法律概念论文范文

想必大家在写论文的时候都会遇到烦恼，小编特意整理了一些《法律概念论文范文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。摘要：在民法典制定热潮中，法律行为是重要内容。而现有法律行为的概念，在理论上存在性质的争议；在立法上，其与“商行为”等相关概念的区分，也关系到未来的民商事立法活动。从法律行为最初的形态和理论的演进，以及学说观点来看，法律行为的本质是意思表示的设权行为。此外，做出意思表示的主体，设权的内容等都是法律行为概念设定的要素。

第一篇：法律概念论文范文

自保公司法律概念

摘 要：文章介绍了不同自保公司注册地在法律上对自保公司给出的不同概念及由此产生的自保公司的不同类型和相应的法律监管要求

关键词：自保公司法律概念 注册地

对于什么是自保公司，著名的国际自保专家Tillinghast Towers Perrin 对自保公司的定义："一个最初目的为承保其股份所有者风险的保险公司"。Tony Dowding在 《自保公司的全球发展报告》一书中的定义："一个由被保险人进行相关指示并且进行承保、理赔管理政策和投资等一系列操作的保险公司"。全球最大的自保中心百慕大当局对于自保公司的定义："一个直接承保或再保险其母公司或下设机构风险的附属保险公司。"维基百科所做定义为：Captive insurance companies are limited purpose insurance companies established with the specific objective of financing risks emanating from their parent group or groups, they sometimes also insure risks of the parent company's customers。

以上皆为学术界或自保公司管理界对自保公司所给出的定义。但各国法律上对自保公司的概念和种类划分皆有不同的定义，并以此作为监管的基础。

因为专业自保公司的发展离不开好的外部环境。自保公司需要有法律法规的明确、认可和支持；需要监管部门的规范和监管；需要国家政策的鼓励和扶植。

自保公司的类型多种多样，有的为单一母公司所有，有的为多母公司所有；有的只经营母公司内部业务，也有的经营母公司以外的业务；有的经营原保险业务，有的经营再保险业务，还有的两者兼营；有自有的自保公司也有租赁来的自保公司等等。由于自保公司多种多样，对自保公司给出统一的法律上的定义就变得比较困难。

由于以上各种不同的自保公司对公众领域参与程度不同，对社会的影响范围和力度不同，因此从监管的角度应对不同种类自保公司进行细分，给出不同的概念，相应的对其监管也应有不同的规定。

1.百慕大是全球第一个自保公司的离岸注册地，自二十世纪三十年代起就允许自保公司的设立。百慕大也是目前世界上最大的自保公司注册地。到2007年末全球有自保公司5119家，其中958家注册在百慕大。在众多自保公司注册地中百慕大立法较早明确划分了了不同类型的自保公司，并给予不同的监管要求。

百慕大Insurance Act 1978将从事一般保险业务的保险公司分为四类：

（1） Class 1 insurer仅为一个企业或集团拥有，并仅计划（intends to）承保该企业或集团及集团的下属机构的业务所建立的保险公司。

（2） Class 2 insurer为两个或两个以上企业拥有的保险公司，其业务范围如下：a承保该企业或其下设机构，或者为承保和该企业或其下属机构相关的风险（insuring risks which, in the opinion of the Minister, arise out of the business or operations of those persons or any affiliates of any of those persons.），并且此类风险所获得净保费不能低于该保险公司总净保费的80％。 b一个符合Class 1条件的保险公司如承保了小于20％净保费的非母公司的或非与母公司相关的业务也应归为Class 2。

（3） Class 3 insurer Class 1、Class2和Class4以外的保险公司，都归为Class3。

（4） Class 4 insurer法定资本金和公积金超过1亿美元，承保超额责任险或巨灾风险的保险公司。

对于以上各类保险公司的划分Class 1就是纯粹的自保公司（pure captive）， Class 2是团体或协会的自保公司，并且可以小规模的兼营母公司以外的业务。

除了对通常的自保公司有所规定外，百慕大的SEGREGATED ACCOUNTS COMPANIES AMENDMENT ACT 2000还对PCC (Protected Cell Company)进行了详细的规定，在法律上允许PCC的设立和经营。

2.开曼是世界上第二大自保公司注册地，在开曼保险法（Insurance Law 2004）下，将保险公司化分为两类：只能经营开曼群岛本身业务的Class A类和被豁免可经营开曼群岛以外业务的Class B类。Class B又分为不受限制的Class B（Unrestricted Class B）和受限制的Class B（Restricted Class B）。其中受限制的Class B公司就是自保公司，包括单一母公司和多母公司自保公司。

开曼的自保公司原则上只能承接其母公司业务，但是经过监管当局特殊批准可以承保母公司以外的业务。

对于PCC，开曼在The Companies Law (2004 Revision) of the Cayman Islands中也允许此类公司的设立和经营。

3.美国佛蒙特州是全球第三大自保公司注册地，与前两个注册地不同，这是一个在岸自保公司注册地。佛蒙特保险法中有专门的自保公司条例CAPTIVE INSURANCE COMPANIES，TITLE 8 VERMONT STATUTES ANNOTATED。其中将自保公司分为纯自保公司（pure captive insurance company）、协会自保公司（association captive insurance company）、发起人自保公司（sponsored captive insurance company）、工业自保公司（industrial insured captive insurance）和风险自留集团（risk retention group）。

纯自保公司是指只承保母公司及其下属机构和关联机构的风险的保险公司。

协会自保公司是指可以承保一个行业协会内成员及其下属机构的风险的保险公司。协会自保公司亦可承保协会本身的风险。

发起人自保公司是由一个或多个发起人发起的股份制的自保公司。发起人自保公司是非赢利机构，通过PCC的方式承保股东的风险。

工业自保公司是指承保工业被保险人（Industrial insured）及其下属机构和关联机构的风险的自保公司。所谓工业被保险人是指有全职保险经理和25名以上全职员工以及年总保费支出在25,000美元以上的公司。

风险自留集团是指根据Liability Risk Retention Act of 1986规定而设立的保险机构。风险自留集团只能够承保其母公司的责任风险。其母公司必须是业务相近，从而有相似责任风险的公司。

4.中国香港虽然目前自保公司数量很少，但作为一个新兴的自保公司注册地，其规定对其他新的自保公司注册地可以有一定借鉴作用。

香港根据其保险公司条例（第41章）专门规定了“专属自保保险人”(captive insurer)， 指只经营一般业务的公司(“有关公司”)，而该等业务——一是与某些法律责任或风险(而任何条例规定某些人须就该等法律责任或风险受保)无关的；二是只局限于与有关公司属于同一公司群组的公司的风险的保险及再保险。

因此香港对自保公司的批准仅限于纯自保公司（Pure Captive），并且只能经营一般业务（非长期险种）。

根据对以上四个国家和地区的分析可以看出，不同的国家根据其不同的金融环境、法律环境对自保公司有着截然不同的定义和分类，有些国家对自保公司的分类非常细致，同时也说明其允许多种自保公司设立和经营。基本来说各国对于纯自保公司的定义是一致的。纯自保公司也是最根本的自保公司组织形态。而对于团体或协会自保公司规定略有不同。在自保公司是否可以承保集团外部业务的问题上，大的自保公司注册地已经开始批准一些自保公司承接集团以外的业务，而新兴的自保公司注册地还持非常审慎的态度，目前不允许自保公司经营外部业务。在自保公司涉及的险种上，百慕大、开曼及美国佛蒙特州都允许自保公司经营长期和非长期险种，而香港只允许自保公司经营"一般业务"也就是非长期险种。对于PCC的设立，百慕大、开曼及美国佛蒙特州都有专门立法允许和规范此类保险公司的设立和运营，香港对此类公司未有明确规定。由此可见，在自保公司大规模建立的注册地，对自保公司种类的划分已经非常详细，允许不同组织形式不同业务范围的自保公司设立和经营，实行多种执照制度，对自保公司的立法趋于专门化。而在自保公司的新兴地区，对自保公司的种类认可较少，对其业务范围限定较多。其自保公司立法尚需进一步发展和完善。

自保公司的发展离不开法律的保驾护航。但是目前我国家还没有任何法律法规来保护和指导专业自保公司的发展。这就使我国企业建立自保公司陷入了没有法律依据的困境。同时，作为我国保险行业的监管部门，保监会虽然早在1999年就把建立专业自保公司列入保险业"十五"规划之中，但至今尚未建立与专业自保公司相配套的保险监管体系，这也使发展专业自保公司处于无章可循的状态。因此，向国外保险公司注册地的法律法规学习，就成为中国建立自保公司法律规管的必由之路。

中国对自保公司的立法，早期应采取审慎态度，循序渐进。先允许纯自保公司的设立，此后再逐步引进其他类型的自保公司，逐步放开自保公司的业务范围，实行多种执照制度。对于如何对自保公司划分是合适的，要看中国自保公司发展的具体情况而定。在地域上可以设立实验区，现在一到两个大型城市试点，再逐步推广至全国。这样于初期有利于维持金融秩序，加强行业监管。此后对自保公司立法的逐步发展有利于促进自保公司的发展，使中国成为真正的在岸自保公司注册地。

参考文献：

［1］ 百慕大 Insurance Act 1978

［2］ 开曼Insurance Law 2004

［3］ 佛蒙特CAPTIVE INSURANCE COMPANIES，TITLE 8 VERMONT STATUTES ANNOTATED

［4］ 香港 《保险公司条例》

［5］ 王晓曦《专业自保公司发展研究》

［6］ 徐涟漪，《自保公司--企业风险管理模式的选择》□

作者：刘　绿

第二篇：法律行为概念研究

摘 要：在民法典制定热潮中，法律行为是重要内容。而现有法律行为的概念，在理论上存在性质的争议；在立法上，其与“商行为”等相关概念的区分，也关系到未来的民商事立法活动。从法律行为最初的形态和理论的演进，以及学说观点来看，法律行为的本质是意思表示的设权行为。此外，做出意思表示的主体，设权的内容等都是法律行为概念设定的要素。我国未来民法典中应当明确法律行为的私法属性，摒弃相关概念，结合我国国情等对法律行为的概念做出最终设定。

关键词：法律行为概念；法律行为；意思表示

2014年10月20日，十八届四中全会审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。决定提到：“加强市场法律制度建设，编纂民法典。”掀起民法典制定的热潮。而法律行为的重要性，正如弗卢梅（Werner Flume）所说的，“学说汇纂体系的主要特征在于前置总则之体例，总则之核心则在法律行为理论。”现代大陆法系民法体系中大都设有“法律行为”一章，如德国、日本、我国等。而现有法律行为的概念设定存在颇多争议。

从理论上看，法律行为的本质和性质存在争议。而法律行为的本质和性质的界定是法律行为概念的设定的核心内容。因而，必须明确法律行为的本质和性质。从立法上看，我国现行法存在“合法行为”的错误界定，且使用了区别于其他国家的“民事法律行为”、“民事行为”术语。这些立法上的错误和缺陷在近来的理论上得到了纠正，但并未改变我国的立法现状。因而，法律行为概念如何在我国未来的民法典中进行设定，值得探讨。

本文将从法律行为的历史渊源出发，探究法律行为的本质；以法律行为的不同学说争议理出法律行为的性质；结合法律行为概念设定的其他因素，得出法律行为的概念设定。并将法律行为与相关概念作简要区分。

一、历史渊源——法律行为本质的追溯

法谚有云：不明白某学术之用语者，亦不明白该学术。本文将着重探讨法律行为的概念，从法律行为的概念来窥探整个法律行为体系的内涵。

现代民法上使用的“法律行为”一词来源于德国，其为19世纪初，德国法学家們概括遗嘱、契约、表决等无数意思表示行为之具体法律概念而创造的抽象法律概念名词。经历胡果、海瑟等法学家的完善。最终由德国著名历史法学家萨维尼，在其所著的《现代罗马法体系》中，把当时德国私法上所存在的有关法律行为概念的各种名称统一固定下来，用胡果译制的Rechtsgeschaft一词，对其定义精致化为：“当事人为创设其所意欲之法律关系而进行的意思表示称法律行为”①。该定义被1896年德国民法典所采纳。由此法律行为抽象概念正式形成。

从法律行为的发展渊源来看，法律行为产生于意思表示行为。尽管在法律行为与意思表示的关系上存在争议，经历的意思表示说②，表示说③，私法自治说④，规范说⑤等不同阶段的认识，但无论是哪种学说，都不能否认“意思表示”对法律行为的核心意义。

二、学者观点——法律行为性质的争论

学者关于法律行为概念的设定是在数百年来的理论研究基础之上作出的，对法律行为概念的最终形成具有极其重要的作用。一个概念的产生，离不开学者的严谨的理论研究态度和不断质疑的精神。

（一）设权行为论

德国学者多将法律行为的本质界定为：意思表示的设权行为。如海瑟将其界定为设权意思表示行为。我国学者王利明认为法律行为是自然人、法人或者其他组织旨在设立、变更、终止民事权利和民事义务，以意思表示为内容的行为⑥。梁慧星教授将法律行为概念设定为：法律行为是以意思表示为要素并以设立、变更、消灭民事权利义务关系为目的的行为⑦。设权行为是包含设立、变更、终止民事权利和义务，较好的反映了法律行为的本质。

（二）法律事实论

日本学者我妻荣教授将法律行为的本质界定为意思表示的法律要件，也即法律事实论。学者王泽鉴：法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果之法律事实⑨。法律行为属于法律事实的一种，但其本质并非为法律事实。法律事实是法律行为的上位概念，事物的本质不能完全以其上位概念来概括。如法律事实不仅包括法律行为，还包括其他行为、事件等。因而用法律事实界定法律行为的本质扩大了法律行为本质的范围。

（三）适法性即合法性论

胡果将其界定为，具有法意义的一切适法行为⑩。我国《民法总则》采用的是法律行为合法性论。法律行为的合法性论背离了法律行为的本质，造成了一定的问题。学者董安生对法律行为合法性论进行了批驳，法律行为合法性论造成了民法体系的混乱，也导致我国的法律行为制度与其他国家交流的障碍，且法律行为本质合法说有悖于私法自治理念；以合法有效行为概括法律行为的含义会导致民法一般规则与特别法具体规则之间的矛盾；法律行为实质上是从合同行为、遗嘱行为、婚姻收养行为中抽象出来的理论概念，它反映了各种具体设权行为的共同特征和一般本质⑾。而合同行为等具体设权行为有合法不合法之分，作为其一般规则的法律行为却只能是合法行为显然是不合逻辑的。现在学者已基本摒弃了法律行为的适法性即合法性论。

（四）表意性论

萨维尼同样将其界定为，创设其意欲的法律关系的意思表示行为；我国大陆学者徐国栋将法律行为的概念设定为：法律行为是当事人间建立旨在取得、变更或消灭权利的法律关系为直接目的的表意行为⑿。表意性论，强调主观上的效果意思表示。但表意行为并非只为法律行为的个性，非法律行为也具有，因此，法律行为的本质不能界定为表意行为。笔者赞同设权行为论，现有法律行为主要表现为当事人之间意思表示的设立、变更、终止相互间平等权利、义务属性，体现了设权的性质，且只有法律行为具有设权性。除了法律行为能够按照当事人意思表示的内容设立、变更、终止相互间的权利义务关系，其他行为只能按照法定的内容发生、变更、消灭相互间的平等权利义务关系。

三、法律行为概念设定的其他要素

作为一个完整的概念，仅有本质是不够的，应当有完整的内容，如做出意思表示的主体，设权的内容如何等。在之后的发展中，学者们在不断的研究中将法律行为概念的设定更加完善。以意思表示为核心，完善其概念，需要对意思表示的作出者，意思表示意欲达到何种法律效果等做出限定。

（一）行为人

行为人能够作为法律行为概念组成部分的争议焦点在于：“行为人”是否已包含在“意思表示”中，行为人有无单独列出的必要？笔者认为，行为人应当单独列出。原因是：第一，意思表示的发出者和归属者在法律上存在着分离的现象。意思表示有可能不归属于直接作出意思表示的这个人，而是归属于其他的自然人或组织体⒀。如代理行为，代理人发出或受领的意思表示，其效力归属于被代理人。此时意思表示的“行为人”与法律行为的“行为人”是分离的。第二，在前一原因的基础上，二者的分离有利于明确意思表示的发出者和归属者，从而明确责任的承担。

（二）标的

法律行为的标的，是指法律行为的内容，是指行为人于从事行为时所欲发生的法律效果。上文提到法律行为是意思表示的设权行为，法律行为的标的，就是“设权”的具体内容，即权力的取得、变更和消灭。法律行为标的的争议主要在于意思表示是否包含的法律行为的标的（即法律行为的内容）？如上所述，法律行为与意思表示并不等同。当多方法律行为出现时，该行为就是由多个当事人的多个意思表示结合而成，即使是合同契约行为，多个意思表示的内容即使出现相同的情况，仍然会需要由这些同一内容的多个意思表示合致而成。前文已述，意思表示是法律行为的构成要素，因而是它的下位概念，法律行为的内容无论从实质上还是从逻辑上均不能由意思表示这个概念包涵，对法律行为的标的必须进行独立的阐述。

（三）行为能力

关于行为能力与意思表示的关系，有学者认为行为能力是意思表示的前提条件⒁。他们以私法自治原则为出发点，着重强调当事人基于其自由的意志去进行民事活动，这就要求当事人对其所从事的行为及其可能产生的后果具有识别能力，且能正确真实地表达他的意思，如此才能对自己的行为及其产生的后果负责。因此，行为能力是意思表示的前提条件。但行为能力包含在意思表示之中，在法律行为概念设定时，行为能力不是其组成要素。

四 法律行为概念的设定

（一）法律行为与相关概念

其一，法律行为与“民事法律行为”。“民事法律行为”是我国的特有概念，在我国未来的民法典中应当去掉“民事法律行为”中的“民事”一词，理由如下：

从法律行为产生的历史渊源来看，“法律行为”一词本身就属于民法领域，无需再赘加“民事”二字。现行法中使用“民事法律行为”这一术语是在没有理解“法律行为”概念的形成历史的情况下生造出来的，无实际意义，且会造成民法对外交流的障碍。

《民法通则》的制定者是出于与其他部门法学上的“法律行为”相区别的意图才在法律行为之前冠以“民事”二字的，这种做法是不必要的。因为其他部门法学上的“法律行为”是一切能够作为相关部门法调整对象的特定行为的总称，它们与意思表示、私法自治没有任何关系，与民法上的“法律行为”也有质的不同，相互之间根本不会混淆。⒂而取消 “民事法律行为”概念，用“法律行为”概念取代更能理清其逻辑顺序，有利于民法的研究和学习。

其二，法律行为与民事行为。我国创设民事行为的概念是为了避免使用无效民事法律行为等概念，试图弥补民事法律行为都是合法行为的逻辑缺陷。以世界通行的“法律行为”与国内创设的“民事行为”相比较是无可比性的，因为二者并不存在在同一逻辑体系之中。如上文所述，以“法律行为”取代我国的“民事法律行为”，摒弃法律行为的合法性论，则在未来民法典中“民事行为”一词即无存在的必要性。

（二）未来民法典中法律行为概念的设想

在理论研究上，从法律行为产生的抽象实体来看，法律行为最本质的内容是意思表示；从法律行为本质的诸多学说来看，法律行为是意思表示的设权行为。法律行为在理论上应当抛弃法律行为的“合法行为说”、法律事实说、表意性说等。法律行为概念的本质是意思表示的设权行为。

在我国民事立法上，应当抛弃“民事行为”、“民事法律行为”的用语，肯定法律行为的民事属性，私法自治属性。结合上述因素，法律行为的本质为意思表示的设权行为，而意思表示的作出者为：自然人和间接作出意思表示的法人或其他组织，意思表示的内容是取得、变更和消灭权利。

在民法典制定的热潮下，关于法律行为概念的讨论还在继续。为了保证法律体系的完整性，并与外国法律理论接轨，我国关于法律行为概念体系等改动的是必然的。而其概念究竟如何设定，笔者认为，把握其意思表示的设权行为的本质即可，具体表达则要立法者综合我国语言学内容和司法实践来綜合考虑。

注释：

①董安生.《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年6月版，第30页。

②该学说在萨维尼的著作《当代罗马法体系》中有所体现，认为法律行为等于意思表示，并且将人的内心意思视为本质。

③该学说区别于“意思表示说”，认为外在表示为法律行为的本质，而非内心意思。

④该学说代表人物是德国法学家弗卢梅。该学说认为法律行为的本质是实现私法自治，而非传统意义上的“意思表示”。

⑤该学说认为法律行为是当事人对法律关系中自身利益进行规制的一种规范性手段，强调的是法律行为本身的命令性和规范性。

⑥王利明.《中国民法典学者建议稿及立法理由总则编》，法律出版社2005年6月版，第271页。

⑦梁慧星.《中国民法典草案建议稿附理由：总则编》，法律出版社2004年12月版，第216页。

⑧史尚宽.《民法总论》，中国政法大学出版社2000年3月版，第266页。

⑨王泽鉴.《民法总论》，北京大学出版社2009年12月版，第250页。

⑩宋炳庸.《法律行为基础理论研究》，法律出版社2008年4月版，第17页。

?董安生.《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年6月版，第102页。

?徐国栋.《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年5月版，第10—11页。

?肖学军.“论法律行为的成立与生效”，中国政法大学硕士学位论文，2002年12月，第51-52页。

?学者张俊浩就认为只有行为能力适格，才能产生意思表示，也因此无民事行为能力人就无法从事法律行为。谢怀拭也以合同的成立为例表示了对此观点的支持。

?同注6，第72页。

作者简介：

蔡幸燕（1993.2～），女，汉族，河南洛阳人，郑州大学法学院2015级法学院硕士研究生，民商法专业，研究方向：民法方向。

作者：蔡幸燕

第三篇：法律概念和正义

内容摘要：法律充满概念。但是认识和解读法律概念的方法更为重要。作为方法的概念，不是侧重研究法律概念本身，即不是论述什么是概念，什么是法律概念，而是论述概念的方法论意义，推进社会的进步，实现更多的正义。需要用好各种法律概念，用正义的精神推进法律概念的进步。通过理解法律概念、把握法律概念、完善法律概念、坚持法律概念和回归法律概念，从而来推动法律和正义的良性互动。

关键词：法律概念　正义　方法论意义

法律充满概念。法律是概念筑起的大厦，法律概念是法律帝国的基石，“我们是法律为帝国的臣民”。〔1　〕研究法律应当从概念开始。在当代，研究法律概念的著名作品是哈特的著作《法律的概念》，该书集中、系统地表达了法律概念的思想和意义，被学术界誉为20世纪法学的经典作品。在这部著作中，作者将语义分析哲学的方法、社会学的方法以及其他研究方法有机地结合起来，从检讨以奥斯丁为代表的早期分析法学的法律概念入手，对法律的概念以及相关的其他概念，如规则、权利、义务、主权、法律的效力和实效，进行了全新的或具有初始意义的解析，富有启发地阐述了法律与道德、法律与正义、道德与正义的关系。

但研究法律概念的方法不仅于此，甚至主要不是如此。作为方法的概念，不是研究法律概念本身，这属于法理学的任务。我们的切入点是方法。即不是论述什么是概念，什么是法律概念，而是论述概念的方法论意义，而法律概念有许多，如规则、权利、义务、主权、法律的效力和实效等。或者说，我们应当怎么去理解法律概念、把握法律概念、完善法律概念、坚持法律概念和回归法律概念。

一、概念方法回顾

公元前330年左右(与孟子年代相当)，古希腊哲学家亚里士多德提出了著名的法治概念：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。[2]2300多年过去了，这个法治的概念和定义仍然为今天的教科书所采纳，并成为法治最基本的理解，原因就在于这个概念中内含着正义。历史上，从亚里士多德、托马斯·阿奎那、孟德斯鸠到德沃金，在概念的方法意义上，对法的概念的把握都有某种相似的东西：公平正义。所谓“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”，就是正义的要求，因为恶法难以获得普遍的服从。托马斯·阿奎那说：“法的真正效果是引导受法支配的人培养其真正的美德;既然美德是使守法者变善的美德，那么，真正的法律效果就是全面地，或在某些方面使那些法所要规定要涉及的人变善。”　〔3　〕而只有公平正义才能促进美德。孟德斯鸠说：“自由是做法律所许可的一切事情的权利;如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了。”　〔4　〕因为自由是公平正义的前提。德沃金说：“法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯。”　〔5　〕原因在于公平正义离不开独立和权威的司法。

不难发现，所有的法律概念中都包含了正义。我们还是从亚里士多德的正义理解出发。亚氏认为法治包含两个正义要素：良法和普遍的服从。因为仅有良法不是法治。法不能自动实施。比如北宋时，民间高利贷非常猖獗。那些放高利贷者贷给穷人的利息，往往是本钱的两倍或三倍，造成许多下等户农夫破产。实施“青苗法”的本义，是为了实现国家与农民互惠互利。该法规定，如有需要，农民可在每年夏秋两收前，到当地官府借贷现钱(青苗钱)或粮谷，以补助耕作，收获了再附带一部分利息偿还官府，一来使资金周转困难的农户免受高利贷剥削，二来不致影响了农业生产，三来官府也可以收些利息来增加财政收入。青苗法是王安石“熙宁变法”的一项重要内容。但就是这样一部法律，在各地实施时却出现了截然相反的情况：虽然官方规定的利率半年是20%，但是地方官员们却常常私自提高利息到30%甚至更多。如在陕西，农民向官家借陈米一石，到还的时候是新的好小麦一石八斗七升五合，“所取利近一倍”，地方官不仅擅自提高利率，而且还“抑配”，也就是强行摊派，分任务，下指标，逼迫百姓借钱。如此一来，实施青苗法就成了官府辗转放高利贷，收取利息，盘剥百姓的苛政。而青苗法也自然就由良法蜕变成了一部让“天下汹汹”、“民怨沸腾”的“恶法”。这说明法治是需要条件的。仅出于好心，推出一些好的法律未必有法治。另一方面，仅有普遍的服从也不是法治。普遍的服从还有一个是心服还是形服的问题，只有良法才能令人心服。

亚里士多德虽然提出了法治定义，但仍有不足。最突出的是对什么是良法没有明确的界定。近代启蒙学者最大的成就在于明确了良法的内涵。这批学者如格劳秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭、潘思、杰斐逊等都被称为自然法学派。强调法与道德的紧密联系，认为法应从属正义之类的价值准则，不道德的、违背正义的法律不是法，不应当具有法律效力。但随着资产阶级革命的完成，出于维护政治统治的需要，片面强调恶法非法也有问题。比如，由谁来认定恶法?而且也容易引发社会的不稳定。由此引发了一场持久的争论：恶法非法还是恶法亦法?

前者可以追溯到亚氏。后者以英国法学家、分析法学派的创始人约翰·奥斯汀(1790—1859年)为代表。奥斯汀认为：法(实在法)是主权者以制裁作为后盾或威胁的强制命令。法与道德无关，或至少两者不存在必然的联系，法律即使是不道德的或不正义的，但只要是合法地制定的，仍应具有法律效力。第二次世界大战以后，由于法西斯的倒台，恶法亦法受到广泛的批判。代表是新自然法学派，强调恶法非法。影响比较大的如罗尔斯和德沃金等。新自然法学派更深入地论述了法与道德的关系。如罗尔斯把自然法学派称为古典自由主义，而自己是新自由主义，新就在于他更强调正义。

由此我们可以从方法论角度对法律概念作一个解读。法律概念是一种具有法律意义的概念，它是指表达法律和认识法律的认识之网上的纽结，是对与法律相关的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。法律概念的方法意义在于，它是我们认识、讨论和理解法律现象的尺度。以法治概念为例。法治是今天法律生活的网上纽结，反映了法律相关的事物、状态和行为。如果某一个事物或行为与法治的概念不一致，我们就会说是人治。同样地，在对社会主义法治理念的理解中，也有一个方法问题。主流的观点强调司法追求法律效果、社会效果和政治效果的统一。批评的观点认为这不符合法治概念。主张其他因素对法的因素的合法性干预，违背法治精神;但这个批评却简单化了。事实上三者可以统一。但统一的方式不是分列地强调它们，而是通过法治效果实现三者统一，即在维护法律权威的基础上实现政治效果和社会效果的统一，是通过和在法律效果之内实现三者的统一。

一般认为，法律概念有三大功能：认识功能、表达功能和改进法律、提高法律科学化程度的功能。比如，孙中山搞二次革命，理论界有很大的争议，不少学者认为违反了法治，这属于法治的认识功能。生活中的搭顺风车现象，不属于民事行为，这是表达功能。改进法律，提高法律科学化程度的功能比较典型的如民法主体的表述，我们先前的表述是公民，后来改为自然人，显然后者更科学。

但从法学方法论看，法律概念还有世界观和方法论的意义。1992年2月，统一后的柏林法庭上，审判柏林墙推倒前两年东德守墙的卫兵，他开枪射杀了攀爬柏林墙企图逃向西柏林的青年克利斯。这个士兵的辩护律师声称，这些士兵是执行命令的人，他们根本没有选择的权利。不过这样的辩护最终没有得到法官的认可。因为类似的辩护，早在第二次世界大战后，在纽伦堡审判法西斯战犯时，已有先例。当时各国政府的立场不约而同：不道德的行为不能借口他们是奉政府的命令干出来的而求得宽恕。任何人都不能以服从命令为借口而超越一定的道德伦理界线。柏林法庭最终的判决是：判处开枪射杀克利斯的卫兵英格·亨里奇三年半徒刑，不予假释。法官这样解释他的判决：“东德的法律要你杀人，可是你明明知道逃亡的人是无辜的，明知他无辜而杀他，就是有罪。这个世界在法律之外，还有‘良知’这个东西。当法律和良知冲突的时候，良知是最高的行为准则，不是法律。尊重生命，是一个放诸四海皆准的原则;你应该早在决定做围墙卫兵之前就知道，即使东德国法也不能抵触那最高的良知原则。”　〔6　〕这个案例中的法律概念就是一种世界观和方法论。概念中有社会良知。认定什么是犯罪，什么不是犯罪，包含一种世界观和方法论。它警示人们：在政治风波中要秉持社会良知，恪守道德底线;切不可随波逐流，助纣为虐。

作为方法的法律概念虽然有多种，世界观和方法论显然具有更根本的意义。作为一种法律理念，一种世界观和方法论，法律概念是人们理解和观察社会，决定社会态度的基本立场和出发点。我们不仅要用它来观察世界、理解世界和解读世界，而且要用它来改造世界。一个法律人，应当秉承最基本的法律概念，这是法律人的世界观和方法论，这是法律人作为一个人的生活方式。生活中，许多法律人未能坚持最基本的法律概念，这是非常令人痛心的。

二、法律概念的发现和创造功能

法律概念的发现功能就是通过法律概念发现法律问题。例如：何谓宪法?中国的理解与发达国家有较大的差距。从这些差距中我们可以发现大量的问题。严格意义上说，中国的法律问题其实就是宪法问题。我们都知道宪法是根本法。但什么才是根本法呢?通常把规定根本制度、具有最高效力、修改程序严密作为根本法的内涵。但这三种说法并没有说明根本法，只是宪法根本法的表现。那么究竟什么才是根本法?从宪法产生的历史进程看，宪法是控权法，是人民控制和约束国家权力的法。

发现的路径极为重要。这就要求从法律概念中发现问题，寻找概念的演变路径。如“宪法是母法”。“母法论”一说出自哪里?在中国，最早是由梁启超提出的，而在“母法论”之所以能够成为最经典的说法，根源于毛泽东。毛泽东有一个典型的说法：宪法是总章程。法律方法追踪至此，我们大致上已经能够明了“母法论”的意义。这是因为法律概念具有内在联系。我们需要挖掘法律概念的内涵。又如，法治概念。它包括法治精神、法治原则、法治的目标、法治的机制、法治的要素等一系列因素。法律概念还有外在联系——要寻找与法治概念相联系的法律概念。如法律事实、基本权利、要约等，真正的法律概念与其他法律概念存在内在的联系，可以由此达彼。

法律概念的发现功能，还从发现和问题的关系中体现出来。从概念发现的问题，必须与概念有关。因此，不少法律问题的解决，其实就建立在概念的基础上。因此，要认真寻找概念和问题的内在联系。彭宇案给社会带来很大影响。助人为乐，见义勇为本是中国人引以为荣的社会主义精神文明。但在彭宇案后，越来越多的市民开始持有“不敢扶”、“扶不起”摔倒老人的观点。而有关媒体竟然也推波助澜支持这种主张。问题在哪里呢?在于司法忽略了法的概念，或者司法中法的概念出了偏差。法和道德存在着内在的关系。道德要靠法去维护。正是这个原因，经过几年的发酵，彭宇案不道德的负面作用越来越大。“天津彭宇案”和“南通彭宇案”的接连出现，向我们的司法提出了一个极为严峻的问题：面对已经出现的道德危机，司法的职能究竟是什么?问题的根源在于：道德和法律究竟是什么关系?可见，近代恶法非法或恶法亦法的讨论仍然有意义。我们应该秉承罗尔斯的原则：只要不公正就必须被改变。

但是，法律概念不能满足于发现问题，还要经历从发现到突破的过程，这就要勇于挑战和创造。问题存在于概念之中。通过概念发现问题，目的是解决问题。例如“民主集中制”，写进了我们的宪法。但民主是不是包含集中呢?新中国成立六十多年，这个问题其实一直没有解决。

因此，作为方法的法律概念也蕴含着创造功能。首先是模仿和创造。任何创造都开始于模仿，但不能归结于模仿。法律的移植是模仿，可以节省时间。但真正的移植是有创造的模仿。美国既移植又创造，大大发展了英美法系，就是这种有创造的模仿。从方法论上看，发达国家好的法律概念都应当搬过来。因为人类社会的发展阶段具有相似性。如腐败问题，在19世纪中叶的西方社会是最为严重的。第二次世界大战后才逐步好转，故借鉴发达国家的反腐概念和方法就极有必要。

要创造就需要动力。法律概念的创造动力源于生活的需要。如中国官员财产申报法呼唤了多年，就是因为社会生活的需要，反腐败的需要。

创造还需要一定的标准，要有利于社会进步。如我国反腐败的监督机制，有些单位创造出让下岗工人监督，让老婆监督的做法，有的地方还创造出让官员参观监狱等做法。这是极为荒诞的，原因就在于它们根本不可能起到反腐败的作用。当年朱元璋对付贪官的用剥皮实草都没有解决反腐败，让官员参观监狱能解决反腐败吗?这就涉及创造的标准。不是新的东西都是创造。真正的创造必须有利于社会的进步。上述做法之所以不是真正的创造，就在于它们占用了创造的名义事实上却阻遏了反腐败的实质创造。此外，从内因角度看，创造要在心灵上有助于精神的升华，这就是启蒙。要避免哗众取宠，随波逐流，为创新而创新。如中国法院系统的“能动司法”也值得商榷。司法被动原则是人类几百年司法智慧的结晶。为什么司法被动?因为司法的权太大，要限制它。发达国家创造了三个原则来限制司法权，即分权、陪审制和司法被动原则。司法被动是为了限权。有人说司法能动体现了为人民服务，这并不准确。其实，为人民服务有不同的原则。行政权通过行政执法直接为人民服务，而司法则通过公正为人民服务。这就需要法律概念的深化。其实深化也是创造。如“言论自由”，它和绝对自由没有关系。将言论自由归结于绝对自由既违法宪法，更是对现代民主法治的无知。因为言论自由所针对的是政府。而针对政府的言论是绝对自由的。

真正的创造和启蒙相联系。创造达到了启蒙，会出现一种升华。任何一种真正的创造都会出现精神的升华。平等、自由、博爱是西方启蒙思想家的创造，在当时无疑是一种启蒙。正是这种启蒙，唤醒了千千万万人。人类历史上有无数人为了平等自由而献身，就是因为有了这个启蒙。又比如，阳光法案的结果，是发达国家腐败降到了最低点。当代最清廉的北欧国家芬兰，每年犯受贿罪的人极少。据统计，1985年至1992年间，全芬兰只有25起贿赂罪。在芬兰，送礼会被官员视为侮辱其人格，该国已有30年无重大犯罪事件。另一北欧国家冰岛自1918年以后只有4名高官因腐败而辞职，最近一次在20世纪80年代。而所有这些国家都是颁布了大量的阳光法案。如官员道德法、权钱交易法等，法律概念的力量功不可没。

三、走向更加辉煌的法律生活

法律人离不开法律生活。法律生活有层次的高低。要走向更加辉煌的法律生活，首先要准确把握法律概念。比如“议会”概念，人民主权，无疑是对的。但仅仅这样理解又不够。在历史上，议会最大的政治进步，在于将军事纷争纳入了和平的政治竞争。

其次，我们必须坚持正确的法律概念。比如“民主”概念就亟待澄清。有一种说法，说有西方民主和东方民主。这就是法律概念的混乱，根本不存在东方和西方的不同民主。作为一个法律概念的民主，是由一系列制度构成的。没有这些制度的保障，就不可能有民主。西方如此，东方也如此。纳粹是通过选举上来的，但纳粹上台后，将言论自由、司法独立、分权制度全部废除，最终导致人类社会的灾难。同时，民主也不是抽象的口号，而需要做一些事，这些事必须有制度保障。辛亥革命后，一位扬州老先生到南京看望大总统，并问什么是民主，孙中山回答，在位是总统，不当总统了就是平民。这位老先生很感动，走的时候感叹地说：“我总算看到了民主。”这种朝为大总统，暮为平民郎的思想，很能体现民主的精神。这就是政府和人民的关系，政府官员来源于人民，并要回到人民之中。政府的各级官员，都有一个来源于民，回之于民的过程。如果一个人当了官以后，就永远高踞于上，那就不可能有民主。这是因为在一个民主的国家，国家和人民的关系是政府敬畏人民，而不是人民敬畏政府。

为此，要弘扬正确的法律概念。我们经常讲法治政府。什么是法治政府?法治政府就是限权政府，而限权严格意义上就是将政府的职能限制为三项，即慈善家、守夜人和经济裁判。

改革开放三十多年，我国法治建设中仍有大量的问题根源于法律概念的不清，并导致了在我们国家在社会管理的手段和方法上的一系列错位，与当代法治国家的差距极大。我们经常讲为正义而斗争，其实就是为了实现最高的法律概念。正义是最高的法律概念。就像拿破仑对编写《圣赫勒拿岛回忆录》的作者说的那样：“战场上的所有胜利都随着滑铁卢一战的失败烟消云散，但人们永远不会忘记我的那部民法典。”整个法律体系就是围绕正义展开的。法律体系是树，而正义是树心。法律体系是金字塔，则正义是塔尖。在正义之下，可以扩展、引申出第二层次的法律概念：自由、平等、民主、人权、秩序、效率、均富等等。第二层次的法律概念是为实现正义服务的。在第二层次法律概念下，又可引申出更多的法律概念及其原则，它们都是为第二层次法律概念服务的。如为了保障自由，出现了限权、阳光法、法不禁止则可为、法不溯及既往等等。因此，为正义而斗争，就是为最高的法律概念而斗争。

为正义而斗争，在民主法治国家，要求坚守和维护每一个法律概念。因为它们是正义之树网的纽结。一个纽结得不到维护，势必会影响扩散到整个大树，并影响整个社会的正义。马丁·路德金说得好：“任何一地的不公正，都会威胁到所有地方的公正。我们都落在相互关系无可逃遁的网里，由命运将我们结为一体，对一处的直接影响，对他处便是间接影响。”　〔7　〕胡适也说过：“争取你自己的权利，就是争取国家的权利;争取你自己的自由，就是争取国家的自由。一个自由民主的国家，从来就不是一帮奴才建成的。”

在中国，作为一个法律人，推进社会的进步，就是要用好各种法律概念，用正义的精神推进法律概念的进步。

作者：蒋德海