法律制度论文范文

下面小编整理了一些《法律制度论文范文(精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！摘要：法律拟制和法律虚拟是两个不同的法学概念，作为立法和法律运用的重要方式，两者本身预示着法律的修辞属性。法律拟制和法律虚拟分别勾连着立法和司法，从而可以在概念体系中进一步划分为立法拟制和司法拟制，立法虚拟和司法虚拟。这些概念都表明法律不仅是科学的、理性的、逻辑的规则体系，而且同时也是诠释的、诗性的、修辞的预设体系。

第一篇：法律制度论文范文

论公司内部制度与法律制度的衔接

摘要：公司内部制度对国家法既对接又自治，具有从属和自主双重属性。公司治理制度和各职能部门管理制度受到不同程度的法律影响，并根据管辖事项对市场和社会基本秩序的关联度，大致可分为紧密型、适度型和松散型三种衔接模式。作为商事自治规则的公司内部制度与正式规则的法律之间的这种勾联性，突破了传统民间社会规范与国家法的二元结构，形成了社会规则大系统中各自独立而又互相联动的纵向一体化新范式，折射出法律与社会互相作用的双向效果。

关键词：公司内部制度;法律制度;衔接互动

文献标志码：A

一、对传统民间法与国家法二元结构论的突破

所谓公司内部制度，是指公司根据自身的实际情况和所处的行業特点，在国家法律、法规和规章的指引下，以规范化制度文本的形式确认和调整公司内部关系，是公司内部适用的各种规范性文件的总和。公司内部制度建置好比是“公司立法”行为，即以成文化形式针对内部“人”和“事”的建规立制，确立稳定而普遍的行为依循之准则，从而形成一定的“规范秩序”，实现公司的规则之治。公司的这些制度规范具有强制性，员工应当尊重和遵守它们，违反规则的行为会导致惩罚性后果。西方法律多元化学者认为，如果说强制性规则的存在意味着一种“法律秩序”的存在的话，那么企業中就当然存在着这种秩序。作为一个社团性组织，企業的存续和运营必然要求其为自身创设具有强制性的、所属人员一体遵循的规则，用以判定什么是“合法”的，什么是“违法”的。如此就形成了企業内部的“法律秩序”，每一个企業也就成为一片拥有真实“法律秩序”的领地。这种观点的价值在于，它指明了公司内部制度同国家法一样但却在不同的层面上，发挥着规则化治理和型构社会秩序的功能。事实上，它们不仅仅具有规则的效力，而且各国法院一般都承认合法制定的公司内部制度可以成为司法办案的依据，为法院所采信，决定个人的权利和义务。但不能就此认定它们为法，因为法与非法之间应当有明确的界限，并非所有成文规则都具有国家强制力而可称之为法，也并非可以作为司法办案依据的就都是法，在法律缺失时，政策、习惯、道德也可以作为司法依据，但它们显然不是法。这里所谓的“法律秩序”只是一种比喻用法。公司内部制度是一种民间社会规范，是城市生活中的商事自治规则。

作为民间社会规范，公司内部制度同国家法的关系突破了传统民间规范与国家法的二元结构，呈现出各自独立而又互相联动的上下位阶规则系统的新范式。公司内部制度同传统民间社会规范相比有诸多不同特征，比如它产生于陌生人社会而不是熟人社会，它是一种制度设计而不是自然生长形成，它表现为系统化的成文规则而非不成文规则等等。但最具有现实意义的一个区别在于它同国家法形成衔接关系而不是冲突关系，尽管现实中存在对法律的规避甚至背离，但衔接与协调是其必然的主导关系。中外学者的诸多研究都表明，传统民间社会规范常常游离于国家法之外，甚至经常呈现紧张乃至冲突关系，原因就在于传统民间社会规范的形成是独立于国家法的一个自然过程，因此冲突在所难免。而现代公司的内部制度已然深深地嵌入了法制的框架之中，是在法律许可下的一种制度建设，在内容和程序上要受到法的指引。

公司内部制度相对于国家法而言，既具有严格的从属性，又具有广泛的自主性，这是由公司内部制度既要受到法律调控这一法治原则、又必须自主调处内部关系这一公司自治原则所共同决定的。其中，从属性是首要的，如果违背法的规定将直接导致公司内部制度的无效;自主性是必要的，否则公司将丧失存在的商業价值。澳大利亚学者艾兰(carleton K.A11en)曾提出作为附属立法一种形式的自治立法说，很好地说明了这种双重特性。他认为社会中还有大量的法人，它们存在于政府系统之外，并被授予了为自身制定细则的权力，这就是附属立法的另一种形式自治立法。这些法人制定的规则具有明显的自治性，因为它们仅直接对特定法人成员产生效力;但需要注意的是，这些规则需严格地受制于司法审查。最常见的例子就是股份公司的章程。

这里的从属性，是指国家法对公司建立内部制度授予创设权或者作出强制性约束，违犯相关法律、法规或者规章的规定，轻则导致制度因违法而无效，重则公司可能承担相应法律责任。实际上，公司面临的制度规范由内外两个方面构成——制度环境和制度安排。制度环境是公司的外部制度，是指社会存在的、用以调控生产生活和利益关系的规则体系及其结构，包括基本的政治、社会和法律规则。制度安排是公司的内部制度，是在特定领域内约束人们行为的一组规则，是公司自身的制度选择，它至少应当具备两大目标：一是提供一种结构，二是提供一种机制，制度的规范结构和规则机制共同构成制度的形式和实质。在法治社会中，公司的外部制度环境主要是法制环境，公司的内部制度安排是在法制的许可和指引下展开的，两者应当协调互动，共同构成规范公司活动的制度保障。“如果说体现市场经济要求的法律制度是市场经济主体走出自身而参与市场经济时所须遵照实施的基本规则，那么，企業自身的那些使市场经济法律制度具体化的制度规范，则是作为市场经济主体的企業在进入市场经济领域之前所应遵循的初始化的制度规范，和企業在走出市场经济领域之后而修缮自身时所应接受的规制。”

这里的自主性，是指在守法遵规的前提下，公司可以根据自身的意志、理念和判断不受干涉地进行制度建设和创新。公司自主“立法”是市场经济条件下企業法人自治精神的基本体现。法治经济尊重私域社会中主体合法的自由意志，保护私权利的自主行使不受非法干涉，遵循任何私权若非法律特别禁止即可为的原则。作为市场主体的公司应当也必须享有充分的自主经营权，其中包括自主制定内部制度的权利，只要法律没有明文禁止或者作出规定，公司就可以自行进行制度建置甚至制度创新。

当然，公司不同类别或者不同职能部门的制度建设所受到的法律规制的力度是不同的，这取决于该事项可能对于市场和社会产生的影响程度。在公司某些领域，法律的强制性规范较多，法律精神侧重对公司的监管;在有些领域，法律规范以任意性为主，法律精神在于为公司提供良好的市场环境和法律服务。若根据两者联系的程度不同，大致可以分为紧密型、适度性和松散型三种衔接模式。

二、公司内部制度与法的紧密型衔接

在法人治理和人力资源领域，衔接关系是第一位的，因为前者涉及公司的权益分配与制衡，从而影响到市场生态环境;后者涉及人的基本权利，因此公司内部制度安排面临从紧的外部制度环境。

(一)法人治理制度

作为公司内部制度的“宪法部门”，法人治理制度与法发生最为紧密和直接的关联。就像宪法规定国家的根本问题，宪法部门是法的体系中居于主导地位的部门法一样，法人治理制度也规定了公司的根本问题，即组织结构问题，其核心在于设计公司的利益制衡机制，即股东(大)会、董事会、监事会和经理之间责、权、利的分配与构成，从而确保公司经营处于正确的轨道上，成为公司权益分配的依据和经营管理的基础。因而法人治理制度居于公司内部制度体系中的基础地位。然而，公司对治理制度的内容是不可以随意规定的，因为它们的内容将影响市场主体的地位、性质、交易安全和内外利益相关者的利益分配，因此国家各层级的规范性法律文件对此多有规定。实际上，国家法与公司制度的衔接最初也产生于公司治理领域特别是公司章程。

现代公司治理制度的宏观框架应以本国公司法的规定为主要依据。公司法以强制性规范规定公司基本的机构设置及其权限划分。比如，公司章程是公司中的宪法，为各种治理规则之首，各国公司法都规定了公司章程中的必要记载事项，公司章程不得通过约定排除或变更这些规定。我国对于上市公司的章程有更为严格的规范，如《上市公司章程指引》、《上市公司治理准则》、《到境外上市公司章程必备条款》等规章，对章程内容的框架设计做出专门指导。在章程的制定和修改程序上，我国《公司法》、德国《股份法》、美国《示范公司法》等都提出基本要求，公司章程需要确认和细化这些法定内容。当然，还有大量的其他治理制度，如公司治理准则、股东大会议事规则、董事会议事规则、独立董事制度、董事会秘书工作制度、监事会议事规则、总经理工作制度、投资者关系制度、信息披露制度等，我国法律、行政法规和部门规章对此都有各种专项规定。

(二)人力资源管理制度

由于涉及劳动者的基本权利，如人身权、劳动权、社会保障权等，因而公司在劳动关系和劳动条件等主要方面受到较为严格的法律制度约束。在法治社会，人力资源制度的重要性不仅在于它作为生产要素的规则化表现上，也体现在它具有重大的法治意义。西方资本主义国家自经济大萧条后，政府开始放弃自由放任的经济政策，并通过法律手段对公司行为进行引导和监管。在这个转变过程中，公司内部率先受到法律规制的就是人力资源管理。因为劳动关系不仅是公司和商業的问题，也是民生和社会问题;不仅关系到国家经济的发展，也关系到社会的稳定和文明。如今世界各国对劳动就業和社会保障都非常关注，尤其是在英美和欧陆的福利化国家，非常注重对公平就業、雇员的权利、薪酬福利、辞退限制、职業安全与卫生、退休金管理、社会保障以及其他劳动关系、劳动条件问题给予立法和司法保护。比如，就劳动关系而言，各国劳动法从企業劳动制度的建设义务、建立程序、备案或申报制度、劳动者周知义务等方面对人事管理制度予以直接规制，同时通过劳动合同和集体合同的内容对公司制度的内容进行确认从而形成契约化的间接规制。如今，是否能够在劳动就業和社会保障方面形成合理、完善的法律制度体系，已经成为检验政府和政党执政能力的基本标准之一。

尽管经过20世纪后半叶以来的不断发展，发达国家在劳动就業方面的法律制度已经较为完善，但是国家法毕竟是解决社会一般问题的具有普遍性和稳定性的规则，法律法规对劳动者的保护措施必须经由企業这个媒介予以有效实施才能实现，纸面上的法必须经由企業转化为现实中的更具操作性和针对性的规则才能产生实效。因此，公司人力资源制度承担着高度的法治化要求，公司必须严格根据相关规范性法律文件和自身的具体情况，制定规则文本，把国家的法律原则具体化为合法用工和保护员工的日常管理规则。以我国为例，任何公司制定人力资源方面的制度，都需要熟知八个方面的法律依据，包括劳动就業、劳动合同、劳动报酬、工作时间与休假、女职工和未成年工特殊保护、职業培训、劳动安全、社会保险。可见，公司能否合法合理地制定人力资源管理制度，不仅关系到公司的人力资本效用，也关系到国家劳动和社会保障法的有效实施，劳动争议的有效解决，进而关系到员工和公司合法利益的实现，经济和社会和谐稳定的发展。

三、公司内部制度与法的适度型衔接

财务领域和生产领域涉及金融安全和民生安全，公司相关制度既有同国家法对接的一面，又有较大的自主空间。法律对企業内部制度的指引主要在于设定業务标准，比如会计标准、质量标准、内控标准等，对于如何具体实施和运作，企業可以根据自身的具体情况和实际需要自主地进行制度安排。

(一)财务会计管理制度

公司财务会计处理原本属于自主经营的内部管理事务，公司如何具体操作则与法无涉。但是会计实务的多样化不可避免地导致公司财务信息的混乱，会计师听命于公司管理层而在账面上调整资本价值的事例屡见不鲜，因此法律的介入成为必要。这一转变同样始于西方世界的经济大萧条之后。松散混乱的财务会计实务、虚假的会计信息被认为是导致30年代美国资本市场崩溃和经济大萧条的原因之一。经济危机爆发后，纽约证券交易所对当时企業会计事务中的一系列弊端提出了激烈的批评。为了平息社会各界对会计职業界的不满，稳定市场秩序，国会于1934年颁布了《证券交易法》，整肃公司的会计行为。该法赋予了美国证券交易委员会制定有关会计规划的权利。实践中，美国证券交易委员会将制定权授予了职業团体，由它们制定会计准则。由此，英美法系国家逐步形成了在国家法认可和支持的条件下由职業团体或民间机构制定并发布会计规范的做法。在大陆法系国家，则主要通过立法来规定企業财务会计的行为规范。

在当代商界，“财务指标成为法律确认的监管标准”。这是由于企業生产经营的社会化联系日益广泛，一定程度上影响市场的金融秩序;也由于企業的会计操作直接决定了会计信息的真实与否，财务会计活动记录往往是国家征税的依据，同时它又直接涉及不参与企業管理的股东和债权人的利益;还由于企業之间也需要运用相同的会计语言进行经济交流。因此，会计制度不仅仅是公司内部事务，更是必须由政府加以规范、指引和管理的目标和对象，国家有必要对公司的财务会计制度提出基本的業务准则。各国企業，在建立财务会计管理制度体系时，都需要遵循大量的法律、法规，做到财务会计合规操作，否则企業将受到处罚，至少也会在解决纠纷的司法过程中处于不利地位。在经济全球化过程中，跨国企業、企業和企業之间的国际交往等需求日益增多，国家在制定企業财务会计规则时还必须考虑同国际惯例的接轨。

公司财务会计职能部门的業务可以分为财务和会计两大块，两者在性质上有所不同，所以与国家法的衔接程度也不同。财务属于公司理财行为，只要不违反国家金融法的规定，公司可以在相当大程度上自主地制定财务管理制度。会计侧重记录功能，其基本职能是核算和监督，目的是要得出一本“真账”，法律监管趋于严格，各国公司在建立会计管理制度时都需要遵循大量的规范性法律文件，做到合规操作，否则将受到处罚，至少也会在解决纠纷的司法过程中处于不利地位。我国《公司法》设有专章“公司财务、会计”，规定企業财务会计管理方面的一般原则;《会计法》对企業提出了建立会计内部监督制度及其应当符合的法定要求，此外还有一系列财政部发布的非常细化的会计准则和会计制度需要公司遵守。

(二)安全生产和产品质量管理制度

这原本也属于公司自主管理事项，如何管理、用什么样的标准管理，取决于市场竞争环境、公司的长远发展目标和商業伦理道德。但是随着生产过程越来越关乎工人的人身安全，产品质量越来越关乎公众安全健康，随着资本利益同公众利益之间出现矛盾并且不断激化，进而演变为社会公共问题，各国开始致力于寻求如何以最佳方式发挥政府在产品质量监管中的作用。毫无疑问，市场机制和法治模式是最有效的途径。20世纪后半叶以来，各国对企業生产和产品质量的立法规制蔚然成风，多数国家制定了全面的法制体系和标准来规范企業的生产，国际行業组织制定的ISO系列质量认证体系也获得了多国法律认可。国家通过引导和监督企業建立健全生产管理制度和流程，从源头上确保产品符合基本质量要求。

国家法对安全生产和产品质量的调整范围，主要采用两种方式。一是，为企業提供安全生产和产品质量要求的原则性框架和基本指向。在国家法这个框架之中应当填充什么样的具体制度，由企業根据自己生产和产品的特点自行设计和执行。二是，从给企業设定法律责任的角度提高企業违法成本，促使企業运用包括制度化管理的手段来保障产品质量，履行社会责任。

由于生产和产品质量管理涉及多方面问题，制定这部分的管理制度也需要细分为几个方面，才能形成健全、完善的生产和产品管理制度体系。在这些方面中，有些同国家法的衔接要求不突出，比如生产部门的组织和权责规则不存在法律依据问题，物料采购管理方面的规则一般应重点注意《招标投标法》，仓储和物流管理一般应重点注意《消防法》。而另些则由于其关涉基本人身权利，或者具有外部效应，与社会群体利益有关，因此国家法不仅提出公司应当建立健全相关制度，而且对公司制度可能涉及的内容还提出具体的法定要求，公司必须在全面了解国家法的规定的前提下，建立相关管理制度。比如，在安全生产和生产设备管理方面，公司应注意《安全生产法》、《职業病防治法》、《特种设备安全监察条例》、《生产安全事故报告和调查处理条例》等规范性法律文件;产品质量管理方面，公司管理制度应当符合《产品质量法》、《食品安全法》、《农产品质量安全法》、《标准化法》及其配套的行政法规、规章的规定。

四、公司内部制度与法的松散型衔接

市场营销、技术研发、行政总务等领域主要属于企業自主经营、自主创新的范围，只要企業遵守维护市场竞争秩序和社会公共秩序的相关法，就可以极大地享有自主进行制度安排的权利，外部制度环境较为宽松。

(一)市场和营销管理制度

这部分管理内容一般分为市场、销售和售后服务三大方面，是公司直接参与自由竞争的市场行为，在不扰乱市场竞争秩序、不侵犯公众权益的前提下，国家法原则上不进行过多干预。企業在制定相关管理制度时，只需注意不同《广告法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》等法律相抵触即可。当然，对于特殊产品，国家法会有特别规定。比如在婴幼儿配方奶粉行業，为了保护婴幼儿的身心健康，促进母乳喂养，国际有关组织和我国都发布了规范性文件，禁止企業进行有碍母乳喂养的市场营销行为。经营婴幼儿配方奶粉的企業，在制定市场推广和销售管理相关规则时，不得违反1981年第34届世界卫生大会通过的《国际母乳代用品销售守则》(WHO Code)，我国已经成为守则的签署国;不得违反我国《食品广告发布暂行规定》(1998)和《母乳代用品销售管理办法》(1995)。此外，中国广告协会2008年发布的《奶粉广告自律规则》，也是相关企業应当自觉遵守的行業规则。

(二)技术与研发管理制度

高科技企業通常都设立独立的技术和研发部门，一般公司则可以独立设置也可以在生产部门下设技术和研发机构。如何组织和进行技术研发工作，是公司自主创新问题，法律的任务在于对知识产权进行合理保护，促进科学技术的发展。公司在这一领域制定的管理制度，应当重在管理和激励，并且不违背《专利法》、《商标法》、《著作权法》等知识产权相关法律、法规和规章的规定。

(三)行政和总务管理制度

这部分管理事项比较繁杂，相关的规则文本也很多，比如办公室管理规则、公文处理规则、会议管理规则、档案管理规则、车辆管理规则、办公用品管理规则、保密管理规则、安全保卫管理规则、消防安全管理规则等无以尽数。由于这部分内容主要属于公司自主的行政管理事项，国家法无须干涉，公司在不违法的前提下，可以自主决定本公司的内部行政管理制度。当然，仍然有一些法律需要公司引为注意。比如在制定档案管理规则时，需要了解我国《档案法》(1996年修改)和行政法规《档案法实施办法》(1999年修改)的规定。

(四)法务管理制度

大型公司一般都设立法务部门，为公司的涉法事项提供法律服务。不同公司法务部门的管理职权不尽相同，有时差异比较大，因此法务部门根据企業的实际需要和部门的权责范围，制定法务管理总则和其他单项规则文本，如合同管理规则、诉讼管理规则、法律事件处理程序和责任追究规则、法律服务机构聘用规则、巡查管理规则、重大决策失误认定及责任追究规则、举报管理规则、申诉管理规则等等。法务部门处理的事项虽然和法律有关，但其职责主要在于为公司内部客户提供法律咨询，并同外部法律服务机构建立業务关系，前者属于专業技术性工作，后者属于法务行政管理工作。如何组织开展这些工作，属于公司自主决定范围，可由公司自主决定相应的管理制度。

作者：张羽君

第二篇：论法律拟制、法律虚拟与制度修辞

摘要：法律拟制和法律虚拟是两个不同的法学概念，作为立法和法律运用的重要方式，两者本身预示着法律的修辞属性。法律拟制和法律虚拟分别勾连着立法和司法，从而可以在概念体系中进一步划分为立法拟制和司法拟制，立法虚拟和司法虚拟。这些概念都表明法律不仅是科学的、理性的、逻辑的规则体系，而且同时也是诠释的、诗性的、修辞的预设体系。因此，对法律不仅需要从科学、理性、逻辑的观点看，而且也要从诠释、诗性和修辞的观点看。只有把法律作为制度修辞，法律的逻辑推论才有展开的前提条件。

关键词：法律拟制;法律虚拟;制度修辞

法律拟制和法律虚拟这两个概念，近年来逐渐受到一些学者的重视相较而言，前者在我国更受关注。据不完全统计，有50余篇中文论文发表，涵盖法理学、民法学、环境法学和刑法学等多个学科。(参见：卢鹏.从法律拟制到政治拟制[D].上海：复旦大学，2003;王军仁.我国民法中的法律拟制与注意规定[J].东方法学，2006(6);李振林.刑法中法律拟制论[M].北京：法律出版社，2014;黄静.论法律拟制[D].苏州：苏州大学，2010;郑超.刑法中的拟制[D].上海：上海交通大学，2011;孔令杰.论刑法中的法律拟制[J].江苏警官学院学报，2012(1).)而后者在我国关注的人要少的多，主要有我国台湾学者杨奕华、大陆学者温晓莉等在关注并研究。(参见：杨奕华.法律虚拟与法学研究[C]//葛洪义.法律思维与法律方法(第1辑).北京：中国政法大学出版社，2002：107-121;温晓莉.论法律虚拟与法律拟制之区别[C]//《北大法律评论》编辑委员会.北大法律评论.北京：北京大学出版社，2007：236-254;温晓莉.法律范式的转换与法律虚拟[J].东方法学，2012(2);以及其博士学位论文：温晓莉.论法律虚拟——法律拟制、假定的认识论存在论探讨[D].北京：中国人民大学，2007.)不过应说明的是，事实上，研究法律拟制的有些学者(如卢鹏)，其所涉及的内容往往也属于法律虚拟(狭义上)的范畴。，但是，自觉地把这两者和法律修辞勾连起来的学术观点和论述还不多见，反倒将其和法律类比推理结合起来关照的情形较多。例如拉伦兹对相关问题的论述，基本可说是一个与“指示参照”类似的类比推理视角的结论。 拉伦兹指出：“法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之……法定拟制的目标通常在于：将针对一构成要件(T1)所作的规定，适用于另一构成要件(T2)。则其与隐藏的指示参照并无不同……不采用(T1的法效果亦用于T 2)的规定方式，法律拟制：T 2系T1的一种事例……立法者并非主张，T 1事实上与T2相同，或事实上为T 1的一种事例，毋宁乃是规定，对T2应赋予与T1相同的法效果。为达此目的，他指示法律适用者，应将T2‘视为’T 1的一个事例。”(参见：卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.台北：五南图书出版公司，1996：160.)也有些学者在谈到虚拟概念时，形似隐约涉及到相关问题 例如，前引①杨奕华文对法律虚拟的相关论述。，但明确地把这两个概念搭架在(制度)修辞论立场上予以思考者，尚未检索到。基于此，本文拟就这两者分别与制度修辞间的关联进行阐释，并因此连带地检讨、再行界定法律拟制和法律虚拟的基本含义，说明在制度视角观察法律拟制和法律虚拟，在实质上也是关照制度修辞。

一、何谓法律拟制和法律虚拟(一)关于法律拟制的辨析

法律拟制是法学上一个古老的概念，在古代中国法例和解释中就已然存在，在作为大陆法系源头的罗马法上也得以呈现，在英美判例法中更是被广泛运用。但是，法律上或者规范意义上的法律拟制，尚不是学者们探究这一问题的全部根据。作为一个重要的学术概念，法学家的探索往往要远远超出法律的既定内容，即使法学家的探讨必须有法律规范可循，也需要出乎规范而高于规范。在这方面，梅因在探索这一概念时已经做出了表率：

现代法学谢晖：论法律拟制、法律虚拟与制度修辞“我在应用‘拟制’这个字时，其含义比英国法学家习用的意义要广泛一些，比罗马的‘拟制’(fictiones)则要广泛得多……我现在应用‘法律拟制’这一个用语，是要用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其时法律的文字并没有被改变，但其运用则已经发生了变化……我认为英国的‘判例法’和罗马的‘法律解答’(Responsa Prudentium)都是以拟制为其基础的……为什么各种不同形式的拟制特别适合于社会的新生时代，这是不难理解的。它们能满足并不十分缺乏的改进的愿望，而同时又可以不触犯当时始终存在的、对于变更的迷信般的嫌恶。在社会进步到了一定阶段时，它们是克服法律严格性最有价值的权宜办法。” [1]

梅因有关法律拟制的观点，就是在规范基础上的学理提升。但梅因的解释并未穷尽人们在学理上对这一问题的继续解释。其后，富勒在其《法律拟制》一书中对于法律拟制进一步做了界定，即“法律拟制是(1)提出的陈述伴随着完全或部分意识的虚假，或者(2)一份虚假的陈述被认为是具有效力的。” [2]9不过无论如何解释，法律拟制的含义不脱规范解释和学理解释两类。规范解释的范围，局限于法律的既有规定，是对法律内既有拟制规定的学术阐释。它包括了立法拟制和司法拟制两个方面。无论立法拟制还是司法拟制，都是人类法律智慧在法律上的表现和表达形式，也是人类面对复杂事物时以某种模糊态度处理类似问题的基本手法。我们知道，世上万事万物，无论自然界的广袤无垠，还是人类社会的纷繁复杂，都需要通过人们虚拟的命名来更深地认知。但如同“言有尽而意无穷”那样，人类的认知、虚拟的命名面对如此复杂多样的世界，也只能是名有尽而物无穷。诚如我们熟悉的如下名言所论：

“道可道，非常道。名可名，非常名。无名天地之始。有名万物之母”;

“有物混成先天地生。寂兮寥兮独立不改，周行而不殆，可以为天下母。吾不知其名，强字之曰道。强为之名曰大。大曰逝，逝曰远，远曰反。故道大、天大、地大、人亦大。域中有大，而人居其一焉。人法地，地法天，天法道，道法自然。” 参见：《老子》。

因此，法律尽管是人类智慧的结晶，但它和人类所有的智慧产品一样，是立法者对多样性社会关系和社会交往的综合表达或命名，这种综合在命名逻辑上只能是集体名词或者抽象名词。试想，对复杂的、内部性质也存在区别的许多事物或许多社会关系，用一个词汇来命名其意义，其只能是模拟或拟制的结果。例如，“物权”这个词，就既要涵括人们在法律上所拥有的各种各样、性状和用途各异的物，又要涵括通过完全不同的手段、截然有别的状态而对物的拥有。所以，这个词对相关事实的模拟就自不待言。几乎所有的立法结果，莫不是用抽象的词汇模拟人们面对的事物、行为和社会关系的。

这种情形，投射到司法领域，势必带来如下两个问题：

其一，司法者必须面对立法者的立法模拟所带来的模糊性。在一定意义上，司法对法律的尊重，实质上是对立法者所选择和肯定的表达特定社会关系的词汇之尊重。这意味着在立法词汇的框架内，司法者所面对的无数的形形色色的案件，都必须被带入其中。无论这些个案在性质、情节、纠纷程度、诉讼请求等方面有多么不同，只要立法上有相关若合符节的模拟概念，司法者就不能另起炉灶，寻求其他概念以解决案件。这时，司法在具体的动态实践中践行着立法者所明示的模拟结果——人造的概念，凌驾于人的行为之上。

其二，即使如此，立法的模拟结果不可能毫无差池地涵括和一个概念相关、相近的所有事物、所有行为和所有社会关系。特别是既定的词的意义在特定的时间点上是个静态的封闭系统，而人们面对的事物、行为和社会关系却总是动态的开放体系。如果说立法者在一定意义上必须追求一劳永逸的模拟效果的话，那么，司法者却不得不坚持随机应变和临时处断。例如在传统的“财产”这个法律概念中，并不包含“虚拟财产”的内容。但随着和网络虚拟财产相关的纠纷之大量产生，这种财产是否具有法律上财产的意义?司法只能在既有法律有关财产界定的基础上，独辟蹊径，对虚拟财产进行司法视角的财产解释和“财产拟制”。 在这方面，我国从2003年起，就在全国各地已经发生了无数起或诉诸法院，要求司法解决，或由公安机关告破的案件。其中较为典型的、讨论较多的报道，如：央视国际.聚焦国内虚拟财产第一案 虚拟财产如何保护[EB/OL].(2003-12-21)[2016-04-30].http：//www.cctv.com/news/financial/inland/20031221/100182.shtml.而在司法实践的学理探讨以及纯粹的法学理论方面，探讨成果更多。(参见：吕照君.网络虚拟财产的民法保护[EB/OL].(2014-07-16)[2016-04-30].http：//www.chinacourt.org/article/detail/2014/07/id/1339681.shtml;郑泽善.从一则案例谈网络虚拟财产的刑法保护[EB/OL].(2015-12-07)[2016-04-30].http：//www.scxsls.com/a/20151207/111499.html.)诚如富勒所言，“任何拟制都是对于某些前提或者假设与特定法律后果之间的调和。”[2]51

在一定意义上，司法解释就是司法拟制。只要司法解释的结果不仅适用于当下的个案，而且对于其后类似案件具有参考意义，那么，司法就拟制地解决了相关领域的一般问题。在此意义上，说司法就是立法，也未尝不可。特别在英美法系国家，这似乎是一条常识。这也是在英美法系国家，拟制和解释运用范围更广的原因。对此，杨兆龙在数十年前就曾指出：

“惟专就‘推定’与‘拟制’而言，其在英美法的运用范围往往较在大陆法为广。因英美法所保留的历史色彩比较浓厚，遇有新问题发生而传统的法律不能解决时，往往要利用‘拟制’或‘推定’以扩张解释而济其穷。大陆法所保留的历史成分不多，运用‘推定’及‘拟制’的机会也比较少。‘推定’或‘拟制’之运用在大陆法里面通常代表一种立法的政策，并不是一种解释法律的方法。”[3]

上述情形，皆为规范或者教义学意义上的法律拟制。那么，在学理上，究竟如何总结法律拟制?我认为，对之大体上可以作这样的表述：

所谓法律拟制，在广义上是指人们在立法或司法中，运用有限的人类语言对多样、复杂的社会关系、交往对象和社会事实以同一规范或词汇来命名的活动。这意味着，凡是立法或司法者在法律上的集合的、抽象的命名行为，都是法律拟制行为。在狭义上，法律拟制则仅指(1)在立法或法律中以“视为”这一引导词作为规范词，所引出的把两个或两个以上虽然类似、但又有区别的事实纳入同一法律概念或规范(做参照)而处理的立法方式(“视为肯定”);或把其中一个事实排除出特定法律概念或规范而处理的立法方式(“视为否定”) 例如《中华人民共和国民法通则》第15条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”这种情形，我称为法律拟制中的“视为肯定”;再如最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第32条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定……”这种情形，我称之为“视为否定”。;(2)司法中，把实践中虽有存在，但在法律中未曾呈现的事实，“视为”法律上既定的类似事实，以处理案件，构造裁判规则的活动(类推)。换言之，“它是法律上出于正当合理目的，为了应对社会生活的急剧变化，而在法律无据、法官又不能拒绝案件审理情况下，模仿原有法律形式，把实际并不存在的某种事实或情况‘确认为真实存在’的一种法律创造方法。”[4]240不过，作者在这里所表述的，只是司法拟制中的“视为肯定”。在司法拟制活动中，同立法活动一样，不仅存在“视为肯定”的情形，也存在“视为否定”的情形。

(2)关于法律虚拟的辨析

法律虚拟和法律拟制是相近、甚至具有属种关系的概念。但两者并非同一概念。既然这是两个不同的概念，就一定有其具体的区别所在。那么，两者的区别究竟何在?这需要从究竟什么是法律虚拟谈开去。杨奕华对该概念做出了如下的解释：

“在日常生活经验里，除了具像可见的事物，可用人的五官去感觉去认识之外，还有许许多多心智认识的对象(objcets)。法律虚拟即是属于这种有赖人以抽象思维去认识的事物。在现实经验界里，我们常常会发现既有存在的知识概念，无法涵摄当下必须解决的问题，为突破眼前的困境，穷则变，变则通，虚拟的概念遂应运名世而诞生”;

“法律虚拟不是法律学者的无病呻吟，而是基于事实需求，为解决生活经验上的问题， 所采取的一种手段，将经验知识所无的，以虚拟的述说型塑出一个新事物(new entity)，为的是以此虚拟事物来追求一种真理——一种能解决实际生活中，无法以既有的经验事物解决问题的真理。”[5]111

如前所述，杨氏的相关论述，和笔者前文中有关法律拟制的第一重含义区别不大。事实上，杨氏自身在行文中也自觉不自觉地将虚拟和拟制两词混用，例如，他在引证富勒的观点时，就把富氏的相关论述翻译为“拟制”，而不是虚拟。与此同时，他又不加区分地把富勒有关法律拟制的观点运用于阐释、印证其法律虚拟的论述上来。论者甚至在“法律虚拟之存在现象及其考察”项下，径直用“拟制概念之虚与实”[5]110-116，足见其对这两个概念的混用。

对此，温晓莉已经撰文以揭橥。她指出：

“杨奕华教授文章中‘法律虚拟’的英文表达为‘Legal Fiction ’，这与梅因、富勒乃至庞德、卡多佐等学者的表达是一致的，但与近年德国法哲学学者的表达有别……克尼佩尔(Klippel) ……明确提出法律未来的前景是形成‘真实过程虚拟的继续发展’，是法律的进一步‘虚拟化’。他所用的‘虚拟’已不是富勒的‘Fictions’，而是‘Virtualitt’(德文)，即‘数字化虚拟’意义上的‘虚拟化’。他认为其他科学作出的‘很大努力’支持了法律的变革，它将使法律的‘调控和可预见性更精确’;‘法律行为中的错误将被减少至最低限度’。”[4] 236-237

我赞同论者基于法律拟制和法律虚拟两分的立场，对杨氏有关法律虚拟论的批评。但究竟何谓法律虚拟，还需仔细研究。这里不妨仍以温晓莉有关法律虚拟的论述说开去。她认为：

“‘法律虚拟’ ( Legal Virtuality ) 发生在20世纪中后期高科技兴起后，哲学与法律认识论受到自然科学发展的启发的时代背景下”;

“‘ Legal Virtuality’作为真正的‘法律虚拟’不仅仅是‘法律拟制’，第一，它包含了对‘数字化虚拟’带来的一系列人类认知变革的新理解，它使人类通过对‘数字化虚拟’的思考，重新审视人类创造的法律世界的各个方面，它不仅要研究‘以假为真’的‘法律拟制’，还要回答人类‘何以能’以假为真?这种‘以假为真’构成了一个怎样的世界?第二，‘法律虚拟’不仅包含了‘法律拟制’的内容，而且包含了‘法律假定’和‘法律推定’，包含了法律思维、法律中介系统、法律实存空间三个方面的法律认知与创造问题。第三， 由此，‘ Legal Virtuality’要把法律认识论和方法论放在一个大历史背景下进行考察，其词义突显的是更复杂的法哲学问题和人们何以‘创造’世界的问题。”[4] 238-239

从引文中不难发现，论者心目中的法律虚拟是包含了法律拟制在其中的，这样一来，两个概念之间就变成一种属种关系——法律拟制不过是法律虚拟的一个种类。这似乎并无大碍，但只要进而稍加分析，其间的逻辑瑕疵昭然若揭：其一，既然法律拟制是已存在数千年的概念或做法，那何以新近出现的法律虚拟能够包含、吸收法律拟制呢?与此相关，其二，法律拟制既然是法律虚拟的一部分，那么，是否意味着法律虚拟这一概念是新近出现的这一结论本身无法成立?当然，更重要的还在于其三，作为对人类法律予以诠释地、诗性地、修辞地思考的方式——法律虚拟，能不能吸纳、甚至包含试图对人类法律超越诠释、诗性和修辞，而向科学地、理性地、逻辑地思考的方式予以拓进的法律拟制(这样讲，并不意味着法律拟制一定是科学、理性和逻辑的，毋宁说它只是为人们寻求科学、理性和逻辑地理解、解释当下的问题拟制了一种诠释的、诗性的和修辞的前提)?如果不能有效地缓解上述逻辑紧张，论者说理的有效性就得大打折扣。

在我看来，法律虚拟在广义、中义和狭义上可以有不同的解释和界定，因之，也与法律拟制之间有三种不同的关系。可以说，它是这样一种事物：在广义上，法律虚拟表达的是人类思维以及人类所创造的法律与社会控制、社会关系、社会秩序等广泛的社会事实之间的关系。具体说来，则究竟是“天定胜人”还是“人定胜天”，或者至少要探究究竟是“社会决定着法典”，还是“法典决定着社会” 这看似一个明朗的问题，我们所熟知并容易接受的观点是：“法国民法典并没有改变历史，而是历史改变了法国民法典”一类的“正确观点”。(参见：付静坤.《法国民法典》改变了什么[J].外国法律译评，1996(1).)诚然，在历史的终极过程中，这一观点并没什么错误，但在现实的法律秩序中，问题比这要复杂得多。例如，只要相关法典有效，生活在该法典中的人们，其交往行为就无不受法典的支配。这一支配往往所影响的不是一个人，而是无数人;不是一代人，而是数代人。这样的问题。这时，它和立法上的法律拟制表达的是同一意思，是一种重合关系。因为它们都表明人类思维对存在、词对物的重构和创造性。在中义上，法律虚拟要表达以思维定义存在，以词来和命名规范物(社会关系)的必要性和可能性。这时，它和法律拟制间是种交叉关系。因为法律拟制也是要寻求既有的某种法律概念或规范对当下社会关系或社会事实的可命名性、可规范性。在狭义上，法律虚拟毋宁是对人类交往秩序的一种诗性描述和修辞预设，是一种立法者或司法者近乎首创的虚构的命名和规范。这时，法律虚拟和法律拟制是一种并列关系，因为后者更强调以法律为前提的逻辑属性(即法律拟制一定有既存的命名和规范可参照。本文所指的法律虚拟，是就后者，即狭义的法律虚拟)。

如此看来，对法律虚拟的界定，就并非前述论者所强调的那一个方面。在我看来，一方面，法律虚拟是人类对其思维能力和主体地位高度自信的产物。它表明人类借助其思维、运用其所创造的概念和规范来控制世界、支配交往、构建秩序。但另一个方面，它也是人类对其思维能力和主体地位自觉不足，高度怀疑的产物。这也表明人类思维面对浩瀚的对象世界、交往关系和秩序理想的一种无可奈何、只好如之。因此，它以艺术的手法，来结构一切对象事实、交往关系和人类秩序。对此，我愿意引用一位学者的如下结论：

“从纯粹科学意义上来看，法学不是精确的科学，而是艺术。科学以事实为基础，假设和假说只是作为一种认识工具才有意义，虚构不具有终极的价值。艺术则不然，虚构的美是不必受谴责也不必被揭穿的。法学作为一种艺术，并不是一个比喻，而是另一个视角的白描。在作为法学主要研究对象的法律和政治现象中，到处充斥着虚构。为了形成制度和秩序，那些在缺乏事实或无法确定事实时所制造的虚构的事实和关系，在真正的事实出现或被证明后，也不受到影响，因为拟制是不以事实为基础的，不顾事实是拟制的固有属性，现实的需要和价值上的考虑才是其真正的基础。这些虚构和拟制不是作为认知实验才有意义，而是具有实践意义和终极价值的。”[6]16

我以为，论者虽然在名义上说的是法学和法律拟制问题，但实质上更符合我在本文所讲的法律虚拟。 事实上，作者在行文中也每每将拟制、虚拟和虚构诸词互用。例如，作者强调：“拟制就是不可推翻的虚构……在政治中事实和真实固然是重要的，但是虚构也是重要的，因为政治结论本身往往并不以事实或真实为基础，虚构同样能形成适当的判断。政治认识追求的不是正确性，而是适当性。”(参见：卢鹏.从法律拟制到政治拟制[D].上海：复旦大学，2003：8.)尽管一方面，我不完全赞同作者把法学命名为艺术，因为毫无疑问，立法必须讲究科学，司法必须讲究逻辑。特别随着人类和对象关联关系的不断深入和拓展，有关人与对象关系的立法，必须建立在对象与人关系的科学基础上。比如饮用水的水质问题，在何种标准下符合人的身体健康需要，在何种标准下不适宜于人类饮用，这必须是科学标准。其它诸如环境质量、产品质量、运行速度……等的标准，莫不如此。与此同时，另一方面，我也不赞同论者强调的“拟制是不以事实为基础的，不顾事实是拟制的固有属性，现实的需要和价值上的考虑才是其真正的基础”这一结论，因为我以为这种法律虚拟或者价值需要本身构成不同于物质事实和社会交往事实之外的另种事实，即精神——认知事实(或者精神现象)和制度事实。实际上，我们人类既生活和交往在物质事实世界，也生活和交往在精神事实世界，更生活和交往在跨越了物质事实和精神事实的制度事实世界。

这三种事实对人类的影响都足够大，在三者之间要比较谁主谁次，实在是难之又难的事体。对物质事实探求的结果有二：在思维、语词和规范能够明晰表达的领域，形成了可量度的科学;反之，在思维、语词和规范无以明晰表达的领域，形成了只能信仰的宗教。对精神事实的探求结果也有二：在思维、语词和规范能够明晰表达的领域，产生了心理学和认知科学;反之，在思维、语词和规范不能明晰表达的领域，产生了诗学以及哲学。对制度事实的探求结果还是有二：在思维、语词和规范能够明晰表达的领域，以符合逻辑的语词表达为具体的规范和规定;在思维、语词和规范不能明晰地表达的领域，就通过虚拟和拟制的方式加以规制和规范。可见，在这三者中，人类最有把握的部分，还是制度事实。

这都表明，制度事实既包含着通过科学的认知、确定的规范和有效的逻辑所表述的规范性事实，也包含着通过诗性的假定、伸缩的规范和必要的修辞所虚拟的规范性事实。在这个意义上，法律虚拟和法律拟制一样，也是人类在制度事实的创制过程中早已存在的现象。只要言有尽而意无穷，但人类又不得不在既定的规范体系中言和行，就意味着法律(规范)的虚拟体系对客观的物质现象和精神现象的支配。由“君子爱财，取之有道”而来的不得偷窃、不得抢劫、不得受贿、不得贪污等等规范，决定了“君子爱财”这一精神事实的制度联想和制度界限。同样，因“物性天然，因势利导”所决定的环境质量、产品质量、国家专营、市场放任等规范，则决定了“物性天然”这一物质事实的制度联想和制度界限。由此可见，制度事实和人类秩序性交往之间的密切关联，也表明制度事实对人类而言，比其它两种事实更为现实。在一定意义上，人类的日常生活和交往，就是由制度事实所安排并保障的。制度事实的缺席，既是人类日常生活和交往的无序，自然，也是人类交往自由的无据。

这在另一方面表明了法律虚拟和修辞预设对人类生活的一般意义。可以认为，所谓法治——“使人类行为服从规则之治的事业”[7]，这本身就是一个伟大的修辞预设和法律虚拟。 参见：谢晖.法治预设与设问修辞——制度性修辞研究之三[J].文史哲，2014(2).为什么世间如此多样的人、如此复杂的思想、如此纷杂的行为、如此多变的社会关系和社会事实……都要接受定于一尊的法律，或受它的保护，或受它的制约?法律是不是在此有些“致命的自负”?庄周反对法律，强调因任自然的“法律虚无主义” 庄子曰：“故纯朴不残，孰为牺尊!白玉不毁，孰为珪璋!道德不废，安取仁义!性情不离，安用礼乐!五色不乱，孰为文采!五声不乱，孰应六律!夫残朴以为器，工匠之罪也;毁道德以为仁义，圣人之过也。夫马，陆居则食草饮水，喜则交颈相靡，怒则分背相踶。马知已此矣!夫加之以衡扼，齐之以月题，而马知介倪闉扼鸷曼诡衔窃辔。故马之知而能至盗者，伯乐之罪也。夫赫胥氏时，民居不知所为，行不知所之，含哺而熙，鼓腹而游。民能以此矣!及至圣人，屈折礼乐以匡天下之形，县跂仁义以慰天下之心，而民乃始踶跂好知，争归于利，不可止也。此亦圣人之过也。”(《庄子·马蹄》)，这就是后世之人把庄子作为法律虚无主义之典型代表的根据和理由。是否反而更有道理?人类企望通过法律而实现法治这种自信、进而对法治作为一种修辞预设和法律虚拟的信赖，究竟源自何处?这些，都是在法律拟制和法律虚拟命题基础之上需要继续探讨的话题。不过，囿于本文主题的限定，我将在下文中重点探讨法律拟制和法律虚拟各自对制度修辞而言意味着什么，或者探究法律拟制和法律虚拟的制度修辞之维。

二、作为制度修辞的法律拟制在前文中我强调，法律拟制和法律虚拟相比较，更倾向于逻辑层面，特别倾向于类比推理这种逻辑选择。但这一结论，其一，是基于司法中的法律拟制而言，而非立法中的法律拟制而言。为什么?因为立法中的法律拟制，在一定意义上就是法律虚拟(尽管并非全是，因为立法活动并非全部是虚拟的创造性活动，详见下文论述)，它和我前文中所讲的广义的法律虚拟是重合的，所表达的是同一意思。即立法往往是在没有命名参照的前提下，对某类社会关系、社会事实、生活方式和秩序追求所做的命名。 这里或许有必要论及在法律继承和法律移植背景下，立法者的法律拟制问题。人类的法律总有时间纵向上的继承性和空间横向上的借鉴性。前者表现的是法律继承，后者表现的是法律移植。(参见：谢晖.价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思[M].济南：山东人民出版社，1998：7-12.)这两种情形皆表明被继承和被移植者已经有了别人对社会关系命名的参照。那么，对被继承者和被移植者而言，立法是否意味着法律虚拟?这确实是一个值得认真探讨的问题。在我看来，这时候作为立法者的被继承者和被移植者，主要所做的是法律拟制活动，而非法律虚拟工作。因为这是一个把当下的社会事实或本国的具体国情带入到既有的法律命名框架下比照并确认的过程。当然，这并不否定法律继承和法律移植也是一种智慧的和创造的活动，因为法律拟制本来就是一个把当下实情尽量合乎逻辑、也合乎价值要求地带入到既定法律命名或者既有法律规范中的创造性活动。不过其前提所在，即在于事先有“比照”或“参照对象”。但司法中的法律虚拟则不同，它更多地基于既有的法律规范而拟制性地、类比性地处理当下的社会纠纷以及纠纷中的社会事实。其二，即便司法中的法律拟制，也不仅仅表达类比推理，而且蕴含有对处理纠纷事实的价值追求。只要有价值追求在其中，司法拟制中的修辞因素就不能避免。“拟制是改变法律应用的一种手段，此种手段依赖于对于法律事实进行二分之间的张力。”[8]进言之，类比推理，本身是一个蕴含了价值以及围绕价值追求的诠释和修辞因素的思维活动，甚至所有逻辑推理行为无不与修辞相关。 我曾提出这样的命题：修辞是演绎推理的大前提，是归纳推理的结论(参见：谢晖.论法律制度的修辞之维[J].政法论坛，2012(5).)，因为演绎推理的大前提总需要人们不断去证明其真实性，所以，以它作为大前提，本质上是个修辞性假定和预设，是一种虚拟性活动;同样，在人们对归纳事项不可能搜罗周延的背景下，得出一个全称肯定的判断和结论，其修辞性和虚拟性特征也毋庸置疑。因此，这里拟继续探讨如下两个问题：作为制度修辞的立法拟制与作为制度修辞的司法拟制。

(1)作为制度修辞的立法拟制

在此讲立法拟制时，为了不至于把它和法律虚拟相混淆，需要严格界定本文中立法拟制的范围，即把上文中提及的立法中和法律虚拟相关、重合的那部分内容排除在这里的立法拟制之外，置于下节要讨论的法律虚拟之中论述。这样，立法拟制就大体上剩下两样的内容：

其一，针对当下待法律规范的社会关系，立法者比照既有的命名工具(概念术语)，并把其纳入(“视为肯定”)法律规范或排除于(“视为否定”)法律规范，即或作为法律上的命名，或否定用该规范命名类似的事物。如文物这个概念，在立法者未将其纳入法律中时，它作为对一类特定物品的命名早已存在。那么，即使这一命名与法律待规范的社会关系之间还有一定出入，但只要该命名被作为法律概念后，能在法律上足够地起到保护文物和规范相关社会关系的应然作用，那么，立法者就可以把相关概念带入到法律中。立法者的这一思维过程，显然具有把日常命名带入到待法律规范的事实中的拟制性。这一拟制思维和过程的肯定结果，就是把日常生活语言和命名，上升为法律上的规范语言和命名。 当然，“法律上的规范语言和命名”这种说法，是一个相对的结论，因为所有语言文字作为对天人关系、群己关系和身心关系的命名，作为思维与存在、精神与物质、或者词与物的关系应对，都具有规范性。(参见：谢晖.法哲学讲演录[M].桂林：广西师范大学出版社，2007：9-148.)只是相较而言，两者的基本区别是：日常语言及其命名的规范效力(特别是其空间效力)和强制性要弱一些，而法律语言及其命名的规范效力要强一些而已。

其二，针对此时此地待法律规范的社会关系，立法者比照历史上的、其他国家的、或本国类似的法律规范对相关社会关系是如何规定的。如果历史上的、其他国家的或本国当下类似的法律所规范的对象，虽然和此时此地待规范的对象有一定区别，但立法者尚没有更好的词汇来命名这些社会关系，且历史上的、其他国家的或本国已有的既存法律规范、法律术语能更好地规范、命名此时此地待规范的社会关系时，立法者也可将这些历史上曾经存在，或者在国外立法中业已存在、或者在本国规范其他社会关系的法律中客观存在的概念，吸纳、确认为此时此地规范类似社会关系的概念。当然，也可根据此时此地的社会关系及其特征，以“视为否定”的方式把这些事实排除于相关概念之外。运用这一思维进行立法的过程和结果，也属于立法拟制的范畴。

如上两方面，之所以都被我称为是立法拟制，因为当立法者把这些概念或命名或者比照于日常生活中的命名，并吸纳进法律之中，或者把古代的、外国的、现有的法律拿来为我所用、为当下所用、为另一社会关系所用时，对此时此地之社会关系的调整、规范而言，都只是起到了近似的命名效果，谁也不能以恰如其分来形容这种“命名的位移”，而只能说舍此无他，只好如之。所以，这里表现的是立法者“权衡的理性”，而非其“科学的理性”，进而是立法者“修辞的理性”，而非其“逻辑的理性”。

所以，立法活动总是一个意义诠释的过程，是不同立法者之间商谈、对话的过程。商谈和对话活动，看似“真理越辩越明”的过程，但事实上，这种理论的丰满并不能取代实践的骨感——在社会领域，“真理”未必一定越辩越明晰，有时候反而会越辨越模糊。所以，论辩和商谈可以增进共识，但也会加深分歧。商谈伦理学的主旨，不是追求唯一的、至上的真理，而是寻求宽容与妥协的活动。所有的立法活动，哪怕前现代社会的立法活动，也都凸显着这种商谈博弈的逻辑。因此，立法并不总是一个科学证明的境界，它往往是阐释、交涉、博弈、对话、协商、妥协的境界。作为一种诠释活动，它始终离不开诠释学的一般训导：

“所有这种理解最终都是自我理解……在任何情况下都是：谁理解，谁就理解他自己，谁就知道按照他自身的可能性去筹划自身”;

“本文的意义超越它的作者，这并不只是暂时的，而是永远如此的。因此，理解就不只是一种复制的行为，而始终是一种创造的行为”[9]。

这种哲学意义的说明，适之于政治上立法的交涉、博弈和决断，更有意义。因此，不但在法律解释活动中，人们对不同的法律文本会各持异见，从而只要有理解，理解便会有不同，更因为立法中的主体都各有其自身的利益以及由各自利益所决定的“前见”，故而有时候即便理解并无不同，但也要在意义表达中刻意寻求不同，从而在理解和解释之间制造张力。这在民治社会的立法活动中更为明显。例如，你在台湾和一家两政(丈夫属蓝营，妻子属绿营，或者相反)的一对夫妻私下交谈，他/她们对台湾前途的理解并无不同，但在进行公共表达和解释时，为了其各自所在的党派利益，一定要表达的有所不同。

在这个意义上，“理解即解释”的结论或许并不合其宜。因为解释与理解间在这里不但有张力，而且在刻意寻求张力。所以，在一定意义上，立法活动通过这种理解和解释间的分裂，变成一种具有广场效应的表演行为，而非严谨地寻求科学论证的逻辑行为。在这里，意义先行往往盖过了事实先行，所以，形成我给友人们在微信里留言时所表述的如下情形：“在社会领域，宽容即真理;在自然领域，真理才宽容。”这虽是个不太经意的留言，但也在一定程度上表明了立法活动的本质，就在于不同观点之间的协商、交涉、冲突和妥协。

对此，我想美国的制宪史很能说明问题。《辩论：美国制宪会议记录》一书的译者曾用赋有修辞和艺术的情调这样写道：

“美国宪法像一套精巧的连环体系，由三个机组构成。我不禁想走进设计美国宪法的现场，212年前在费城独立厅举行的联邦制宪会议。了解了解这套体系的设计者们是怎样的人物，看看每个机组由哪些部件组成，装配时增加了哪些配件和附件，打听打听他们为什么要把这套体系设计成这样，而不是别样，出于哪些动机，是否有人提出过不同的设计方案，制宪代表们彼此如何商讨协调，如何达成共识，最后怎样完成这项工作”;

“从5月25日到9月17日，费城的天气越来越闷热，代表们穿着呢绒燕尾服，不仅关上房门，而且紧闭窗户，宁可汗流浃背，唯恐隔墙有耳。经过116天辩论，代表们终于达成若干妥协。他们取得明确一致的看法，体现为宪法中的刚性条文;取得大体共识的部分，体现为宪法中的柔性条文;取得初步共同意向的部分，体现为宪法中留待联邦议会完成和继续发挥的条文;达不成一致看法的部分，一律在宪法中隐去;此外，他们为后人修改宪法留下可行，但不易实现的途径。”[10]

另一位研究美国宪制的学者也以生动的笔触强调：

“对于参加1787年费城制宪的美国的‘国父们’来说，制宪的目的不是创造一个十全十美的、正义民主的、能流芳百世让后人和他人景仰的政治体制，而是为了寻求一种现实的、有效的、能够及时挽救正在走向失败边缘的美利坚联邦的政治途径。为了保护已有的利益，各州的代表(和他们所代表的不同的利益集团)必须建立一种高于各自利益的公共利益和一个高于各自权威的公共权威来贯彻公共利益，宪法因此而得以建立。参与立宪的利益(或利益集团)是多元的，立宪的过程必然是一个协商和妥协的过程，由此产生的宪法也必然是一个多元利益相互妥协的产物。”[11]

我不厌其烦地引证这些论述，一是要强调立法，特别是近、现代立法事实上就是不同利益、不同主张之间的冲突、交涉、协商、宽容和妥协的过程。二是对这一过程的描述，是要说明立法活动的拟制特征。它不是对事物关系的科学的、逻辑的、理性的、精确的说明，不是要阐明那种一加一等于二的、无可更改的真理，而只能是对事物关系的诠释的、修辞的、诗性的、妥协的描述，换言之，是要表达“诠释的真理”。三是想借此进一步厘清立法拟制和制度修辞之间必然的内在关联。

所以，立法拟制在本质上讲，就是立法者有关“法律解释”的活动，它与后文将要提到“解释法律”是两个并不相同的概念。 参见：谢晖.解释法律与法律解释[J].法学研究，2000(5).这种解释本质上不是对“事物关系的法的规定性”予以说明，而是把既有的法律规范的前见——认知前见和以及和之相关的利益前见代入的一种意义交涉活动，因之，是一种特殊的“意义先行”活动。在这里，立法者总是以各自的前见和预设作为其论证的逻辑起点，但这种前见和预设本身是修辞性的，而不是终极确定性的。更兼之所有的立法商谈和交涉活动，作为利益博弈与利益妥协机制，至少要获得两方面的接受，其一是参与立法的所有主体的接受，其二是立法后所有被法律调整的主体的接受。在这个意义上，立法更是一种寻求“可接受性”的活动。“可接受性”这个概念不应当专属于司法 关于可接受性和司法关系的专门论述，参见：孙光宁.可接受性：法律方法的一个分析视角[M].北京：北京大学出版社，2012：14-15.，而且也为立法所追求。这更进一步决定了立法拟制的制度修辞属性。故麦考密克说：

“我总是怀有某种倾向，倾向于提醒我的同事们，让他们不要忘记确定性是可望而不可及的，让他们不要忘记一个人所能做的顶多是去努力减少不确定性到某种可以接受的程度而已。何种程度的不确定性是可以接受的，取决于从正在出现但当前仍无法预见的情形看，其他价值(包括正义在内)是否处于危险当中这一事实……”[12]

以上种种，正是立法拟制与制度修辞勾连的前提和基础。

(2)作为制度修辞的司法拟制

司法中的法律拟制(简称司法拟制)，事实上导源于人们对司法创造性的认识。倘若人们把司法视为一架法律的自动售货机，从而司法只能亦步亦趋地接受法律的规范，不能越雷池一步，那么，司法就只能是一架任由法律支配的判决机器，不存在什么司法拟制。但是，倘若把司法视为一种在法律、先例面前具有能动性和创造性的活动，那么，司法即使面对白纸黑字、一清二白的法律，但只要法律和当下事实之间存在不睦情形，就可以以拟制方式，把当下的案件事实通过一定的解释，代入到既有法律规定之中(“视为肯定”)，或排除于既有法律规定之外(“视为否定”)。

一般说来，法学者和法律家们的成长过程，往往会有如下的经历：“没读书前总以社会打量法律;读了书后总以法律裁量社会。”其实，“这是法科生、法学家和法律家的病!认了这个病，你就是法学家或法律家，不认这个病，你就仍是哲学家或社会学家。” 这是2016年5月4日我和一位友人的梦中对话，也发表在当天我的微信朋友圈。在这种观念之下，不仅司法、甚至在法律规制下的整个社会，都是“根据法律”来打量、裁剪的一种秩序体系。司法作为法律的守护神，作为法治秩序的最后“防波堤”，更应该坚持“根据法律”来所作所为。但事实上，再坚固持久的法律，也不可能做到事无巨细，毫无破绽，甚至如果一旦事无巨细，或者没有破绽，就无法成为法律。前引两位论者有关美国制宪活动的论述，已经颇能说明问题。这里不妨再引述一位论者对美国宪法这种一方面作为“超稳定性系统”，另一方面又通过司法判例来不断“重塑宪法”面貌的情形所做的描述：

“20世纪是人类公认的巨大变化时期，同时也是全世界范围内法律制度发生重大变化的时期。在过去的整个20世纪中，美国的方方面面都发生了沧海桑田般的变化。宪法修正案、最高法院的判例一直在重塑着宪法，浩如烟海的司法判例和成文法规像蜘蛛网一样布满各行各业;上百万律师们涌动在这个国家的城乡内外、大街小巷。然而，稍微细心一些的人会发现，这个国家宪政的基本骨架在过去的两个世纪里并没有动摇过——不变的合众国联邦共和制、不变的九人最高法院、不变的两党轮替执政。一个世纪的风风雨雨中，技术革命、文化革命甚至是性革命都曾呼啸而过，但并没有什么实质意义上的政治革命在美国发生。用……劳伦斯·弗里德曼教授的话说：美国的故事，其实是一个在变化过程中发生的稳定性的故事，其实是一个新酒不断倒入了旧瓶里的故事。”[13]

这两种具有明显张力的不同向度之同时存在，至少表明这样的情形：一方面，法律具有稳定性和确定性;另一方面，它也具有需要司法根据社会事实不断补充、修正和续造的必要性。这两个向度的同时存在，也足以说明法律的保守性和与时俱进(变迁性)这两种属性。司法在这两种属性之间，既是法律守成性的看家人，同时也是法律变迁性的微调者。司法拟制的结果，不是增加法律的规范内容，而是给法律规范增添更多的调整对象和内容，把既有法律规范尽管没有明令规定，但具有近似性的社会关系纳入(“视为肯定”)或者排除(“视为否定”)于相关规范的调整项下。《牛津法律大辞典》从司法视角如此解释法律拟制：

“简言之，将甲案件假定为是乙案件，并在法律上如同它是乙案件的实例一样加以对待。拟制常用于避免使法典或法令发生障碍。在罗马法和英格兰法中，广泛地使用拟制作为发展法律的手段，将规则扩展至原来未包括在内的案件。”[14]

尽管这个解释所涉及的仍仅是司法拟制中的“视为肯定”，但它准确地表达了司法通过拟制活动而“发展法律”、给法律规范填充社会关系，扩充调整对象的意涵。诚如前述，司法拟制不仅能通过这种填充手法“发展法律”，给法律“增肥”，而且还可通过排除手段而“缩减法律”，给法律“瘦身”。司法拟制即使并不像立法拟制那样，专注于运用“视为”这样的“规范词”来规范司法结果，但裁判活动本身，必然会表现出“视为”的含义和意义。

对司法拟制的上述描述，无不预示着它和制度修辞之间的关联：

首先，为何司法能够对法律进行拟制的“微调”?而其他机构或个人，如行政机关、社会团体以及公民个人不能对法律进行此种拟制和“微调”?换言之，这种“微调”是基于逻辑和真理，还是一种有关司法更容易保证公平、正确的修辞预设和前提假定?我想不言自明。尽管现代宪制创造者们赋予司法以维护社会公平、裁判公平的使命，并通过种种技术手段尽量保障司法公平，但即便如此，司法能否公平，仍然只是一种假定，它可通过技术手段尽量促使司法公平，但并不能保障司法一定会导向公平。因此，司法借助法律拟制对法律的“微调”，只是通过制度“赋予”它的使命，因而并非其天经地义地、合乎逻辑地、科学理性地合当承担这种使命。这一“赋予”过程，固然有科学的、理性的和逻辑的因素，但更是一个诠释的、诗性的、修辞的结果。因为事实上，无论法院，还是其中的法官，都是凡俗化的，只是制度预设和修辞，才使其获得“神圣”：

“大法官也是凡人，他们对问题有着复杂的、不可预知的见解。在美国(以及作为我们法律传统来源地的英国)，法官都身着黑色法袍。如此安排，背后的理念是：让所有法官看起来都相近，几乎不可分辨，这样他们就更容易被假定为中立的法律适用者。‘法官皆同’在理论上是可能的，但现实却并非如此，且有趣得多。”[15]

可见，即使连法官们的形象、装扮这些内容，都是借助预设的规范所做的一种修辞性处理，更不用说其用来微调法律的权力了。法院也罢，法官也罢，不存在天然符合逻辑地微调法律的权力，只存在根据修辞预设而由法律“赋予”的微调法律的权力。

其次，司法通过拟制对法律的微调，所遵循的是逻辑原则，还是修辞路线?这一问题，在前面疏证司法拟制这一概念时，似乎已经能够说明。既然司法拟制和立法拟制一样，所运用的规范词是“视为”，其基本内容表现为“视为肯定”或“视为否定”，那么，在“视为”的背后所被规范的事实，就与本该规范的事实之间有张力、有分歧、有性质和内容上或强或弱的区别。不但如此，这种“视为肯定”和“视为否定”一旦被确定后，还会产生和既有法律规范内容相吻合的事实一样的法律效果。有区别的事实在无区别的同一规范调整下，能获得一样的调整效果，那不是突出主观预设的修辞，还能是严丝合缝的逻辑吗?卢鹏曾指出：

“《说文解字》：‘拟，度也’，有比照、模拟、设计的意思;‘ 制，裁也，从刀从未，未物成有滋味可裁断，一曰止也。’‘ 拟’、‘ 制’合在一起，便有决断性虚构的意思。尽管人们对拟制的理解是纷繁复杂的，但有一点是相同的，即拟制是指一种法律上的不容反驳的推定或假定，是一个‘不可推翻的推定’、‘ 一个善意的错误’、‘一个法律的假定’、‘一个超现实的虚构’。”[16]

这种类似比照的裁断，即使有逻辑的构设，但背后的决定因素仍然是凌驾于客观事实之上，以规则来裁剪事实的一种制度修辞。从制度修辞视角观察，它是一种通过论证而可接受的结果。换言之，它是由于人们的可接受性而成为真理(诠释的真理)的，而不是因为其是科学的或真理的而具有可接受性。

最后，为何司法拟制的结果会被人们所接受?司法拟制不仅关乎法律，而且更关乎经由法律调整、裁断的社会纠纷。任何一种社会纠纷，都有对立的两造、对立的诉求和对立的证据。司法拟制尽管可以出现在具有立法性质的法律解释中 众所周知，这种法律解释存在于当今中国的法律解释体制中，或者说是中国独具的法律解释体制和解释方式。(参见：张志铭.法律解释操作分析[M].北京：中国政法大学出版社，1998：220-259.)，但就普遍情形而言，更多存在于个案裁判的司法决断中。在司法裁判中，它是法官的一种“决断性虚构”。即使在我国的司法解释体制上，尽管个案裁判中的司法决断，包括具有拟制性的司法决断，并不被视为法律解释，但其在本质上仍属于一种真正的司法解释。其目的就是为了获得当事人的接受。

那么，面对一例在法律上尚未明确规定的社会纠纷以及这种纠纷背后的社会关系或社会事实，为何法官拟制地解决的结果——无论“视为肯定”还是“视为否定”——当事人会(要)接受?这取决于两种因素，其一是法官论证的逻辑力量或说服效果;其二是法律规定法院生效的裁判必须接受。如果说第一种因素既有逻辑的力量，也有修辞的效果的话，那么，第二种因素就主要是一种修辞性设定：当事人为何必须接受司法拟制?因为法律规定如此!可见法律本身对司法裁判的修辞效果。所以，在我看来，如下引文的结论，只是找到了司法拟制可接受性的一半真理，而没找到另一半真理，就是法律规定：

“在纯粹的客观事实无法达致的前提下，法律拟制是法律职业群体的法律思维的体现， 同时又能够满足社会的不同层次的需要，这些因素都决定了法律拟制对法律人和法治社会来说都是不可或缺的。”[17]

我要强调的是，司法拟制满足社会的需要，固然是纠纷主体接受的重要的“修辞性基础”，但如果没有法定的司法拟制的必行性权力及其权威这一修辞性基础，纠纷主体对纠纷解决的可接受性往往会荡然无存——反而“公说公有理，婆说婆有理，大家都有理，只有法无理”的拒绝接受情形，会蜕化为真实。

三、作为制度修辞的法律虚拟如前文所言，本文采行狭义的法律虚拟概念，即法律虚拟是“对人类秩序交往的一种诗性描述和修辞预设。”这样，法律虚拟和法律拟制就是一种并列关系，从而论及虚拟与法律的关系和拟制与法律的关系时，不会显得过于交缠，也便于把两者分别作为法律中制度修辞的面向界分清楚，以更好地领会虽然法律虚拟和法律拟制都是法律中制度修辞的关联性表现，同时也揭示法律虚拟作为制度修辞和法律拟制作为制度修辞的明显区别。那么，究竟法律虚拟是如何与制度修辞勾连的?它作为制度修辞又具体体现在何处?

(一)法律虚拟、诗性预设与制度修辞

法律虚拟在本质上是一种诗性预设，它体现着法律中的诗性精神。无论借助法律以实现社会的秩序整合，还是借助它来实现个体的自由追求，其背后都以对人性的感性经验和诗性判断为前提。换言之，诗性判断的基本出发点就是感性经验。只有充分赋予人的感性经验以合法性，诗性预设和判断才会相应具有合法性，经由社会批判的法律才构成一种制度修辞：

“人的感性实质上就是实践的对象化的存在。这是说，它不仅能创造一个对象世界，而且也为它所创造的这个对象世界所规定。人的感性本身已标明人是由先定的对象所创造的，从而也就表明了人拥有一个既定的对象世界，这就是历史的现实社会。现实社会既是人的感性的构成体，又是人的感性的规定和确证。感性个体为了能够实现自身，就必然需要通过与他相对的先定的对象(社会现实)来表现自身”。

“确立了感性及其社会现实的本体论的优先地位，进而予以社会历史的批判，这不但是新马克思主义美学的突出特征，也是他们企求本体论的诗的出发点。在他们那里，本体论的诗就是人的感性及其现实社会的审美解放，就是通过诗的审美力量去打破毁灭性的和屈从性的社会关系，打破被僵化的谜一般的社会现实，从而使每个感性个体的命运中所包含的普遍性照亮这些个体自身所处的特殊社会状况，改变必然性之成为抉择、异化成为自我实现的历史困境，也使现实社会的事物更透明、更独立，更令人感兴趣。本体论的诗成了人与社会的审美解放。”[18]

如果说感性经验是人类作为主体与作为客体的对象世界互动的产物的话，那么，人类面对对象世界所无法克服的约束和控制，同时也面临更多经由灵性所感知的诗性现实，换言之，人类所面临的现实社会，并非皆是可以借助理性来丈量确认的。哪怕一种科学的突破，也每每建立在“科学假说”基础之上。如果说“科学假说”具有明显的诗性特征的话，那么，社会秩序的建构，更难用一是一、二是二的科学理性加以组织和安排。反之，任何一种制度、任何一种法律都是利益博弈和妥协的结果，是诠释和交涉的结果。当人们津津乐道于“以法律为准绳”时，并不是说法律一定就科学并合乎理性，而是说人们通过利益博弈和社会契约，接受了法律，并“相信”法律是理性与科学的。“相信”自然代表不了事实，也代表不了科学，但毫无疑问，“相信”可以带来秩序，带来社会的稳定和交往的有效，可以带来行为的预期和心理的安定。

所以，经由感性经验带来的诗性判断，在一定意义上具有灵性的性质，是一种灵性的结果。在古代，无论中国还是西方，都曾有把法律和神灵结合起来的观念——法律或者是神灵给人间的启示，或者直接就是神灵的理性。

众所周知，在中国，殷商时期主要是一个神权国家。法律作为规范人们交往行为的工具，也常常与鬼神祭祀紧密相关。所以，“殷人尊神，率民以事神，先鬼而后礼”[19];“山林川谷丘陵，能出云，为风雨，见怪物，皆曰神。有天下者祭百神。”[20]周朝而下，虽然世俗观念大大超越了鬼神信仰，但中国法律中敬天悯人的传统并未改变，反之，无论周秦、汉唐、还是宋元、明清，都不难见神权观念与法律的内在关联。如周代的“以德配天”、汉代的“天人感应”、唐代的“崇道弘法”、宋代的“天理人欲”等等，明清以来，神权观念虽在法律中有所降位，但“社稷宗庙”、秋审制度、神明裁判、法庭起誓等和神灵观念息息相关的制度或习惯，仍然深深地影响着这期间中国的立法和司法，甚至还影响着遭受刑罚制裁的罪犯的改造心理和行为。 参见：杜文忠.法律与法俗——对法的民俗学解释[M].北京：人民出版社，2013：77-283;夏之乾.神判[M].上海：上海三联书店，1990：1-113;邓敏文.神判论[M].贵阳：贵州人民出版社，1991：1-135;张建智.中国神秘的狱神庙[M].上海：上海三联书店，2000：1-102.所以，如下说法即便不是对中国古代法律的曲解，但至少也可说是对它的误解：

“有史以来，没有一个中国人认为任何一部成文法源于神的旨意，即便是最完备的成文法也不例外”。

“在中国，最初促使法律产生和发展的，既不是宗教因素，也不是经济因素。毫无疑问，经济的发展，在促使封建的中国社会产生对成文法的需要的过程中，起到一定作用。然而，当法律出现以后，它却既不维护传统的宗教价值，也不保护私有财产。它的基本任务是政治性的：对社会施加更加严格的政治控制。”[21]

把此种结论和夏之乾在“神判”研究中的结论相比较，可谓适成对照。夏之乾指出：

“神判……所要达到的目的主要在于两个方面：其一是用以解决有关财产方面的争执，即维护财产的私有制;其二是用以解决由于通奸之类的非正当两性关系所引起的纠纷，即维护以男性为主导的一夫一妻制或一夫多妻制婚姻……在早期的一夫一妻制和一夫多妻制婚姻中，妻子即是属于丈夫所有的财产。因此，同已婚妇女通奸，实际上也是对其丈夫的私有财产的一种粗暴侵犯行为。可见，用以解决通奸之类的两性纠葛的神判，其实质也是为了维护男性的财产私有制。也就是说，维护财产私有制几乎是一切神判的根本目的所在。”[22]

显然，在夏之乾的笔下，中国古代的是非裁断，既借助神明裁判，也保护私人财产，因此，和布迪等人的前述结论大相径庭。布迪等人之所以会得出上述结论，无疑是被以刑法典为代表的法律形式所蒙蔽。可事实上，中国古代人的法律生活，除了和刑法相关的规范生活外，还有和礼教(主要为民事法律)、政制(行政法律)和宪制(国家法律)相关的规范生活。不系统地进入古代中国人的规范生活世界，对古代中国法律的观察就只能一知半解。

而在希伯来、希腊、罗马、巴比伦、印度以及后来的伊斯兰世界，法律自来就与神性相关。如下我不妨引证一位学者通过对比《创世纪》、基督教《圣经》和《古兰经》后，对三者与法律关联的看法，以说明在域外文化中神灵和法律的关联：

“把《创世纪》与基督教的圣经及回教的《可兰经》做对比，三者之间的差异并没有那么难以理解。后两部经书跟《创世纪》相比，都较少处理法律发展的课题……到了耶稣的时代，律法早已行之有年，就耶稣的观点，那套律法甚至已经流于僵化，其中需要仁慈、恩惠与法条的适用。耶稣以行善与义行，指出一条路来超越犹太律法的僵化。

……《可兰经》在律法方面，相对而言是较为晚近的制度，它是建立在犹太教与基督教圣经基础之上，自然比新约圣经所处理的层面更为广泛。而且穆罕默德也能以身作则，不显露《创世纪》里的人物所表现出来的人性弱点。

既然上帝是最终的立法者，是所有法律与正义公理的体现，而且《创世纪》是法律最初发展的起点，所以《创世纪》的上帝是发展中的上帝，是一位如同早期的法律制度一般会犯错误且承认错误的上帝，在尝试错误中学习。之后的基督教圣经与回教《可兰经》里的上帝，则是近乎完美的上帝，正如他的律法已较为完美……”[23]

为何在前文中我不厌其烦地引文以论证神灵和法律的关联?其目的不过是为进一步说明作为社会控制的法律，并不像约定俗成的一些观念所表达的那样，完全是一种合乎科学逻辑的理性选择，而往往是一种源自经验的诗性表达。神灵对法律及法律控制的“点化”业已表明：法律主要是一种诗性思维的结果，而不完全是什么“神学理性”的结果;它需要更多的论辩、诠释和证明，而并非因循天理、严丝合缝、毋庸置疑的既成结论;因此，它往往是一种基于灵感 用灵感这个词来描述法律，乍看起来，有点突兀，但稍加考究，这是一个与神圣法律理念息息相关的概念。众所周知，神灵无法证成、至少至今人类还没有证成，故对其只能付诸信仰的情感世界，而无法付诸经验证明或科学理性以证成。所以，法律的神启，毋宁是人类灵感的惊鸿一瞥。灵感是什么?有人这样总结了它的三大特征，即突发性、突变性和突破性。具体说来，1.“从认识的发生看，灵感是一种突发性的创造活动”;2.“从认识的过程看，灵感是一种突变性的创造活动”;3.“从认识的成果看，灵感是一种突破性的创造活动”(参见：陶伯华，等.灵感学引论[M].沈阳：辽宁人民出版社，1987：5-8.)的诗性预设，而不完全是基于理性的科学证成。这种基于灵感的诗性预设，在本质上是一种法律虚拟，而非法律拟制。一方面，它不排除人们的经验，甚至还很重视经验的积累。不过经验只是灵感的源泉，并非灵感本身。因之，它只是法律虚拟的参照，并非法律虚拟本身;另一方面，它也不排斥人们的理性论证，甚至理性论证每每是其重要特征。但是，这里的理性论证，并非科学意义上，毋宁是诠释学意义上的。与此同时，这里的理性论证，不是法律虚拟本身，而毋宁是为法律虚拟寻找合法性。例如，法律虚拟强调“无罪推定”，但究竟能否“无罪推定”，如何实现“无罪推定”等等，却是需要通过理性论证来说明的。有学者在谈及“君权神授”这一虚构的观念及其现实政治意义时指出：

“用‘君权神授’宣扬政权的合法性是古代各个政治体系的普遍做法。虽然‘神’是一个假设和虚构，‘君权神授’更是无稽之谈，但是当这种假设与人们的宗教信仰结合在一起的时候，其说服力是惊人的，政权的正当性和合法性由此得以确立。”[6]9

事实上，不仅“君权神授”这样的理念，举凡所有推进制度变革、社会转型的理念、主张和口号，无不具有此种虚拟的性质。这样看来，法律虚拟显然不是一种逻辑证明机制，而是一种基于灵感的诗性预设，从而也就是一种设证性的制度修辞。固然，一部杰出法律的创制，和人们精心的策划、理性加工息息相关，但即使如此，法律创制中的经验归纳、灵感启示、诗性预设以及与之相关的制度修辞都不但不能被否定，而且往往是法律理性论证的基本前提。这在一定意义上再次说明了笔者一再论述的“修辞是演绎逻辑的大前提，是归纳逻辑的结论”这一判断。抛开诗性、灵性和制度修辞视野，法律治理这样的命题就难以想象。

(二)从立法看法律虚拟之于制度修辞

立法活动绝非把所有社会关系和主体行为都无所区别地纳入法律保护或法律制裁的规范体系，但究竟哪些社会关系需要法律进行保护性调整?哪些社会关系需要法律予以放任性调整?哪些社会关系需要法律给予奖励性调整?又有哪些社会关系需要法律做出矫正性或制裁性调整? 笔者把法律调整的方式一分为四，即放任性调整(针对权利);导向性调整(针对义务);奖励性调整(针对模范道德行为)和制裁性调整(针对违法行为)四类。(参见：谢晖.法理学[M].北京：北京师范大学出版社，2010：189-210.)尽管人类常常会有一般的、普遍的价值观念来解决这些问题，但这并不意味着一般的、普遍的价值观念会放之四海而皆准地调整所有的社会关系。事实上，即使那些一般的、普遍的价值观念，在不同时期和不同地方，法律上也常会有完全不同的对待。

譬如卖淫、同性恋等行为及其社会关系，虽然在一般道德上人们并不予其以肯定评价，但在不同国度的法律上，具有截然不同的规定。有些国家视其为非法行为，并予以严厉打击和取缔，而在有些国家的法律上，却视其为合法行为，给予必要的肯定和保护。显然，无论选择打击、取缔也罢，还是选择肯定、保护也罢，都意味着立法者对这类行为或有害于社会，或无害于社会的一种假定和虚拟。再如对于“投机倒把”，曾几何时，这是我国当代法律史上的“重罪”，而如今，在刑法上不但取消了这一罪名，而且根据市场经济的一般要求，还在法律和政策上鼓励人们长途贩运、互补余缺。可见，同样一种行为和社会关系，在同一个国家的不同时期，法律可能会给予完全不同的价值评判和规范处理。在理论上，这可以被视为“拟制”，但就其影响的时间和空间而言，我更愿意将其看作是一种虚拟，因为它自身构成一种价值参照。除了这一价值参照，它再没有可“视为”的参照对象。

在此意义上，毫无疑问，所有的立法活动，本质上是一种法律虚拟活动。按照事物的本来性质，世间本无所谓好坏与可否，所有的好坏与可否都是人类基于自我的需要而预设的现象。所以它并不必然体现那种一是一、二是二的客观性，反之，它是经由人类的主观选择而后才成为对人们具有一是一、二是二的规范功能和效力的。对此，有学者指出：

“法虽不是一门以美为目的的审美艺术，但却是一门以善为目的的政治艺术或公正艺术。法律实现公正的过程，并不像科学发现真理的过程一样，殊途同归于一个正确答案，在法律公正中，不是‘条条道路通罗马’，而是‘大道条条通乐郊’，罗马在地图上只有一个，而‘乐郊’在人心中却有许多。《尹文子·大道上》有言：‘凡天下万理，皆有是非，我所不敢诬。是者常是，非者常非，亦吾所信。然是虽常是，有时而不用;非虽常非，有时而必行。故用是而失有矣，行非而得有矣。是非之理不同，而更兴废，翻为我用，则是非焉在哉?’可见，认识上的是非不同于行动上的得失，科学上的真假不同于法律上的善恶，数学运算的逻辑不同于政治统治的逻辑。

在科学上，事实只能是客观事实;但在法律上，事实不过是法律事实和主观事实。行为上的法则与良心上的事实常常是一回事……‘精确表达的最佳途径是尽可能地搞清预测和建议、所说与所指的关系。’在法学中，所说与所指之间的鸿沟，也许只有诗的语言才可能跨越，而法律拟制就是这种‘诗的语言’的典型。法律拟制中那种‘好像’或‘视为’的逻辑过程，就是一种典型的诗性思维过程：借用某种已知的概念或原理来比喻性地解释某种未知的法学问题;借用某种既定的法律属性或关系来类比性地处理某种待定的法律情况。”[24]

这种把法律和诗性思维紧密勾连起来的观点，之于立法而言尤为重要。只是诗性思维不仅关乎法律拟制，更关乎法律虚拟。如果说比较、比喻和对比等修辞方式为通过法律拟制的诗性思维提供了重要的修辞基础的话，那么，预设、假定或设问作为修辞方式，则为通过法律虚拟的诗性思维提供了基本的修辞基础。立法活动就是以某种价值预设为基础而做的虚拟活动。如果说“法律既是一门艺术，也是一门科学。作为一门科学，它是关于人类的与神明的事物之一种知识，是关于是与非的一种理论;作为一门艺术，它乃是对善与公正的事物之促进”[25]的话，那么，立法活动，就是把艺术事项科学化的活动，把价值预设实证化的过程，把诗性思维理性化的努力。因此，它是艺术与科学、价值与实证、诗性与理性、修辞与逻辑的有机统一。这样说不是要刻意掩盖其艺术的、价值的、诗性的和修辞的面向，毋宁说正因为这一面向，才开启了法律的科学的、实证的、理性的和逻辑的面向。这样看来，法律虚拟是法律实证的前提，正如在演绎推理中，作为假设的大前提——修辞是逻辑的基本前提一样。因此，只要肯定了立法活动是以价值预设为基础的虚拟活动，也就必然因为虚拟的修辞性质而把立法活动带入到制度修辞之域。所以，从立法视角看，法律虚拟决定了立法的修辞之维。

(三)从司法看法律虚拟之于制度修辞

接着再来看司法、法律虚拟与制度修辞的关联。尽管在有些法律制度、特别是判例法制度下，司法作为判例法的创制活动，往往承担着立法的职能。在这个意义上，司法和立法具有一而二、二而一的特征。但是，即便在判例法制度下，司法毕竟有“遵循先例”原则的制约，即先例在上，司法必须受制。这样一来，司法中就很难呈现法律虚拟行为。只要司法者所遇到的案件不是疑难案件，就意味着其能够在既有的法律或判例体系中找到裁判的规范根据。因此，无论在判例法体系还是制定法体系中，法官的法律虚拟行为，只有在如下三种情形下才有必要，也才有可能：

第一种情形是法律所面对的冲突，既非不同层级效力之法律间的冲突，也非水平效力之法律间的冲突，而是法律与它所要调整的社会事实——社会关系间的冲突。因此，既无法通过效力位阶的识别来解决法律(层级效力)间的冲突，也无法通过利益或价值衡量来消解法律(水平效力)间的冲突，而只能通过法官以事实替代的方式来解决纠纷。所谓事实替代，是法律规范针对其所想调整的对象而“调整不能”的产物，其实质上是以社会事实(社会关系)的规定性替代法律本身的规定性。我曾经这样描述它：

“一种法律制定之后，要么在整体上，要么其部分规范，和法律所欲调整的对象之间，达不到调整的社会效果。例如我国曾制定的‘全民所有制工业企业破产法’、‘全民所有制工业企业法’，几乎可说在整体上对相关的社会关系没起到调整作用。当立法者没有找到妥贴的解决方案时，司法者面对当下的案件，必须寻求法律和其所欲调整的事实间的冲突解决方案。这种解决方案，我把它命名为事实替代方案。”[26]241

这种情形的出现表明，司法和法官此时已不是被动的法律适用者，因为当下的案件事实无法被装置于既有的法律规范中。法官只有面对当下案件事实，“发现”其内在规定性，并把这一发现虚拟为解决案件的裁判方案或裁判规范。因此，法官的法律虚拟、诗性预设在这里就和制度修辞相勾连。法官不仅是“根据法律”裁判，而且还在预设和论证“关于法律”的问题，在以修辞的方式来理解、解释并适用法律。法官的此番作为，与立法活动无异。

第二种情形是当法官面对法律漏洞时，在既有的法律规范中找不到可以类推适用的法律规范，从而只能把视线投向其他社会规范，如传统习俗、社会道德、民间规约、社团纪律、宗教规范、法律学理、生活常理等等来解决问题。此种情形，就是司法中的法律发现。尽管对法官而言，法律发现可以有内部发现(法律体系中)和外部发现(法律体系外)之别，但法律的内部发现，仍是法官“根据法律”的思考，而非“关于法律”之思考。因此，这种思考主要遵循科学的、逻辑的面向，而不是诗性预设和制度修辞的面向。但外部发现却不同。

“法律的外部发现是指当法官在现行法律中无法找到可适用于当下案件的具体规定时，挪移目光于法律之外，在案件事实或与案件事实相关的其他社会规范中寻找当下案件的裁判准据。”[26]329

法官之所以在法律之外寻找裁判案件的规范，并据之构建裁判规范，其基本缘由是法律内部没有可妥适地裁判当下案件的规范，因此，不得不去选择“外部发现”。但“外部”的、和当下案件相关的规范每每是多元的、冲突的。在这些冲突的规范中，法官为何最终选择其中某一种规范以构建裁判规范，而排斥其它规范作为当下案件裁判的根据?法官固然会认为其选择与当下案件事实最相吻合，从而做到了某种“客观性”，但事实上，如果站在客观真实的立场，法官的抉择并不符合，毋宁说这一抉择，不过是法官对客观存在的诸多规范根据当下案情的需要所做的主观加工、自由裁断的结果而已。此种情形，可谓法官根据当下案件的一种虚拟：一方面，法官借助之构建裁判规范;另一方面，法官在此设置了一个修辞性前提，用以作为司法推理的逻辑根据。显然，在这里，具有想象性、艺术性的修辞预设成为司法裁判的逻辑起点，所以，司法在此种情形下的制度修辞因素昭然若揭。

第三种情形则是法官面对法律漏洞时，既无法在法律内部找到类似的法律条文作为类比推理和裁判的根据，也无法在法律外部找到合适的规范构造裁判规范。这时，法官只能在当下的案件事实中寻求其内在规定性。这种情形，我称之为法官的“法律续造”。尽管这和拉伦兹有关法的续造观点有所出入 拉伦兹把法的续造两分为“法律内的法的续造”和“超越法律的法的续造”。“法律解释与法官的法的续造并非本质截然不同之事，毋宁应视其为同一思考过程的不同阶段。此意谓：如果是首度，或偏离之前解释的情形，则法院单纯的法律解释已经是一种法的续造，虽然法院多未意识及此;另一方面，超越法律界限之法官的法律续造，广义而言亦运用‘解释性’的方法。狭义的解释之界限是可能的字义范围。超越此等界限，而仍在立法者原本的计划、目的范围之内之法的续造，性质上乃是漏洞填补=法律内的法的续造;假使法的续造更逾越此等界限，惟仍在整体法秩序的基本原则范围内者，则属超越法律的法的续造。”(参见：卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.台北：五南图书出版公司，1996：277-278.)，但在我看来，这更能反映法律续造作为法官在司法中创造性的一面，也更能说明司法的制度修辞之维。

法官在案件事实中发现“事物规定性”的活动，并不像自然科学家那样，是在客观事实中发现事物的规律，而是根据当下案情，发现两造都可接受的案件处理方案。一例在当事人之间诉求相反、举证相反的案件，最终经由裁判，要获得两造的共同认可和接受，要么是法官完全揭示了案件的内在规定性，当事人屈于道理，不得不如此;要么是法官在当事人之间做了充分博弈的工作，当事人的接受基于法官的博弈;要么是法官运用法律规定的强制权力，通过调解或诉讼程序终了，调解或裁判在法律上业已生效，从而迫使当事人接受。

上述三种情况，只有第一种完全属于“客观的”结果，后两种则明显都具有法官主观介入的色彩，即法官把对案件的经验观察、诗性预设作为虚拟裁判规范的前提。从而，法官针对当下案情的创造性裁判，成为司法性的制度修辞。尽管它并非对逻辑的背反，甚至还是法官展开推理、裁判案件的逻辑前提，但这一前提却是修辞性的。

四、从制度修辞的观点看法律一直以来，法律似乎被作为理性的代名词。如果没有理性这一标签，法律似乎就不成其为法律，就无以规范纷繁复杂、品物万类的社会关系以及人和对象的关系。在一定意义上，这是有道理的。毕竟法律是要把感性的世界结构在相对统一、和谐、有序的规范体系中。这样一来，情感必须接受形式的规范，诗性必须接受理性的约束，修辞必须接受逻辑的检验。因此，说法律是理性的——无论它是客观真理意义上的理性还是主观交涉、博弈、商谈意义上的理性，都并不为过。法律固然是理性的，任何人都不能回避法律的理性属性，问题是如何解释理性和法律理性——这将直接决定能不能从制度修辞的观点看法律。

(一)理性的宏大叙事与法律的制度修辞观

什么是理性?同所有人类思想史上具有普世性的观念(概念)一样，这也是一个众所纷纭的问题。但最基本的理解，理性是和感性、情感等相对的概念，是人抛开了经验的羁绊而能够达到的认识的限度。康德作为理性研究的集大成者，把理性分为纯粹理性(思辨理性)和实践理性(纯粹思辨理性)两种。他关于理性的基本观念是：

“我的理性的全部旨趣(既有思辨的旨趣，也有实践的旨趣)汇合为以下三个问题：

1.我能够知道什么?

2.我应当做什么?

3.我可以希望什么?”[27]

对此，有学者进一步解释道：

“……(“我能够知道什么?”)是纯然思辨的。所谓‘纯然思辨的’，就是说人类理性对于能够认识到的什么只具有理论方面的兴趣，仅仅关心我在‘何种范围内’对‘什么’能够真正地知道……人类有限的理性只能认识现象界中的‘显象’……

……(‘我应当做什么’)是纯然实践的。所谓‘纯然实践的’，必然是离开了单纯思辨的范围而与自由的行为相关联，从而彰显人类理性中纯然存在的‘善’的兴趣……作为意志自由的主体，人类应该并且能够做出出于责任的行为，也就是说，人类应该并且必须排除一切欲望偏好(支配行为的经验性动机)而按照理性的纯粹道德命令行事……

……(‘我可以希望什么?’)既是实践的，同时又是理论的……纯粹理性全部努力所最终指向的目标显然不会是理性思辨使用的结果……也不会是理性之实践使用的结果……

实践的东西不是希望的目标，但却是合理地实现作为目标的希望所必需的前提条件。当人追求指向幸福的希望时，做应当做的，就成为人有理由期待在道德和幸福之间因果性关联的逻辑根据……我们只有道德地行动才能成为幸福的配享者……

……将道德与感性满足及愉悦联合在一起的对象，指向纯粹理性之唯一的、至上的永福概念，即至善……”[28]

我不惮其烦地引述他人对理性的论述，是想说明，即便法律是理性的，但理性本身却是因为人类认知有限性的存在才引出的一个概念。假设人类能够如神灵般无所不知、无所不晓，无需判断求证，就可以让各种社会关系和社会秩序各安其位、各尽所能时，理性、科学、真理这样的词汇也就可以焚之一炬了。恰恰因为理性的这一条件约束和限制，才需要人们在处事交往时，格外关注理性，尽量摒弃意气用事，克服人性的弱点。以道德的理性与善行通达感性的幸福和愉悦。以“克己复礼”的精神去关照“男女饮食”的欲望。

不难发现，当这样理解理性的时候，理性本身就是一个与感性、虚拟、诗性、以及修辞伴生的概念。进而法律并不只是秉有理性和逻辑这一面向，而且它同时还秉有诗性与修辞这一面向。无论从法律作为一种宏大的制度设计而言，还是就法律作为一种和人们交往行为息息相关的微观层面的权利义务规范而言，都是如此。作为一种制度设计，法治具有一种神话般的属性：

“从源流上看，法治确实发源于神圣的宏大叙事，如为了维护人类的正义体系、人类的与生俱来不可剥夺的天生权利、神圣的上帝意志的体现，等等，从这个意义上来说，它具有神话性质……围绕法律的一切设置和制度安排无不体现出一种庄严、神秘、崇高的气氛。黑袍加身、假发披冠的英国法官固然给人一种作秀的感觉，身穿官服、高坐公堂、由手持杀威棒的衙役两边伺候的中国古代官老爷又何尝不是被一种剧场化的效应烘托着?”[29]

这种神话般的设计，并不意味着设计本身就一定符合真实、真理，也不意味着设计一定是理性的，毋宁说如此这般明显具有诗性和修辞特征的设计，是为了寻求一种法律控制的社会效果，也是为了给人们的交往行为提供一种便利或方便。这种便利或方便，源于人们根据规范就能对未来的交往行为及其后果有基本准确的预知。就能够避免没有预设、没有虚拟、缺乏共识、前路一片混沌所带来的心理恐惧。所以，与其说宏大的法治设计是人类认识的真理之结果，不如说它不过是人们利害权衡，两害相权取其轻，两利相权取其重的结果。

这种对法律发生学的理解，必然使其投向诠释学境域，而不是科学境域。始终把法律和法治置于科学的观念下打量，法律或许呈现于人们面前的是百般不是;只有把法律和法治置于诠释学观念下打量，才有可能让其通过严格论证、认真博弈、严肃商谈，而渐趋科学的境界。因为在法律世界中，在其没有制定前，人人都期望法律更多地表现自身的利益追求，从而人们很容易以自身的利益追求揣测、把握或模拟天下人的利益追求。但法律毕竟不是某个人利益追求的表达，它必须在无数人的利益追求、意义寄托中寻求这些利益得以共存，这些意义能被共同接受的支撑点。这一支撑点虽具有慎重抉择的科学、理性和逻辑面向，但归根结底，它又主要是一种利益权衡、交涉博弈的诠释、诗性和修辞面向。即便在人和对象的关系领域，法律也很难做到整齐划一的科学境界。否则，就难以理解为何都是汽车尾气排放的法定标准，欧标、美标和我国国标会有那么大的区别;也难以理解为何同样是饮用水的法定标准，为何有些国家自来水管流淌的水，可以随便饮用而无虞，但有些国家自来水管流出来的水，必须煮沸了才能饮用，不然会遗祸无穷。这不正说明法律产生的诠释学性质吗?这不正说明即便看上去很合乎科学的立法内容，也具有明显的诠释的、诗性的、修辞的性质吗?

(二)权利的价值开放与法律的制度修辞观

即便法律已经制定，人们对它也寄予着多重意义，换言之，并不是说法律一旦制定，人们的意义追求也就定于一律。众所周知，法律的微观结构由权利和义务两方面构成，法律就是由权利和义务共同构造的一个意义共同体。如果说义务更多地趋向于意义统一的话，那么，权利这个概念自来展现的就是对主体意义的开放性，对主体不同价值追求的兼收并蓄。因此，它更趋向于展现现实世界里人们的多元意义追求。这种情形，在技术上是由权利这个概念本身的选择特征和自由特征所决定的。权利作为主体交往行为的选择性规范，其基本要义就在于自由。规范只有赋予人们自主选择的资格，才可能趋向自由。进言之，只有在主体自主的选择中，才会实现人们的“萝卜白菜，各有所爱”，才会释放主体完全不同的意义追求。所以，法律规定权利，其实就是在法律中开放了诠释学，开放了人们自由选择的诗性修辞。德沃金的原则理论 与法律权利一样，法律原则也是法律中的一种开放性机制，也会实现诗性的修辞开放效果。因为和法律规则的确定性相比较，法律原则具有明显弹性和可供司法者、法律适用者能动处理不同利益主张、价值追求和意义选择的修辞空间，因此，它为法律运行中的修辞进入提供了条件。不过法律原则的修辞开放性和法律权利的修辞开放性毕竟还有所不同。一方面，后者作为一种开放机制，在法律中是天经地义的，如果权利不向不同的利益主张、价值追求、意义选取开放，意味着权利是假的;与此同时，另一方面，权利的修辞开放性面对所有权利主体;再一方面，权利的修辞开放性主要针对权利主体的选择。而法律原则的修辞开放性则要受到更多的制约。所以：1.法律原则在具有修辞开放性的同时，也具有义务强制性;2.尽管主体可以在法律原则的空间内交涉、博弈，实现或部分实现自己的修辞选择，但并不能借口任何理由而放弃、否定法律原则;3.法律原则的修辞开放性更多地面向权力主体的选择(自由裁量)——因为作为具有义务性的法律规定，法律原则更需要权力主体出面寻求保障其落实的可选择方案。当然，这并不意味着它反对或排除权利主体根据之而进行博弈、商谈与交涉。就近乎这里的诗性修辞：

“通过把我们的法律原则建筑在道德原则基础之上，我们允许法律在面对一个问题时考虑道德因素。在此问题上，权利理论给那些主张即使是在明显违背道德时也应该服从法律的法学家们提供了一个答案。当法律规则和道德看起来是相互矛盾的时候，法律必须权衡所有有关的原则，而不应该机械地服从法律规则。权利理论也给以牺牲道德判断来促进法律思考，因而对法律的运用具有疑问的怀疑论者提供了一个答案。法律原则允许我们把法律思想和道德思想联系起来，它们允许我们保证我们的法律发展和道德发展携手共进。”[30]

这种把道德引进法律、以价值作用于法律的理念，毫无疑问，更加开放了人们在法律运用中的选择、权衡空间，因此，与其说权利理论是一种理性的逻辑论证，不如说它是一种诗性的修辞论辩，它把道德原则和价值判断作为权衡地运用法律原则的基础，就事实上在法律中扩展了诠释学被广泛运用的空间。这或许是德沃金同时也十分关注法律阐释问题，并强调“法律是一种阐释性概念”[31]的缘由吧?

可见，法律权利、法律原则的开放性、包容性以及与此相关的法律权利和法律原则对不同道德追求和价值选择采取的是“交涉性求解”，而不是“强制性决断”。所谓“交涉性求解”是指对参与交涉的主体而言，透过权利的行为交涉所能达到的只是其相对的意义追求，这种获得在本质上即所谓的“舍得”——有舍才有得。如果说这里所呈现的也是一种理性，那只能是所谓“交往理性”，而不是“科学理性”。进而意味着这一过程并不是符合逻辑或科学要求的一加一等于二，而是符合修辞或诠释要求的善和包容。因为交往理性的实质是“上帝死了”，从而“理性下移”的产物，它不是任何一位神圣者的命令和旨意，反而存在于“主体间性”中，存在于人与人的互需与共养、多元与一体、个性与共性同在的交往关系中：

“共识并不……必定会抹杀个性，取消话语的多元性，相反，是建筑在对个性和多元性的承认之上的。但承认多元性和个性决不意味着异质多元的话语可以不遵守任何规则，可以超越语言交往的有效性要求。问题的实质在于，通过何种途径来达到差异中的同一。真正的共识绝不会否定差异，取消多元性，而是要在多元的价值领域内，对话语论证的形式规则达成主体间认识的合理的一致，并将这一前提引入语言交往。因此，它所依据的乃是建筑在逻辑合理性之上的话语规则的统一，目的是使论证的有效性要求在形式和程序上的实现获得保证。换句话说，符合有效性要求的、在平等的主体间达成的共识，强调的是一种程序和规则的合理性，它所反对的恰恰是社会压制，所追求的恰恰是这种压制的否定和摒弃，它所努力寻找的恰恰是一条将人从社会压制下解放出来的道路。”[32]

在这种符合“理想言谈情境”的程序性对话体系中，人和对象的关系越来越被遮蔽，但人和人之间的关系，或主体和主体之间的关系却越来越被突出，越来越被置于前台。即使人与对象的关系，也需要借助人与人的关系的解决才能进一步彰显。可见，人类越来越多地生活在“精神现象”界，人与对象的关系，反倒退居其次。人在“精神现象”界的这种生活，归根结底又典型地、突出地表现为言语交往。因此，言语这种本来是工具的现象，如今却凌驾于主体之上，成为支配主体交往行为的异化力量。进言之，所有言语交往，只有被置于符合逻辑理性的交往——言谈形式或程序中时，言谈才是有意义的。这样，言谈的形式和程序再次凌驾于主体之上。要获得有效的言谈，所有主体就必须遵守形式和程序。只有这样，才能导致“主体间性”的真正有效，实现人们交往行为及其效果的相互性。

“主体间性所形成的认识论对于制度分析的启发在于，制度不仅有效反映了个体行为与群体维系的内在机制，也提供了个体互动从而保持群体存续的行为规则结构。而另一方面，在主体行为与知识传统之间，能够充当桥梁的介质，恰好就是规约人类互动行为的规制和制度……正是主体间性的关系场和认识论前提才引致了制度的产生。”[33]

以上论述，恰切地表达了法律、特别是现代法律面对复杂的交往关系时，必须解决的“现象世界”的理性。此种现象世界，即所谓“精神现象”或“心理事实”;此种理性，即所谓“实践理性”——“一般实践理性批判有责任阻止以经验性为条件的理性想要单独充当唯一对意志进行规定的根据的僭妄。”[34]所以，只要法律无法不去包容人们完全不同的利益主张、价值追求和意义选取，那么权利设定就对交往行为中所有主体的利益、价值、意义而言是不可或缺的。但与此同时，只要法律不能斩钉截铁地判定谁的利益主张、价值追求、意义选取是“正确的”，反而必须包容完全不同的利益主张、价值追求和意义选取，就十足地表明法律权利本身是对“精神事实”和“实践理性”合法性的一种虚拟，进而表明权利之修辞性质。

(三)义务的主观确证、时代变迁与法律的制度修辞观

法律权利的自由开放性特征是权利合法性虚拟的证成基础，也是法律权利必然勾连制度修辞的证成根据。那么，这是否意味着法律义务之“丁是丁、卯是卯”的特征，就必然是科学的，不容置疑的规定?换言之，在法律义务视野，存在不存在制度修辞问题?这是需要继续探究的重要话题，否则，说法律是一种制度修辞就在逻辑上得不到圆满的贯彻。

诚然，义务规范作为法律中的必行性、强制性或禁止性内容，在贯彻落实过程中，必须强调义务法定原则，即没有法律的明令，任何个人、组织不得为其他公民和组织设定具有一般性和普遍性的义务。这表明，公民之间、法人之间以及公民与法人之间，尽管可以约定合同性的义务，但这种约定义务的范围，仅仅限于合同有效的时空范围和主体范围，而不能推演为公民的一般性义务。此种情形，不禁使人感到义务的肯定性、明确性和不容选择性。然而，一方面，这仅仅是立法之后义务法定的后果，它不能表明法律制定过程中立法者的权衡和选择过程;另一方面，它也不能表明即使法定的义务，也不是个“天不变、道亦不变”的静态的固定结构，而是一个随着社会变迁而变迁的动态的变迁结构。

前一问题表明，在立法者眼里，究竟什么才能成为义务，这是一个需要认真考量的问题。毕竟在法律的世界，义务有时比权利更为重要，因为义务关联着人类交往之基本秩序的建立。义务不存，秩序也就不在。权利在秩序体系中只决定着秩序的管控或调整程度，而义务则决定着秩序的性质和有无。如果说法律具有自由和秩序的双重价值的话，那么，权利更多指向自由价值，义务更多指向秩序价值。 参见：谢晖.法律双重价值论[J].法律科学，1991(6).自由和秩序两者，究竟何者居先?究竟豪迈的“不自由、毋宁死”居先还是略显消极的“好死不如赖活着”居先?这或许是个人言言殊，难以定论的话题。但对绝大多数普通民众而言，能够有秩序地活着，或许是生存的底线，至于活的质量高低，自由与否，是在这一底线基础上的发展问题。如果这一假定没错，那么，说“有秩序聊胜于无自由”也就言之不虚，进而义务优先于权利，也就不难理解。

“……在自由与秩序两种基本价值中，法律追求的首要目标不是自由，而是秩序”;

“秩序之所以是人类社会的首要价值，是因为这种生活状态满足着社会成员的基本需要，从而对社会成员有益”;

“‘义务重心说’是指，法作为社会控制、规范手段，主要通过义务性规范来实现自己试图达到的目的。也就是说，当法的价值目标确定之后……立法者应将侧重点、注意力放在法的义务规范、以及违反这些义务规范所要遭致的不利后果的精心设计上，以便使法具有可操作性……法律作为一种实用性很强的社会控制工具，就在于它的可操作性。这正是它和道德、习惯规范相区别的根本点之一。离开这种可操作性，将使其价值下降到和道德习惯规范几乎无区别的地步。”[35]

进而需要考虑的是，义务虽不排除立法者根据某种科学标准来规定，但它并不总是根据科学标准来规定的。在很多时候，究竟哪种行为被立法者宣布为义务，哪种行为不宜纳入义务规范，是立法者以及其他社会主体间交涉权衡的产物，它往往只能是诠释性的权衡，而非科学性的决断。至于这种权衡符合人们的需要、符合社会发展的要求等等，都不过是立法者的虚构和预设。它是预设性的，未必一定符合科学;它是诗性的，未必纯粹合乎理性;因此，它是修辞性的，未必必然符合逻辑。这正决定了义务设定的制度修辞之维。

后一问题表明，法律义务经由立法者制定后，绝非一成不变的事物，反而随着时移世易、风俗变化，法律义务的变迁是毋庸置疑、自然而然的事。所以，在我国历史上，一系列伟大的思想家都对此做出了论述。如管仲云：“以其理动者，虽覆屋不为怨;不以其理动者，下瓦必笞”;庄周云：“礼义法度者，应时而变者也”;商鞅云：“礼法以时而定，制令各顺其宜”;韩非云：“不期修古，不法常可”;刘安云：“世异则事变，时移则俗易。故圣人论世而立法，随时而举事”…… 参见：《管子·形势解》;《庄子·天运》;《商君书·更法》;《韩非子·五蠹》;《淮南子·齐俗训》。这种理念，在西方法学家的笔下亦是，如：

“有科学精神的法律学家，不能忽视一种事实，那就是法律的本身含有一种种籽，使它的发展按照社会接受的价值系统前进。”[36]

不但法学家对法律以及法律义务因时而变、因地而宜的理念多有论述，而且法律发展的事实早已昭告天下：法律上尽管存在不变的义务，但并不是所有法律义务都一定永远、一成不变。但法律义务因何而变?究竟哪些需要变，哪些无需变?这也并没有一个精确到分毫不差的数量标准。它只是立法者根据自己对社会变迁的判断所作出的一种诠释性确信，而非科学性断定。那么，这是否意味着人类不存在永恒的价值和永恒的义务?当然不是。所以，似乎可以把法律义务以能否变迁变化为标准分为三个层面：

第一层面是不能变迁的法律义务。不能变迁的缘由在于这样的义务，表达和记载的是人类永恒的价值。即使一种法律在整体上变迁了，这样的价值及其义务载体也不会发生变化——除了义务表述方式之外，其它皆永恒存在。例如尊老爱幼、敬畏自然、顺天应民、爱护生命等等，是在古今中外法律中皆可见到的加于所有主体的义务内容。

第二层面是因地而变迁的法律义务。即对同样的行为，在不同的地方或以义务对待，或不以义务对待。这不特指在不同的国家立法中是如此，也指即使在同一国家的不同区域，对同样的行为是否以义务对待，也会有不同的规定。前者自不待言。后者例如我国清代在全国统一法律之外，对苗疆六厅根据苗俗治理的规定可谓典型。 参见：周相卿.清代黔东南新辟苗疆六厅地区的法律控制[J].法学研究，2003(6).类似的对不同地区或不同主体区别化安排的治理规范，在有清一代，多有体现。(参见：成崇德.清代边疆民族研究[M].北京：故宫出版社，2015：201-344;杜文忠.边疆的法律——对清代治边法制的历史考察[M].北京：人民出版社，2004：132-218.)当然，历史上对待边疆少数民族地区的政策举措并非只“区别对待”这一种，除此之外，还有其它更多的举措。对此，可参见：王明珂.华夏边缘——历史记忆与族群认同[M].杭州：浙江人民出版社，2013：61-306.而在当下，在全国统一的法律之下，针对民族自治地方、特别行政区等实行的法律治理，也形成了区别对待的、独特的义务和宪制安排。 参见：常安.统一多民族国家的宪制变迁[M].北京：中国民主法制出版社，2015：147-256.

第三层面是因时而变迁的法律义务。法律义务的变迁，更多地体现为因时而变。这不仅体现在不同性质法律的变迁中，而且也体现在同一性质之法律的变迁中。前者如子女对父母的绝对服从义务在权利平等时代完全被解构，父母子女在法律人格、人身和自由等方面都具有平等地位。后者如前面提及的刑法上对投机倒把行为的除罪化处理等。当然，这只表明了义务向权利的变迁。其实，要强调义务的因时而变，还必须得关注义务在一个国家不同时期的增量问题。这一问题的实质是立法者把权利义务化的过程。

从此不难看出，所谓法律义务的变迁，实质上是立法者针对人们同一的行为或者同一的关系，在不同时空里把其从“义务虚拟”变为“权利虚拟”，或者相反，从“权利虚拟”变为“义务虚拟”的活动。既然是一种虚拟活动，则即使立法者也会尽量寻求它得以证成的科学根据和逻辑基础，但归根结底，这是一个在不同时期，依靠立法者的诗性诠释和修辞预设而建立的规范体系。因此，在实质上，义务变迁是一个虚拟性的制度修辞活动。ML

参考文献：

[1] 梅因.古代法[M].沈景一，译，北京：商务印书馆，1984：15-16.

[2] Lon L. Fuller. Legal Fictions [M].California： Stanford University Press， 1967.

[3] 杨兆龙.大陆法与英美法的区别究竟在哪里?[G]//孙莉.东吴法学先贤文录·法理学卷.北京：中国政法大学出版社，2015：98.

[4] 温晓莉.论法律虚拟与法律拟制之区别[G]//《北大法律评论》编辑委员会.北大法律评论.北京：北京大学出版社，2007.

[5] 杨奕华.法律虚拟与法学研究[G]//葛洪义.法律思维与法律方法.北京：中国政法大学出版社，2002.

[6] 卢鹏.从法律拟制到政治拟制[D].上海：复旦大学，2003.

[7] 富勒.法律的道德性[M].郑戈，译.北京：商务印书馆，2005：124.

[8] Kenneth Campbell. Fuller on Legal Factions[J].Law and Philosophy， 1983(2)：339.

[9] 汉斯—格奥尔格·伽达默尔.真理与方法——哲学诠释学的基本特征(上卷)[M].洪汉鼎，译.上海：上海译文出版社，1999：335，380.

[10] 麦迪逊.辩论：美国制宪会议记录(上，译者例言)[M].尹宣，译.沈阳：辽宁教育出版社，2003：3-4.

[11] 王希.原则与妥协——美国宪法的精神与实践(前言)[M].北京：北京大学出版社，2000：7.

[12] 尼尔·麦考密克.修辞与法治——一种法律推理理论[M].程朝阳，等，译.北京：北京大学出版社，2014：14-15.

[13]周大伟.美国宪政基本骨架何以成为“超稳定系统”?[EB/OL].(2016-05-18)[2016-05-23].http：//view.inews.qq.com/a/2016051806309600.

[14] 戴维·M·沃克.牛津法律大词典[M].邓正来，等，译.北京：光明日报出版社，1988：335.

[15] 杰弗里·图宾.誓言：奥巴马与最高法院(中文版序言)[M].于宵，译.上海：上海三联书店，2013：2.

[16] 卢鹏.法律拟制正名[J].比较法研究，2005(1).

[17] 孙光宁，武飞.“决断性虚构”何以成立——法律拟制及其原因解析[J].甘肃理论学刊，2006(5).

[18] 刘小枫.诗化哲学[M].济南：山东文艺出版社，1986：252-256.

[19] 《礼记·表记》.

[20] 《礼记·祭法》.

[21] D·布迪，C·莫里斯.中华帝国的法律[M].朱勇，译.南京：江苏人民出版社，1995：6-7.

[22] 夏之乾.神判[M].上海：上海三联书店，1990：96-97.

[23] 艾伦·德肖维茨.法律创世记——从圣经故事寻找法律的起源[M].林为正，译.北京：法律出版社，2011：171-172.

[24] 卢鹏.法学中的诗性思维[G]//葛洪义.法律方法与法律思维.北京：法律出版社，2010：187.

[25] 登特列夫.自然法——法律哲学导论[M].李日章，等，译.北京：新星出版社，2008：5.

[26] 谢晖.法律哲学[M].长沙：湖南人民出版社，2009.

[27] 康德.纯粹理性批判[M].李秋零，译.北京：中国人民大学出版社，2004：591-592.

[28] 傅永军.绝对视域中的康德宗教哲学——从伦理学到道德哲学[M].北京：社会科学文献出版社，2015：1-5.

[29] 葛洪义.法律与理性——法的现代性问题解读[M].北京：法律出版社，2001：271.

[30] 罗纳德·德沃金.认真对待权利(中文版序言)[M].信春鹰，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1998：20.

[31] 德沃金.法律帝国[M].李常青，译.北京：中国大百科全书出版社，1996：80.

[32] 章国锋.哈贝马斯访谈录[J].外国文学评论，2000(1).

[33] 顾自安.制度演化的逻辑——基于认知进化与主体间性的考察[M].北京：科学出版社，2011：176.

[34] 康德.实践理性批判[M].邓晓芒，译.北京：人民出版社，2003：17.

[35] 张恒山.义务重心论[M].济南：山东人民出版社，1999：20，11.

[36] 丹尼斯·罗伊德.法律的理念[M].张茂柏，译.台北：台北联经出版事业公司，1984：100.

作者：谢晖

第三篇：德国社会市场经济法律制度对完善中国社会主义市场经济法律制度的启示

[摘要]“法治原则”是现代德国基本法规定的立国四大基本原则之一。德国社会市场经济是一种完全法律化的经济体制，完善的法制为德国社会市场经济平稳发展提供了所需要的稳定政治环境。中共十八届四中全会全面部署的依法治国方略对于加快推进中国社会主义市场经济法治化进程，建设法制化的营商环境提供了最充分的制度保障。学习、参考、借鉴德国社会市场经济法律制度的合理内核对于构建、完善我国社会主义市场经济法律制度，最终走出一条中国特色的社会主义市场经济发展道路具有非常重要的现实价值。

[关键词]德国；社会市场经济法律制度；中国特色社会主义市场经济法律制度

[文献标识码]A

任何国家经济发展的最终目的都应当是为公众造福，改革开放至今，中国在经济领域取得的成就举世瞩目。然而，伴随巨大经济成就而出现的严重的腐败现象、贫富差距扩大趋势、社会阶层分化等社会矛盾引发的社会不稳定态势，表明中国经济发展本身缺少充分的法律保障。相比较而言，德国作为当今世界最现代化的法治国家之一，其社会市场经济法律制度值得我们去思考、学习、借鉴。

一、德国社会市场经济法律制度的特点

德国“社会市场经济的深刻含义在于，把市场上的自由原则同社会平衡和每个人对整个社会的道德上的负责精神结合起来。”（刘光耀，2007）其基础是国家通过一系列法律制度建立和维护了一种绩效竞争的秩序，它总体上遵循一整套核心原则，包括维护一个有运作能力的价格体系、币值稳定、私人产权、开放市场、契约自由、承担财产责任以及经济政策的前后一致性。具体而言，德国社会市场经济法律制度，就是德国为保证市场经济协调发展、给国家提供宏观调控的手段、实现福利制国家目的而建立的法律制度的总和。其中有为商品生产和流通提供基本规则的民法和商法，为国家调控提供手段的竞争法，反不正当竞争法和稳定法等，保护劳动者的劳动法，实现福利制的社会立法等。这些法律构成一个相互协调的整体，覆盖了经济活动的各个方面，为德国经济社会协调发展提供了稳定的政治环境。

（一）德国基本法和联邦宪法法院——德国社会市场经济法律制度的基石

德国基本法即德意志联邦共和国的宪法，是德国的根本大法。1949年通过的《基本法》在20世纪90年代中期前只调整过一次，但90年代世界经济发展形势瞬息万变，德国先后七次修订《基本法》内容，最近一次修改在2012年7月11日，并于2012年7月17日生效。基本法从一开始就通过确定国家的基本政治原则以符合实体宪政概念的要求。这些基本政治原则是：民主、共和、社会福利国家、联邦国家以及实质的法治国原则。《基本法》突出对人权的保护，在保护私有财产和公民权利的前提下，强调私有财产必须尽社会义务，基本权利第十四条第二款明确规定：“财产权负有义务。财产权之行使应同时有益于公共福利。”这就为德国的经济治理提供了法理依据。基本法从根本上要求“每个社会成员必须孜孜不倦、自强不息，通过自己诚实的有创造性的勤奋劳动不断创造财富，对社会作出贡献，并要对社会、对他人和对家庭负责，必须关心他人，关心弱者，决不能唯利是图，不能自私自利，不能崇尚拜金主义，不能‘人不为己，天诛地灭’。就是说，作为社会成员，首先要讲道德、讲责任、讲奉献，然后才是索取。只有每个社会成员都去这样做，经济才能长期持续健康发展，政治局面才能稳定，道德情操才能高尚，世间才能充满友爱，社会才能长治久安，民族才能屹立于世界。”（刘光耀，2007）《基本法》第20条第1款规定，联邦德国是一个民主的、社会之联邦国家。民主和联邦的概念很清楚，但如何理解社会国家呢？这就是政府制定的政策有很多的社会元素，也就是更注重社会公平正义。“社会”一词隐含了国家负有为了消除市场经济弊端、追求社会公平和正义而进行经济干预的权利和义务。由于德国基本法中有大量有关经济制度的宪法条款，在某种程度上被认定为“经济宪法”，这些宪法条文是衡量国家经济活动的标准，实质上也是德国社会市场经济法律制度的基石。1989年庆祝联邦德国成立40周年时，《德国基本法》就被誉为在德国土地上曾经有过的最好和最自由的宪法。过去没有哪一部宪法像基本法这样为德国公民所接受。随着基本法的出现，诞生了一个至今无严重宪法危机的国家。

此外，“德国联邦宪法法院在国际上常被视为参照模式和榜样。对此，前联邦宪法法院法官格林描述道：‘一个接一个的代表团来到联邦宪法法院，例如有俄罗斯的宪法法院在卡斯鲁厄准备其宪法法院法的草案，而南非的宪法法院则恰恰是在此举行其第一次会议。’按照一个美国人的说法，基本法和联邦宪法法院法在最近几十年里已经取代美国宪法而成为了‘世界民主宪政的主导模式’。”（克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特，2007）德国基本法设置的裁判宪法性争议的宪政法院，为世界上大多数难以接受由普通法院实施宪法审查之美国模式国家创立了一个成功的宪法审查新模式，从亚非拉国家到1989年巨变后的东欧各国纷纷以德国宪法法院为蓝本，创建与本国体制相调适的宪政法院，乃是不争的事实。德国基本法对基本权利的保护及基本权利效力的强化，不仅维护了人权，它所折射出的民主和法治的价值也培养了德国宪法社会文化，反过来推动了德国宪法的成功运行。德国对基本权利的保护也是德国基本法成功运行中最动人的部分，德国最根本的成功是把这部宪法当回事。

（二）德国民法和商法——为市场经济的良性运转提供基本规则

民法和商法所提供的规则，是社会市场经济中最重要的规则。民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系法律规范的总和，其法律规范涉及全社会的每一个自然人和法人，大到涉及国计民生的财产支配关系和流通关系，小到个人、家庭与邻里之间的关系，都是民法的调整范围。民法是市场经济社会最基本的法律，其重要性只有宪法可以相比。德国现行民法是1896年8月18日颁布、1900年1月1日生效的《德国民法典》。百年以来，德国社会与经济状况已经发生了巨大的变化，但是德意志联邦共和国1949年成立时制定的《德国基本法》，即德国宪法承认《德国民法典》仍然有效。随着时代的发展，该法典也曾经过不少的修改，民法的内容也不断增加，但其基本结构和内容没有大的改变。它至今仍是各国民法典中逻辑最严密、形式化程度最高、最富理性色彩的一部。德国立法者也认识到，试图用一部法典来概括和规范全部社会生活是不可能的。当增加个别条文无济于事时，立法者干脆重新制定一部新法，作为《德国民法典》附从法。目前，这些附从法有《地上权条例》《住宅所有权法》《通用交易条件法定规则法》《婚姻法》《消费者信用法》等。最值得思考的是：德国法律明确规定，任何企业的开办者和经营者都必须有学习过《德国民法典》的经历，每个大学生，无论是自然科学、人文科学、社会科学的，都必须有《德国民法典》的学分。《德国民法典》能有如此之长、如此之大的生命力，不可谓不是经典。德国民法典共有四个基本原则：一是私法自治，它是整个民法典的基石，包括合同自由、财产自由、遗嘱自由。二是信赖利益的保护，主要是善意取得制度。三是社会均衡原则，即国家主义条例。国家对合同自由、财产自由等方面都有所限定。四是宪法对民法的影响。民法典根据宪法内容做出合宪解释。这四项原则中后两项是在二战后形成和发展来的，反映了社会公益的思想。通过对德同民法典的结构进行解读，我们可以发现德国民法典的结构本身即体现了对人“从摇篮到墓地”的终极关怀。德国民法典第一编总则开始的第1条即规定，人从出生完成开始取得权利能力；接下来随着其长大，开始具备了劳动能力，就需要和别人签订劳动合同，或者赚钱后买东西也要和人签订合同，于是总则之后出现了第二编债权；有钱买了东西，法律就需要确认其所有权，以及利用财产的法律形式，于是接下来便是第三编物权；有了钱，长大成熟后开始娶妻生子，亲属便成了第四编；有了孩子，随着孩子的逐渐长大，自己就会逐渐变老，最后诀别于人世，死亡后人格消灭，财产成为遗产，为继承人所继承，这就第五编继承。所以，德国学者称他们五编制民法典的结构安排，体现了一种对人“从摇篮到墓地”的终极关怀。

商法是专门规定有关商品生产和商品交换的人（包括法人）和事实的法律。德国在民法典之外另外制定商法典的原因，是商人和商事行为虽然具有民事主体和民事行为的一般性质，但是在市场经济运行中他们表现更多的是其独特性，即具有以营业性商品生产和商品交换为目的，即以商业性盈利为目的的特点。而且商行为比一般民事行为运转更快，因而其风险更大，所以它有更高的安全性要求。从为社会公益和社会经济生活安全角度来看，必须通过国家立法对商人和商行为制定明确的规范。《德国商法典》是德意志帝国于1897年5月10日颁布，并与《德国民法典》同时生效的一部法典。它与《德国民法典》共同构成德国私法的两大法典。从法律逻辑上来说，商人是民事主体的特别形式，商行为是民事行为的特别形式，所以商法是民法的特别法，民法是商法的一般法。

（三）《反限制竞争法》和《反不正当竞争法》——社会市场经济和谐发展的秩序保证

竞争是人类进步社会发展的杠杆，是自古就有的社会现象，它存在于一切领域，经济领域里的竞争尤其令人瞩目。如果说德国民商法提供给市场经济参加者合法的身份和必要的权利，那么国家的积极的干预则是要确定市场主体竞争行为的边界，给市场经济提供和谐发展的秩序。在基本法确定的法治国家原则下，国家对市场经济进行干预主要通过《反限制竞争法》和《反不正当竞争法》两部法律制度来施行，以确保均衡社会经济利益，防止不正当竞争行为。前者调节竞争本身的问题，即在一定市场上的竞争是否受到限制，这种限制是否合法，是否必须得到许可。后者调节市场参与者的竞争行为，规定什么样的竞争行为不允许，并不涉及竞争本身是否可能。《反限制竞争法》又名《卡特尔法》，1957年制定，1980年和1990年两次修改。之所以又称之为《卡特尔法》，是因为卡特尔是生产相似产品的独立企业联合起来以提高价格和限制产量的一种组织。它是企业通过公开或者暗中达成的市场横向协议即卡特尔协议进行勾结，将产品价格定在相近的水平上，以避免竞争，从而提高利润，降低营业风险，最终形成他们“支配市场”的地位（垄断）。企业间达成卡特尔协议是市场经济中一种重要的限制竞争的行为。卡特尔协议不仅削弱了市场竞争，影响了有效竞争在资源配置过程中的作用，而且也是以损害消费者利益为代价的，《反限制竞争法》的主要立法目的就是要消除企业之间达成的限制竞争的卡特尔协议。德国采用世界上最严厉的《反限制竞争法》来规范竞争秩序最终为德国中小企业的发展提供了制度保障，同时，也有力地促进了中产阶级的形成。2008年世界经济危机德国的稳健表现表明，具有相当经济实力的德国中小企业和稳定的中产阶级是德国抵御经济危机侵袭的中坚力量。

《反不正当竞争法》又名《竞争法》，1909年制定，最后一次修改为2002年7月23日。该法的立法目的，是排除竞争中的不公正、不道德行为，建立并发展公开、公正的竞争秩序，保护市场经济的顺利运行。该法把不正当竞争的行为分为“顾客误导”“妨碍对手”“剥削性竞争”和“违法竞争”四大类。近十几年来由于市场条件发生巨大变化，特别是欧洲市场的一体化，《竞争法》变得不合时宜。德国联邦司法部于2001年2月成立工作小组，对《竞争法》进行了详细的讨论，广泛听取了各方面的建议和批评，历时3年5个月，新《竞争法》正式于2004年7月7日公布并立即生效。此次立法不是对旧法的局部修订，而是重起炉灶，致使整部法律发生了基本改变。主要表现在以下六个方面。（1）明确消费者作为保护对象。新法对消费者的保护最明显的是，按照第七条的规定，“垃圾广告”是违法的，如不得通过传真、电话、电子邮件及手机发送接收人不希望收到的广告信息。（2）“超级条款”修改为：不正当的竞争行为是不允许的，如其以不利于共同竞争者、消费者或其他市场参与者的方式妨碍竞争，且这种妨碍并非无关紧要的。同时还明确指出：影响消费者或其他市场参与者决策自由的行为；利用消费者，特别是孩子、年轻人缺乏经验的行为；在价格优惠或搭售中没有将附加条件清除无误说明的行为；在具有广告性质的有奖销售中没有将参加条件清楚无误说明的行为等等均为不正当竞争行为。（3）新法对误导性广告作了重大修改和补充。新法给出了判断标准：对一个事实的沉默是否为误导性的，要考虑这个事实按照交易观点对决定订立合同的意义以及沉默对决策的影响力。这个标准是对法官裁量的授权。（4）新法规定商家完全可以自由决定是否及何时进行特价销售的规定。（5）新法废止了“生产厂家作广告和发放购买券”的规定。（6）新法在法律后果方面规定了多种权利。新法除规定了传统的停止请求权和赔偿损失请求权之外，又规定了排除请求权，即排除由不正当竞争所造成的不法状态。还规定了削夺利润请求权，即在一定条件下以上请求权的占有人可要求从事不正当竞争行为的商家将其从此行为中的获利上缴联邦国库。

（四）《促进经济稳定与增长法》——调节、稳定社会经济关系

即使各种社会经济力量完全按照合法的方式存在和竞争，有时国民经济的发展也会出现一些异常情况，如通货膨胀和失业等。此时就必须由国家出面，对社会经济的发展进行调节，把市场经济导向健康发展的轨道。1967年，德国政府颁布了《促进经济稳定与增长法》，将运用经济政策手段努力实现价格稳定，高就业水平的、持续的、适度的经济增长及对外经济平衡（所谓“魔力四边形”）纳入政府的责任范围。关于具体的目标选择，德国将物价稳定和充分就业置于经济增长之上。在保障社会基本福利的前提下，努力实现政府财政收支平衡，反对赤字财政。同时，维持物价稳定是历届德国政府都不敢忽视的最具优先地位的调控目标，因为在德国历史上曾两次遭受恶性通货膨胀，民众对此非常敏感。各政党为获得选票，就必须保持物价稳定，否则就有失去执政权的危险。为使上述政策和原则得以顺利实施，德国还成立了政府景气委员会、财政计划委员会和宏观经济发展评估专家委员会等机构。这些机构保证了联邦政府制定宏观经济政策的制度化和科学化。

（五）完备有效的劳动争议解决体系和社会保障体系——有效地保障劳动者的合法权益和企业的正常生产经营、维护社会秩序的稳定和安全

德国是世界上劳动法律制度建立的比较早和比较完善的国家之一。早在1900年，《德国民法典》中便规定了雇员在雇佣关系中应享受的一些权益。一战后，八小时工作制正式确立，第一个劳资协议条例得以颁布实施。二战后，德国致力于战后重建，完善外籍劳工等相关政策，陆续颁布了丁资给付法、工作时间法、休假法、解雇保护法等一系列的专门法。两德统一后，劳动法体系更加健全，对特殊工作岗位及就业群体的保护更加完善，并建立了相对完善的判例体系。

由于德国是私有制国家，贯彻的是“劳动自由”的原则，故劳动关系的建立完全采用市场化方式即采用劳动契约形式，由雇主与雇员自己决定是否发生雇佣关系，并决定工资、工作时间、工作条件、休假、劳动保护等有关劳动的具体事宜。在这种条件下，劳动者总是处于较不利的地位，他们的权益常常难以得到保护，劳资冲突的产生是必然的。为缓和这种冲突，稳定社会关系，德国法律在保护劳动者上采取了较大的举措，其主要有：（1）为了保护员工的利益，制定独立于民法的劳动法、《劳动保护法》、确立了统一的劳动保护条件。该法的一个显著的成就是，把对劳动关系的司法管辖权从一般管辖权中分离出来，为成立独立的劳动法院提供了法律依据。（2）设立独立的劳动法院，对劳动关系进行特别司法管辖。（3）在20世纪60年代“新社会运动”的影响下出台了《雇员代表参加企业管理法》和《参与共同决策法》，建立“职工共决权”制度。规定雇员人数超过500名的大型企业必须设立监事会，选派职工代表参与重大决策。（4）建立完善的劳动保护和劳动保险制度。其内容包括两个方面：一种是针对劳动中的危险对就业者的保护；另一种是劳动时间保护、劳动报酬保护、解约保护等。另外，对特殊劳动者如妇女、青年、重残疾人以及家庭劳动者等，由法律针对其特性作出规定。同时，德国对一切就业者建立以企业资金和国家资金为基础的强制性保险制度，它规定所有的雇员都必须参加医疗、养老、事故、失业等项保险，保险费由雇主与雇员各半分担。如就业者失业，除其可以领取失业保险赔偿外，还可免费接受由国家财政支持的职业培训和转岗培训。（5）在颁布有关企业《破产法》的同时出台了《解雇保护法》。为防止企业随意解雇职员，解雇保护法规定，10名雇员以上的企业适用解雇保护。除因雇员个人原因（如工作态度差、泄露公司机密等）可立即辞退外，雇员依法享受解雇保护。怀孕、生育、服兵役雇员、残疾职工不得解雇。正常辞退必须符合社会公正原则，并提前一定时间通知。因企业经营问题解雇员工，雇员可以要求获得经济补偿。这就为员工获得企业破产薪酬补偿费以及企业转让时强制保留劳动关系等提供了保障。

二、德国社会市场经济法律制度对完善中国特色社会主义市场经济法律制度的启示

中国正在推行的“社会主义市场经济”与德国的“社会市场经济”均强调市场效率与社会平衡的统一。二者最为根本的区别是：德国总体上把私人产权作为一项最基本的经济制度，而中国是把公有制作为最基本的经济制度。另外一个重要区别是在市场价格体系：德国维持着一个统一的市场价格体系，包括重要基础性行业。而中国在重要基础性行业一直维持着政府行政垄断。德国完善的社会市场经济法律制度体系对德国社会市场经济的发展完善充分发挥了保驾护航的作用，这一点已经通过二战后德国经济的迅速恢复和腾飞以及2008年世界经济危机后德国经济的相对稳健表现为世人所认可。目前，我国市场经济的法制建设无论从理论还是实践层面尚处于初级阶段，无论从宪法、民法、还是其他经济领域专门法的立法和执法层面与德国相比都比较薄弱。彻底的法治经济显然应当是中国社会主义市场经济最为基本的特征。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度。为实现中国社会主义市场经济从形式到实质的彻底转变这一终极目标，我们需要吸收和借鉴德国社会市场经济法律制度的成功经验。

（一）自由原则、社会平衡原则和每个人对整个社会的道德上的负责精神应当是中国社会主义市场经济取得成功的首要前提

在任何一种经济体制下，要使经济生活正常化，就要有一定的经济秩序。现代市场经济并不是单纯的自由竞争，而是一个有序化、制度化过程，这一过程是通过一系列具体的法律制度来实现的。美国经济学家布坎南新说：“没有合适的法律和制度，市场就不会产生任何体现价值最大化意义上的效率。”（詹姆斯·M.布坎南，1989）改革开放几十年来，“效率优先、兼顾公平”一直是中国社会主义市场经济的基本原则，相关法律保护制度也愈发完善。然而，社会法律和道德失范现象依然严重，效率不高、公平不够的现实充分说明，当下中国社会主义市场经济法律制度并没有得到有效的实施，法律所赋予公民、法人等市场主体的自由，特别是经济自由和人的自由权利并没有得到彻底实现。在《共产党宣言》中，马克思、恩格斯曾指出：“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”。这种“自由发展”要求人的个性、人格、创造性和独立性最大限度地“不受阻碍地发展”。通过考量德国社会市场经济的成功经验，我们应当看到自由原则也应当是中国社会主义市场经济的首要原则。政府、企业、公民社会都应当充分考虑各自的自由与责任。首先，自由不是无边无际的，是必须在法律限定的范围之内的。经济自由就是要有自由经营、自由择业、自由进行经济活动、自由迁徙和自由竞争的权利。没有自由竞争，便没有经济繁荣。人的自由是指人有权按照自己的意志表达自己的愿望，并在国家宪法和法律允许的范围内采取一切自己认为必要和可行的手段和方法实现自身的价值。只有当人们拥有自己的决定权的时候，他才能在善与恶之间、真与假之间、正确与谬误之间、光明与黑暗之间按照自己的判断作出抉择。自力更生、自强不息一直是我国民族精神的核心之一，每一个市场主体必须通过自己诚实的、有创造性的勤奋劳动去谋求生存的条件，不断创造财富，对社会作出贡献，并要对社会、对他人和对家庭负责，只有这样，整个社会的道德情操才能高尚，中国经济才能长期持续健康发展，政治局面才能稳定。当然，在优胜劣汰、适者生存的市场经济下，必然会出现落伍者、失败者和贫弱者，市场主体在自己做了最大努力仍不能维持生存的情况下，政府必须承担自己的责任：充分考虑到社会的弱者，必须按照社会公正的原则对社会财富进行合理分配，实行有效的社会保障，为市场主体的自力更生、自由竞争托底，从而实现社会的积极的平衡。

（二）宪法和宪法法院应当是中国社会主义市场经济具有承载力的基石

我国从“‘82宪法’颁布后，经过了1988年、1993年、1999年和2004年4次修订，内容从扩大人民民主、对公民的自由和权利作了充分、切实和明确的规定，直到确立依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略。”体现了我们党和国家对基本国情和国家根本任务、经济体制、非公有制经济的宪法地位、完善保护公民私有财产的制度、基本治国方略等重大问题认识的不断深化。1993年我国《宪法》进行了经济改革以来的体制性的重大修正，最为突出的是将原来第十五条中的“计划经济”修正为“国家实行社会主义市场经济”，同时强调国家加强经济立法，完善宏观调控。2004年修宪首次将尊重和保障人权写入宪法，并将财产权上升为公民的基本人权而予以保护，打破了多年来实际存在的两个“禁区”——“私有财产”问题和“人权”问题，把与所有公民利益最密切的权利赋予法律上的保障。如果将中国现行宪法与德国基本法内容进行比较就会发现，其实中国宪法对主体的基本权利保护方面的内容规定已经相当完善，但问题是，实际生活中宪法文本没有受到足够的重视，不尊重和轻视宪法文本似乎成为中国社会的普遍现象与倾向。

中共十八届四中全会公报明确提出：坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。这句话其实从另一层面反映出我国宪法长期以来在现实操作中面临诸多尴尬，一些法条被束之高阁，“大法”管不住“小法”，“立法”够不着“执法”，一些违宪行为长期难以得到纠正，宪法的至尊地位屡遭冷落。这充分说明，法治不仅是崇尚法律条文，法治更是一种生活方式，只有社会大众从上到下普遍养成一种适应法治的生活方式和人生态度，法治才能真正实现。因而，我国宪法面临的最重大问题，不是如何继续完善它，而是如何落实它。只有将宪法从云端落到地面，才能逐步在全社会形成对宪法统一的信仰和敬畏，最终让宪法在现实中真正成为这个国家最高的权威。正如习近平所说：“宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施”（习近平，2012）；“任何组织或者个人都必须在宪法和法律范围内活动，任何公民、社会组织和国家机关都要以宪法和法律为行为准则，依照宪法和法律行使权利或权力、履行义务或职责。”（习近平，2013）维护宪法尊严，是现代法治文明的核心，也是市场经济活动的首要原则。社会主体、市场主体对于宪法的态度是国家是否健康有序的主因，对待宪法的态度取决于主观因素，更缺少法律的监督和规范。中国宪法能否真正成为国家的根本法，起到制约和规范公共权力、保障公民基本权利的作用，完全取决于违宪审查制度是否行之有效。毕竟，对一次违宪行为的及时追究的重大意义胜过一千次对宪法条文的宣讲的价值。一直以来，中国对于宪法的保障实施没有专门的机构来执行，或者对于违宪没有专门的机构来追究和审判，所以要保证宪法得到普遍遵守，就必须成立宪法法院这样专门的机构来执行和保护宪法。

（三）尽快出台《民法典》，加强民法教育的普及和执行，建立我国社会主义市场经济社会的行为规范基础

素有“民权保护之母”称谓的民法典，旨在厘定与公民利益密切相关的民事权利，涉及人身权、财产权、继承权、合同、商事活动等。民法的体系化、统一化，可以使公民对自身民事权利有长期稳定的预期。历史经验表明，一个国家民法健全与否直接关系到这个国家经济的发展，涉及这个国家社会的进步和人民的幸福，影响到这个国家的前途与命运。已故著名法学家谢怀轼先生曾经指出：“民法是一个国家、社会全体人民的共同生活准则。民法的内容，民法的变化发展是与社会生活息息相关的。民法如果与社会脱节，就失去了它的价值。”（谢怀轼，2003）相比于德国几乎全民学民法，重民法，民法深入人心的情形，中国民法教育的范围，民法知识的普及程度相距甚远，区区只有156条内容的《民法通则》在现实生活中少有人关心了解，其后果就是民法与社会和市场严重脱节，多数人只有在社会和市场中遇到相关的法律困扰时才回过头关心一下民法相关内容。中国社会主义市场经济最基本的立法也应当是民法以及作为民法特别法的商法，因为他们提供了市场经济条件下的整个社会最基本的法律规则。实事求是地说，我国目前最缺乏的就是民间的基本的行为规范。目前我国民法立法非常薄弱，根本无法适应市场经济条件下作为整个社会的基本规范的需要。现行民法最基本的法律“民法通则”过于简单，其实质内容缺乏有实质意义的规定，而且很多条款已经被改革实践和其他法律所否定。经过近十几年的发展，随着物权法、侵权责任法等一批民事基本法律单行法的出台，民法典的框架已经具备初步基础。如果现在我国能够制定出一部详备而得当的《民法典》，不但会弥补我国目前的民间社会行为规范缺乏的漏洞，而且会极大地促进改革的发展。在《民法典》出台前后用立法形式在全社会强制普及既有的比较成熟的民法相关内容的教育和学习，以实现依法治国这一制定法律的终极目标。这也是我们从《德国民法典》的制定和施行百年后理应得到的经验。

著名的英国法律史学家亨利·梅因在考察人类法律发展史后曾指出，“所有近代社会的进步运动，都是一个从身份到契约的运动。而此中推动人类社会从身份到契约进展的法律，舍民法其谁？”；“一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多。进化的国家，民法多而刑法少。一个人可以一辈子与刑法无涉，但却无时无刻不处于民法的关怀之下，离开民法人们是寸步难行的”（亨利·萨姆奈·梅因，1996）。这种论断并非真理，但却蕴含着社会进步的深刻道理。新中国成立至今，首先受到关注的是宪法，其次是刑法。1979年制定出台了第一部完整的刑法（刑法典），而在经济方面（民事方面），第一部出现的法律是1979年出台的《中外合资经营企业法》，这一点也许是和当时中国要改革开放，引进外资发展经济的社会背景有直接关联。20世纪70年代末还同时成立了起草民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法4个法律的机构，但结果是后3个法都公布了，民法流产了。之后才陆续分别制定公布了婚姻法、经济合同法、涉外经济合同法、继承法，最后才是1986年出台的民法通则。由此可见，民法确实以其特有的精神反映着社会开化和进步的程度，民法是否发达是整个社会文明程度高低的重要象征。特别是由于我国传统法律文化的公法文化的特质与现代民法观念格格不入，必须通过民法典的制定、实施和宣扬，进一步强化民法的自主意识和平等精神，“让民法知识、民法观念、民法精神如同血液一样流淌在人们的体内，成为人们日常生活的准则，成为人们的教养，培养出既懂得主张权利，又懂得尊重他人权利的真正的人，为市场经济培育出独立的具有人文主义精神的主体。”（申卫星，2006）“对于法典编纂而言，政治因素必定是重要的，当法典问世之时，也必定有适当的政治环境。”（艾沦·沃森，1992）2002年，民法典草案曾提请全国人大常委会审议，后来不了了之。时隔12年，中共十八届四中全会上民法典再次被提上日程，这将成为中国法治建设史上一个里程碑事件。编纂民法典，不能再简单拼凑，关键是能够对已有的法律内容进行体系化，并加以优化，特别是需要优化现在民法体系中与市场经济不相符合的内容。通过为商品经济设立规则，为每个人充分发挥自己的能力创造一个良好的环境，使得人们可以自由发挥他们的创造欲望和成功欲望，不断地去创造财富，从而打破“人对物的依赖性”，推动人的全面发展。

[责任编辑：唐玉萍]

作者：贾爱明