行政处罚中存在的问题

第一篇：行政处罚中存在的问题

从法制核审谈行政处罚案件存在的问题

随着《中华人民共和国行政处罚法》的实施、《全面推进依法行政实施纲要》的贯彻落实，各级政府和部门都越来越重视依法行政工作，工商行政管理机关行政处罚案件无论是违法事实、采用证据、适用法规，还是处罚程序、使用文书，都较以前更加清楚、准确、合法、规范。但是，由于种种原因，行政处罚案件材料或多或少存在一些不容忽视的问题。这些问题不及时予以纠正和解决，势必影响案件的质量，也有可能导致行政复议撤销或者行政诉讼败诉。

28号令的出台，首要宗旨就是细化行政处罚程序规定，规范和保障工商部门行政处罚权的有效实现，减少工商部门行政处罚的随意性和盲目性，保障行政相对人和其他公民法人的合法权益。无论是行政处罚的程序规定还是行政许可的程序规定等等，实质上都是属于行政程序法的一个重要组成部分，但是我们国家的行政程序法由于一些分歧一直无法出台，从1986年首次提出至今25年的时间，一直都无法出台，其中原因很多人都认为是一些行政部门特别是实权部门的抵制，因为不想因为该法的出台而使自己的权利运行套上枷锁。在此期间，规范行政行为程序的立法一直都比较分散，分别出台了行政处罚法、行政复议法、行政诉讼法等等，

按照28号令的规定，我们办理一般程序的基本步骤是立案、调查取证、撰写调查终结报告、核审，告知，决定，送达处罚决定书，执行，立卷归档十个环节。对于这十个环节28号令都作出了较为详细的规定，今天就结合这十个环节和我们在案件核审和评查中发现的一些需要注意的问题，进行一个交流。

一、 立案

对于这一环节我们需要注意四个方面，立案的时间，管辖权、不予立案的告知义务、销案。

1、立案的时间。应当是在收到投诉、申诉、举报、其他机关移送等材料之日起7个工作日内进行核查并决定是否立案，特殊情况下可以延长至15个工作日。

对于超过了7个工作日，在15个工作日内立案的情形，28号令规定的是特殊情况下，28号令没有对于什么是特殊情况作出规定，办案机构可以根据实际情况灵活掌握，但是必须是有客观现实的理由，同时应当在案件调查终结报告或者立案审批表上说明情况。

2、管辖权。是否具有管辖权是立案的前提条件，只有属于本机关管辖权时，才可以立案，对于管辖权的规定在28号令的第二章有较为详细的规定。管辖权包括地域管辖、级别管辖、职能管辖、指定

1 管辖等内容，对于这些28号令和有关的法律法规都有明确的规定，例如对于利用广播、电影、电视等发布违法广告的，由广告者发布地工商部门管辖，反法规定公用企业限制竞争行为由省级或者设区的市工商部门管辖。我们现在比较容易出错的地方是职能管辖这一块。一种是工商部门需要移送其他行政机关处理的，另一种是涉嫌犯罪需要移送司法机关的。

(1)移送其他其他行政机关处理的，也叫外部移送，理论上讲是解决职能管辖问题，因为工商部门如果没有管辖权不移送自己处罚，处罚是无效的，所以必须移送给有权部门。

工商部门是市场监管部门，现在具有市场监管职责的同时也有很多部门，例如：质监、卫生、食品药品、环保、文化等等，这些部门之间存在不少的职能分工重叠、交叉等现象。尤其是工商部门，与其他部门的交叉现象很突出，原因是多方面的，主要是因为在80年代至90年代中期，工商部门作为早期的市场监管部门，机构全，人员多，所以国家立法时赋予了工商部门较多的职责。后来，随着其他部门的机构队伍逐步建立，又纷纷通过立法来重新确立本部门的职责，而旧的法规没有废止，新的法规出台了，矛盾自然随之而来。

例如 串通投标案件。 反不正当竞争法93年出台以后，对于这一块的监督管理权时在工商部门，但是2000年1月1日起施行的《招标投标法》和同年公布的《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》，将串通招投标等违法活动的监督执法，划归相应的行业管理或者综合经济部门负责，其并未赋予工商行政管理机关监督检查权。从此，属于招标投标法规定范围的串通招标投标行为，工商部门不再有管辖权。

出现这些问题有两个方面的原因，一是法律法规本身规定了管辖权除外规定，例如反法就规定了：县级以上工商部门对不正当竞争行为进行检查检查，法律行政法规另有规定的除外。在这种情形下，招标投标法和电信条例出台后，由于其规定了其他部门为监督管理机关，所以工商部门的管辖权也由此丧失了，另一种是上位法和下位法的冲突、新的特别规定与旧的一般规定发生冲突产生的。

由于对于工商行政管理机关发现所查处的案件属于其他行政机关管辖的，应当依法移送其他有关机关。工商部门自己处罚就会越权，最后一旦复议或者诉讼都会被撤销，这就需要我们在查处相关案件时要仔细研究相关行业法律法规对此有无特别规定，不能说只看工商部门主管的这些法律法规。

(2)工商行政管理机关发现违法行为涉嫌犯罪的，应当依照有关规定将案件移送司法机关。这一点必须高度重视，凡达到追诉标准的该移送的一定要移送。

2 目前，我们有些同志对《追诉标准》这方面的规定了解不够，未按规定移送，导致不作为，有的甚至被检察机关以涉嫌渎职查处。现在执行的追溯标准：2008年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

(一)》和今年关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

(二)，此外还有一些相关的司法解释， 2001 最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》废止了。作为执法办案人员要多注意此类规定的收集，防止出现没有按规定移送涉嫌犯罪案件的现象发生。目前我们工商部门移送涉嫌犯罪案件主要有近二十类，比较常见的有：生产销售伪劣商品罪，虚报注册资本罪、抽逃出资虚假出资罪，假冒注册商标罪，虚假广告罪，这些都是我们基层执法中比较常见的有可能发生移送的案件。

3、对于举报、投诉、申诉的案件的特殊告知义务事项。

在这里我们要注意对于具名举报、投诉、申诉的案件，如果决定不予立案，工商部门需要告知相关举报人、投诉人、申诉人不予立案的结果，如果你不告知，这些人就可以告你不作为，而且也发生过不少由于工商机关没有告知而被诉讼并败诉的案件发生。对于告知的形式国家局没有做出具体的规定，我们建议还是以书面告知方式为主，因为一旦进入诉讼程序我们就面临着举证的责任，书面告知也是保存证据的需要。

对于立案的案件，案件的处理结果也要告知举报人、申诉人和投诉人，而且在这里还涉及到政府信息公开的规定，在这里顺便讲一下，对于举报人要求公开其举报案件的相关资料如何处理的问题，由于《政府信息公开条例》规定的不是很明确，按照国家局法规司的看法是，处罚决定书以及案卷内涉及的相关规范性文件可以公开，但是对于案件调查报告、现场笔录、询问笔录等案卷内的证据材料是否应当公开要区分不同的申请人区别对待，具体情况要结合案情来判断，例如对于一些涉及产品质量的案件，我们就认为检验报告应当公开。

对于消费者申诉类的案件的处理程序，应当按照《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》规定，自收到申诉之日起5内作出以下处理：(一)申诉符合规定的予以受理，并书面通知申诉人;(二)申诉不符合规定的，应当书面通知申诉人，并告知其不予受理的理由。对于申诉中涉及到的可能违反工商行政管理法律、法规和规章的涉嫌违反行为按照28号令的程序进行，两个程序要一并进行，不能只立案，不按照《受理申诉暂行办法》的规定在规定期限内书面通知申诉人，否则工商部门就是不作为，一旦进入复议和诉讼程序，必然要败诉。

3 例如对于涉及到的产品质量案件申诉，收到申诉之日起工商部门就要严格按照《暂行办法》的规定启动申诉调解程序，对于申诉中涉及到的产品质量问题，可能在鉴定结果出来以后视合格与否办理行政处罚立案手续，不能说我等鉴定结果出来以后再决定申诉是否受理。这一情况在我们很多基层工商部门都被忽视，应当引起执法人员的重视。

4、关于销案的问题。我们发现有的办案机构销案不符合规定，销案的理由都是有法定事由的，目前归纳起来主要有以下几种：

(一)违法事实不成立的;

(二)已超过追责期限的;法律另有规定的除外。

(三)当事人的违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的;

(四)案件不属于本机关管辖，应当移送的;

(五)当事人(自然人)实施违法行为时不满十四周岁的;

(六)当事人(自然人)死亡或被宣告死亡的;

(七)精神病人在不能辨认或者不能控制自己时有违法行为的;

(八)其他依法可以销案的。 对于当事人找不到的，关门歇业但是未办理注销登记的等等不能作为销案理由进行销案。对于此类情况应该通过相关注册信息送达法律文书，按照法律规定的程序走下去。对于由于无法找到当事人，穷尽所有的调查措施也无法取得其他旁证的，导致违法事实无法查清的，可以考虑按照违法事实不成立予以销案。

二、调查取证

调查取证是一项十分复杂的工作，很多案件在复议和诉讼中被撤销，原因之一就是证据不足或者取证的程序不合法，28号令对于调查取证中涉及的内容作出了二十六条的规定。主要包括当事人权利义务的告知、表明身份制度、委托调查制度、证据制度、行政强制措施、回避制度以及调查终结报告等内容。主要存在的问题:

1、《现场笔录》过于简单，不能全面、客观的反映检查现场的实际情况。 有些执法人员未能把握住现场检查笔录的即时性和真实性的要求，制作的现场检查笔录包含的主观性因素太多。表现在：一是对物品数量不能做出精确描述。使用“大约”、“估计有”等模糊词语，或“多”、“余”、“左右”等不确定词语，这是制作现场检查笔录的一大禁忌。二是现场笔录有主观推测内容，甚至直接进行主观认定。先入为主，使用“违法”、“非法”、“擅自”等词语，或者像制作处罚文书一样，直接在现场检查笔录中叙述违法情形。

例如：现场笔录中记载，“现场发现当事人没有领取营业执照擅自从某某时间开始从事无照经营活动。”，“现场发现当事人店内

4 摆放有多少商品，当事人以某某价格购进多少，售出多少”，对此，我们只能记录现场未发现当事人店内悬挂有营业执照，或者当事人现场不能提供营业执照，对于其他事项应当属于当事人现场口述的内容，应当要在现场笔录中注明，例如现场据当事人某某口述，其系从什么时间开业的，尚未到工商部门办理营业执照。现场发现店内摆放有某某商品多少，据当事人某某口述，该商品系其于何时从何地以什么价格购进的，目前已售出多少。

制作现场笔录时要注意区分现场客观发映的事实和现场有关当事人口头表述的内容，这两者的记录方式是不同的，不能一概都写成现场发现什么什么。

对于现场笔录我们要重点注意以下几个方面事项： 一是检查的范围限于有违法嫌疑的物品或者场所，但必须对自然人的人身或者住所进行检查的，应当依法提请公安机关执行，工商行政管理机关予以配合;对当事人家存或者寄存在私人领域内的涉嫌违法物品进行检查时，应当有当事人或者寄存人在场。

二是当事人签字，一般应当由其本人签名，对于单位的，一般由其法定代表人或负责人签名盖章，如果以上人员不在现场的，由其员工签名或者盖章，但是应当在相关记录中记明该员工的身份，有员工证的，最好复印员工证，并在以后对有关法定代表人或者负责人的询问中固定该员工的身份，从而最大限度的满足证据合法性和有效性的要求。

2、 询问笔录：这是最常见的一种证据形式。实践中常存在的问题。

一是被询问人在笔录上未逐页签名，涂改部分被询问人未确认;对于文盲等没有阅读能力的人，有的没有宣读给被询问人听直接签名按手印，有的是读了，但是最后笔录上没有记录“以上笔录记载内容已宣读给你听，是否和所说的一致或者所述内容是否属实等”这么一句话，最后无法证明自己曾经念给被询问人听。

由于我们实践中多数案件还是以询问笔录为主证据的，对于这种情况，如果当事人提出笔录真实性的质疑，对工商部门而言是很不利的，所以这个环节是不能大意的，同时对于某些案值较大的案件，以及一些当事人抵制情绪较大的案件，我们建议办案机构在对没有阅读能力的当事人询问时，采取同步录音或录像的方式保存证据，这样到时候就能有效保证笔录上记载的内容与当事人所陈述的内容没有偏差。我们很多办案机构现在都配备有摄像机，所以这么做其实也不是没有条件。

二是询问内容过于简单，不符合要素的要求，例如;不询问当事人的纳税情况，导致违法所得无法计算。还有的不询问违法行为的开始时间，根据《行政处罚法》的规定，除法律另有规定外;自违法行

5 为发生之日起两年内未被发现的，不再给予行政处罚。另外，法律、法规和规章都有生效日期、修改日期和失效日期的问题，直接关系到个案的选择适用。因此，违法行为的发生时间是必须查清的案件事实。目前，这方面的问题在调查取证中没有引起足够的重视。

三是询问笔录中有定性处罚的语句，如：你的某某行为违反了某某规定，我局将对你进行处罚，你有什么要说的。这是非常不妥当的，在案件调查终结以前，当事人的行为是涉嫌违法，不能在询问笔录中出现此类定性出发的言。但是在简易程序中是例外，因为简易程序是当场处罚，按照规定应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人有权进行陈述和申辩。当事人进行申辩的，办案人员应当记入笔录。所以对于简易程序案件可以在询问笔录中记载上述内容，告诉拟作出行政处罚的事实、理由和依据，并询问当事人是否有陈述和申辩的内容。

3、当事人主体资格证据。在有的案卷材料中没有清楚反映当事人的身份情况。自然人无身份证复印件或身份证明，企业或经济组织无证明营业执照等主体资格证明。甚至出现了有些把雇员作为处罚对象，有些把承运货物的车主作为处罚对象。

当事人基本情况的证据十分重要。如其组织形式，究竟是法人还是其他组织，是公司法人还是非公司法人，是合伙企业还是独资企业，关系到能否独立承担法律责任;关系到适用公司法还是企业法人登记管理条例，还是个体工商户管理条例。又如当事人的住所和现居所，关系到如何送达法律文书方为有效;再如，自然人违法时的年龄和精神状况，关系到该行为人是否具备行政法律责任能力，是否应当处罚或从轻、减轻处罚。自然人是否文盲，关系到制作询问笔录或送达法律文书时是否应向其宣读并记录在案。

我们曾经就遇到过办案机构在查处一个企业出租营业执照案件时，当事人是非公司企业法人，但是办案机构却按照公司法进行定性处罚。按规定应当依据《企业法人登记管理条例》定性处罚。

4、流通领域商品质量抽检中的问题。由于我们有的办案机构缺乏对商品抽样取证规范的系统了解，不能正确的掌握商品抽样的程序、方法，样品的封样、保存、送检等各个环节的要求，因为证据采集的不规范影响检验鉴定的证据效力，影响了执法办案工作。

注意事项：

⑴生产企业是否可以申请复检?我们有的办案机构向当事人送达检验报告后，厂家就找上门了，要求复检，但是办案机构的人员说你要求复检不行，你不是当事人，你叫当事人自己来，这种做法是不对的，生产厂家是可以申请复检的。《流通领域商品质量监测办法》第二十条规定：被监测人或者标称生产企业对检测结果有异议的，应当

6 自收到检测结果确认书之日起15日内，向组织实施监测的工商行政管理机关提出书面复检申请。

(2)通知生产厂家的义务要注意。《流通领域商品质量监测办法》规定承检单位应当严格按照检测工作规范和检测实施方案开展检测工作。检测结束后，承检单位应当及时将检测结果报组织实施监测的工商行政管理机关，同时通知样品标称的生产企业。通知的义务是承检单位的，但是我们的办案机构要将相关通知的证据复印放入案卷。 (3)及时送达检验报告：规定：组织实施监测的工商行政管理机关应当自收到检测结果后5个工作日内通知被监测人 (4)工商机关是否应当审查鉴定部门的鉴定结论?

我们认为工商部门应当进行审查，参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条的规定，工商机关应当对鉴定结论尽到必要的注意义务，审查以下内容：一是鉴定人是否具备鉴定资格;二是鉴定程序是否严重违法;三是鉴定结论是否错误、不明确或内容不完整。

为什么说要审查这些内容，因为案件一旦进入诉讼过程，根据《证据规定》，对行政机关在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有刚才所说到的三种情形之一的，人民法院不予采纳，这将直接导致工商部门的行政处罚缺乏主要证据来证明，面临被撤销的风险。

虽然说鉴定结论是检验机构作出的，但是如果这个鉴定结论在诉讼中被推翻，那么工商部门并不能说因为鉴定结论不是自己作出的就能不败诉。所以说我们在对鉴定机构以及鉴定报告的问题上还要是非常慎重的。

(5)必须注明产品批次。这点很重要，所有的产品质量检验报告，检验报告上都写着仅对送检样品负责，而产品是有批次的，若样品被判定为不合格产品，执法人员只能对送检样品同批次的产品予以处罚。而事实上，抽检样品可能是当事人一批进货，也可能是分几次进的货。同一次进的货不一定是同一批次，分几次进的货也不排除为同一批次生产的可能。因此，执法人员抽样时一定要核实抽检产品及样品的批次，并作好记录。

(6)有关商标权人出具的鉴定证明效力问题

这种鉴定证明并不是法律上所说的鉴定结论，它根据相关司法解释的规定，实质上是属于证人证言类证据，目前根据国家局以及商标局的答复来看，一般只要当事人没有正当的理由能够推翻权利所作的鉴定证明，就可以采信该证据，但是工商部门应当对商标权人出具的鉴定证明进行审查，看其认定假冒的理由是否充分，

7 国家商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。

(7)抽样方法存在问题，没有严格按照国家规定标准进行采样。 抽样取证方法必须正确.这是抽样取证的核心,一旦抽样方法不正确,将直接影响抽样取证证据的有效性和证明力.对一些特殊商品的抽样取证应当尽量委托有资格抽样的专业技术人员进行。

一是封存抽样取证的包装，封存样品的包装必须符合样品包装规定.也就是说工商行管理执法办案人员在办理抽样取证所抽取的样品的容器，必须符合该商品盛装要求规定,特别是一些特殊商品,如汽油、柴油、石油液化气,化肥等.在日常的工作实践中执法人员往往忽略了盛装样品的容器,使用盛装容器不正确将有可能影响所抽样品的质量,造成当事人对检验结果的不服。

二是抽样中抽样基数和样品数量的规定，对于抽样基数和样品数量国家标准中都是有规定，不能随意取样。例如对于肥料，应该根据肥料的堆放情况，在各个堆放层采取样品，取样点尽量分布均匀，并保证足够的袋数。取样一般不少于10袋，批量大可按下式计算：取样袋数=3×N的三次方根，N为肥料的总袋数。取样时用取样器从袋的一角或对角线插入袋的四分之三处，采取均匀样品，所取样品总量不少于2KG，分装在两个清洁干燥的带塞的广口瓶中或塑料袋中。

三是有些特殊商品的取样人是有特殊要求，这就必须要求由专业技术人员进行采样，例如种子的抽样，按照有关国家标准的规定，只能由受过训练，具有实践经验的检验员担任。种子检验员应当具备规定的条件，并经省级以上人民政府农业行政主管部门考核合格。不是符合规定的种子检验员是不能对种子进行取样的。

(8)食品抽样监测规定，

这是与其他商品相区别的，食品以外的商品抽样监测规定适用《流通领域商品质量监测办法》，而食品质量监测适用《食品安全法》及其《实施条例》和国家局《流通环节食品安全监督管理办法》的规定。

第一： 快速检测仅作为初步筛查而用，“不得作为执法依据”，检测结果不能作为证明当事人生产销售不合格食品的证据。快速检测不合格的，必须送交检验机构检验。

第二：履行法定的抽样检验监督职责，应当按照43号令第三十七条的规定执行。一是抽检的范围，应当是(1)当地人民政府制定的

8 本行政区域的食品安全监督管理计划中确定的重点食品;(2)消费者申(投)诉及举报比较多的食品;(3)市场监督检查中发现问题比较集中的食品;(4)根据查办案件、有关部门通报的情况确定的食品。换句话说，实施抽检不是想抽什么就抽什么，不是什么食品都去抽检，而是要有一定的依据。二是抽检重点，应将专供婴幼儿、老年人、病人等特定人群的主辅食品应列入重点抽样检验的品种范围。这是《实施条例》确定的，是法定重点抽检范围。一旦这些食品出现问题，工商机关疏于抽检，是要承担相应法律责任的。

第三：对检验结果，食品经营者和标注的生产企业有权申请复检。 一是复检机构由复检申请人自行选择。但复检申请人只能在国务院有关部门公布的复检机构名录范围内选择。当然具体应该在多大范围内选择，还需要配套规定出台予以明确。第二，复检机构出具的复检结论为最终检验结论。也就是不搞多次复检，一次复检终结。还有，复检结论与原检不一致的，也以复检结论为准。第三，复检机构与初检机构不得为同一机构。也就是说，一旦申请人提出复检申请，原检机构就得回避，不得自己复检自己的结论。这与其他产品的复检是不一样的，《流通领域商品质量监测办法》规定复检工作原则上由原承检单位承担。组织实施监测的工商行政管理机关根据需要，可以另行委托符合法定条件的检验机构进行复检。

第四：通知生产厂家的义务。《办法》第四十条：县级及其以上地方工商行政管理机关对食品进行抽样检验时，应当制作抽样检验工作记录，现场检查所抽检食品的相关票证、货源、数量、存货量、销售量等;应当要求检验机构按照国家规定的采样规则进行取样，并将抽样检验结果通知标称的食品生产者。

前一段时间，我们就遇到了这一类案件，一个当事人，抽检了大概四组样品，有两组合格，两组不合格，核审的时候要求办案机构提供通知生产厂家的证据，办案机构说是检验机构通知了，后来我们就要求他们与检验机构联系，复制相关通知证据，一联系才知道检验机构只通知经检验不合格的生产厂家，合格的没有通知厂家，对于通知合格厂家的义务规定，我们和办案机构对这一句话产生了不同的看法，办案机构认为这个是要求检验机构通知，我们认为无论是谁通知，检验机构只要没有通知的，办案机构应该要及时通知，履行这一义务，保证案卷内相关证据的完整性。办案机构最后也采纳了我们的意见。

5、取证不全面。

对于其他证据的取证要求28号令规定的很明确，在此就不赘述了，但是我们现在的案卷里较为普遍的存在取证不全面的问题。

第一个方面是该提取的证据没有提取。

9 例如：认定无照经营规模较大，却没有当事人的场所面积、职工人数、经营额等证据材料，无法对规模较大进行有说服力的阐述。

认定当事人从事营利性医疗活动，而卷内却没有任何证据可以证明当事人是营利性医疗机构，或者只有询问笔录有记载，但是没有提取营利性医疗机构许可证的复印件，如果没有充分证明当事人是营利性医疗机构的证据，工商部门是不能随意按无照经营处罚的，因为按照《执业医师法》和国家局的答复，工商部门对于已被核定为营利性的医疗机构可以以无照经营查处，但是对于非营利性或者尚未经卫生部门核定为是营利性还是非营利性的医疗机构是不能以无照经营查处的。同时对于流动的行医的也不能以无照经营查处，应当及时移送给卫生行政部门。

还有的无照经营案件，对于涉及到前置审批的一些案件，一般是两种情况，一种是领取了许可证但是没有办理营业执照，一种是许可证和营业执照都没有办理，这两种情况在《无照经营查处取缔办法》中是按照不同的条款定性的，必须要将许可证是否办理的情况调查清楚。但有的执法人员却往往不取前是否办理许可证的证据，即不询问也不调查，就直接认定当事人未依法取得许可证和营业执照，有的只是在询问笔录中问当事人是否办理了相关前置审批许可，当事人回答办理了，但是办案人员也不提取相关许可证复印件，然后就直接认定当事人已经取得了许可证但是没有办理营业执照，这种做法是非常不妥当的，对于这样的案件涉及的事实，一定要提取相关证据入卷，不能仅凭当事人的询问就认定。

此外还有：没有手段与经过证据(如户外广告未登记案，是自行发布还是委托发布没有调查)，违法行为结果不清(涉案物品数量、非法所得、非法经营额前后矛盾或未调查);

我们在调查取证时一定要根据案情尽量取得足够的整理，在办案中要尽可能的多思考案件的事实涉及到哪些内容，哪些需要提取证据来证明。 例如：销售侵犯注册商标专用权商品的案件，就应当包括以下主要证据：

㈠现场检查笔录。应当载明经营主体及场所、销售商品的种类、标价及商品商标标识情况、库存商品的数量等。

㈡经当事人确认的照片。应当拍摄经营现场、销售的商品及其商标标识情况、库存商品情况等。

㈢涉案商品商标标识的原件或复制件。

㈣注册商标的权属证明文件，包括商标注册证、商标注册公告、商标许可使用或转让合同、商标注册人或被许可人实际使用的商标标识等。

㈤商标注册人出具该注册商标使用许可情况的证明或者针对涉案商品出具的鉴定报告。

㈥当事人询问笔录。应当载明销售涉案商品的总体情况(起止时间，销售涉案商品的种类及其商标标识情况，商品的来源、数量、进销价格、销售情况、库存情况等)、是否知情、是否被其他行政机关处罚等。

㈦证人证言或调查笔录，例如供货商等。

㈧与涉案商品有关的合同、票据、帐册等资料及经当事人确认的商品销售情况、库存情况和经营额等情况统计清单。

㈨其他相关材料。

第二个就是证据相互矛盾 (1)现场笔录和其他证据矛盾，例如：现场笔录与询问笔录矛盾，这种矛盾比较突出的表现在商品的数量上，如现场笔录记载有6箱，而询问笔录记载共进5箱;现场笔录和抽样取证记录矛盾，我们有的产品上面有两个名称，一是生产企业名称，一个是监制或者总经销等的名称，结果执法人员在现场制作文书时就出问题了，一个在现场笔录上写标注为某厂生产的某某商品，而另一个执法人员在抽样取证记录上却写的是另一个名称生产的某某商品。

(2)执法人员名称矛盾。如某案抽样记录称执法人员甲、乙和当事人一道随机抽样，而在该记录上签字的执法人员却是丙和丁。

(3)询问笔录内容自相矛盾。如有一个非法回收报废汽车的案件，询问笔录中前面当事人称自己收购了3辆报废汽车，其中有1辆是三轮车。到了询问笔录最后一页，当事人回答的内容里又又另加了一段话说明：“三轮车是别人停放的，不是我收购的。”到底三轮车的物主是谁?办案机构没有进一步调查确认，也不询问当事人究竟是谁停放的，案卷里也没有其他证据材料能证明这个三轮车是当事人收购的，办案机构就直接认定当事人回收了3辆报废汽车，这个属于典型的事实不清。

(4)案卷中的鉴定证明记载的内容与其他证据及认定事实矛盾，鉴定证明上是认定三种洗发水是假冒的，到了询问笔录和处罚的时候就变成了2种，另外一种洗发水到底什么情况也没有任何情况说明。

几点建议：

1、我们在制作询问笔录的时候一定要结合现场笔录、当事人提供的有关台账、发票等证据进行询问，在当事人陈述的内容与其他证据不一致时要及时询问原因，排除证据之间的矛盾。

2、现场检查时，两名执法人员一般情况下是一个制作现场笔录，一个提取其他证据或者制作其他文书，在制作过程中要互相就涉及到的财物名称、标识内容以及数量等进行统一，防止出现不一致的情况。

3、在撰写调查终结报告的时候要对案卷里的证据认真进行审查，一是看其中是否有矛盾，该矛盾是否能被案卷里的其他证据合理排除，不能排除的要进行补证。

二是要充分审查证据是否充分，不是每个案件都必须同时收集到7种形式的证据，但是每个案件的所有事实都要有相应的证据证明。对每一份证据，我们要看它能证明什么，是否有其他证据来印证这个事实。

三、案件调查终结报告 调查终结以后，办案机构要撰写案件调查终结报告，这个是案件调查中的重要环节，是连接一般程序中调查取证环节和核审、决定环节的重要桥梁。对于建议给予行政处罚的案件，现在都有调查报告，没有也通过不了核审这个环节。但是对于办理销案的，我们发现很多办案机构都没有写调查终结报告。

根据28号令规定，应当撰写调查终结报告的，主要有以下5种情况下：

第一种是：办案机构认为对案件的调查已经达到事实清楚，证据确凿、充分，处罚理由和依据确定，可以直接依据已有的调查结果作出处罚决定，从而撰写拟予处罚的调查终结报告，终结案件调查的程序。这是我们时常遇到的案件调查终结形式。

第二种是：认定当事人的违法事实成立，但是由于以下法定事由不予行政处罚的情形：

一是违法行为轻微，没有造成危害后果的;

二是违法行为人不具备承担行政责任能力的;如未满14周岁的人有违法行为的，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚。

三是违法行为超过行政处罚追责时效的;违法行为在二年内未被发现的不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。

第三种是，认定违法事实不成立，应当予以销案。 违法事实不成立包括两种情形，

一是确实不存在违法行为。是指无证据证明当事人有违法行为，或者有证据证明违法行为系他人所为，与该当事人无关。即违法事实不能成立，应当办理销案审批手续。

二是违法事实不清。虽然没有足够的证据证明当事人从事了特定的违法行为，但是也没有证据证明当事人没有从事该特定的违法行为，这就出现了违法事实不清的状态。《行政处罚法》第30条规定：“违法事实不清的，不得给予行政处罚”。因此，在这种情况下，不论当事人存在多大的违法嫌疑，都应当作出“违法事实不成立”的认定。对此，办案机构决定终止调查的，应当办理销案审批手续。但是我们

12 在适用这一规定时，有一个重要前提，就是办案机关必须要穷尽所有的调查手段，都无法查清事实，不能随意适用这规定。

第四种是：认为案件不属于本机关管辖，应当移交其它行政机关管辖的，或者涉嫌犯罪，应当移送司法机关的。

第五种是：其他终止调查的情形，例如：作为违法行为人的自然人死亡，或者作为违法行为人的法人或者其他组织消亡，并且不存在责任承担人的。

这几种调查终结报告，不仅在适用条件、具体内容上存在差别，而且在报告作出后的后续处理程序上也存在较大差别。除拟予行政处罚调查终结报告的案件终结形式外，其他类型调查终结报告的案件终止形式，最终都要在办案程序上体现为销案程序。

28号令对于给予行政处罚的案件调查终结报告撰写的内容有具体的规定，包括包含当事人的基本情况、违法事实、相关证据及其证明事项、案件性质、自由裁量理由、处罚依据、处罚建议等七项内容;对于其他形式的28号令未做明确规定。但是我们省局有规定。

从今年4月份开始，省局要求在全系统推广说理式执法文书，对于案件调查终结报告和处罚决定书规定了详细的制作规范，有明确的制作要求和示范文本，大家在撰写法律文书时应当按照这个制作规范的要求撰写，其中对于属于销案形式的调查终结报告要求相对简化一点，主要包括四个方面的内容：

一是案件来源和调查经过 二是当事人的基本情况

三是作出处理建议依据的事实和理由

五是作出的处理建议，例如，违法事实不成立，建议销案等。

四、案件核审

案件核审制度是工商行政管理机关内部监督的重要方式，属于横向监督(审核和核审)，是实行“办案、核审、决定”三分离制度的重要举措。

1 核审的机构：“案件核审由工商行政管理机关的法制机构负责实施。工商行政管理所以自己的名义实施行政处罚的案件，由工商行政管理所的法制员负责核审”。

2、核审的范围和类型：目前我们以县局名义办理的所有一般程序案件都要经过法制机构核审。在行政处罚法出台以前，行政机关多数没有建立同级案件核审制度，但是国家工商局在1993年就确立了案件核审制度，当时的18号令《工商行政管理机关行政处罚程序规定(试行)》对于案件核审制度作出了较为明确的规定，在行政处罚法出台以后，该法第五十四条规定：行政机关应当建立健全对行政处

13 罚的监督制度。行政机关应当认真审查，发现行政处罚错误的.应当主动改正。核审制度有了明确的法律依据，后来国家局又在18号令的基础上进行了修订，颁布了58号令《暂行规定》，并就核审制度进一步具体化，但是在2007年出台28号令的时候呢，国家局赋予了省局对于案件核审的类型和范围进行规定，也就是说由省局规定是否所有的案件都有法制机构核审，很多地方考虑到现在工商部门办案的数量逐年增加，案件核审的工作量大幅度调高，正在对行政处罚案件核审的范围和类型进行调整，我们省局今年上半年也就案件核审的类型和范围想进行规定，从当时的征求意见稿来看，规定的是对于一些重大、复杂案件由法制机构核审，其余案件由办案机构核审，这就对办案机构提出了更高的要求。

3、核审的内容。案件核审的主要内容包括七个方面内容：所办案件是否具有管辖权，当事人的基本情况是否清楚，案件事实是否清楚、证据是否充分，定性是否准确，适用依据是否正确，处罚是否适当，程序是否合法。

4、核审的结果主要包括8个方面。核审机构经过对案件进行核审，提出以下书面意见和建议：

对事实清楚、证据确凿、适用依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法的案件，同意办案机构意见，建议报机关负责人批准后告知当事人;

对定性不准、适用依据错误、处罚不当的案件，建议办案机构修改;

对事实不清、证据不足的案件，建议办案机构补正; 对程序不合法的案件，建议办案机构纠正;

对违法事实不成立或者已超过追责期限的案件，建议销案; 对违法事实轻微并及时纠正，没有造成危害后果的案件，建议不予行政处罚;

对超出管辖权的案件，建议办案机构按有关规定移送; 对涉嫌犯罪的案件，建议移送司法机关。

五、告知

告知是行政处罚法确立的一项重要程序，其目的是为了更好的保护当事人的合法权益，体现行政执法的公平、公正和公开。在行政处罚的一般程序中，告知体现为处罚告知和听证告知两种。在告知程序中我们要重点注意以下几个方面

1告知时间。工商行政管理机关负责人对行政处罚建议批准后(28号令52条);

14 2告知内容。一是告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容;二是告知当事人依法享有陈述、申辩权;三是凡拟作出的行政处罚属于听证范围的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。

行政处罚听证程序是行政处罚一般程序中的特殊程序，而不是一个独立的行政处罚程序，也不是每一个行政处罚案件中作出处罚决定的必经程序，根据总局29号令和《安徽省行政处罚听证程序规定》的规定，我省工商行政管理机关在作出下列行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利：

一是责令停业整顿、责令停止营业、责令停止广告业务等，吊销、收缴或者扣缴营业执照、吊销广告经营许可证、撤销商标注册、撤销特殊标志登记等，

二是对公民处以1000元、对法人或者其他组织处以10000元以上罚款，对公民作出没收违法所得和非法财物价值达到3000元以上行政处罚的，(29号令是3000和3万，省政府是1000和1万)

三是对法人或者其他组织作出没收违法所得和非法财物价值达到30000元以上行政处罚的。

没收违法所得和没收财物是否需要听证的问题 《行政处罚法》对此未作明确规定，只规定了较大数额的罚款应当告知听证，国家局原来的58号合59号令也没有对没收违法所得和财物作出听证要求，28号令和29号令后来增设这一规定，

一是主动扩大听证的范围，给予当事人更大的听证空间，在保护当事人利益和保证行政机关执法效率之间划定一个相对合理的平衡点。

二是与有关司法解释相衔接，防止工商部门因为没收违法所得和财物没有告知听证权而被判程序违法。最高人民法院2004年9月对新疆自治区高级人民法院《关于没收财产是否应当进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》中规定：人民法院经审理认定，行政机关作出的没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或未按规定举行听证的，应根据行政处罚法的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序。

3、告知的送达。工商行政管理机关可以直接送达当事人，也可以委托当事人所在地的工商行政管理机关代为送达，还可以采取邮寄送达的方式送达当事人。采用上述方式无法送达的，由工商行政管理机关以公告的方式告知。这几种送达方式送达方式的递进的关系。

4、告知的期限。告知的期限是三个工作日，我们在送达告知以后，要等到三个工作日以后，当事人没有陈述申辩也没有要求举行听

15 证的情况下，才能制作送达处罚决定书，我们发现在告知这个环节出问题最多的就是这个期限的问题，很多没有到三个工作日就制作或者送达处罚决定书，这个是违反法定程序的。一是要注意送达的当天是不计入这三个工作日的期限的，应从送达后的第二天开始计算。二是遇到节假日的要扣除节假日。

5、关于重新告知问题。实践中我们有时候会遇到经过听证或者采纳了当事人陈述申辩意见等情况，需要改变拟作出的行政处罚决定，那么在作出行政处罚决定之前是否需要再次走告知程序告知当事人?对此行政处罚法和28号令都未作明确规定，遇到这种情况怎么办?

我们建议要区分以下几种情况来具体掌握：

一是拟作出的处罚决定认定的事实、法律依据均未发生变化，仅仅是处罚的种类和幅度有所减轻，不需要再次进行告知，因为我们认为这种情况下当事人的权利和义务没有收到实质影响，而且减轻了拟要求当事人的行政责任，所以没有再次告知的必要。

二是拟作出的行政处罚决定所依据的证据和事实发生变化的，需要再次履行告知程序。

三是改变了法律依据进行处罚的，需要再次履行告知程序。

六、处罚决定

行政处罚决定是查处违法行为的最后一个环节，包括办案机关负责人对案件作出审查决定，制作并送达处罚决定书等程序。在这一环节我们需要注意以下几点：

一是注意处罚决定书的制作日期应当以局领导的签发时间为准，就是发文稿纸上局领导所签的时间是什么时候处罚决定书的制作就是什么时候。

二是办案期限。办案期限大家都知道是90天，从立案之日起到作出行政处理决定的时间。案情复杂(有调查取证难度)，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日;案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期，这个延期没有规定时间。

从案件核审时的情况来看，超过期限的都有审批，办案机构都在送核审前将延期手续办理。但是我们通过近两年抽查办案机构的案源登记册来看，一些由于特殊情况暂时搁置的案件，都没有办理延期审批手续，都是放在办案人员的抽屉里，遇到继续调查送审的，就补办延期手续，如果要销案的，就填个销案表结束。这些做法都是很不妥当，对于超过期限的案件你即使办理销案手续，你这里面也应当在规定时间办理过延期手续，否则也是程序违法。目前我们正在加大对于

16 这一块的监督力度，对于销案的理由、延期审批的办理等加大检查力度。

三是处罚决定书在说理时存在的问题。省局在2008年提出了要推广说理式处罚决定书，我们巢湖市局在这块启动的较早，特别是我们无为县局，对说理式处罚决定书的制作有着很显著的成绩和丰富的经验，出台了相关的制作规范和示范文本，今年4月份省局的制作规范也印发下来了，对于具体如何制作说理式处罚决定书规定的非常明确，细化到了标点符合和数字如何使用。所以我们在制作是只要按照这个具体来制作就可以了。

这里我主要说一下存在的问题：

1、说理不够透彻。很多处罚文书，在说理部分蜻蜓点水一笔带过。

例如：对当事人的陈述申辩意见没有在处罚文书中体现出来;对证据的认定、法律的适用、自由裁量权的行使等没有分别说理，而是通过综合的一两句话简单说明，说服力不强。

有的处罚决定书叙述了当事人的陈述理由，但是对于陈述理由哪些予以采信那些不采信，采信不采信的理由都没有叙述，仅仅叙述部分采信，看了以后模糊不清。

2、证据表述不当或者不完整。

例如一个商标侵权案件。表述为询问笔录证明了当事人销售了假冒商品的事实。证明事项叙述不完整，难道询问笔录就不能证明当事人购进和销售的时间、数量以及价格等事实了吗，如果不能证明你的非法经营额又是怎么算出来的?。

还有的案件当事人是单位的，叙述询问笔录时表述为对当事人的询问笔录。你询问的对象不是单位，而是这个单位的某个人。你如果询问法定代表人的，应该叙述为对当事人法定代表人某某的询问笔录。

我们每个单位基本上都查过一些商标侵权案件，也扣押了物品，进行了鉴定，但是很少有办案机构在表述证据时会把物证表述上去，我们扣押或者抽样的假冒商品本身就是物证，应当在证据表述上进行表述，但是很多执法人员都疏忽了这一点。

3、前后矛盾，前面在表述违法事实时说当事人损害了其他经营者的合法权益，扰乱了市场经济秩序，后面到了自由裁量的时候又说当事人没有对社会造成危害。

还有一个产品质量案件，前面叙述当事人是销售不合格产品的行为，后面又说当事人销售的产品对消费者身体构成危害，不符合保障人身财产安全的标准要求。这么一来又造成法律适用不当，如果是不符合保障人身财产安全要求的产品，应当按照产品质量法第四十九条

17 处罚，而不是第五十条。

我们在处罚决定书备案还发现过一个情况，一个办案机构办的一批十几个销售不合格板材的案件，同样的案件事实，有两个都在同一个镇上，购进数量和销售数量都大致相当，一个处罚决定书认定当事人销售的不合格板材对消费者的身体健康和财产安全构成危害，对当事人从重处罚，一个认定当事人的销售的不合格板材没有造成严重后果，建议给予从轻处罚。我们且不说这个个案本身的自由裁量是否合理，单就这两份处罚决定书放在一起对比，就让人明显感觉到处罚不公，没有公平公正对待当事人。

还有一个所办理的一批无偿提供塑料袋的案件，里面表述自由裁量理由时，都是认定当事人由于不懂法没有违反法律法规的故意，但是有的据此给予从轻处罚，有的却给予一般处罚，不公平公正。

对于一批多个同类型的案件，我们在表述自由裁量理由的时候一定要统一，可能个案的案情会有所不同，有的可能主动纠正有从轻情节，有的有对抗执法的从重情节，但是我们在表述时一定要将相关的事实和理由说清楚。

4、缺乏逻辑性，因果关系不对应。例如一个种子案件(种子标签不符合规定)，这么写的，当事人没有索要进货发票，放任违法事实的产生。没有索取进货发票和放任违法事实的产生之间就这个案件的性质而言没有必然的因果关系，这种说法是不能成立的。

还有一个处罚决定书，上面表述为：根据当事人能积极配合调查，所开发的房屋没有销售，就认定当事人属于《行政处罚法》中所列的“配合行政机关查处违法行为有立功表现的”从轻处罚依据，这两者之间也没有因果关系，属于适用不当。

5、照搬照套现象严重，目前省、市、县级三级工商部门法制机构为了推进说理式执法文书工作的开展，都相继制作了部分说理式处罚决定书示范文本，结果我们发现有的地方的处罚决定书除了当事人基本情况和涉案物品的名称数量不一样外，其余全部都是一样，找到一处错字，就发现其余十几份都是那个字错了，定性处罚和自由裁量理由都是一模一样。

有一个所的处罚决定书把《城乡个体工商管理户暂行条例实施细则》打成《城乡个体户条例设施细则》，结果我们一翻其他类似案件，全部都是这么打印的。我们提倡借鉴一些写的好的处罚决定书，但是不能照抄照搬，每一起行政处罚案件都有其自身的特点及特有的表现形式，也可以说每个案件都有其自己的个性，而我们说理必须要针对这种特殊性进行具体的分析论证，处罚决定书的格式可以定格化，但是我们表述具体的内容是不能套语化，要根据每个案件的个体差异分别制作。

18 四是处罚决定书的送达。送达主要有四种方式

一是直接送达。这是基本方式。直接送达当事人的，由当事人在送达回证上注明收到日期

二是委托送达。无法直接送达的，可以委托当地工商行政管理机关代为送达;

三是邮寄送达。无法直接送达的，也可以挂号邮寄送达，邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期;

四是公告送达。这是一种不得已的送达方式，主要适用于受送达人下落不明。

注意事项。需要注意：

(1)四种送达方式不是可以随意选择。首先要采取直接送达的方式;在无法直接送达的情况下才可以采取委托送达或者邮寄送达;只有在无法直接送达、也无法委托送达和邮寄送达的情况下，才可以采取公告送达的方式。违反这个顺序，就是送达程序违法。还

有一点我们注意的是邮寄送达不能以平邮方式邮寄，应以挂号信或者特快专递的方式邮寄，因为平邮是没有回执的，而邮寄送达是以受送达人在回执上注明的收件日期为送达日期的，不是以行政机关寄出的时间为送达依据的，以前我们很多办案机构邮寄送达的时候把寄信时邮局给的一个写有寄出日期的凭据贴在送达回证上就算送达了，这种做法是不完善的，那个只能证明你寄出去了，并不能作为送达程序完成的依据，我们在寄出后还应当到邮局取复制受送达人签收的相关证明材料，一是证明文书已送达，二是按照这个时间来计算如罚没款缴纳、执行、复议等期限的。

(2)公告送达的方式，28号令规定了两种独立的方式，一是在国家级或者办案机关所在地的省一级报纸上公告;这个要求影响最大的是企业逾期年检成批吊销执照的公告问题，现在很多都是在市一级的报纸上公告，这么做实际上是不符合28号令的规定的。二是在工商行政管理机关的公告栏上张贴公告。而在工商行政管理机关网站上公告，不是独立的公告送达方式，只能与前两种公告方式同时进行，不能说我在网站上公示了就说明我公告送达了。三是公告送达应当在案卷中记明原因和经过。这条现在基本是没有人说明，目前我们市局自身正在逐步规范公告送达方式。

七、执行

由于我们工商部门自身是没有强制执行权的，所以一种就是当事人自己履行，一种是移送法院执行，目前我们申请法院强制执行的案件很少，绝大多数都是当事人自己履行，从实际情况来看，这种自觉履行很多时候并不是当事人的法律意识高，而是以少缴罚款为前提

19 的，这个问题可能与有关法律规定还是有冲突的，但是这也不是工商部门一家存在这样的问题，基本上现在多数执法部门都存在这样的问题，在这种情况必然就会有罚没款不能到位的问题，按照28号令的规定，我们应当要根据当事人的申请办理分期缴纳罚款手续，主要存在的问题有以下两个方面：

1、没有当事人的申请材料，这个分期缴纳罚没款是根据当事人的申请来的，没有申请是不能启动这个程序的。

2、分期缴款的期限不明，延期和分期缴纳不等于不履行，对于分期缴纳的，应当要明确什么时间应当缴纳多少，但是我们现在很多都是只写先缴纳多少，余款缓缴，这么写是不符合规定的，应当要明确期限和金额。

八、立卷归档

这个可以说是案卷的最后一步，也是一个处罚过程的完结，这里我们需要注意以下几个细节问题

一是案卷的装订顺序，对于装订顺序这一块一直比较混乱，有的县是分正副卷进行装订，有的是不分，因为28号令是规定一案一卷，可以分正副卷，但是对装订顺序28号令只规定了正副卷的具体顺序，对于不分正副卷的没有规定，有的按时间顺序装订，有的按照先证据后审批件的顺序装订，后来为此我们专门请示了省局，按照省局法规处的统一要求，装订时可以装入一个卷宗，但是按照先正卷后副卷的顺序装订在一起，正副卷之间用A4纸分别打印上正卷和副卷字样分开。正卷和副卷立的顺序分别按照28号令规定的顺序摆放。

二是卷内无没收物品收据。我们有不少产品质量案件，处罚决定书上写着没收某某物品多少，但是案卷里没有没收物品收据。

三是立卷时未将散页上的订书针去掉。证据没有用A4纸粘贴。

第二篇：税务行政执法中存在的问题

2002-10-31 12:3 霍庆来 胡冬梅 【大 中 小】【打印】【我要纠错】

随着新《税收征管法》的贯彻实施，税务执法行为日趋规范。但在一些基层税务机关和税务人员中，法制意识不强和业务素质不过硬，存在执法不当的问题，。归纳起来，主要有以下10个方面：

1.申辩笔录问题。根据《行政处罚法》规定，“拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外”。因此税务机关应当把当事人书面陈述、申辩情况整理在案。当事人有陈述申辩材料的，应当整理归档，口头陈述、申辩的，税务机关应当制作陈述申辩笔录，并由当事人签字或盖章。当事人放弃陈述或者申辩权利的，也应制作陈述申辩笔录，填写“当事人无陈述、申辩意见”，并由当事人签字或盖章后存档。目前基层稽查案卷中大多没有纳税人陈述申辩笔录。

2.引用法律问题。根据法律规定和人民法院的要求，在行政执法中适用法律法规时，除引用其名称外，还必须引用到具体的条、款、项、目。目前基层税务机关在引用法律法规时，往往引用法律法规不具体，或是只引用规范性文件。根据《行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照国务院部委制定、发布的规章。因此税务机关制定税务处理决定书时，引用的法律法规，最低层次也应为国家税务总局、财政部文件。

3.罚款缴纳时间问题。《行政处罚法》第四十六条第三款明确规定，当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款。但目前很多处罚决定书对罚款限定的缴款时间，为某月某日前到某地方缴纳，这种表述显然是不正确的。

4.税务文书的送达的问题。在基层税务机关，有很多税务文书送达回证上的签收人为企业会计人员。根据《税收征管法》有关规定，受送达人是公民的，应当由本人签收，本人不在的，交其同住成年家属签收。受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织负责收件的人签收，受送达人有代理的，可以送交其代理人签收。因此，如果纳税人没有委托社会中介组织进行代理，则应直接送达企业法定代表人或负责收件人，其他签收是不妥的。

5.证据问题。这主要表现在认定违法事实的主要证据不足。一是有些起主要证据作用的税务稽查底稿无纳税人签字，起不到证据作用;二是所取主要证据不足以支持税务处理结论。

6.检查笔录问题。根据《行政处罚法》规定，执法人员当场作出行政处罚决定、进行调查或进行检查时，应向当事人或者有关人员出示执法证件，不出示执法证件表明身份的，属于行政执法程序违法的行为，当事人可以向人民法院起诉。为证实税务人员在检查时出示了执法证件及取证过程合法有效，应当制作内容包括检查时间、地点、证件出示情况、检查方法等内容的检查笔录，由当事人签字后存入稽查案卷。

7.越权处罚问题。根据新《税收征管法》第七十四条规定，税务所只有罚款额在二千元以下的行政处罚的权力，其他处罚由县以上税务局(分局)决定，检查中发现有的税务所在对纳税人进行处罚时超越了自己的权限。

8.以罚代刑问题。根据《刑法》规定，纳税人偷税额在1万元以上且偷税数额占应纳税额的10%以上的，应追究刑事责任。在实际中相当多的纳税人，其偷税行为已触犯《刑法》但没有被移送，存在以罚代刑的现象。

9.处罚失当问题。对于偷税行为，按照新《税收征管法》第六十三条规定，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款50%以上5倍以下的罚款，实际工作中有一些税务机关按定额进行处罚。

10.处罚对象问题。税务机关对固定业户进行处罚，其对象应该是在工商行政管理部门办理营业执照的法人，而不是自然人。一些税务机关或税务人员将实际经营人作为了处罚对象了。

税务行政执法中应注意的几个问题

规范税收执法行为是依法治税的具体要求，新《征管法》颁布实施以后，税务行政执法质量有了显著提高，但在税务执法实践中，仍存在一些比较突出的问题，如近年来我局在开展执法检查中发现，个别执法人员文书制作不规范，文书送达时间未填写，《税务处理决定书》、《行政处罚决定书》中处理决定表述不准确，《证据复制单》中提供单位未填写日期，案件文书制作中有错别字等。笔者认为，要规范税务行政执法行为，推进依法治税，必须注意以下几个主要问题：

一、规范税收执法文书

税务文书是税务机关为规范征纳双方税务法律行为和法律责任，依法制作的具有法律效力或法律意义的专用凭证和书面证明。作为一种具有法律效力的书面凭证，税务机关在税务行政执法中会大量地、频繁地使用，同时也最容易忽视细节，须从文书的设计、选用、制作、送达等诸环节加以规范。

(一)文书设计要统一规范。文书设计要适应两种需要：一是从法治、规范、效率的原则出发，设计制定统

一、规范的税收征管执法文书，以适应新的征管模式的需要，并及时加以补充修订。二是文书主要内容的设计，应充分应用税务代码，文书种类、使用概念和使用方式等方面的设计应适应信息化管理和不同行政处罚适用程序的需要。

(二)文书选用要准确无误。税务文书的种类很多，选择使用文书必须准确、无误。文书选择必须与执法行为、执法程序、执法事实相符。《征管法实施细则》规定的税务文书主要有9种，加上《税务行政复议规则(暂行)》规定和税务行政许可等适用的文书有30多种。这些文书都有具体的法定适用对象、适用环节和适用情形，必须根据具体执法事实、情形，选择相应的、准确的税务文书，保持执法行为、程序、事实和税务文书的一致性。

(三)文书制作要仔细严谨。文书制作直接反映税务机关和税务人员的执法水平。一是文字要严谨。制作填写式税务文书应首先熟悉、了解全部栏目以及各栏目中该填写的内容，不能漏填错填，摘要填写简明扼要、完整准确。制作叙述式税务文书，文字要规范、严谨，援引法律依据要正确、具体，做出的结论或意见要准确、明了，既要叙述事情的过程，又要分析判断，讲明道理。二是数据要准确。税务文书中的数据包括日期、税额、罚款以及相关数据间的逻辑关系等。制作税务文书的日期必须准确、无误，不得遗漏，有些文书还应当填写具体时间;按照法定程序制作的文书，其间隔日期还必须符合法定期限。各项目数额之间的逻辑关系必须吻合，大小写一致。数据书写应工整、规范、符合撰写要求。三是手续要完备。税务文书制作完毕经核对无误后，制作人、审批人须手写签名。只有各项内容齐全、手续完备的税务文书，才能送达。

(四)文书送达要合法有效。送达税务文书必须按照法定方式、对象和手续进行。一是必须按法定方式送达。《征管法实施细则》法定的送达方式有5种，即：直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达和公告送达。在选择送达方式时，应视受送达人的具体情形，选择恰当、有效、快捷的方式。二是必须送给法定对象。税务文书的送达人、受送达人必须是法定、特指的对象。按照有关规定，送达人必须具有税务行政执法资格，且须2人(含2人)以上负责送达;受送达人是公民的，应当由本人直接签收;本人不在的，交由其同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法人代表、其他组织的主要负责人或者该法人、组织的财务负责人、负责收件的人签收。受送达有代理人的，可以送交代理人签收。当法定代表人不在时，应该与财务负责人或负责收件的人取得联系，并由其签收文书，以此来保证文书送达的合法性。三是必须履行法定手续。送达税务文书必须使用《送达回证》，做到“一书一证”。《送达回证》由送达人写明送达文书名称、送达时间、送达地点并签名后，交由受送达人或规定的其他签收人签名或盖印并记明收到日期。当受送达人拒绝签收文书时，送达人应当邀请社区、居委会、村组等基层组织代表或其他人员到场，说明情况，在《送达回证》上注明拒收理由和日期后，交被邀请的见证人注明身份并签名或盖章，以明晰送达人、受送达人及见证人的责任，维护和保障税务文书的法律效力。

二、严格税收执法程序

规范税收行政执法程序是指税务机关实施税务行政执法行为所应遵循的方式、步骤、时间和顺序。税务行政执法程序最重要的原则和特征是程序法定。其中，重点要把握好以下几个环节：一是严格法定程序。纳税人对税务机关所做出的决定，享受陈述权、申辩权;依法享有申请行政复议、提起行政诉讼、请求国家赔偿等权利。《行政处罚法》规定，不遵守法定程序的，行政处罚无效。税务检查人员在实施行政处罚前，不按法定程序告知当事人享有陈述申辩权、听证权、复议权、诉讼权，或者将《税务行政处罚事项告知书》与《税务行政处罚决定书》同时发出，或者未等当事人提出听证请求的法定期限届满，就发出《税务行政处罚决定书》等行为，都是不合法的。因此，在实施税务行政处罚时，必须严格按照《行政处罚法》的规定，告知当事人违法的事实、证据、处罚依据以及其所享有的法定权益，防止违反法定程序现象的发生。二是公开办税程序。这是一个具有很强的规范性和约束力的重要制度，将税收执法依据、执法信息、处理决定、执行裁决等公开，对于维护纳税人的合法权益，促进税务行政执法权的正确使用具有重要作用。三是遵守时效制度。《行政处罚法》、《税收征管法》对时效均有规定，对税务机关提高行政效率同样提出了要求，所以，税务部门在执法过程中必须严格按照国家规定的时效期实施处罚。程序性制度对规范税收行政执法权起着重要作用，我们税务行政执法机关和执法人员都应该严格和规范税收行政执法程序，以达到依法治税的目的。

三、强化税收执法监督

税务执法人员是否真正履行执法责任，执法行为是否合法规范，应通过税收行政执法监督做出公平、公正、公开的评价，进而推动税收法制建设，推进依法治税的进程。

1.从法律上强化执法监督。《税收征管法》第十条、十一条、二十条对内部和外部监督制约做了法律规定，但是对税收自由裁量权的规定不明确。因此，从法律上要进行规范：一是在适用标准和适用幅度上做出可操作性规定;二是为了从根本上堵塞权力不受监督制约的漏洞，对税收行政执法权力也要合理进行分解，以制约权力的滥用;三是对有弹性的、模糊的特殊规定则是越少越好。同时，在实际工作中要注意以下四点：一是使用权限要法定。税收自由裁量权的使用首先应在税收法律法规规定的范围内，不得超过法定权限越权使用。二是使用动机要纯正。税收自由裁量权的使用要符合法律法规授权的目的，“自由裁量权意味着根据合理和公正的原则做事，而不是根据个人意见做事。三是使用程序要规范。税收自由裁量要以法定的程序进行使用，即要根据法定的审批权限、法定的文书、法定的手续来行使。四是使用后果要适当。要充分考虑相关因素和客观事实，体现公正、公平，做到合法、合理，以经典的判例为比照，预见性地进行使用，使得税收自由裁量权的使用对税务管理相对人起到确实有效而适当的效果，能够经得起实践的检验和司法审查。

2.从管理制度上强化执法监督。一是执法行为要制度化。要完善《税收执法责任制度》、《过错追究制度》、《重大税务案件审理制度》、《税务人员执法资格和能级认证制度》等，使之更具体，更具有可操作性、可考核性，从制度上规范税务执法行为。二是执法责任制要精细化。依据税收法律、法规和税收工作制度、业务流程、按照精确、细致、深入的要求，实施人员与岗位、岗位与责任、责任与权力、权力与利益的全方位精准对接，从而使税收执法责任清晰化、具体化、法治化，实行税收执法的合法、公正、及时、准确。对不履行职责或执法不当的行为，应追究当事人责任，以便更好地依法办事、依法行政。三是执法检查要经常化。在每年抓好税收执法重点检查的同时，要积极推进税收执法检查工作的经常化。要建立健全执法情况通报制度，年度目标责任考核制度，督促落实，讲求实效，做到税务执法检查与执法监察相结合，与日常税收管理相结合，切实加大税收执法检查工作力度。四是外部监督要日常化。要建立外部监督网络，在人大、政协、纳税人、新闻舆论等单位中常年聘请特邀监察员进行日常监督，做到税法公开、政策公开、征管制度公开、税务人员纪律公开、税务案件查处公开，增加工作透明度，让全社会都来关心、支持税收工作。

3.从税收执法机制上强化监督。一是实行执法权分离，各岗位相互制约。从执法权行使中问题较多或易发生问题的环节、岗位入手，从监督工作的薄弱环节、制约机制不健全的方面入手，进行重点监督。征收环节主要应对税款的征收、入库、上解、提退方面，管理环节主要应对发票管理、一般纳税人资格认定、出口退税审批、停歇业户管理、企业所得税汇算清缴等方面，稽查环节主要应对选案、检查、审理、执行等四个程序及税务行政处罚等进行重点监控。二是推行信息化，实行人和“机器”分离。依托税收执法管理信息系统，搭建监控平台，制定严密高效的监督考核办法，逐步建立统一的对税收执法行为各环节进行事前、事中、事后的日常监督机制，通过建立行政管理、税收业务、决策支持、外部信息应用等所有职能的功能齐全、信息共享、监控严密的税务管理信息系统，把税务管理的各个环节都纳入到统一的征管软件中，达到“机器管人”的目的。

4、从提高干部素质上规范执法。税务人员素质的高低，关系到税收执法行为是否公正，关系到税务行政执法质量。只有通过严格的执法教育培训，加强对各类税收法律、法规的学习，提高税务人员的政治、业务素质、执法办事的能力，才能保证依法治税的实现。一是加强党纪、政纪法规教育，进行多层次、多形式的税收法律法规的学习。要组织干部学习《行政复议法》、《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《国家赔偿法》以及国家税务总局有关违纪的处理办法，使广大税务干部在知法、懂法的基础上正确执法。二是实行培训考核与执法资格挂钩办法。对不参加培训或考核不合格的，不发给对外执法证;对那些严于律己、秉公执法者则要大张旗鼓地宣传，以此激活执法人员执法的主观能动性和创造性。

当前基层税务行政执法存在主要问题及解决办法探析 荆州公安县国税局政策法规科 李 鹏

依法行政是依法治国的重要部分。近年来，随着依法治理的深入开展，税务行政执法工作取得了很大的成绩。但是，由于种种原因，目前纳税人抱怨过多，颇有微词的依然是行政执法问题。如果说守法者违法是污染了水的话，那么执法违法则是污染了水源。事实上，权大于法、情重于法、贪赃枉法的现象在税务行政执法中仍时有发生，这不仅损害了税务机关的声誉和形象，而且严重破坏了法律的尊严。本文就当前较普遍现象及虽说个别但影响不小的问题，发表个人掘见。

一、当前税务行政执法中存在的一些问题：

(一)无法可依。如征管法中停止出口退税权，暂停使用发票权，总局保留六类税务行政许可哪些属于行政许可证件，在实际工作中这些是税务行政处罚行为，还是其他具体行政行为，适用何程序，不得而知。

(二)有法不依。这种行为主要是税务机关明知纳税人的违章行为，而不去作相应处理。主要集中在管理环节，虽面不大，但影响不小。

一是达到一般纳税人标准而不按规定税率征收。此类现象在实际工作中其一表现为明目张胆按小规模纳税人征收，其二是变通方式征收，就纳税人实际销售额按征收率计算缴纳税款后，反推销售额办理纳税申报。

二是不符合简易办法征收条件而按简易办法征收。虽办理一般纳税人认定手续，不符合总局规定按简易征收方式申报征收，而按征收率征收税款。

三是达到起征点户而按未达起征点户管理。未达起征点户的认定不是按规定程序严格操作，随意性大，有的对明显超过起征点户不去做好管理，个别乡镇仅几户为正常征收户。

(三)执法不严。该类问题在工作中较为频繁，就日益规范的稽查所作处罚来，亦有较多问题。

不按程序执法。该报批不报批、不出示相关证件表明身份、不说明理由屣行告知、不听取意见制做申辩笔录、相应文书日期逻辑关系错误等。

不能归范使用文书。一是使用过时文书，如使用新征管法出台以前旧的处罚决定书，其告知上诉时间仍为“收到处罚决定书之日起十五日内到**上诉”;二是文书制作内容不严谨，引用法律、行政法规条款错误，条、款、项、目适用错误或不具体，法律位阶不清，语言表述不完整、欠准确，计算不准确。三是送达回证不规范。送达时间逾期，文书函头与结尾印章不一致，送达人及签收人签字不完整、不严肃等。

(四)违法不究。普通发票违章，睁一只眼闭一只眼;稽查出来的问题只做违法认定，不做相应处罚;对变更登记或注销登记不作相应处理处罚等。

二、产生以上问题主要原因：

(一)依法行政认识不足。如较突出的是少数人在催缴税款时，图省事，不使用《催缴税款通知书》，而是口头通知或打个电话;送达法律文书时，在《送达回证》上，随便找个人签收，并主观主为，这么多年来一直就这么做的，也没见谁被告了，何必用那么多条条框框来约束自己呢。此外，有的法制观念淡薄，在行政执法中采用“一呼悠二吓唬”，笔者看过一稽查现场笔录，两名税务员自我介绍且记录在案的身份为“我们是公安局工作人员”;有的对行政执法程序的繁锁有厌烦和抵触情绪，不严格依法行政;还有的认为工作程序复杂，难得操作;更有个别“充分”利用手中“自由裁量权”，弄油水、中饱私馕。

(二)依法追究力度不大。在监督制约的基础上缺少必要的法律追究，追而不究，究而不力等现象突出，致使做不做一个样、做错了无所谓，缺少强有力的监督机制。

(三)依法维权意识不强。纳税人没有充分运用法律武器来保护自己，有的对税务机关违法行为不明白，不知道;有的是明知不对，也不敢或不想与税务机关相论，从而使依法行政工作失去了有效的社会监督，助长了违法行为的滋生和蔓延。

三、解决问题主要办法：

(一)立法上明确概定税务行政处罚范围。行政处罚法明确规定行政处罚的种类为：警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，行政拘留，法律、行政法规规定的其他行政处罚。目前只有《税务行政复议规则》第八条第一款第五项明确指出，税务机关作出的行政处罚行为：1.罚款;2.没收财物和违法所得; 3.停止出口退税权。而停止出口退税权是否是一种行政处罚行为，还是其他具体行政行为，不得而知。如果是行政处罚，又应该归入行政处罚哪一种类;另外，总局保留的六类税务行政许可，其中所涉及哪些文书是许可证件，总局亦未明确规定。相应如撤销纳税人许可权，是否为“暂扣或者吊销许可证”，若是该类处罚，则按《行政处罚法》第四十二条规定，适用听证程序。正确划分行政处罚行为和其他具体行政行为，适用各自程序，在实践中具有重要意义。

(二)执法中严格规范文书使用。人们常说的以事实为依据，那么何谓事实?其实，在行政诉讼中法官的眼里是没有“事实”的，只有证据。税务文书是税务机关为规范征纳双方税务法律行为和法律责任，依法制作的具有法律效力或法律意义的专用凭证和书面证明，同时，也是我们工作程序最直接的书面反映，在法官眼里的“证据”很大程度上就是各类日常执法文书。所以，要严格依法行政，那就要求我们从文书的适用、制作、送达等环节加以规范。

文书适用要准确无误。税务文书的种类很多，选择适用文书必须准确、无误。文书选择必须与执法行为、执法程序、执法事实相符。总局规定了统一的 67 种文书，还有许可类、复议类、处罚类等文书，这些文书都有具体的法定适用对象、适用环节和适用情形，必须根据具体执法事实、情形，选择相应的、准确的税务文书，保持执法行为、程序、事实和税务文书的一致性。

文书制作要细致严谨。一是文字要严谨。制作填写式税务文书应首先熟悉、了解全部栏目以及各栏目中该填写的内容，不能漏填错填，摘要填写简明扼要、完整准确。制作叙述式税务文书，文字要规范、严谨，做出的结论或意见要准确、明了，既要叙述事情的过程，又要分析判断，讲明道理。二是依据要充分。援引法律依据要准确、具体，条、款、项目要分清，尽可能援引阶位高的规范性文件，或者是结合部门规章使用。三是数据要准确。税额、罚款的计算，相关数据间的逻辑关系、计算公式必须吻合，大小写一致。数据书写应工整、规范、符合撰写要求。四是手续要完备。税务文书制作完毕经核对无误后，制作人、审批人须手写签名。五是程序要合法。如处罚要允许承述申辩、处罚前要告知等;六是时效要遵从。制作税务文书的日期必须准确、无误，不得遗漏，有些文书还应当填写具体时间;按照法定程序制作的文书，其间隔日期还必须符合法定期限。如当事人缴纳罚款期限为收到处罚决定十五日内，就不得随意提前为三日、五日内等，符合听证要求的及复议类等，均有时效规定。

文书送达要合法有效。一要按法定方式送达。《征管法实施细则》法定的送达方式有5种，即：直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达和公告送达。在选择送达方式时，应视受送达人的具体情形，选择恰当、有效、快捷的方式。二要送给法定对象。税务文书的送达人、受送达人必须是法定、特指的对象。按照有关规定，送达人必须具有税务行政执法资格，且须2人(含2人)以上负责送达;受送达人是公民的，应当由本人直接签收;本人不在的，交其同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织的财务负责人、负责收件的人签收;受送达人有代理人的，可以送交其代理人签收。三要履行法定手续。送达税务文书必须使用《送达回证》，做到“一书一证”。《送达回证》由送达人写明送达文书名称、送达时间、送达地点并签名后，交由受送达人或规定的其他签收人注明收到日期，签名或盖章。当受送达人拒绝签收文书时，送达人应当邀请社区、居委会、村组等基层组织代表或所在单位人员到场，说明情况，在《送达回证》上注明拒收理由和日期后，交见证人注明身份并签名或盖章，把文书留在受送达人的住所，即视为送达。四要在法定时间内送达，如行政处罚决定当事人不在现场的，行政机关应在7日内按法定方式送达当事人等。

(三)管理上大力强化执法监督。一是执法行为要有章可循。要进一步完善《税收执法责任制度》、《过错追究制度》、《重大税务案件审理制度》等，使之更具体，更实用，从制度上规范税务执法行为。二是执法责任要有惩有奖。只奖不惩达不到目的，只惩不奖得不到效果。依据税收法律、法规和税收工作制度、业务流程、按照精确、细致、深入的要求，实施人员与岗位、岗位与责任、责任与权力、权力与利益的全方位精准对接，从而使税收执法责任清晰化、具体化、法治化，实行税收执法的合法、公正、及时、准确。对不履行职责或执法不当的行为，应追究当事人责任。对依法办事、依法行政的行为，应给予奖励。三是执法检查要有错必纠。在每年抓好税收执法重点检查的同时，对检查出来的问题要认真整改，以期不再重犯，对屡犯者，从重处理。要建立健全执法情况通报制度，年度目标责任考核制度，督促落实，讲求实效，切实加大税收执法检查工作力度。四是外部监督要有声有色。要建立外部监督网络，在人大、政协、纳税人、新闻舆论等单位中常年聘请特邀监察员进行多层次、全方位的监督，做到税法公开、政策公开、征管制度公开、税务人员纪律公开、税务案件查处公开。只有无条件地全面地推行行政公开，将所有行政执法行为置于全社会和广大人民群众的监督之下，才有可能做到依法行政、公正执法，增加工作透明度，让全社会都来关心、支持税收工作，从而促进依法行政工作的根本好转。

第三篇：我国依法行政实践中存在的问题

1、依法行政意识淡薄。依法行政不仅赋予行政机关依法管理社会生活的权力，而且也是限制、规范国家权力、保障公民权利的手段。虽然“依法行政”的口号得以广泛宣传，但有些口号甚至于依法行政本质相悖。而且在实践中，诸多行政机关工作人员将把法律仅仅当做行政管理工具。

2、行政立法上的缺陷。由于行政行为范围极其广泛，因此行政法律法规难以面面俱到、把所有行政行为都纳入其中。而且社会发展日新月异，各种新的社会关系层出不穷，二理发往往滞后于现实生活。因此，行政立法上的缺陷也是一个重要方面。

3、行政执法不当。我国行政权分散存在，主体多头混乱，执法队伍过多，主体不合格等问题。在执法中往往分工不明、职责不清、趋利避害，甚至把执法当做谋取经济利益的手段，这与依法行政的目的严重背离。另外，基层执法人员素质不高，不正当第敢于也是导致行政机关执法不当的重要原因。

4、缺乏约束监督。当今中国，行政权在各种权力中占据绝对优势地位，没有一个与之相制约的机关。另一方面，我国检察机关实际是处于行政权控制之下，因而检察机关监督制度形同虚设。

第四篇：我国政府行政过程中的存在的问题：

1.政令不畅。政令不畅主要表现为下级政府在贯彻上级政府政策时有令不行，有禁不止。“上有政策，下有对策”。主要表现在以下几种形式：一是敷衍性执行政策。二是曲解性执行政策。三是附加性执行政策。四是替换性执行政策。五是截留性执行政策。

2.地方规则胜过中央政策。老百姓到政府办事，如果不懂‘规矩’，只能吃‘闭门羹’。”不懂政策可以，不懂领导意图不行;不懂法律可以，不懂规矩不行。”[2] 3.行政成本居高不下。由于政府的无竞争性和排他性地位，引发政府执行人员在执行中的不计成本，执行资金浪费严重。

4.政府人员在执行政策任务过程中缺乏沟通协调。在我国，政府人员在执行政策任务过程中的沟通协调存在严重问题，在执行政策的过程中，政府部门缺乏系统协调，互不配合甚至相互拆台的现象经常出现。 5.一些公务员的隐形不作为。一些地方政府干部缺乏起码的执行力和政府公信力，致使许多社会问题、社会矛盾久拖不决。

我国行政改革的现行举措：

一是完善标准化法规制度，开展标准实施效果评价，强化监督检查和行政执法，严肃查处违法违规行为，让标准成为对质量的“硬约束”。二是全面清理和修订现行国家、行业、地方标准，整合现行各级强制性标准，在涉及公众利益的健康、安全、环保等领域建立统一的强制性国家标准，逐步缩减推荐性标准，推动向公益类标准过渡。三是鼓励学会、协会、商会和产业技术联盟等制定发布满足市场和创新需要的团体标准，选择部分领域开展试点。允许企业自主制定实施产品和服务标准，建立企业标准自我声明公开制度。四是提高标准国际化水平。进一步放宽外资企业参与中国标准制定工作，以有效的市场竞争促进标准上水平。努力使我国标准在国际上立得住、有权威、有信誉，为中国制造走出去提供“通行证”。 我国行政改革的发展方向：

一建立有限政府，投资社会资本

二建立有效政府，推动公共服务创新

有效的政府应当能够激励自己的政府官员，使他们能够根据经济和社会发展的需要，建立公平有效的法律制度和市场体系，给人们提供长远的经济预期，防止机会主义短期行为，不断推进公共服务创新，满足人民群众的需要，推动社会的发展进步，促进社会的长治久安。 西方国家行政改革对我国的借鉴意义：

1.设计以人为本政府公共服务体系。当代西方国家行政改革提出以顾客为中心的行政理念，强调围绕公众的切身利益制定服务标准，给公民自主选择的机会，鼓励公民参加公共事务的管理。“我国行政改革也要贯彻这一根本原则，设计以人为本的公共服务模式，要顺应和尊重民意，依据人民的意愿确定政府工作方向和指导政府工作的原则。”

2.分离政府公共服务的决策和生产。当代西方国家行政改革把政府提供公共服务的决策和生产分离开来，政府只是掌舵不是划桨，这样大大提高了行政效率，也满足公众需求。但我国传统的行政体制下，政府既制定公共服务决策，还亲自提供生产和公共服务，政府变成全能型的直接服务的角色。

3.积极探索改革行政区划，整合政府内部功能。西方国家地方行政层次只有二级或三级，如法国，地方层次是大区、省、市镇的三级划分。英国地方是二级划分和三级划分结合，英格兰是三级，郡、区、教区，苏格兰是大陆行政区、区的二级。我国的行政区划是省、市、县，乡(镇)的四级划分，这种多层次的行政区划，不利于行政信息流通和中央政府的控制，使政策层和执行层与民众距离拉大，管理效率低下。因此无论在西方还是中国的行政改革当中，中央政府与地方政府关系的调整都是很重要的方面。对于我国来说应该合理调整政府管理层次和幅度，减少政府行政层次，可以增加省的数量，扩大中央政府管理的幅度，取消地区专署，实现三级政府管理，减少和规范政府管理的厚度。“还可以在横向上减少一级政府所属机构的数量，归并职能相近、设置重复的机构，减少行政条块间的职能交叉、职责不清的问题，缩小政府管理的幅度。”

第五篇：安监行政执法中存在的问题及对策

安监行政执法是安全生产监督管理部门依照法定程序，将安全生产法律、法规适用于特定对象的具体行政行为，是消除安全隐患、预防和减少事故发生，保障国家和人民生命财产安全的有效途径。随着国家安监总局15号令《安全生产违法行为处罚办法》的颁发，各级安监部门积极贯彻落实，制订了切实可行、便于操作的各项规定，狠抓了规范执法，严格依法行政，执法质量和服务水平都有较大幅度地提升。但其中也存在着一些不容忽视的问题，一些监督执法人员素质不高，以言代法，执法不公、执法不严等现象不同程度存在。本文就当前安监行政执法中存在的问题及对策进行简要的探讨：

一、当前安监行政执法中存在的主要问题

(一)行政干预。部分地方政府“重经济效益、轻生产安全”的情况仍不同程度地存在，“先上车、后买票”导致一些不合格的项目匆匆上马，甚至个别存在重大安全隐患的单位仍然生产或营业。由于受到政府的干预，应当责令停产停业整改或应给予的处罚无法执行，致使许多单位出现安全隐患时直接去寻求政府的支持，而忽视了对安全隐患的整改。

(二)滥用职权。滥用职权在安监行政执法中主要表现为滥用行政处罚自由裁量权，极个别执法人员出于不正当目的的考虑，利用行政处罚幅度较大的特点，在处罚时故意抬高处罚的额度，事后又无原则的降低处罚标准，随意行使自由裁量权，同样的违法事实和情节，处罚畸轻畸重，造成违法情节轻重与行政处罚力度不相当。另一种行为是将执法行为与经济指标挂钩，个别安监部门内部制定罚款指标，将罚款收入与执法人员的工资收入、福利分配挂钩，严重损害安监执法部门的形象。

(三)消极执法。依照法律法规规定的职责，一部分安监执法人员应作为而不作为，或者是有作为但没有完全作为，没有合理作为;对一些执法难度大、取证不易，执行也不容易到位的违法案件，往往不愿办理，对容易引起争议的执法工作，缩手缩脚、推诿扯皮。

(四)以罚代改。一些安监部门对于查明的安全生产违法行为，不管其性质有多恶劣，后果会多严重，都不予考虑，似乎只要罚了款，走完处罚程序，就万事大吉了，结果是隐患并未整改，危险依然存在。

(五)程序违法。如一些安监部门让无执法资格的人参加执法活动;部分执法人员未对相对人充分告知权利义务，未赋予相对人陈述申辩的权力;一些处罚案件未充分收集证据，便轻率作出违法事实的认定„„。

二、安监执法工作存在问题的原因分析

(一)政府主导地位意识不强。《安全生产法》明确规定安全生产工作由地方各级人民政府负责。但在实际工作中，地方政府未能真正履行安全生产工作职能，“无意识的放弃”法律地位，对安全生产工作的重视仅停留在口头上、表面文章上，考虑更多的是财政税收、人员就业、社会稳定、招商引资环境等因素，使用行政手段干扰安监行政执法工作，导致安监执法“权法错位”。

(二)执法人员整体素质不高。安全生产监察机构组建时间大多不长，多为原从事管理工作或是刚招录的人员，大部分人员相关的法律、法规知识相对欠缺;当前体制下进人机制上的制约，安监执法人员的年龄结构、知识结构、专业结构也都亟待提高。

(三)执法指导思想不端正。部分执法人员特权思想严重，对群众缺乏感情，在执法中总是以管理者的姿态出现，缺乏服务意识、人权意识;还有一些安监执法部门将行政执法行为作为谋取经济利益的手段，以收费和罚没收入作为经费的主要来源，将执法行为和执法者自身利益挂钩，造成执法行为和执法目的严重背离。

(四)执法监督机制不健全。目前，安监行政执法的监督工作还不够规范，在执法监督机构设置、执法监督制度建设、执法责任追究的落实方面还需要进一步完善。

三、加强和改进安监执法工作的措施建议

(一)加强宣传，提高全民安全意识。提高安全意识是解决安监行政执法中许多现存问题的有效手段。通过加强安全生产宣传教育，提高全社会的安全意识和法律意识，特别是要提高各级领导和企事业单位领导的安全法律意识，使他们自觉维护和督促安监行政机关正确行使行政执法权。要进一步落实安全工作责任制，把责任层层分解，把各项安全措施落实到实处，形成良好的安全生产环境。随着我国社会主义市场经济体制的确立，在今后相当长的时间内经济建设无疑还会处于社会发展的核心地位。要避免经济发展对安全生产的冲击，必须从落实科学发展观的高度，摆正安全生产和经济发展的位置。

(二)抓好培训，提高执法人员素质。安监法律体系不断健全和完善，要做到有法必依、执法必严、违法必究，关键是要看执法人员政治素质、业务素质和法律知识水平如何。为此，各级安监部门要建立业务培训，考核制度，进一步落实持证上岗制度，定期组织业务培训，使安监执法人员能熟练掌握常用的现行安全生产领域的法律和法规;熟练地制作和使用各种法律文书;同时，及时组织考核，从而提高整个执法队伍的业务素质。

(三)强化监督，完善执法监督机制。一方面要完善内部监督机制，建立错案责任追究制度和重大案件备案制度等，实行执法责任制和评议考核制，将行政执法责任具体落实到每一个部门、每一个岗位和每一个执法人员，明确每一个机构和领导干部及执法人员的责任，同时充分发挥有关法制、纪检组织的监督作用，对执法人员进行纪律束缚，要在安监行政执法队伍中建立淘汰机制和竞争机制，对那些以执法谋私、吃拿卡要、损害安监执法队伍形象的典型，予以严肃处理和清理出安监执法队伍;另一方面要建立健全外部监督机制，深入推行政务公开，向全社会公布执法依据、执法程序、投拆举报电话，接受管理相对人的监督，接受安监主管部门和其他上级部门的监督，接受司法机关和社会舆论的监督，同时还可以通过从各个层面聘请监督人员，采取座谈会等多种形式定期向社会征求对执法工作的意见，从而促使安监行政执法工作的公平、公正开展。

(四)理性执法，规范自由裁量标准。安监行政执法过程中需要理性，特别是需要理性地处理好自由裁量权行使的问题，在运用法律赋予的“自由权力”时，客观地需要理性行使、合理运用，自由裁量权的行使应当正当，应当符合事实本身的情况要求，不得违反有关法律规定的原则、精神的要求等。根据行政处罚法定、相当、比例等原则制定行使行政处罚自由裁量权的具体实施办法和指导性意见。将所有涉及到行政执法人员可以自由裁量的事项全都找出来，并对照相应的法律条款，逐项进行细化、规范，以进一步约束执法人员的自由裁量“空间”，使其自由裁量的依据更加充分、可靠，自由裁量的结果更加客观、公正。