法律适用论文范文

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第一篇：法律适用论文范文

探讨电子票据法律问题和法律适用

摘要：随着互联网技术在其他领域的广泛应用，电子票据在市场中占比也越来越大，而电子票据业务在开展中也存在着非常多的民事纠纷。在这样的背景下，通过对电子票据进行了解，梳理电子票据在法律中做出的相关规定，分析出其中存在的问题，并提出具体的完善对策。

关键词：电子票据;法律问题;法律适用

引言

我国现行的《票据法》就是基于传统实物票据制定出的，但是其中却没有规定出电子票据的范畴。电子票据的本质虽然也属于票据，但是两者之间存在着很大的差异性，相对的法律问题也存在着很大的差别。我国颁布的《票据法》是在1995年开始实施，一直到2000年颁布司法解释已经距离现今有22年的时间，这都没有规定出电子票据的法律适用，其中有些零散的法律规范却不够系统，因此在具体实践过程中还存在着很多的问题。

一、电子票据内涵

关于电子票据的内涵，可以从广义和狭义的角度上进行分析：

①从广义的角度上来说，电子票据有两种情况，首先，传统票据电子化;其次，电子信息已经将传统票据业务完全的取代了，信息传递的过程实际上也是就是资金流动的一个过程。这两种情况都可以统称为电子票据信息和货币层面。而在信息层面向货币层面进行过渡的过程也就是纸质票据和电子票据共同存在的支付方式。

②在狭义的角度上来说，电子票据实际上仅仅是在货币层面上展开，这属于一种存在于网络中的一种新型票据。

本文所研究的电子票据的内容实际上就是站在了狭义的角度上，在狭义上来说，电子票据就是发票人按照法律中的相关规定，依托于发票的方式来支付款项，这一过程中受益人可以发布相关的电子信息。

二、电子票据和传统票据业务上存在的差异

(一)在一系列环节中都易于传统纸质票据

企业为了开展相关的票据业务，就需要提前进行申请，并上银行柜台上进行办理，这一过程中需要企业提交相关的凭证，并且开设存款的账户，这时才可以收到商业票据。现今企业在实际发展过程中，都是采用网络银行的发展来办理电子票据，具体办理过程中通过在电子票据系统中利用网络与计算机技术来完成电子票据业务的办理工作。银行内部在电子票据发展背景下，也改变了传统票据服务流程，其中有很多业务想要办理都需要通过建立电子商业票据系统才能展开。

(二)票据产生的效力必要条件也存在着差异性

想要票据行为产生效力，就需要依托于票据交付行为展开。然而在民法理论中指出，交付实际上就是将标的物或者是所有权凭证的占有权转移给受让人的法律事实。由于交付实际上就是占有的转移，所以有的时候也会将其称之为占有的交付。传统票据交易过程中，交付就是票据一方当事人将纸质票据采用当面或物流运送、签收的方式，转移票据的占有。传统票据转让就是进行交付，电子票据就是利用发送相关电文的方式，经过对方确认回复以后，就能够形成交付。面对这样的电子票据交易方式，打破了傳统票据交易模式，将数据电文作为是电子票据的存在形式，这也要求相关法律重新定义票据的行为。

(三)电子票据的承兑人也发生了改变

电子票据涉及到的相关人员包括了出票人、收款人、付款人。在开展具体业务时，承兑人所面向的也不再仅是银行金融机构，反而向多元主体方面进行转变。在信息技术的快速发展下，财务公司属于非银行类型的金融机构，开展的是电子票据系统业务。依托于这种方式可以更快的获得签发银行承兑汇票资格，拓宽票据市场的服务范围，弥补异地分支机构中存在的操作问题，将财务公司中的优势发挥出来，并为货币需求者提供更加全面的服务。银行承兑汇票的时候，电子票据承兑人范围也逐渐扩展到了财务公司中，参与范围也相对较广。

(四)电子票据流通期限发生了变化

在传统票据中，商业票据的到期日不能超过6个月。根据《商业电子票据管理办法》第十三条规定，电子票据为固定日付款票据。电子票据自付款期限发出之日起至到期日止，最长不得超过一年。过去，企业要申请纸质票据，必须到银行柜台申请纸质凭证，才能领取纸质凭证。最后，在票据上加盖企业财务印章，通过当面盘点、物流运输的方式将票据交给收款人。电子商务票据系统的出现，可以摆脱传统纸质票据存在的问题，从而缩短票据在具体流通过程中的时间，降低交易成本。

三、电子票据法律适用中存在的问题

(一)法律责任在规定中缺少明确性

电子票据在进行交易时，会涉及到各主体权利、义务、法律责任等方面的问题，并且这些问题在相关法律规范中都属于最为核心的内容。现行的《电子商业汇票系统运行管理办法》中规定，电子商务汇票系统中的维护部门也需要承担起自己的职责，并且也要承担起在刑事、行政方面的责任，对由于票据行为导致的风险却没有做出具体规定，以及电子票据中其他主体行为。《票据法》在规定民事责任方面太过于简单，虽在2000年时颁发的司法解释细化了承担民事责任具体情形，但是此时票据市场中都是将实物票据为主导，和现今实际情况并不相符。此外，确定出电子票据行为中民事法律责任实际上并不是《票据法》中的主要责任，更加需要根据实际情况建立起电子票据法律责任认定。

(二)挂失止付、公示催告制度在具体适用中存在着一些困难

第一，在《票据法》中有规定出挂失止付仅仅发生于票据缺失的情况下，由票据权利人通知票据付款人，并停止票据的支付。电子票据由于属于网络上的虚拟票据，信息都是储存于电脑中，因此不会存在丢失的情况。就算是受到网站、其他平台原因而出现消失的情况，也不会留存到其他人的手中。所以，在这一背景下，使得挂失止付措施没有任何用处。

第二，《票据法》中有规定出公示催告程序针对实物票据救济具有着很大的价值，然而电子票据中的救济意义却比较小。公示催告必须要让法律根据申请人申请而发出公告，在运作周期方面可达60-90天，票据流通非常广的情况下，这一种程序是否可以有效的保证利益相关人的利益也存在着非常大的争议。在时间比较长的公告期中，对追求快速、高效电子票据交易来说存在着一定的困难，发布公告的平台是否可以让利害关系人进行及时的查询在实践过程中都是一个存在的难点。

(三)电子票据处罚对象缺少公平性

作为承兑人开户行，他们有权利代为应答和签章，这一规定是否具有合法性，现今依旧缺少相关的法律制度支撑。《票据法》中并没有规定出关于代为应答方面的内容;《支付结算办法》、《电子商业汇票业务管理办法》中在具体的效力方面还不足。《支付结算办法》中第89条有规定出，付款人在收到开户银行付款通知以后，需要在当日通知银行进行付款。作为付款人在接收到通知的那一天起一直到三天以内如果没有通知银行付款，此时它被视为付款人对付款的承诺，银行也会从付款人接收到通知那一天开始算起，一直到第四天的上午营业时，会将票款直接划给持票人。这实际上就是承兑人开户行有权利代为应答制度。《电子商业汇票业务管理办法》第60条规定，承兑人开户行有权利代为应答、签章。债务人在面对多笔债务的时候，是否和关于受偿顺位规定或约定存在矛盾，都值得进行深入思考。

四、完善电子票据法律建议

(一)明确电子票据法律地位

电子票据在市场中占据越来越重要的地位，因此诉讼案件也相对较多。在此基础上，有必要明确电子票据的法律地位，以保证电子票据在市场上的良好发展。从比较法的角度来看，贸易发达国家已经明确了电子票据的法律地位，在一定程度上对实体经济和金融市场的发展起到了重要的保障作用。具體来说，有三种方法可以做到这一点。一是在《汇票法》中增加了有关电子汇票、本票和支票的规定;第二，对电子票据制定具体规定;《电子票据法》的颁布，采用单独的法律，规定电子票据以满足经济发展的需要，体现了电子票据的特殊性。

(二)修订和电子票据相关的法律

一是，票据法。随着《电子签名法》的出台，虽然已经解决了在书面形式、签名以及原件方面存在的冲突，但是和《票据法》间依旧是存在着非常多的交互承认的问题，所以急需要修订《票据法》。具体在修订《票据法》的时候，修订的主要内容不能仅涉及到票据无因性原则、票据影像截留制度、发展融资性票据，而且还需要涉及到关于电子票据方面的内容。

二是，税法。在修订相关法律的时候，也需要借鉴国外先进经验，并根据我国国情，对现行中的税法制定出新的规定，希望能够满足电子商务的发展。

三是，刑法。在《电子签名法》中虽然有增加关于伪造他人电子签名、冒用、盗用签名罪，然而这些罪名却仅是关于电子签名方面的，这在电子票据犯罪中只属于一部分。电子票据犯罪是一种新型的票据犯罪，在犯罪手法以及特征方面都和传统票据犯罪存在着很大的不同之处，如犯罪者可以采用盗用、破译他人电子密码的方式进行非法出售，还有可能会篡改他人票据账户中的资金，或者是开展新型的犯罪等。所以，在刑法中更加需要规定出电子票据犯罪内容。此外受到电子票据不会受到地域、国界、时间上的限制，因此我国更加需要加强和其他国家的联系，专门制定出打击网络金融犯罪行为，保证我国电子商务在良好的网络环境下发展。

结束语

从电子票据业务的总体发展情况来看，电子票据业务的法律问题和法律应用值得研究。目前，我国《票法》中关于电子票据的规定仍处于空白趋势，司法解释也比较零散，因此明确电子票据的法律地位，促进电子票据的健康发展迫在眉睫。

【参考文献】

[1]数字票据法律规制研究[J]. 张刘与驰. 泉州师范学院学报. 2021(01)

[2]电子票据适用现行票据法律制度的困境及完善思路[J]. 孙铭成. 重庆电子工程职业学院学报. 2020(06)

[3]中国票据法理念与立法技术的反思[J]. 董惠江. 环球法律评论. 2020(05)

[4]我国电子票据法律制度的缺陷及完善[J]. 冯银东，高悦凡. 中共南宁市委党校学报. 2019(06)

[5]互联网金融中电子签名的适用规则[J]. 高颖佳. 人民司法(应用). 2018(04)

[6]美国电子票据立法对我国电子票据立法的启示[J]. 刘正. 南京财经大学学报. 2006(03)

作者：房凡哲

第二篇：论涉外民事关系法律适用规则的适用方式

摘要：法律适用规则的适用方式直接关涉《涉外民事法律适用法》实施的统一性、严肃性和可预测性，关系到我国国际私法和民事诉讼法不同理论和制度之间的有机协调，影响到不同诉讼主体在涉外民商事审判中的地位和利益，宜采用立法调整的模式对法律适用规则的适用方式问题做出明确规定。在将来《涉外民事法律适用法》完善时，应根据争议所涉民事关系性质的不同，分别采用依职权适用和任意性适用方式。

关键词：法律适用规则；依职权适用；任意性适用；立法调整

收稿日期：2011-04-12

基金项目：2010年度西南政法大学校级重点项目“涉外民商事审判中外国法适用问题研究”（2010-XZZD21）

作者简介：徐鹏（1973-）,男,湖北黄石人,西南政法大学国际法学院副教授,法学博士。

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.03.13

近年以

来，国际私法学界在宏观上专注于厘清法律选择的基本理念和价值取向，在微观上致力于构建法律选择的规则、原则和制度之余，开始将目光投向涉外民商事审判实践中的法律适用问题。其中，针对法律适用规则考虑到《中华人民共和国涉外民事法律适用法》将于2011年4月1日起施行,本文特别采用“法律适用规则”指代国际私法中的“冲突规范”。文中出现“冲突法”或“冲突规范”之处,如无特别说明，其含义与“法律适用法”或“法律适用规则”相同。的适用方式，学界提出不同观点：主张法律适用规则的强制性，应由法官依职权主动适用之；肯定任意性冲突法理论，原则上可由当事人自行决定是否适用；采折衷观点，认为应根据争议所涉民事关系性质的差异，分别采用依职权适用和任意性适用方式；冲突规则应具有“候补强制性”，强调当事人的选法合意一般性地优于国际私法上传统硬性冲突规则的效力。 所列观点的详细论证，可分别参见：宋晓.论冲突规范的依职权适用性质［G］//黄进,肖永平,刘仁山.中国国际私法与比较法年刊：第10卷.北京:北京大学出版社,2007:141-158；徐鹏.论冲突规则的任意性适用——以民事诉讼程序为视角［J］.现代法学,2008,（4）：141-147；徐锦堂,曾二秀.论冲突规则的候补强制性［J］.学术研究,2010,（4）：77-81.

第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议2010年10月通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）未对法律适用规则的适用方式做出规定，其原因或许如立法者在阐述起草思路时所表明的，《涉外民事关系法律适用法》虽应体现“国际上通行做法和新的发展成果，进一步完善我国涉外民事关系法律适用制度”，但更为重要的似乎是将“我国多年来行之有效的规定和做法吸收到草案中”，反映“各方面意见又比较一致的法律适用问题”。立法者有关《涉外民事关系法律适用法》起草思路的阐述，可参见：涉外民事关系法律适用法（草案）全文及主要问题的汇报［EB/OL］.［2011-01-12］.http://www.npc.gov.cn/huiyi/cwh/1116/2010-08/28/content_1593162.htm.当涉外司法审判实践未能就法律适用规则的适用方式形成成熟一致的意见，国际私法学界对此也意见纷纭时，《涉外民事关系法律适用法》对法律适用规则适用方式的忽略也就情有可原了。对此问题，有学者明确提出，《涉外民事法律适用法》不宜对法律适用规则的适用方式问题予以刚性规定,而应将该问题留待理论界和司法实践进行更广泛的讨论和更灵活的操作［1］。笔者认为，由于法律适用规则的适用方式直接关涉《涉外民事法律适用法》实施的统一性、严肃性和可预测性，关系到我国国际私法和民事诉讼法不同理论和制度之间的有机协调，影响到不同诉讼主体在涉外民商事审判中的地位和利益，宜采用立法调整的模式予以规制。为此，本文将首先说明采用立法调整模式规制法律适用规则适用方式的必要性，然后从比较法视角，简要评析不同国家针对法律适用规则适用方式所采取的典型作法，最后对《涉外民事关系法律适用法》的完善提出相关建议。一、 采用立法调整模式规制法律适用规则适用方式的必要性

为实现法律实施的统一性、严肃性和可预测性目标，回应当前涉外民商事审判实践，协调我国不同部门法理论和制度的差异，有必要采用立法调整的方式，对法律适用规则的适用方式做出明确规定。

（一）有利于《涉外民事关系法律适用法》适用的统一性和权威性

目前，英国通过判例和权威学说确立了法律适用规则任意性适用的作法。但由于在法律文化传统、法律体系和民事诉讼程序上存在根本差异，普通法系国家借以适用和发展法律的遵循先例制度有其内在规定性，其司法调整方式不能为我国直接采用。

在大陆法系国家，虽然不存在普通法的遵循先例原则，但是，法院的判决，尤其是终审法院的判决具有较高效力。一系列对法律主张做出相同陈述的判例，其效力几乎等同于英美法院判例的权威性。最高司法机关常常能够敏锐地感知社会经济文化条件的变迁对法律提出的挑战，快捷地对相关法律规则做出适当调整，这是立法机关制定和修改法律的复杂程序所无法比拟的。在欧洲大陆，德国和法国没有在成文立法中规定，而是通过最高司法机关（德国联邦普通法院和法国最高法院）的判决确定了法律适用规则的适用方式。但是，以司法调整方式处理如此具有基本性和原则性的问题，其妥当性值得考虑。

一方面，从法国法律适用规则适用方式的演进过程来看，从1959年Bishal案确立由当事人自主决定是否适用法律适用规则，一直到1999年Mutuelle duMans案和Mme Elkehbizi 案确立的原则，在近50年的时间中，法国最高法院的判决经历了从法律适用规则的任意适用、依职权适用，又回到任意适用，最终再到根据纠纷所涉权利的不同性质分别依职权适用和裁量适用的不断否定再否定的过程［2］。司法判决的反复变更和摇摆不定，无疑会损害法律的权威性和确定性，不仅使得下级法院在处理该问题时犹疑不定，担心所做判决最终会被最高司法机关推翻，而且会减损当事人的合理预期，使当事人的权利义务关系随法律适用规则适用方式的变化而漂浮不定。

另一方面，虽然德国联邦普通法院始终如一地坚持依职权适用方式，但是，基于民事诉讼辩论主义原则下的程序处分权，当事人在涉外民商事诉讼中可通过特定的程序，在一定范围内限制法官适用法律适用规则的裁判权。在缺乏国际私法成文法明确规定的情况下，当事人能在何种范围和程度上限制法官适用法律的职权，将不得不诉诸民事诉讼法以及国际私法学理予以阐释。在德国司法实践中，法律适用规则的依职权适用常常遭遇到下级法院的“制度性规避”［3］。

概言之，由于法律适用规则的适用方式直接影响国际私法立法目标的设定及其实现，关系到涉外民商事审判中不同诉讼主体权利义务关系的界定，成为国际私法实施的基本性和原则性问题。笔者认为，法律适用规则的适用方式不宜采用司法规制方式，而有必要通过立法方式予以明确规定，以维护法律适用的一致性和严肃性。

（二）对我国涉外司法审判实践予以有效回应

我国《民法通则》第142条规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。” 德国《民法典施行法》第3条也有类似规定：“在与外国法律有联系的案件中，根据以下条款确定应适用的法律。” 该款规定作为指定外国法的一般性条款（Allgemeine Verweisungsvorschriften），是在德国1986年国际私法修订过程中加入的。从立法准备资料和德国国际私法学界的讨论来看，该条并没有说明适用外国法是否构成法院的义务，即当案件的事实含有涉外因素时，法院有否义务依职权主动适用冲突规范及其可能指向的外国法。立法者实际上回避了这一问题。该条规定的立法原意在于界定《民法典施行法》中冲突规范适用的对象范围，即适用于包含有涉外要素的案件。如前文所提及的，在没有立法作出明确规定的情况下，德国国际私法学界的理论学说和联邦法院的司法判例确立了法律适用规则依职权适用的方式。同样地，我国《民法通则》第142条的规定很难看作是对法官依职权适用冲突规范的规定，从字面上看，更多地是对民法通则第8章适用范围的界定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”在笔者看来，最高人民法院的司法意见似乎作了扩张解释。《民法通则》第142条规定了第8章的适用范围，而最高人民法院的意见规定人民法院应按照第8章的规定确定准据法，似要求法官依职权主动适用冲突规范。但是，最高人民法院又在以后的一系列通知和通报中不厌其烦地要求下级法院适用冲突规范。在某种意义上，这正反映了最高人民法院的尴尬处境，虽然司法意见具有某种事实上的约束力，却无法获得如成文法规则一样的效力。最高人民法院在其2000 年4 月下发的《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》中, 明确规定法院 “严格依照冲突规范适用处理案件的民商事法律, 除《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款规定的三类合同必须适用中国法律外, 均应依照有关规定或者当事人约定, 准确选用准据法。”最高人民法院在2003年7月21日又专门发布《关于我国法院审理涉外商事案件适用法律情况的通报》，指出：“……正确适用法律是公正裁判的基础。……绝不能无视法律适用问题而想当然地适用本国法，也不能只得出关于适用法律的结论而对原因不予阐述。”但上述《通知》和《通报》在性质上属于法院的内部文件，其法律效力存在不确定性。同时，最高人民法院关于冲突规范适用的概括性意见可能会由于下级法院在司法实践中的变通处理而无法发生实际效力。

在我国涉外民商事审判实践中，法律适用规则的任意性适用现象并非鲜见。法院有时会在未说明判决理由的情况下直接适用中国法较为典型的案例可见江阴市互兴制衣有限公司与美国伊雪儿公司、香港狮威货运有限公司、广东省纺织品进出口有限公司、中海贸经济贸易开发公司侵权纠纷案（江苏省高级人民法院（2000）苏经终字第411号民事判决书）。该案是一起国际货物买卖合同涉及侵权的案件，原告提出侵权之诉，江苏省无锡市中级人民法院和江苏省高级人民法院在审理中均对合同涉及的货款性质和侵权事实作出认定，但对合同货款和侵权行为的法律选择过程却未予以说明，直接适用了中国法作出裁判。对该案较为详细的分析，可参见：黄进,杜焕芳. 2001年中国国际私法的司法实践述评［G］.黄进,肖永平,刘仁山.中国国际私法与比较法年刊:第7卷,2003：463-464.；在当事人未申辩法律适用规则而直接依据中国法提起诉讼时，法院一般会将当事人的行为视作对法院地法的默示选择而直接适用中国法进行裁判。更为明显的是，法院会以当事人未提出法律适用规则及其指向外国法的适用要求为理由，直接适用中国法。在河北圣仑进出口股份有限公司诉被告津川国际客货航运有限公司、津川国际客货航运（天津）有限公司无单放货纠纷案中（以下简称津川案），法院认为，“虽然涉案提单背面条款约定，‘因提单引起的争议应在韩国解决或根据承运人的选择在卸货港解决并适用英国法。’但是，原告在本院起诉后，实际诉讼中，原、被告双方当事人均未曾向本院提出过适用法院地法外法律的主张，也未向本院提交过相应的法律规定。因此，应适用中华人民共和国法律处理本案的争议。”（2002年天津海事法院（2001）海商初字第144号一审判决）与此同时，人民法院又会在一些案件中依职权主动适用法律适用规则。典型案例如最高人民法院审理的美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利公司、长城公司无单放货纠纷再审案。不难看出，我国法院针对法律适用规则的适用方式未能形成统一作法，这不仅表现在不同地区和不同审级的法院有可能在不同案件中采用法律适用规则的不同适用方式，而且同一法院，即使是最高人民法院，也会在适用法律适用规则的问题上采取截然相反的操作方式。涉外民事关系法律适用法应对此予以回应，为法院在司法审判中适用法律适用规则提供明确指引。

（三）消除不同法律部门对同一问题做出不同理解而引发的问题

法律适用并不是一个自给自足封闭的过程，在涉外民商事审判中，法律适用规范是否适用、如何适用只能在特定的民事诉讼框架内实现，民事诉讼制度的基本原则和程序架构可能影响法律适用规则适用方式的确立及其实施。一方面，外国法是事实抑或法律的不同认定有可能构成影响法律适用规则不同适用方式形成的因素之一。例如，英国普通法传统上将外国法视为事实,当事人如果意图将外国法作为自己诉求的依据,应如同提出案件事实一样提出适用外国法的请求［4］。否则，在一般情况下,尽管案件事实所包含的涉外要素非常明显,法官也没有权力和义务主动引入法律适用规则及其指向的外国法。在外国法性质如何确定的问题上，我国国际私法学界与诉讼法及证据法学界的观点大相径庭。我国国际私法通说认为，将外国法区分为“事实”或“法律”，没有实际意义。与此相对，我国诉讼法学界和证据法学界认为，外国法更多的是事实问题。有学者指出:“对于外国的现行法律,其内容如何,法官不一定知晓,也不能要求他们全部知晓”,所以,外国法“一般视为待证事实,而成为证明的对象,除本国法官熟悉而应给予认知外,在一般情况下不能强行要求本国法院予以认知。”［5］另一方面，在国际私法未能对法律适用规则如何适用作出明确规定的情况下，为弥补法律空白，法官可能会诉诸诉讼法的相关规定，从而减损法律适用法体系的完整性和内在协调性。这在法国的司法实践中表现得淋漓尽致。法国最高法院在没有明确的国际私法规则可资参照的情况下，先后在涉及相同争点的不同案件中援用了民事诉讼法中的不同条款，为自己的立场寻找正当性依据。例如，1986年Ameur案判决的法律依据之一是《法国民事诉讼法典》第12.1条的规定。该条概括性地规定了“法官依据争议所适用的规则，对争议作出裁判。”立基于此，法律适用规则被纳入到法官应予适用的法律体系中，法官依职权主动适用法律适用规则的方式由此确立。在1988年的Roho案中，最高法院依据的是《法国民事诉讼法典》第12.3条，即在涉及到属于当事人可处分的权利并在当事人已作出明确合意时，法官不得变更已登记诉讼请求的法律依据或案件的定性。法律适用规则实际上被排除在法官适用法律的职权范围之外，属于当事人可以自行决定的事项，法国最高法院由此又为法律适用规则任意性适用寻找到法律根据。由此可见，如果涉外民事关系立法不对法律适用规范的适用方式做出明确规定，法官似乎更愿意转向民事诉讼法，接受和应用其中的原则和规则，通过将外国法视作事实或者诉诸民事诉讼的辩论主义原则，在司法实践中有意无意地忽视或规避法律适用规范的适用问题。概言之，在涉外民事关系法律适用法中明确规定法律适用规则的适用方式，有利于消除由于不同部门法法律理论和规则的差异可能导致的种种困扰和争论，为司法审判提供明确和清晰的指针。

二、法律适用规则不同适用方式简析

不同国家针对法律适用规则的适用方式做出了不同规定，有必要对目前存在的典型适用方式予以简要分析，以期为我国涉外民事关系法律适用法的完善提供比较法上的借鉴。

（一）法国

针对法律适用规则的适用问题，法国最高法院通过判例确定，当纠纷涉及当事人可自由处分的权利时，法院并没有适用法律适用规则的一般义务，而是有权自由裁量是否适用法律适用规则；然而，在当事人申辩适用法律适用规则时，法官有义务适用。在法国最高法院1999年审理的Mutuelle duMans案和Mme Elkehbizi案中,法院最终以争议是否涉及可自由处分的权利作为法官是否应该依职权适用冲突规范的标准。（Mutuelle duMans, Cass. 1e civ. fr., 26 May 1999, 1999Bul.l Civ. I, No.172； Mme Elkhbiz,i Cass. 1e civ. fr., 26May 1999, 1999 Bul.lCiv. I, No.174.）

法国的作法在一定程度上体现了对当事人权利的尊重和维护，但也存在以下问题：

第一，在涉及当事人可处分的权利时，法官得自由裁量是否适用法律适用规则，但其裁量标准并不明确。法官有可能依据自己对国际私法性质和目的的理解，自行做出法律适用规则适用与否的决定。这样，针对同一法律关系，一国内部的不同法院有可能因为法律适用规则适用方式的差异而最终适用不同的实体法，法律适用的稳定性、一致性和可预见性等目标能否满足，存在疑问。更为重要的是，法律适用规则任意性适用的目的在于赋予当事人机会，使其在适用法律适用规则及其指向的外国法可能带来的实体利益以及查明解释外国法所引发的程序不利益这两者之间进行权衡并自行做出是否诉求法律适用规则的决定，其实质在于对当事人私人利益的尊重和维护。赋予法官是否适用法律适用规则的自由裁量权，会减损法律适用规则任意性适用的价值。

第二，即使法国参加了统一法律适用的国际私法条约，只要相关争议在当事人可处分权利的范畴内，法官没有义务主动适用，这便可能减损缔约国统一法律适用规则的目标。

（二）德国

1986年《联邦德国关于改革国际私法的立法》第3条规定了该法的适用范围，即在案情含有涉外因素的情形下，依该法（国际私法）的规则决定所适用的法律。至于法律适用规则是否由法官主动适用，该法并未规定。德国最高司法机关的判例和国际私法学说确立了法律适用规则强制适用的基本原则，其可以追溯到20世纪初德国帝国法院的判决。RGZ 102,214.但是，德国司法实践和理论学说存在较大落差，为规避外国法适用的困难和障碍，当事人和法官可能“合谋”放弃法律适用规则的适用，冲突法的权威和公信力会受到消极影响。更为重要的是，德国民事诉讼法采用的辩论主义原则对法律适用规则适用方式产生的影响未受到足够重视，在实践中，当事人有可能通过对诉讼材料的控制达到法律适用规则任意性适用的目的。

（三）匈牙利

匈牙利有关国际私法的1979年法令第9条规定：双方当事人可以合意要求不适用依据本法令应予适用的外国法，而代之以匈牙利法英文译文表述为：“if by common agreement the parties request the non-application of the foreign law applicable according to this Law-Decree, in its place Hungarian law…”（参见：Th. M. De Boer.Facultative Choice of Law, the Procedural Status of Choice-of-Law, Rules and Foreign Law［J］.Recueil Des Cours,Vol. 257, 1996:267.）英文译文中的意思表明，“双方当事人可以合意要求不适用依据本法令应予适用的外国法，而代之以匈牙利法……”，而李双元教授主编的《国际私法教学参考资料选编——总论·冲突法》（上册），则译为 “双方当事人得以协议要求不适用在没有法律规避时所应适用的准据法……”从逻辑上分析，似乎英译文较为准确。同时，英译文中也没有出现法律规避的字样。，或在可以选择法律时，适用所选择的法。

首先，从其字面意思来看，该条只是规定了法律适用规则及其指向的外国法在何种情况下可以不予适用。但是，通过反向推导可以认为，在当事人未提及法律适用规则适用问题或未能就放弃适用外国法达成一致意见时，法院有义务主动适用法律适用规则［6］。其次，从形式上看，该条规定扩张了当事人意思自治原则的适用范围。即使在当事人无权选择准据法的法律关系领域，当事人也可以明示选择匈牙利法替代本应适用的外国法。但是，当事人只能通过明示方式做出选择，而且选择的对象也是固定的，即只能选择作为法院地法的匈牙利法。另外，根据该法令第2条的规定，法令不适用于匈牙利参加的国际条约调整的事项。1979年《匈牙利国际私法》第2条规定：“本法令不适用于国际条约规定的问题。”

不难看出，该条实际上是法律适用规则任意性适用的一种表现形式。任意性适用方式强调法官只有在当事人提出要求时，才主动适用法律适用规则，其核心在于当事人掌握有法律适用规则是否适用的最终决定权。就该法而言，当事人不是通过积极地提出适用法院地法的主张，达到放弃法律适用规则的目的，而是通过明示合意主张不适用法律适用规则指向的外国法。尽管表现方式不同，该条的实质仍然是当事人可以通过协议排除该国法律适用规则的适用，法律适用规则最终是否适用的决定权由当事人掌握。该条的特点在于，直接赋予当事人协议排除外国法适用的权利，这与其它国家通过当事人的程序处分权论证法律适用规则任意性适用的理论路径有明显不同，但其着眼点仍在于对当事人利益的尊重。

（四）奥地利

1978年《奥地利国际私法》在总则第2条规定，除程序规则要求在那些可以选择法律的问题上（第19条、第35条第1款）接受当事人的主张外，对选择哪一法律有决定性意义的事实与法律的必要条件，应由法官依职权确定。该法第19条规定：“夫妻财产，依当事人明示选择的法律，无此种协议选择的法律时，依结婚时支配婚姻的人身法律效力的法律。”第35条规定：“契约依当事人明示或默示选择的法律；如情况显示当事人曾设想依某一特定的法律，应认为与默示的选择具有同等效力。”

首先，该条实质上规定了法官依职权主动适用法律适用规则的一般义务。有限的例外情形是：在该法分则部分规定可以选择法律的事项上，法官应接受当事人的主张，不适用相应的法律适用规则。其次，法官接受当事人主张不适用法律适用规则的例外情形受到严格限制。当事人只能在该法允许选择法律的范围内提出主张，该条为此又特别列举了分则中的第19条、第35条第1款所确定的例外情形，以消除可能的疑义。同时，当事人的主张只能是明示的，因为根据总则第11条（法律的协议选择）的规定，当事人在审判过程中仅为默示的法律选择无效。再次，从前文引用的相关立法材料来看，立法者已清醒地认识到，仅规定法院承担依职权适用法律适用规则的职责，而不考虑民事诉讼辩论主义原则下当事人对诉讼材料的处分权，依职权适用法律适用规则的立法目标就有可能在司法实践中落空。为排除民事诉讼相关原则和制度的影响，立法者特别规定，法官应同时依职权主动确定对法律适用规则适用具有意义的事实材料，从而排除当事人对诉讼材料的处分权，为法院依职权适用法律适用规则创造程序条件。然而，由于未能充分重视当事人的程序利益和程序处分权，法律适用规则依职权适用方式在该国司法实践中能否得到真正贯彻，不无疑问。

笔者认为，涉外民商事法律关系中的私人利益并不是抽象的概念,而是可以涵盖当事人在法律适用规则指向的外国法适用后可能获得的实体利益和当事人在外国法查明和适用过程中具有的程序利益;当事人应有机会衡量不同利益对于自己的优先性,自行做出是否诉求法律适用规则的决定。同时，当事人私人利益的实现并非没有限制。法律适用规范的任意适用不应影响第三人的合法利益和社会公共利益,因此,任意性适用只应在当事人可自由处分权利的法律关系范畴如合同、侵权等主要涉及金钱事项的领域得到认可;在当事人不可自由处分权利的法律关系领域如婚姻、抚养等,法院应依职权主动适用法律适用规范及其指向的外国法［7］。

三、我国法律适用规则适用方式宜采用的立法调整模式

笔者认为，在将来完善《涉外民事关系法律适用法》时，宜考虑增加有关法律适用规则适用方式的条款：“法官应依职权主动适用本法规定的法律适用规则，但双方当事人在可以自由处分权利的法律关系领域内明确依据中国法提出诉求和抗辩的情形除外。”具体说明如下：

（一）本条规定了法官主动适用法律适用规则的一般义务

为实现平等保护国际民商事法律关系当事人的合法利益，公平合理地解决国际民商事争议的目标，依据我国国际私法的基本理论和相关司法实践，在对相关国家法律适用规则适用方式进行批判性借鉴的基础上，本条规定了法官依职权主动适用法律适用规则的一般性义务。在确立了涉外民商事案件的管辖权后，法官应依职权主动适用本法规定的法律适用规则，而不论当事人是否提出适用法律适用规则的诉求。法官未能依法履行职责时，即法官依据本法规定应主动适用法律适用规则而未予适用时，将产生相应的法律后果：当事人或其它有权机关可以法官适用法律错误为由提起上诉或抗诉或启动民事诉讼法规定的其它救济程序。涉外民事关系法律适用法适用的一致性和严肃性将因此而得到维护。

（二）本条同时规定了法官不主动适用法律适用规则的例外情形

为缓和法官在一切法律关系领域一律依职权适用法律适用规则可能带来的刚性，本条又特别规定法官不主动适用法律适用规则的例外情形。依照本条规定，在当事人可自由处分权利的法律关系领域内，在双方当事人均未提出适用法律适用规则的请求、直接依据中国法提出诉求和抗辩时，法官得直接依据中国法进行裁判。由此，法院不主动依职权适用法律适用规则的情形须满足以下要件：首先，任意性适用所涉及的是当事人能够自由处分权利的法律关系领域。其次，双方当事人都未提出法律适用规则的适用请求，而是直接依据中国法提出请求和抗辩。只要有一方当事人提出请求，法院就应依据相关法律适用规则及其指向的准据法做出裁判。再次，为避免当事人由于法律知识的欠缺对法律适用问题产生误解，法官应在当事人直接依据中国法提起诉讼时行使释明权，向当事人指出争议包含的涉外要素对于法律适用规则适用可能具有的意义。释明权的行使对于保护涉外民商事审判中弱势一方当事人具有重要意义。当代冲突法实体取向的表现之一，就是结果定向规则的出现。就结果定向规则而言，为保护侵权行为的受害者、消费者、受雇佣者、被抚养人以及其他被法律看作弱者而其利益应予保护的特定一方当事人，冲突规范或者提供了可供选择的连接点，或者保护该方当事人免于遭受强制性的或一般的法律选择规则可能给他们带来的不利后果。在弱势一方当事人未能意识到可以诉求更好地保护自身利益的实体法时，法院向当事人指出法律适用规则适用可能具有的意义和后果，可在一定程度上帮助当事人维护自己的利益。当事人在了解相关情况后，仍应自行决定是否诉求法律适用规则，法院也应尊重当事人的决定。

（三）例外情形标准的确定

严格地说，在涉外民商事案件的审判过程中，法官面临的问题首先是是否适用法律适用规则。有些实行法律适用规则任意适用方式的国家（如英国），在当事人未申辩法律适用规则时，法官会将涉外民商事案件视为纯国内纠纷，直接适用内国法，而不会主动考虑如何根据纠纷的性质适用法律适用规则。本条例外情形的规定将提供明确的指针，规定法官在哪种情形下可以不再主动适用法律适用规则。

本条例外情形的规定，不仅是借鉴了成文法系的法国、瑞典等国依当事人是否可以处分私法实体权利的标准，更为重要的是，该标准与我国民事诉讼程序向辩论主义转化的趋势是相符合的。当事人可处分的私法权利，集中在不涉及第三人利益及社会公益的法律关系领域内。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第15条严格限定了法官主动依职权调查证据的范围，即：民事诉讼法第64 条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”是指以下情形：可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。该条规定表明，除以上情形外，当事人原则上应承担举证责任；这同时暗示了作为法律适用规则任意适用重要法律依据的当事人程序处分权的范围和界限。对该条规定的理解，可参见：宋春雨.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用［J］.法律适用, 2002,（2）:28,30.

（四）本条在实践中的适用

在涉外民商事审判中，针对当事人直接依照中国法提出诉求和抗辩的情形，法官应区分争议法律关系的不同类型，分别处理。若争议属于当事人不能自由处分权利的法律关系范畴，法官应直接依《涉外民事关系法律适用法》适用相关法律适用规则；若争议属于当事人可自由处分权利的法律关系范畴 ，法院应行使释明权，向当事人指出法律适用规则适用的可能性。如当事人在法院提示后，仍依据中国法提出诉求和抗辩，法院得直接依据中国法做出裁判。

（五）本条适用范围的其他事项

法院应注意本条适用的具体范围。即使我国加入的国际私法公约中的法律适用规则属于当事人可自由处分权利的法律关系范畴，法院仍应依职权主动适用法律适用规则。由于国际商事仲裁自治性的基本特点，本条规定不适用于国际商事仲裁，而是主要适用于涉外民商事案件的司法解决方式；但相关行政机关、公证机关在处理涉外民商事项时，应遵守本条规定。

参考文献：

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［3］Gehard Wagner.Fakultatives Kollisionsrecht und prozessuale Parteiautonomie［J］. Zeitschrift für Europisches Privatrecht, Vol. 7,1999:6.

［4］Lawrence Collins.Dicey and Morris on the Conflict of Laws［M］. 13th ed. London:Sweet & Maxwell, 2000:221.

［5］叶自强.司法认知论［J］.法学研究,1996,（4）:24,26.

［6］Th. M. De Boer.Facultative Choice of Law, the Procedural Status of Choice-of-Law, Rules and Foreign Law［J］. Recueil Des Cours,Vol. 257,1996:410-411.

［7］徐鹏.论冲突规则的任意性适用——以民事诉讼程序为视角［J］.现代法学,2008,（4）:146-147.

Application Model of Rules of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations: Focusing on the Regulation Pattern through Legislation

XU Peng

（Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China）

本文责任编辑：邵海

作者：徐鹏

第三篇：委建协议的法律性质及其法律适用浅析

摘要：房地产开发中存在着委建协议这一特殊的混合合同，但由于对其法律性质的界定不清引发了司法上的困惑。正确界定委建协议的法律性质和适用相应法律规则的前提是对无名合同，特别是混合合同要有清晰的判断，适当的借鉴成熟的民法理论；同时，需要从委建协议签订时的当事人真意出发，根据不同委建形式从而确定其适用不同的法律规则。

关键词：委建；无名合同；混合合同；法律适用

一、案例及其引申的司法困惑

甲公司与乙公司签订委托建房协议。协议约定：由乙公司委托甲公司建设高层综合营业楼，该楼总建筑面积约为30 000平方米，实际建筑面积以产权证为准，委建价格为6 100元/平方米。后甲公司如约交付了委建房屋保险大厦。经房管局测定，上述建筑面积为34 589 平方米。甲公司要求乙公司给付委建款，乙公司对产权测绘面积无异议，但认为其中约有545.45平方米属应核减面积，该部分因外墙系干挂花岗岩技术而形成，而在双方委建合同中约定的是面墙砖，因此应按照外墙面砖标准计算保险大厦建筑面积。双方产生争议，甲公司向所在市中级人民法院提起诉讼，要求被告乙公司以建筑面积34 589 平方米给付委建款。

在这则案例中，涉及到房地产建设中的一个比较典型的情形——委建，即委建人委托承建人在承建人自己的土地上按委建人的要求建设建筑物，委建人按合同支付报酬的建设形式。关于委建合同，由于其不位于我国《合同法》规定的十五种有名合同之列，又不曾有特别法对其进行规范，故其法律状态一直界定模糊；又由于房地产纠纷标的额巨大，涉及法律关系复杂，所以，对于委建协议的法律性质的界定及正确适用法律一直以来属于司法实务中的疑难问题。

二、委建协议的法律性质界定及其正确的法律适用

要正确界定委建协议的法律性质需从合同法中一类比较特殊的合同说起，这就是无名合同。所谓无名合同是指法律尚未确定特定名称的合同。无名合同主要分为纯粹的无名合同、混合合同和准混合合同。无名合同的出现是民法秉承合同自由的产物，在不违反法律强制性规定及公序良俗的范围内，法律允许当事人订立各种不同内容的合同。而法律为规范日常生活中较为常见之契约类型将一些无名合同予以明文规定使之称为有名合同。然而，法律的脚步永远滞后于社会前进的步伐，法律亦无法预想社会上有可能存在的所有合同。又由于出于自身利益最大化的考虑，合同形态可谓千差万别，导致纠纷发生后适用法律困难。

对于无名合同的法律适用，我国《合同法》确立了类推适用的原则。①但不难发现，对于类似委建协议之类，由于近些年房地产行业的蓬勃发展，相应产生的合同很难在合同法的有名合同之列寻找到与之相类似的合同类型作为类推“样本”，法律的笼统的规定必然导致实务中类似委建协议之类无名合同法律适用的混乱。

就前引案例而言，要正确解决案例中“多”出面积的归属的纠纷，首先应弄清楚委建合同的性质，在明确委建合同性质的基础上，自然就明确委建房屋的原始归属。同时，由于明确了归属，按照“一物一权”的物权法理自然可以得出“多”出面积的归属的正确结论。

由于在我国目前的法律体系中只有部分部门规章涉及到“联建”[1]，并没有相应关于“委建”的规定，大多数学者都把“委建”归入到“参建”[2]的形式中。通过简单的比较就看出，委建协议并不能被“联建”或“参建”中的任何一种所涵盖，它有其自身的特点，其合同目的重在房屋所有权的最终获得。

虽然委建协议在我国随着房地产行业的兴起而刚刚展露头脚，但其在台湾地区已有相当长的历史，关于委建协议的法律性质，台湾学者刘得宽认为，主要有买卖契约说、承揽契约说、制作物供给契约说、承揽与委托之混合契约说、承揽与买卖之混合契约说与承揽、委任与买卖之混合契约说六种情形。[3]笔者认为六种学说并无优劣之分，主要是依据签订委建协议时当事人的意思表示而确定适用何种学说，主要有以下几种情形：

1.依订约当事人双方之真意，认为签订委建契约目的重在房屋所有权之移转，故名为委建，实为买卖契约。此种观点意味着承建人（即承建房屋的开发商）为其所建房屋的原始所有人，再经移转房屋所有权之行为给委建人。

2.委建人提供资金（可认为与自行提供建筑材料无异），而承建人又是以房屋所有权归属于委建人的意思建筑房屋的，所以该委建契约，性质上应属于单纯的承揽契约，房屋所有权在房屋竣工后由委建人原始取得。

3.委建房屋之全部建筑材料既系由承建人供给，且契约当事人之意思又重在建筑房屋所有权之移转，故建屋所有权自应由承建人原始取得，然后须经建屋所有权之移转，委建人始能取得房屋的所有权，即认为委建契约性质为制作物供给契约。

4.委建契约之委建人于各期付款时，除给付报酬外，尚包含委建人委托开发商代为购买建筑材料之价金在内，亦即委建契约之内容实包含二方式：委建人委托开发商代购建筑材料；或由委建人自行购买材料交由开发商完成建筑工程。前者，为委托契约，后者，为承揽契约。这种情形下可认为委建契约属于承揽与委托之混合契约。定作人（委建人）即原始取得房屋所有权。

5.如果认为委建契约之委建人所支付之建屋价金中，既然包括承建房屋营造商之建筑报酬，建筑材料及基地之费用，则房屋兴建落成时，委建人自得依承揽建屋契约之法律关系，原始取得房屋所有权。只是关于建筑所占土地部分，则仍属于买卖关系，必须经土地所有权移转登记，始生法律上效力。这种情形下认为委建契约属于承揽与买卖之混合契约。

6.如果认为委建契约系以委建人委托承建人代为购买建筑材料建屋，并向承建人购买基地为内容之契约。关于委托代购材料之部分为委托契约；关于建筑房屋部分，则属于承揽契约；关于购买土地部分为买卖契约，故承建人原始取得房屋所有权。但若基地系委建人提供者，此说之买卖部分，则无适用之余地，此时由委建人原始取得房屋所有权。这种情形下认为委建契约属于承揽、委任与买卖之混合契约。

从上述的论述中可以看出，不同的理论学说决定了委建房屋建成后的归属不同，差异极大，故在审理由委建合同引发的纠纷中，法院所采纳的观点也将直接关系到建筑物的所有权归属，进而影响当事人利益的保护，所以在审理委建协议纠纷时即有借鉴成熟民法学理的必要，更需要法官仔细探究当事人签约时的真实意思表示，以求正确断定委建协议的法律性质，进而适用相应的法律规定。

三、前引案例的判决结果及必要之检讨

回到案例中，该市中院在一审中没有就委建合同进行定性，而是从合同变更的角度进行分析，认为：未做约定增加的建筑面积依照《合同法》（第七十八条规定，推定为未变更。因此，认定双方对原委建合同中约定的以产权建筑面积计算购房款的约定未发生变更，应以产权部门核定的建筑面积计算合同总价款。

二审省高院认为：一、双方当事人订立的委建合同，其性质应当理解为甲公司在其享有土地使用权的土地上，按乙公司的要求和指示去建设保险大厦。二、双方订立的委建合同具有法律约束力，但在履约过程中双方也应遵循公平的原则确定各自的权利和义务。双方在计算总价款时，应当对该楼因外墙干挂花岗岩而与原定含外墙面砖层的建筑面积差额545.45平方米的价款332 7245元予以扣减。

省高院的法官们首先确认了委建合同这一无名合同的合法效力，接着重新审视了委建合同的性质，并没有拘囿于一审判决和我国合同法关于无名合同类推适用相近似的有名合同的做法，而是借鉴了成熟的民法理论，适用了前述理论的第二种“承揽契约说”，认定此处的委建合同属于承揽合同，再根据“一物一权”的物权法基本理论，从而推导出所竣工房屋整体原始归属于委建人，即乙公司，乙公司按合同的约定支付相应报酬给甲公司，由于甲公司并不享有所建房屋的所有权，自然不能对“多”出的面积主张权利。

对省高院二审的判决，笔者认为有值得商榷的余地，刘得宽在其论述中阐述到：“本案以及实务上之多数判例之一贯见解，乃以建造执照所载之起造人为准，作为原始所有人之标准。此在法理上言虽未尽合理，但在实务上，起造人才能申请房屋保存登记而取得房屋所有权，故归根结底也不能不承认这种事实。” “如斯，委建契约实系一种代购基地及材料之委托与承揽建屋之混合契约。如土地所有权已属于承建人（营造商）所有，则委建契约为基地买卖与建屋承揽或基地买卖与委托，建屋承揽之混合契约”。

由此可见，由于乙公司与甲公司约定，由甲公司在自己享有使用权的土地上按乙公司的要求为乙公司建筑房屋，并且建筑房屋所需的投入由甲公司自行承担，其委建合同的特征更符合“承揽、委任与买卖之混合契约说”即由承建人甲公司原始取得所建房屋的所有权，然后由甲公司将所建房屋的所有权移转给乙公司，故甲公司可以请求按其最终实际面积享有价金。

参考文献：

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[2]朱树英.房地产开发法律实务[M].北京：法律出版社，2002：218.

[3]刘得宽.民法诸问题与新展望[M].北京：中国政法大学出版社，2002，（1）：101-104.

作者：周杨明　黄　倩