济

引言

近些年来，我们经常能够看见学生与自己的母校对簿公堂。一方面，随着中国法治社会的推进，学生公民的权利意识不断增强;另一方面，也映射出高等院校关于学生管理规定的不完善。自“田永诉北京科技大学”一案出现后，“退学”作为学籍管理内容中的重要制度，多次被推到风口浪尖引起热议。本文试图厘清“退学”概念，探讨“退学行为”的法律性质，重新审视高校退学的法律机制。

1.“退学”的概念

根据2017年新修订的《普通高等学校学生管理规定》(下文简称《高校管理规定》)，通过体系解释，“退学”概念包括广义与狭义之分。从狭义的角度来看，“退学”是指学校对已通过注册入学，取得在校学籍的学生，因发生《高校管理规定》第三十条规定的六种法定情形而被注销学籍。而从广义上来说，“退学”应指学校依据法定事由和法定程序，包括学校自己制定的规章制度，对属于本校的学生予以“退学处理”，具体还应当包括“取消入学资格”“取消学籍”和“开除学籍”等情况。其中“取消入学资格”是指学校在新生入学审查中发现新生的录取通知、考生信息等证明材料，与本人实际情况不符，或者有其他违反国家招生考試规定情形的不予录用;“取消学籍”是指学校对已经取得学籍的学生进行复查程序时发现弄虚作假、徇私舞弊等情形的，确定为复查不予通过，取消学生身份;“开除学籍”是指学生违反法定的八种纪律规定，学校给予开除学籍处分决定。每一类“退学决定”项下的情形都不一样，所属的法律性质也不一样，但我们应该关注到每一种“退学决定”都事实上侵犯了学生的受教育权。根据《中华人民共和国宪法》第四十六条 ：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”，从本质上来看，“退学”“取消入学资格”“取消学籍”和“开除学籍”都将会使学生丧失受教育的权利，就“退学决定”后的法律救济而言，“退学”的狭义概念并不能完全概括所有的退学情形，因此本文采纳“退学”的广义概念进一步探讨。

2.“退学决定”应属行政诉讼受案范围

2.1“退学决定”的法律定性

“退学决定”能否被司法救济首先应对其法律定性，目前理论上对“退学决定”存有高校自主权行为与授权行政行为之争，笔者认为“退学决定”应属授权的行政行为，“退学决定”的行为特征符合我国行政诉讼法上规定的具体行政行为。根据《民法通则》，我国高等院校属于事业单位。《高等教育法》第二十九条规定：“设立实施本科及以上教育的高等学校，由国务院教育行政部门审批”，以及《中华人民共和国学位条例》第八条规定“我国的学士、硕士、博士学位都由国务院授权的高等院校或科研机构授予”。从上述这些法律规定我们可以看出，我国高等院校的设立是出于社会公共利益的需要，高等院校的法律属性不完全等同于一般的行政机关，但是却具有法律意义上的不完全行政权力，笔者更认同将我国高等院校定义为“公务法人”，即国家行政主体为了特定目的而设立的服务性机构，它担负特定的行政职能，服务于特定的行政目的，公务法人享有一定的公共权力，具有独立的管理机构及法律人格，能够独立承担法律责任。通过以上的分析，我国高等院校符合具体行政行为主体的构成要件，高等院校对其学生做出的“退学决定”同时也符合具体行政行为其他构成要件，即行政主体单方面行使行政权力对特定公民做出影响特定公民权利义务的行为。

2.2司法救济应当介入“退学决定”

《中华人民共和国宪法》第四十六条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”，“退学决定”意味着学生丧失学籍，失去学生身份，实质上剥夺了学生在高校继续学习的资格，直接影响学生的受教育权。《行政诉讼法》第十二条第十二项规定认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的可以提起行政诉讼，笔者认为该处的“人身权”不能简单的等同于民法意义上包含的身份权与人格权了，此处的“人身权”应该适应公法领域的性质而做出适当的扩大解释。学籍往往就代表了一个受教育者的身份，剥夺学籍意味着在公法领域身份权利的一种侵犯，当然具有可诉性。

3.“退学决定”的司法救济途径

3.1申诉处理结果不具有可诉性

检索《高校管理规定》第五十九条与第六十条，学生可对学校给予的处分向学校申诉处理委员会提起申诉，此处的“处分决定”当然包括“退学决定”，由此可以看出学生在被“退学”后有权利第一时间向学校申诉处提出申诉，继而《高校管理规定》第六十二条规定学生若对申诉复查决定不服的可以向学校所有地省级教育行政部门提出书面申诉。学生向学校申诉处理委员会提出申诉属于学校的内部救济，这点毫无疑问，所以学校的申诉处理不具有可诉性。问题在于教育行政部门的处理决定是否具有可诉性，首先地方高校与地方行政部门并不是行政法意义上的上下级关系，而是行政主体与相对人的关系，因此教育行政部门的申诉处理不是《行政诉讼法》上的行政复议决定，更类似于行政仲裁，在法律没有规定的前提下，该申诉处理不具有可诉性。

3.2校内申诉不应作为行政诉讼的前置程序

实践中有的观点认为校内申诉应当作为行政诉讼的前置程序，未经学校或者教育部门申诉处理的不能直接提起诉讼。笔者认为可以从两方面来分析此问题，从必要性方面来看，校内申诉不是正式的救济程序，实践中多数高校的申诉处理选择了维持原决定，学生的权利很难真正被救济，故校内申诉前置无决定性意义;从法律规定方面来看，法律采用列举法规定诉讼前置的情形，主要涉及到国家资源使用权、纳税、审计决定、专利复审、反垄断等等争议，而“高校退学”并未包含在内，因此在法律未明文规定的情况下，不应将校内申诉作为行政诉讼的前置程序。

通过上述分析，若学生不服“退学决定”，有两种救济途径可供选择。第一种可依据《高校管理规定》第六十条向学校学生申诉处理委员会提出书面申诉，学生申诉处理委员会处理后，若学生对该处理结果依旧不服的，可依据《高校管理规定》第六十二条向学校所在地省级教育行政部门再次提出申诉;第二种学生在收到“退学决定”时，可将高校列为被告直接提起诉讼，法院对此应当予以立案审理。

4.司法审查对“退学决定”的启示

4.1审慎使用高校退学权

一直以来高校是一个自治的领域，但高校管理也需要在法律法规的框架下实行更为严格的自治，对于“高校退学”这一严重侵犯到公民的受教育权的行为，司法审查理应介入到高校退学权。《高校管理规定》第五十四条中规定高校处分学生应当同时兼顾教育和惩罚，结合具体事实和证据，并做到程序正当，惩罚手段与学生所犯过错相适应，达到教育学生的目的。由此可以看出，高校想要在退学处理中把握好审慎程度，应当以“教育为主，惩戒为辅”为基本原则，程序正当化为辅助条件。《高校管理规定》在第五十五条中规定，高校在对学生做出处分决定之前应该告知处罚的具体事实、证据以及理由，并通知学生享有陈述和申辩的权利，学生提出申诉的，学校应该依据申诉程序处理。程序是否正当能够直接影响最终判决，在“谭帆诉西南大学不服退学处理决定”一案中，法院认为西南大学在对谭帆做出退学处理前并没有通知其享有陈述和身边那的权利，并没有走正当的申诉程序，违反了正当程序原则，最后支持了谭帆撤销退学处理决定的请求。因此，在高校退学案件中贯彻程序正当化实属必要。

4.2“退学决定”应遵循比例原则

高校退学权属于高校自治管理范畴，如何能够防止高校退学权被恣意滥用，最好的制度框架便是“比例原则”。“比例原则”的基本内容是行政主体在对行政相对人做出行政行为时，应考虑“手段”与“结果”的相适性，在能达到行政目的的同时尽量减少对行政相对人的不利影响。正如上文所提到的高校的退学行为应属行政法意义上的具体行政行为，“退学决定”适用“比例原则”调整，在制度的衔接上没有任何技术问题，这也是行政法规范具体行政行为的应有之义。

高校的设立宗旨是培养人才，高校在处理退学决定时必须统筹考虑学生个体利益与学校整体利益的平衡性，学生作为弱势群体，应该充分顾及到学生个人的身心发展。因此，高校在使用退学权时应该优先考虑学生的个体利益，应该将学生的个人损失降到最低作为前提条件。高校对学生做出“退学决定”应该是惩戒学生的兜底措施，若使用其他处分手段能够达到教育学生的目的，应优先选择其他手段，这也是“比例原则”的重要体现。总而言之，高校在使用退学权的时候应该考虑到学生违规行为与退学决定的合理性，退学作为最为严厉的惩戒措施，其惩罚力度不可超越学生违规行为的犯错程度。

4.3建立健全高校自治规范

各个高校应该将教育部颁布的《高校管理规定》作为上位规定，进一步细化高校自己的自治规范。检索“退学”“取消入学资格”“取消学籍”和“开除学籍”四类退学情形的相关规定，有相当一部分规定需要各个高校明确自己的标准，这也是高校能够自由裁量的内容。在《高校管理规定》第三十條列举的“退学”情形中，其中第一项、第二项、第四项和第五项法律规定中都包含有“学校规定”四个字。同样在《高校管理规定》第五十二条列举的“开除学籍”情形中，第六项和第八项也涉及到需要“学校规定”的情形。通过上述对相关规定的分析，可以发现除了“取消入学资格”与“取消学籍”外，其他两类“退学”情形都需要各个高校根据各自的情况进行细化规定，以此来确定标准。

《高校管理规定》经过2017年修订后较之前发生了一些变化，第三章第五节“退学”中，将“应予退学”改为“可予退学处理”，给了高校更多的自主权，同时该条款项下的情形也做了修改，例如第五项“暂缓注册手续”替代了原文的“无正当事由”，第六项“本人申请退学的”改为“学校规定的不能完成学业、应予退学的其他情形”。在第五章“奖励与处分”中的“开除学籍”情形中，2017年的修订版增加了第七项并修改了第五项。通过上述的修改情况然后再审视我们各个高校的规章制度，大多数高校的学籍管理规定未及时跟进修改，总体呈现出滞后性的特点，因此建立健全高校的学籍管理规定显得尤为重要。

参考文献

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作者：郑戌冰