刑法规范中的行政处罚论文

摘要：非法经营罪中“扰乱市场秩序”与“违反行政管理有关规定”其实是一个问题的两个方面，两者处于重叠状态，关键是看扰乱程度是否“严重”。刑法规范是通过设立行政性管理秩序以达到保护市场参与者权益的目的;指导案例强调的“刑事处罚的必要性”则考虑了合比例原则的要求。今天小编给大家找来了《刑法规范中的行政处罚论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

刑法规范中的行政处罚论文 篇1：

论中国轻罪制度建构的必要性

摘要：劳动教养制度废止后，将原来就被视为轻微犯罪的那部分劳动教养內容由刑法接纳，同时将与其同等强度的其他剥夺人身自由的强制措施一并纳入刑法并建立轻罪制度，是完善刑事法律制度体系、使行政处罚与刑事处罚合理衔接、与人权保障国际公约和多数国家刑法普遍立法例接轨、打击预防腐败犯罪建设清廉社会，以及发挥刑法导引作用提升道德水准、应对风险社会的现实需要。从我国社会现实出发，建构轻罪法律制度十分必要。

关键词：轻罪制度 劳动教养 刑罚

劳动教养制度废止在中国法治进程中具有里程碑意义，其为刑事法律制度体系的改革与完善，包括建构轻罪制度以及修改完善与刑事诉讼法建构相配套的轻罪快审程序，创造了有利契机。

近年来，我国轻罪制度建构问题，已受到越来越多学者的关注。张明楷教授早在十年前就从轻微犯罪的危害、程序公正以及法治原则等方面阐述了建立轻罪制度的意义，提出将《治安管理处罚条例》、劳动教养法规所规定的各种危害行为纳入《轻犯罪法》中，并规定非常简易的审理程序。梅传强教授提出，“不管从违法犯罪行为制裁体系自身完善的角度来讲，还是从我国目前司法实践中处理违法犯罪行为的实然需求来看，建构具有中国特色的轻罪制度应当是一种理性的选择”。屈学武教授认为，要解决劳教制度改革方案之争，须先行解决有关设计方案的价值取向問题，“人权保障优位”应当作为“轻罪”的立法价值取向。李晓明教授从中美比较法的角度提出，中国的行政罚相当于美国的轻罪罚。从国家长远利益和社会稳定考虑，应尽快建立中国的轻罪体系，通过对立法与司法机制的局部调整，较合理地解决长久以来中国制裁体系不合理的状况。劳动教养被废止前属于行政处罚。笔者认为，将劳动教养内容由刑法接纳，并建立轻罪制度具有可行性，同时考虑将与劳动教养同等程度的其他剥夺人身自由的强制措施一并纳入刑法（也可以考虑先出台《轻罪法》过渡）。若如此，则行政处罚法、治安管理处罚法以及刑事诉讼法中相关的内容需要随之调整，以保证刑事法律制度体系及其内容的协调一致。

一、建构轻罪制度对于刑事法律体系的完善十分必要

“同西方国家相比，我国的犯罪率显得并不高，但国民对社会治安很不满意。其中的重要原因之一是，许多轻微的犯罪行为没有得到依法处理”，因为我国“刑法只是规定了严重的犯罪行为，……轻微的犯罪行为没有受到刑法规制”，而且“我国刑法在结构上与西方国家有很大的不同，其中最显著的就是将国外刑法中的违警罪和部分轻罪排除于刑法之外，另归人治安管理处罚和劳动教养”。但是，由于劳动教养在实践过程中存在弊端，比如不具有合法性，同国家的刑罚制度冲突，审批程序形同虚设、形成不受制约的随意处罚，“劳教、劳改”界限模糊、“两劳”并称将劳教人员等同罪犯等，劳动教养与现代法治已经难以相容，劳动教养制度废除是法治国家建设的必然选择。劳教制度废除后出现的法律规制空白需要及时填补，构建符合我国社会现实的轻罪制度，是完善刑事法律体系、确保涉及人身自由的处罚措施更具合宪性、合法性的需要。“将各种严重的、轻微的犯罪行为纳入刑法进行规制，由法院依法适用制裁程度不同的刑罚，正是依法治国的要求，也是社会成熟的表现”。

总之，成熟的刑事法律体系既应当包含实体法上对轻罪的规制、又应当包含程序法上对轻罪的处罚程序。在刑法对轻罪进行立法规制的同时，相对应的刑事诉讼法内容也须进行同步调整、设置合理的追诉程序，才能形成较为完善的刑事法律制度体系。

二、建构轻罪制度有利于我国刑罚结构的完善

根据我国刑法与相关的司法解释，以往一些实质上构成“轻罪”的违法行为因未达到犯罪“量”的要求不作为犯罪处理（如盗窃、诈骗等虽接近但未达到司法解释规定的犯罪数额标准的情况），而是适用剥夺人身自由的行政处罚——拘留或者劳动教养。但是劳动教养的时限为1至3年、甚至4年，即便是在现行刑法框架下，该处罚一般也重于将其作为犯罪应适用的刑罚。由此出现了不作为犯罪处理反倒处罚重、作为犯罪处理反倒处罚轻的不合理状况。

由于劳动教养制度在废止前事实上起着衔接行政处罚与刑罚的作用，废止后导致行政处罚与刑事处罚的脱节，以致行政处罚与刑罚衔接不畅。究其原因，根据我国有关劳动教养的规范性文件，恰恰在于废止前的劳动教养制度规制的行为大多属于本文所指的“轻罪”。将这些虽无犯罪之名、确有犯罪之实的行为纳入刑法用“轻罪”加以规制，并设置远低于原监禁时间3年（甚或4年）的刑罚或者用其他刑事制裁措施替代，不仅具有现实合理性且易于被社会接受、能够保持既往对此类行为打击的延续性从而保卫社会，更是使行政处罚与刑事处罚合理衔接的现实需要。

我国《治安管理处罚法》第2条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”即构成犯罪的行为应当依法进行刑罚处罚，不构成犯罪的应当进行治安行政处罚。也即是说，刑事处罚与行政处罚之间应当实现无缝对接。但在我国刑法没有轻罪规定的情况下，仅就剥夺人身自由的治安管理行政处罚与刑罚期限比较就存在较大差距：治安拘留最长工5日（合并处罚不超过20日），而拘役最短为1个月。二者并不能实现顺畅衔接，而若建构轻罪制度，则可以在轻罪刑罚设置上予以解决。

在轻罪制度建构过程中，一方面重在对轻微犯罪行为——明确对哪些具体行为作为轻罪进行处罚——进行规制，另一方面可以同时兼顾将对轻罪的刑罚处罚设置与行政处罚更好地相衔接。此外，对于那些本应作为轻罪的案件作为行政违法处理，对被处罚者的保护也是不到位的，犯罪嫌疑人能够得到的权利保障，行政处罚中的被处罚者却得不到；若作为轻罪处理，则犯罪嫌疑人、被告人就能够得到刑事诉讼法相关程序的完整保护。

三、建构轻罚制度有利于履行相关国际公约义务，提升人权保障形象

首先，建构轻罪制度有利于履行加入有关国际公约的承诺、接轨人权保障国际公约。我国政府已签署《公民权利和政治权利国际公约》并承诺尽快批准，对其中“任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”这一规定，联合国人权事务委员会认为，它适用于对人身自由各种性质的剥夺。任何受影响的人有权根据公约第14条的规定，由一个依法设立的合格的、獨立的和无偏倚的法庭来裁判。根据公约第9条和第14条的规定，基于“人们赋予自由的那种价值为这样一个事实所证实，即监禁在任何地方都是作为一种刑事制裁手段加以使用的”这一认识，剥夺人身自由的措施一方面应当作为刑事制裁措施（刑罚）看待，另一方面应当由独立无偏的法庭来裁决。而在我国，剥夺人身自由的行政处罚是由行政机关（公安机关）作出的，与该公约的规定严重冲突。我国是联合国安理会常任理事国中唯一没有批准加入该公约的国家，在全面建设法治国家的大背景下，非常有必要摒弃以往将剥夺人身自由的行政处罚与刑罚（分别针对违法行为、犯罪行为）依据同一类性质的行为事实、区分不同情节分别加以适用的情况，而应将凡剥夺人身自由的处罚（不论是行政处罚还是强制教育改造措施等），即使短至1日（包括我国现行行政处罚法所规定的拘留）也都通过轻罪制度建构纳入刑法，以彻底贯彻人权保障的国际公约标准，实现与国际社会的接轨。

其次，从国外立法来看，无论是大陆法系国家、还是英美法系国家，在刑法典中规定轻罪内容都很普遍，如德国、奥地利、瑞士、法国、美国、泰国、土耳其等。我国建构轻罪制度符合国际社会刑法的普遍立法例。在我国，劳动教养是不经司法机关（法院）审查，而是由行政（公安）机关自己审查、自主决定的较长期限剥夺公民人身自由的行政强制措施，最短工年（远远长于最长期限的剥夺人身自由的行政处罚20天），甚至长达3年至4年（高于对一般轻微犯罪的刑罚处罚）。在劳动教养决定过程中，公安机关自侦、自诉、自裁，既做运动员、又做裁判员，集侦查权、起诉权、审判权于一身，使行政与司法混同，被劳动教养的人不能得到法定诉讼程序的保障，程序权利与实体权利都容易受到损害。治安管理处罚法中剥夺人身自由的行政处罚拘留，也同样是行政执法机关即公安机关自己直接做决定，同样存在对被处罚人权利保障不力的弊端。我国的刑法典只包括了西方国家刑法典中的重罪部分，无论从保卫社会的现实需要，还是从保障行为人的人权、与世界各国主流立法例接轨方面考虑，都有必要建立符合我国社会发展需要的轻罪制度，将剥夺人身自由的行政处罚和类似于劳动教养、收容教养等这类剥夺人身自由的强制措施体系化，一并纳入刑法典，作为其有机组成部分。同时，凡剥夺人身自由强制措施的适用都要通过司法裁决程序，在刑事诉讼法中做出相应规定，不能让有关行政执法机关既当运动员又当裁判员。

四、建构轻罪制度是打击预防腐败、建设清廉社会的必由之路

《联合国反腐败公约》已经在全世界生效，得到了广泛的国际承认，而且中国也已经正式加入了该公约。该公约最为核心的理念并不在于强调对腐败的惩治，而是预防腐败，即强调用立法、司法、行政等多学科、多层次、多领域手段综合预防腐败犯罪。实现对腐败犯罪的预防，若只打击较为严重的腐败行为而不对轻微腐败行为追责，必将难以奏效。通过建构轻罪制度打击预防腐败犯罪也是十分迫切的现实需要。

我国对发挥刑法作用打击腐败历来十分重视，不仅在刑法中专章规定腐败犯罪，在司法实践中也多次进行专门的司法解释，但遗憾的是，刑法只重视对严重腐败的刑事追究而忽视了打击腐败轻罪和预防轻微腐败、防微杜渐。贪腐蔓延，究其原因，笔者认为，除了改革开放以来“拜金主义”等不良思潮的侵蚀造成权力寻租的“潜规则”盛行之外，更重要的是在法律层面，贪腐行为的人罪条件过高。较高的人罪标准不仅使属于轻罪的腐败行为完全逃脱法律制裁，而且给贪腐犯罪留下了巨大的成长空间以致腐败泛化、严重化。

反观世界上以清廉著称的国家和地区，在刑法中普遍对贪腐行为“零容忍”。以新加坡为例，其在刑法典第9章“公务员犯罪或与之有关的犯罪”中规定，公务员或将要成为公务员的人，接受、取得或企图取得法定报酬之外的任何酬金，而实施或不实施某公务行为，或以其对任何公务员的影响给任何人提供、企图提供服务或不予服务的，以及接受酬金并以贿赂或者其他非法手段影响公务员、接受酬金，意图对公务员施加个人影响，和公务员教唆实施上述规定罪行的，公务员从与其办理的公务有关的人员手中无偿取得有价物品、非法从事贸易、非法购买或者出价竞购财产等行为，均作为犯罪予以刑罚处罚。

正如某香港廉政专员所言，反贪的关键不在于“严惩重判”，而是“逢贪必被抓”，如此则贪腐属于肯定赔本的买卖，不会有人做。所以，反贪要对腐败“零容忍”。中国转型期公职人员的自律约束、责任约束、制度约束、舆论约束等四个约束机制均作用有限，权力约束机制软化、激励机制扭曲、社会结构畸形发展是转型期腐败猖獗的主要制度原因。只有在制度上对贪腐的“零容忍”，对一切危害社会清廉的“潜规则”予以打击，才会使得全社会都充分认识到哪怕是微小的非法所得也是犯罪、必将被追究，经过一定期限的制度约束才会形成“贪一元钱也是贪”的普遍观念，才会形成内心的自律，才可能实现从外部制度制约的不敢腐、不能腐，到信念中的不愿腐。

五、建构轻罪制度能够发挥刑法导引作用，提升道德水准

“犯罪化的目的是威慑违反道德的异常行为人，使其不敢再实施异常行为，同时向全社会传达法律界限、违法后果等信息”。刑法适时、适当介入社会道德领域，在人心即倒之前通过轻罪制度进行行为方式导引以提升道德底线、改善道德水准，担当起道德重建并引领良好道德风尚回归的重任，是明智的、有责任的立法者必然选择。“当我们对某种行为依法将其确定为犯罪并依法追究其刑事责任时，这里面实际上就已经包含了对这种行为的社会否定评价与道义谴责”。

法律和道德都是社会行为规范，但比较而言，法律的强制性明显比道德要高得多、对人的行为限制更强烈。从限制范围来看，法律却比道德狭窄得多，法律只做道德的底线要求，仅仅要求“勿害他人”；而道德则涉及社会生活的方方面面，且具有高低不同的多层次。虽然法律不应过多干涉公民自由，更不应介入纯粹的道德领域，但是，法律与道德从未真正分离过，而且，法律——特别是刑法——通过对国民外部行为的约束，对于国民良好道德的养成具有其他任何社会手段或者措施不能替代的导引作用。“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，是通过將它们转化为法律规则而实现的”。在法律规则之中，只有刑法才能够担当起这种具有强大的强制性力量并对道德教化产生最佳约束力的重任。

“共享的道德视为社会得以立基的坚实依据，视为一项与保持有序政府相类似的工具价值，因此，如果一种行为有损于共享的道德，那么它就一定会削弱社会，社会就可以利用刑法保护其道德，所以压制不义和镇压颠覆活动一样，都是刑法的使命”。刑法要在保护道德、压制不义方面发挥应有的作用，一般情况下不可能跨越式地直接以规定重罪的方式介入道德领域，从建构轻罪制度切入是唯一选择。当然，刑法也并非要在所有方面都介入道德保护，在什么情况下需要介入必然受到所在国家社会发展现实情况、社会公认的道德标准和普遍道德水准程度的制约。“还应当注意到，在那些已成为法律一部分的道德原则与那些处于法律范围之外的道德原则之间有一条不易确定的分界线。……救助处于严重危难中的人的义务，可能会在某些适当的限制范围内从普通的道德与礼仪的领域转入强制性法律的范围”。

在市场经济中，信任本身即是十分重要的经济资源，但现实却是被基本道德丧失造成的信任危机所带来的恶果有目共睹：食品安全事件层出不穷，严重危害社会；假冒伪劣商品大行其道，严重扰乱经济秩序；花样繁多的各类诈骗遍地开花，极大破坏了国民生活秩序；经济合同违约司空见惯，严重影响经济交易正常进行；公职人员腐败严重，权力寻租见惯不惊……其中重要的原因之一就在于法律的底线一再后退，没有发挥应有的道德指引作用。刑法此时介入道德保护可以说正当其时。刑法介入道德保护的最佳方式，就是建构符合社会发展现实的轻罪制度。

我国网络上、微信朋友圈、微博等疯传各类校园暴力或者“原配当街暴打小三”甚至当众扒光衣服等视频，其中不乏行为人本人为了炫耀或者有意宣扬，但行为人几乎都没有得到任何法律处理。为什么这类视频满天飞，而行为人却无所谓呢？其内心道德感的丧失应当是最根本的原因，但是外在强制力——刑法规范的缺失，不能说不是对类似行为的过分纵容。轻罪制度的建构目的在于使“公认的社会道德和广泛的道德理想”“通过立法突然地和公开地进入法律”，但“刑法以社会伦理为基础，并不意味着所有受到社会伦理谴责的行为都可以规定为犯罪”，而是将社会必须抱守的道德底线以设定刑罚的方式设定行为禁区，引导国民避免触犯法律；这些来源于公认的社会道德的法律为国民的行为选择提供指引，同时使国民认识到法律对这些行为的否定性价值评价，从而进行自我约束或者奉劝他人避免“犯罪”，实现刑法对道德的正面导引作用。“事实上，以社会伦理为基础建立的刑法理论更容易获得公众的认同，因为伦理上的认同感是法律信仰的重要社会文化条件”。在有限的范围内将国民普遍认同的道德底线行为纳入刑法规制顺应一般的社会道德认同感，不必担心引发认知错误或不良的行为导向。《新加坡刑法典》在第十四章专章规定了“危害公共卫生、安全、便利、礼仪和道德的犯罪”，可资借鉴。

相反，如果刑法将违背一般伦理道德的行为纳入刑法调控的人罪标准过高或者不适当，则会起到不良的导引作用。以盗窃罪为例，按照司法解释规定，人罪起点为不少于人民币1000元，虽然法律并无鼓励国民“少偷”之意，但传递的明确信息是：只要盗窃数额达不到1000元就不是犯罪，从而使得部分国民产生了“小偷小摸不是罪”的错误观念，甚至由此滑向犯罪的深渊。立法不慎将会付出沉重的道德代价。“一部良法，应当是人类一般正义和社会基本道德的守护者。如果一部立法破坏了正义原则或者触及了社会道德底线，是不智的和极为危险的，它最终可能成为对不义和违法犯罪的纵容。我国道路安全法中关于机动车无过错责任的规定以及其他几项立法中的某些条款，可能犯了这种错误”。其可能为行人违法获利提供了法律依据，并引发了现如今屡见不鲜的新的诈骗犯罪形式——“碰瓷儿”。刑法作为维护社会道德最底限的“其他法律的保护法”，更不应一味退守，而是要将保卫社会的关口适度前移，为引导、提升社会道德发挥应有作用。

六、建构轻罪制度是以风险刑法应对风险社会的必要手段

所谓风险刑法，大体是指在与现代刑法相对应的意义上，为应对风险社会某些特定的风险挑战而形成的一类刑法规范的总称。风险刑法通过对风险流动的规制维系社会团结，是配合工作规程、单位纪律、风险伦理等及其他风险法律之角色功能的补充又至关重要的手段。“当代中国社会因巨大的社会变迁正步入风险社会，甚至将可能进入高风险社会。从西方社会发展的趋势来看，目前中国可能正处于泛城市化发展阶段……，所有这些都集中表现在安全风险问题上”。为了预防高风险对法益可能带来的侵害，对那些制造严重风险的行为予以犯罪化就日显重要。

近年来，我国刑法也开始了应对风险社会挑战的规范调适。刑法修正案已对一些有可能严重危害社会的风险行为规定为轻罪，例如醉驾人刑。《刑法修正案（八）》在危险驾驶、食品安全、环境污染等方面的犯罪规范调整、《刑法修正案（九）》第8条又增加了对超额载客、超速行驶入罪条款，均为回应风险社会的表现，且风险刑法规范今后必将不断增加，以警示风险的制造者、与风险有关的监督管理者等行为主体。

新加坡刑法典中的一些有关风险预防的犯罪规范，可以给我们有益的启示。根据《新加坡刑法典》第14章“危害公共卫生、安全、便利、礼仪和道德的犯罪”规定，任何人实施可能导致某种致命疾病传染的过失行为，拒不服从检疫规则，意图将假冒食品或者饮料出售，污染公共泉水或者水库中的水、制造有害健康的气体，在公路上轻率驾车或骑车或者疏忽地危及人身安全，客运船舶超载或者不安全运载，在公共道路或者航道上制造危险或者设置障碍……甚至看管动物中疏忽对人身安全造成可能的危险的，均作为犯罪处以较轻刑罚。某些在我国司空见惯的事，但在新加坡却被视为可能性的危险而作为犯罪处理，比如骑车不注意交通安全，仅仅“可能”伤害他人即被追责，刑法不可谓不严。但也正是因为严，才可能“强迫”国民形成较强的自律。这对于风险社会中约束国民小心谨慎行为以避免伤害社会，对强化国民的道德自律，使其养成良好的行为习惯均殊为必要。

为了有效预防各类可能造成社会严重危害的风险行为对社会的潜在威胁，必须在风险行为对社会实际造成严重危害之前以必要手段加以预防。此时，若仍然寄希望于仅仅依靠行为人的道德自律、社会舆论的约束，或者其他法律手段强制，显然均不足以有效达到预防、制止危险行为的目的。只有将此类行为人罪并设置相当的刑罚制裁，以刑法的强制力才有可能保证禁止风险行为，迫使那些不愿意自我约束的人也不得不使自己的行为符合规范要求以避免受罚。因此，动用刑法建构轻罪以防止风险是必然的选择。

综上分析，我国刑法理论界对于建构轻罪制度正在凝聚共识。从完善我国刑事法律体系、促使刑罚处罚与行政处罚合理有效衔接，履行加入国际公约承诺、有效打击预防腐败犯罪，乃至发挥刑法道德导引作用、预防风险、保卫社会等多方面来看，建构我国轻罪制度都十分必要。将原本就作为轻微犯罪看待的原劳动教养制度规制的主要行为和一部分剥夺人身自由的行政强制措施规制的行为纳入刑法作为轻罪处理，作为建构我国轻罪制度的过渡具有可行性。对于轻罪制度建构的原则与具体内容，以及相关配套法律制度的同步修改完善等问题，需进一步研究，形成体系化解决方案。

作者：高勇　于逸生

刑法规范中的行政处罚论文 篇2：

非法经营罪中“严重扰乱市场秩序”的教义学解读

摘 要：非法经营罪中“扰乱市场秩序”与“违反行政管理有关规定”其实是一个问题的两个方面，两者处于重叠状态，关键是看扰乱程度是否“严重”。刑法规范是通过设立行政性管理秩序以达到保护市场参与者权益的目的;指导案例强调的“刑事处罚的必要性”则考虑了合比例原则的要求。因此，在理解“情节严重”“严重扰乱”时，不应持唯数额（量）论立场，而是首先考量行为是否妨害市场管理秩序所服务的目的实现。如果某一行为虽然违反了国家规定，但未对市场参与者权益形成任何危险，则不具备刑事不法之质，也就难以从文义上评价为“严重扰乱市场秩序”，进而不应认定为犯罪。

关键词：非法经营罪 严重扰乱市场秩序 指导案例 刑事处罚必要性 市场参与者权益

一、问题的导出

[基本案情]2014年11月至2015年1月期间，王力军无证（未办理粮食收购许可证、未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照）收购玉米，并将玉米卖给粮油公司，经营数额20余万元，获利6000元。案发后，王力军自首，并退缴所得。

一审、再审法院的刑事判决乃至最高人民法院（以下简称“最高法”）的再审决定均肯定了该行为违反国家粮食流通管理有关规定的形式特征，由“有罪”到“无罪”的改判表明，该案的争议焦点并不在于是否具备法定性依据。再审判决书“仿照”了最高法再审决定的改判理据——不具有与非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚必要性，但是，对于这种“社会危害性”“刑事处罚必要性”该作何理解？仅此作为裁判理由显得有些说理粗疏。最高人民法院第97号指导案例在此基础上提供了一种原则性指引，即“判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。”由此肯定了“严重扰乱市场秩序”相较“违反行政管理有关规定”的相对独立性，但是，应当如何理解这种“严重”程度，是指收购贩卖所得资金数额还是行为所涉及的地域大小？如果王力军涉案数额巨大或波及地域较广，是否仍有入罪的可能？如果答案是否定的，那么出罪的实质依据何在？在形成机制上，指导案例实际上是以典型案例为契机对案件事实的抽象以及裁判规则的凝练，是归纳之后再演绎的过程，为了增强其可适用性，有必要对这种抽象性规则从教义学视角予以再解读。

二、对“严重扰乱市场秩序”的不同理解及评析

从现有判决来看，司法者在不同的案件类型中对于“严重扰乱市场秩序”会作出不同的解读。其一，从涉案的数额认定“严重扰乱市场秩序”。例如，在藏长泉等非法经营案中，法院认为被告人在既未将涉案土地性质由工业用地变更为居住用地，亦未取得各项建设、施工、预售等许可资质的情况下，擅自在该土地上违法建设并向社会公开销售公寓小区，其行为已经违反了相关法律规定，且非法经营额高达1.9亿余元，严重扰乱了市场秩序。[1]这种认定模式属于司法实践的通常理解，既有司法解释在解释本罪“情节严重”“情节特别严重”时大都以涉案数额为界定标准。其二，从违反行政规定行为的次数认定“严重扰乱市场秩序”。例如，翁士喜非法经营案，被告人未经许可在城区违法搭建商铺并以招商为名收取租金，法院认为被告人违反了国家房地产管控、公司登记管理、消防安全检查等多个行政规定，该类行为越多，违反程度越重，就越體现出其扰乱市场秩序的严重程度。被告人在规划、工商、消防等手续均不具备的情况下，为实现“经营”目的，伙同他人先后两次非法招商，其行为属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为。[2]关于非法经营罪的相关司法解释在界定“情节严重”时也会采取诸如“2年内因非法经营……受过2次以上行政处罚”的标准。其三，从行为实质的社会危害性角度评价是否“严重扰乱市场秩序”。例如，在欧敏、关树锦非法从事长途大巴客运经营案中，被告人未取得道路运输经营许可擅自从事长途大巴客运经营，法院认为，非法从事长途大巴客运经营活动，不但严重扰乱道路运输市场秩序和行业秩序，还会危害人民群众的生命财产安全以及引发社会不稳定因素，综合评价其潜在的社会危害严重，因此属于“严重扰乱市场秩序”。[3]对于以上针对“严重扰乱市场秩序”的不同理解，本文观点如下：

第一，“扰乱市场秩序”与“违反行政管理有关规定”其实是一个问题的两个方面，两者处于重叠状态，关键是看扰乱程度是否“严重”。传统理论认为诸如非法经营罪等行政犯侵犯的法益是刑法所保护的行政管理秩序，包括司法行政管理秩序，工商、税收、金融、海关行政管理秩序，公共安全行政管理秩序等。[4]这是因为，从刑法所从属的前置性行政规范来看，这些行政管理秩序正是相应的行政法律法规意在确立并保护的，只要符合了前置法所描述的不法要件，就可以评价为对相关秩序的违反。例如，只要生产、销售的“药品”未经主管部门审核批准就违反了药品管理秩序;只要行为所涉枪支被公安机关鉴定为“枪支”，即便没有产生对人身安全的实际威胁，也是违反了国家枪支管理秩序;只要提供的贷款资料不完全属实，即便对信贷资金的归还不产生实际影响，也违反了贷款管理秩序;只要开具了与实际交易不符的增值税专用发票，即便客观上无法申请抵扣税款，也扰乱了国家发票管理秩序等等。同样，在非法经营罪中，只要违反了相关国家规定，便扰乱了该规定所确立的特定领域内的市场管理秩序。王力军案中，指导性裁判规则将“严重扰乱市场秩序”与“违反行政管理有关规定”作为两个相对独立的构罪要素，并非意在表明“违反行政管理有关规定可能并未扰乱市场秩序”，而是意在强调需扰乱市场秩序且达到“严重”程度方可评价为犯罪，因此，关键在于如何理解“严重”二字。

第二，以涉案数额或违法次数作为衡量“严重”与否的绝对标准可能并不合适。无论从司法解释的惯有表达还是现实案件的裁判依据来看，涉案数额或者违法次数成为评价“严重”与否的普遍标准，即只要违反了相关国家规定且数额巨大便属于“严重扰乱市场秩序”或“扰乱市场秩序，情节严重”。“数量”标准对统一裁判规则、简化裁判思路来说无疑是有益的，但是，可能会违背处罚实质合理性的要求。尤其以王力军无证收购玉米案为契机来审视这种裁判思维，“数量”标准的问题便非常明显。一方面，一审法院认为王力军非法经营数额21万，数量较大，其行为构成非法经营罪，法院再审论证时便对这种数额要素不再提及，问题是：这是否表明再审否定了这种数量标准的做法呢？如果答案是否定的，如上文所述，是否意味着再出现类似情形只要数额足够大便仍有入罪的可能？另一方面，在普通公众看来，出入罪的朴素情理依据在于该行为是否“有害”而非所谓的扰乱管理秩序与否。从舆情表现来看，在公众的潜意识中这种粮食收购管理制度或市场管理秩序不应成为认定犯罪的依据，无罪的缘由只有一个：该行为对于民众生活无害有益。

第三，与非法经营罪相当的社会危害性依据何在，这是认定犯罪的关键。指导性案例要求成立非法经营罪应具备相当程度的社会危害性，现实案例表明有的司法者也是从社会危害性角度解释“严重扰乱市场秩序”。但是，从王力军案一审判决来看，法院认为“对其适用缓刑确实不致再危害社会”且以犯罪论处，言外之意是肯定了行为的社会危害性质的。在我国传统的以社会危害性为核心的犯罪论体系中，社会危害性往往成为出入罪的核心依据，但是，“社会”一词自从社会危害性理论的产生，其外延就是不受约束的，对于行政管制、管理秩序的违反都可评价为危害社会，以致无法准确把握社会危害的具体指向及内涵。在上述欧敏、关树锦非法从事长途大巴客运经营案中，法官实际上是从他人人身财产安全的角度来理解社会危害性。那么，在非法经营罪认定中，究竟是从行政性市场管理秩序还是市场参与人权益角度认定社会危害的基点？这直接关系着罪与非罪的认定。如果认为破坏市场秩序本身就是一种社会危害，那么便只能从“量”上寻求不可罚的依据;反之，则需要具体探讨行为对秩序背后的某种权益是否造成了危险或实害。在涉枪支类案件认定中也是同样的道理，如果认为违反前置性枪支管理制度便是一种社会危害，那么只要达到一定数量便当然成立犯罪。在赵春华非法持枪案二审中，法院在坚持一审定性的前提下认为，赵春华犯罪行为的社会危害相对较小，对其适用缓刑。[5]但是，这种“社会危害相对较小”结论是如何得出的？如果是针对人身安全得出的，那么就不是危害相对较小而是没有危害;如果是针对枪支管理制度而言的，那么行为已然触犯了前置性枪支管理规定且达到“情节严重”标准，便没有从轻甚至出罪的依据;如果认为是针对人身安全以及枪支管理制度两者而言的，便在认定依据上存在冲突，因为完全可能存在违反枪支管理制度却对人身安全没有危险的情形。就此而言，在非法经营罪的实质认定上，应进一步探究社会危害的指向何在，从王力军案来看，出罪的依据正是对于市场参与者未形成社会危害。

三、“严重扰乱”应以妨碍市场秩序的目的实现为实质标准

王力军案中，在既已具备前置性行政违法根据时，应当着重从“严重扰乱市场秩序”方面探讨认定刑事不法的实质根据。在本文看来，指导案例将刑法上的“严重扰乱市场秩序”与“违反行政管理有关规定”区别开来，实际上是肯定了行政规范与刑法规范的区分立场，亦即违反行政管理有关规定便是扰乱了市场管理秩序，只不过刑法要求达到“严重程度”方可入罪。

最高人民法院既然以王力军案作为非法经营罪适用的指导性案例，完全能够说明该案的典型性、代表性，以此案切入理解非法经营罪，对于“严重”与否的判断显然不能仅凭涉案数额、数量等量的因素，即量的区分说并不适用于该类案件。其实，结合本案的主要争议点可以推知，指导案例所说的“未达到严重扰乱市场秩序的危害程度”“不具备与非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性”，实际均指向的是对他人合法权益未形成任何妨害，这一点应当成为判断是否“严重扰乱市场秩序”的核心因素。

（一）刑法规范是通过设立行政性管理秩序以达到保护市场参与者权益的目的

由于我国奉行的是行政处罚与刑罚并行的二元处罚体制，對于行政规范与刑法规范区分标准的讨论由来已久，整体来看，量（程度）的区别说占据主流，在该观点看来，刑法规范与行政规范均意在维护某一领域的管理秩序，两者的区别仅在于不法的量，而这种“量”往往通过涉案数量（数额、次数等）体现。这极易使刑法成为前置法纯粹的情节或结果加重犯，刑事不法判断的独立性完全丧失，刑法的目的就沦为单纯惩治严重的行政不法，刑法成为行政法的工具，将“面临沦为保护纯粹行政利益的风险”。[6]

其一，整体来看，行政法与司法法的属性并不相同，前者是一种社会管理法，其属性可归结为管理和效率，而刑法作为司法法偏重于公正和客观，[7]这决定了刑法与行政法的立法初衷与期待的实际效果并不相同，刑法总归以保护某种法益为价值导向，而行政法力图确认的是一种管理秩序。“如果某种规定只保护特定的秩序，而不去避免具体的损害，那这些规定在刑法中就没有任何地位。”[8]“行为仅侵害行政管理秩序时，即使在行政法上被认为侵害了公法益，但如果没有最终侵害个人法益的，就只是行政违法行为，而不可能成为犯罪行为。”[9]就此而言，对于“两法”规范目的的解读不宜简单等同。

其二，在量的区分说当中，刑法规范与行政规范的区别只能诉诸行为的严重程度，但是，“对秩序的侵害程度则不可计量”，[10]在“秩序”这种抽象的概念之上建立可量化的标准难以实现。并且，很多时候行为的性质不会随着数量的变化而变化，本无危害的行为不可能因量的增加而变为有害，即“无”不能生“有”。此时，借助涉案数量来进行刑事不法认定便难以解决处罚实质合理性问题。

其三，从目的论角度讲，管理秩序的存在仅仅是为了更好地维护人之权益，自身并不是目的。在非法经营罪中，前置性的市场经营管理秩序在刑法层面充其量是一种保护手段，其真正目的是致力于市场参与者权益的保护，只有特定行为在侵犯管理秩序的同时也对这种秩序背后的人之相关权益形成了危害事实，才有助于得出犯罪结论。对于非法经营罪中的有些行为类型，如未经批准经营证券、期货、保险业务对公众的财产安全形成潜在威胁，非法生产、销售“伪基站”设备会对公民的个人信息等安全造成危害，生产、销售禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品会对公众健康造成威胁。但在有些行为类型中则并非完全如此，如未经批准生产、销售烟草、食盐。新修订的《食盐专营办法》第1条明确了其宗旨，“为了加强对食盐的管理，保障食盐科学加碘工作的有效实施，确保食盐质量安全和供应安全，保护公民的身体健康，制定本办法。”非常明显，食盐管理秩序仅仅是一种行政手段，而公民的身体健康才是目的。行为人所经营的食盐，如果不具备“利用井矿盐卤水熬制食盐”“销售不符合食品安全标准的食盐”等情形，而是对人体健康无害，那么就仅仅是扰乱了秩序本身，并无害于秩序背后的目的实现，也就不应评价为“严重扰乱市场秩序”。

其四，将“严重扰乱市场秩序”理解为“妨碍秩序背后的目的实现”并不违背基本的语义和文义的预测可能。因为，上文已述，非法经营罪的规范目的在于通过设立市场管制秩序保护市场参与者的相关权益，两者是手段与目的的关系，仅仅对于手段的违反可以评价为“情节一般”，而妨碍到其目的实现便可评价为“情节严重”或“严重扰乱”。换言之，扰乱市场秩序本身并无所谓严重与否，

只有在撼动到市场管理秩序的目的实现时才意味着达到了“严重扰乱”的标准，这完全在文义射程范围内，也不会脱逸一般人的通常理解。

（二）指导案例强调的“刑事处罚的必要性”实际是考虑了合比例原则的要求

指导案例除了强调行为的社会危害性，还要求行为具有与非法经营罪相当的刑事处罚必要性。理论上一般认为，比例原则包括手段的有效性、规制的必要性以及手段与结果衡量下的效益最大化。[11]基于比例原则的要求，在刑罚与其他国家手段（尤其是行政手段）进行衡量之后，在能够达到预定目标的前提下，应作出最为缓和的选择。非法经营罪均以前置性法律作为判断构成要件符合性的依据，在现实中可能会出现两种情况：一种是仅仅违反了某种行政禁令或未经行政许可而未对市场参与主体的人身财产权益产生实际危险，这类行为充其量仅仅停留在行政不法的层面，不法性的根据仅仅在于“行政抗命”;另一种是通过实施行政违令行为对秩序背后的与人相关的权益造成了实际的损害或威胁。对于前者，通常说其违反了行政性市场管理秩序，但非常明显，这种仅仅冲击管制秩序的行为交由行政性法律法规处理便完全能够达到预定目标，此时如果动用刑法便不甚符合手段的“必要性”要求。只有出现后一情形，行为性质不再仅仅是违反秩序，才有刑法规制的必要。例如，对于未经许可经营烟草买卖的行为，从行为动机来看，没收涉案财物、违法所得以及罚款便可起到抑制此类行为的功效，刑罚的发动就失去了必要性。回归到王力军案，国务院《粮食流通管理条例》第40条规定，“未经粮食行政管理部门许可擅自从事粮食收购活动的，由粮食行政管理部门没收非法收购的粮食;情节严重的，并处非法收购粮食价值1倍以上5倍以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”显然，没收非法收购的粮食或者罚款便可起到一般预防及特殊预防的功效，一方面通过对此行政不法行为予以否定，公众便可从中得知该行为是为整体法秩序所不容忍的，完全不必一律付诸刑法;另一方面，从事经营行为的动机或目的无非是谋利，而没收或罚款正是针对此动机的最佳抑制措施。因此，王力军无证收购玉米行为便不具备刑事处罚的必要性。

从指导案例内容表述来看，志在确立一种“违反行政管理有关规定”与刑法层面上“严重扰乱市场秩序的经营行为”的衔接关系。该规则表明，前置法的违法性是刑事违法性的必要但不充分条件。在入罪维度，需以行政不法作为必要的前提条件，主要体现的是对前置法的依附性，但有了行政不法尚不能得出刑事不法的结论;在出罪维度上，需搁置行政规范的拘束，立足于自身的规范目的作出独立性评价，完全可以在文义规定范围内作出罪处理，主要体现的是其独立性。在对某一非法经营行为进行刑事认定时，定性是定量之前提，即法益侵害首先是“有无”的问题，其次才是“大小”的问题。当不具备危害人之相关权益之“质”时，再大的涉案数额也仅是行政规范的规制对象。因此，在理解“情节严重”“严重扰乱”时，不应持唯数额（量）论立场，而是首先考量行为是否妨害市场管理秩序所服务的目的实现。

总之，在司法解读上，该罪名的规范目的既不在于单纯确立一种行政性市场秩序（这是行政规范的任务）也不在于抑制人的谋利动机，而是通过执行前置法规范来维护市场参与者的人身财产利益。如果某一行为虽然违反了国家规定，但未对这种与人相关的利益形成任何危险，则不具备刑事不法之质，也就难以从文义上评价为“严重扰乱市场秩序”，进而不应认定为犯罪。

注释：

[1] 参见北京市高级人民法院刑事判决书（2015）高刑终字第410号。

[2] 参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》第1042号案例。

[3] 同前注[2] 第1121号案例。

[4] 参见黄河： 《行政刑法比较研究》，中国方正出版社2001年版，第125页。

[5] 参见天津市第一中级人民法院刑事判决书（2017）津01刑终41号。

[6] 何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，《中外法学》2015年第2期。

[7] 参见赵运锋：《行政违法行为犯罪化的检视与应对》，《政法论丛》2018年第2期。

[8][德]烏尔斯·金德霍伊泽尔：《法益保护与规范效力的保障——论刑法的目的》，陈璇译，《中外法学》2015年第2期。

[9] 张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，《中国法学》2017年第4期。

[10] 魏昌东：《行刑鸿沟：实然、根据与坚守——兼及我国行政犯理论争议问题及其解决路径》，《中国刑事法杂志》2018年第5期。

[11] 参见张明楷：《法益保护与比例原则》，《中国社会科学》2017年第7期。

作者：崔志伟

刑法规范中的行政处罚论文 篇3：

危险驾驶行为中的行刑衔接研究

摘要：危险驾驶罪第一次出现是增添于《刑法修正案（八）》中的交通肇事罪之后，其后颁布的《刑法修正案（九）》再次对该罪进行了修改完善。至此，在危险驾驶行为上就产生了行刑衔接问题，法律责任也涉及到行政处罚与刑罚这两个方面。研究危险驾驶行为中的行政法与刑法的法律责任层次，分析行政处罚与刑罚进行衔接方式程序问题，并提出相应的完善意见，以期实现行政法与刑法中危险驾驶行为在理论上与实践中的有效衔接。

关键词：危险驾驶行为;行刑衔接;醉驾

一、危险驾驶行为的法律责任层次

所谓“行政处罚是指特定的行政机关或法定的其他组织依法对违反行政法律规范的公民或组织实施的一种惩戒，属行政制裁范畴，是具体行政行为。”[1]刑事处罚简称刑罚，是指刑法规定的由人民法院对犯罪人适用、由专门机关执行的最严厉的法律制裁措施。而危险驾驶行为，是指违反交通管理法规，在道路上实施具有一定危险性，容易触发恶性交通事故，威胁不特定多数人员的生命财产安全的驾驶行为。危险驾驶行为的性质，首先必须是行政违法行为，其次在某些情况下可能会转化为刑事违法行为。危险驾驶行为入刑成为危险驾驶罪的这个过程其实就是原本单纯的行政违法行为被赋予行政与刑法双重违法性的过程，[1]转化后的危险驾驶行为就存在了是承担行政责任还是刑事责任的行刑衔接问题，承担的责任不同其相应受到的处罚也就不同。

（一）危险驾驶行为的行政责任层面

我国《道路交通安全法》中规定的危险驾驶行为种类繁多，包括不按信号灯行驶、酒后驾驶以及无证驾驶等行为，处罚方式大同小异，针对不同危险驾驶行为的处罚力度也不尽相同。由于目前在《中华人民共和国刑法》中仅规定了“追逐竞驶、醉酒驾驶、校车或旅客运输严重超载或超速驾驶以及运输危化品危及公共安全”四种危险驾驶行为。虽然在2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》第二条中增添了“妨害安全驾驶罪”作为一百三十三条之二1，但此条法律仅仅针对的是干扰公共交通工具正常驾驶的妨害行为，具有特殊性，就不对此进行阐述了。而与之对应的仅详细列举出对上述四种驾驶行为的行政处罚措施，来帮助理清危险驾驶行为的行政责任。关于追逐竞驶，情节轻微，尚未构成刑事犯罪的，一般按超速行驶处罚，方式包括警告、罚款、扣分以及吊销驾驶证。对于酒后驾驶，据《道路交通安全法》第九十一条的规定，可能受到的行政处罚有罚款、暂扣或吊销驾驶资格以及行政拘留。2对于载客营运车辆严重超载或超速驾驶行为的处罚同上述两种驾驶行为大致一样。而对于运输危化品的驾驶行为的处罚，根据《危险化学品安全管理条例》第八十五条至第九十二条的相关规定，3处一万元以上二十万元以下罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（二）危险驾驶行为的刑事责任层面

根据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一以及第四十二条的规定，犯危险驾驶罪，处拘役并处罚金，且拘役的期限为一个月以上六个月以下。4而对于罚金的具体数额法律没有做出明确规定，但根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条的规定可以得出：没有明确规定罚金数额标准的，最低不能少于一千元。5由此，我们可以总结出危险驾驶罪的刑罚为一个月以上六个月以下的拘役，并处不低于一千元的罚金。

二、危险驾驶行为在行政处罚与刑罚上存在的问题

（一）立法上处罚轻重程度错位

根据上述对危险驾驶行为在刑事责任层面的梳理，得出了危险驾驶罪的刑罚为一个月以上六个月以下的拘役以及不低于一千元的罚金。尽管拘役的期限是一个月以上六个月以下，但是根据《中华人民共和国刑法》第七十八条的规定，拘役可以适用减刑且减刑后不得少于原判刑期的一半，因此拘役刑期最短可以为十五日。6例如2013年底江苏省《关于办理醉酒驾驶案件的座谈会纪要》中的有关规定，7也进一步说明了危险驾驶罪刑罚程度可以轻至十五日的拘役并處一千元的罚金。而与之相对的，根据前文所梳理的《道路交通安全法》第九十一条的规定，行为人饮酒后驾驶营运机动车的行政违法行为和醉酒后驾驶营运机动车涉及构成危险驾驶罪的处罚上，前者或将处十五日行政拘留和五千元罚款，吊销机动车驾驶证，后者或将处拘役和一千元以上罚金，吊销机动车驾驶证。“行为人处于醉酒状态时而形成法益侵害的抽象性程度可能会更低，趋向法益侵害的具体危险的概率则更大。”[2]而实际上针对该项行为涉及的刑罚在处罚程度上极有可能轻于对应的行政处罚，这就使得行政处罚与刑罚在处罚程度上出现了“错位”现象。刑法作为所有法律的保障法，也是底线法，应该作为最后的途径，在适用某种轻的制裁方式无法达到惩罚犯罪行为或者保护合法权益的目的时适用刑罚，而不能本末倒置。这种现象还体现在财产刑的规定上，例如根据《危险化学品安全管理条例》第八十六条至第九十二条的相关规定，违规运输危险化学品，可以判处一万元以上二十万元以下的行政罚款，起步就是一万元，而相对应的刑事责任方面起步则是一千元的罚金，二者比较下不难看出刑罚的处罚力度要明显小于行政处罚的处罚力度。

（二）处罚顺序上存在争议

司法机关遵循刑法与刑事诉讼法的有关规定，行政机关则遵循行政处罚法的有关规定，二者有其各自的规范要求，双方均只能在各自的执法范围内对危险驾驶行为进行处罚，不能干涉或越界。那么，涉及危险驾驶行为的处罚上存在的行政处罚与刑罚的实施先后顺序如何确定呢？有观点认为，程序上应遵循刑事优先原则，即“针对同一不法行为，需要同时予以行政处罚与刑事处罚时，应当优先追究其刑事责任。”[3]也有观点认为，应采取行政优先原则，因为“刑法所保护的对象为所有受到犯罪侵害的社会关系，是其他部门法的保护法，”[4]在一定程度上可以把刑法看作是行政法的救济法，对危险驾驶行为先处以行政处罚，再把达到一定的危害程度的案件移交司法机关，进行相应的刑罚。之所以存在顺序上的不同争议，是因为相关法律法规对于行政处罚和刑罚的适用顺序没有明确的规定，从而导致了在处理危险驾驶行为过程中的行政处罚与刑罚衔接不畅的现状。

（三）适用界限过于僵硬——以醉驾标准为例

最高人民法院于2017年10月发布的《司法大数据专题报告之危险驾驶罪》中统计：全国危险驾驶罪案件中，99%的案件涉及酒驾，剩下1%的案件为追逐竞驶或超速、超载等其他情况。8由此可以看出醉驾案件的占比之重，所以在此以醉驾标准为例来进行阐述。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条9（以下简称《意见》）以及《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》第四章第一节10的规定，可以得出，在醉酒驾驶行为的性质认定上，行政处罚与刑罚的适用界限为血液酒精含量80毫克/100毫升。那么关于这个标准，其是否具有普遍性呢？人是独立的个体，每个人的体质都不一样，自然每个人对酒精的耐受度也不会相同。法律面前人人平等，可这样一个僵硬化的标准是否违背了这一原则呢？刑法的目的在于预防犯罪以及打击犯罪，规定醉酒型危险驾驶罪也是出于该目的，既为了预防潜在的醉酒驾驶导致的危险的发生，也能够对因醉酒驾驶造成事故发生的行为人实施刑事处罚。但，该罪的着重点应该放在“醉酒驾驶”而不是“酒后驾驶”，要惩罚的是“醉酒驾驶的人”，而不是“喝酒多的人”。“酒后驾驶”是行政法上应该进行管制的行政违法行为，“醉酒驾驶”才是刑法应该处罚的行为。倘若，有两个行为人，张三和李四，其中张三喝不少酒，血液酒精含量也达到80毫克/100毫升以上了，但张三的酒量很好，即身体对酒精的耐受度很高，根本没有处于“醉酒状态”，也能够进行正常驾驶;而另一个人李四呢，李四就喝了一口酒，血液酒精含量在60毫克/100毫升，但由于他酒量很差，即身体对酒精的耐受度很低，仅仅一口酒就让李四处于“醉酒状态”了，意识不清，更别谈驾驶了。此时，二人同时被查酒驾，根据《意见》规定，意识清醒、能够正常驾驶的张三充分构成了危险驾驶罪，而反观意识不清、无法正常驾驶的李四却只能根据《道路交通安全法》第九十一条的规定对其实施行政处罚。可对比张三与李四的意识与身体状态，明显李四的危险性要高于张三，但其受到的处罚却比张三要严重的多。由上述例子可以看出，单纯地通过僵硬化的标准来区分酒驾与醉驾，难免有失公平。

三、完善行刑衔接的建议

（一）建议提高危险驾驶罪的罚金数额

“因为法律条文的滞后性，一切的法律规定，需要在实践中验证并不断完善。而衡量犯罪的真正尺度，即犯罪对社会的危害，這是一条显而易见的真理。”[5]而从罪名设置上就能显而易见的看出二者在对社会的危害程度上，行政违法行为的危害性是明显小于违反刑法行为的危害性的，因此无论是哪种处罚方式，更为严厉的、更能让行为人受到应受的惩罚的，都应该是刑罚层面的，而不是行政处罚层面的。从前文可以得知，因为对危险驾驶罪的刑罚只有拘役与罚金两种处罚方式，而行政拘留的期限是十五日以下，合并执行后的最长期限也不超过二十天。我国刑法对拘役规定的最低期限是一个月，结合适用减刑的规定最短可以为十五日。拘役和行政拘留在时间上基本实现了由轻到重的有效衔接。但是如前文所赘述在财产刑的规定方面，关于违规运输危化品型危险驾驶行为的行政处罚与刑罚的相关数额的出入则较大。虽然我国《刑法》对于危险驾驶罪规定的罚金数额没有上限，但是笔者查阅了2020年10月30日起至2021年3月11日这期间内的关于危险驾驶罪的裁判文书，抛开具体犯罪情节不谈，单论罚金数额，发现在司法实践中，这类案件的并处罚金数额普遍偏低，其中一千元至一万元的罚金数额所占比例最重，只有个别案件突破万元门槛，最高的罚金数额也不过两万五千元。而这与涉及行政违法的危险驾驶行为的罚金数额之间是相差较大的，以运输危化品为例。从前文整理的《危险化学品安全管理条例》第八十六条至第九十二条的规定可以看出，其罚金数额在一万元以上二十万元以下，这里就呈现出刑罚与行政处罚在财产刑方面的不对等现象了。因此建议适当提高危险驾驶罪的罚款数额，以体现出危险驾驶罪在行政处罚与刑罚间的罚金数额比例上的一种轻重之分，凸显出行政处罚与刑罚的不同层次。

（二）明确行政处罚优先原则

处罚法定原则要求“设定处罚的权力是法定的，决定处罚的依据是法定的，实施处罚的主体是法定的，实施处罚的程序是法定的。”[6]因此也应该通过制定法律法规来明确行政处罚优先的这一项原则，以刑事处罚作为最后手段。“在行政执法与刑事司法衔接过程中，要“树立对刑法谦抑原则的信仰，只有在充分考虑案件的具体情况，确信排除了以行政法上的法律手段予以调控的可能性之后，才能考虑动用刑罚手段。换言之，就是要把刑罚作为非不得已的最后手段。”[7]这是由刑法保护的社会关系与利益范围的广泛性所决定的，其自身的严厉性、强制性也要求刑法必须保持谦抑性。刑法从某种意义上来说可以看作是行政法的救济法，因此笔者认为针对危险驾驶行为的处罚，应优先适用行政手段;当行政手段不足以达到惩罚和预防不法行为的作用时，再动用刑罚手段。如果一种行为可以通过非刑罚方式解决，则无需动用最为严厉的刑罚手段，从而更有利于提高社会治理的效率。刑法过早介入的一个最大的弊端就是容易造成司法权过度扩张的可能，为避免造成这类局面，应充分发挥行政法作为前置法规范的“过滤”功能，排除掉无需刑法介入的案件，并且筛选出需要刑法介入的达到一定社会危害程度的案件，从而有效地体现出刑法作为事后法以及其他部门法的保障法的特征。“行政权的实施准则是高效管理社会公共事务、高效处理不法及矛盾，司法权以实现社会的公平正义为目标，所以司法权实施中无不体现规范性和严密性。”[8]而行政处罚作为行政权实现的主要手段，追求的是高效便捷，以效率为价值导向，而刑罚则是为了实现社会的公平正义，注重的是规范严密。因此，行政处罚在处罚顺序上应优先于刑罚。

（三）结合实践把握酒驾的行刑界限

关于这一点，笔者认为无须再通过修改刑法来适应实践要求，“为了应对社会变化进行敏捷的法律修改，就不要修改刑法典，而要采取在特别刑法领域进行新的立法或者法律修改的方法。”[9]可以结合实践通过出台司法解释等方法来解释刑法，完善刑法，丰富刑法，以适应瞬息万变的社会发展。具体而言，可以借鉴德国和日本有关醉驾的法律。《德国刑法》第三百一十六条：酒后驾驶罪，即饮用酒或其他麻醉品，导致不能安全驾驶交通工具。德国立法上的“不能安全驾驶”在司法上又作了细分，以常见的醉酒驾车为例，德国联邦最高院刑事判例对这一内涵又区分为：“绝对驾驶不能”与“相对驾驶不能”。而对于“绝对驾驶不能”与“相对驾驶不能”的判断也有些类似于日本的“难以正常驾驶的醉酒状态”的判断。日本关于醉酒驾驶罪没有给出具体的血液酒精含量或者呼气中酒精含量，而是要达到“醉酒状态（即受酒精影响可能难以正常驾驶的状态）”。我国在认定行为人是否构成酒驾时也可以参照德日两国关于醉驾的规定，从行为人酒后的“驾驶能力”出发，充分考虑行为人自身的酒精耐受度，从实质上考察行为人是否构成“酒驾”，能够尊重和兼顾行为人自身的特质，更好的维护法律面前人人平等原则，实现社会公平正义。

四、结语

危险驾驶的入刑是适应经济社会发展的必然要求，是在法律保障人权的热点下诞生的产物，也是符合公民自我保护意识日益加强的趋势。自入刑以来就引发了学界的热烈讨论，其中主要的就包括关于行政处罚与刑罚的衔接问题。处理好危险驾驶行为的行刑衔接问题，以更好地把握其在理论上与实践中的有效衔接，并以小见大地引出行政法与刑法的法律适用问题，使二者能够顺畅地合力惩治犯罪，共同维护社会与公民的人身利益和财产利益，从而提升法律的公信力，树立法律的权威，改善法制环境，促进社会主义市场经济的进一步发展。希望笔者的零星建议能为我国的法律建设做出一点贡献。

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[8]周玉华，王继青.论行政执法与刑事司法的衔接[J].山东审判，2006，22（1）：7.

[9]李辰星.行政执法与刑事司法衔接机制研究[D].武汉：武汉大学，2013：32.

[10]张明楷.日本刑法的修改及其重要问题[J].国外社会科学，2019（4）：14.

注释：

[1] 《刑法修正案（十一）》第二条：在刑法第一百三十三条之一后增加一条，作为第一百三十三条之二：“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的，依照前款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

[2]《道路交通安全法》第九十一条规定：饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶证。醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任;五年内不得重新取得机动车驾驶证。饮酒后驾驶营运机动车的，处十五日拘留，并处五千元罚款，吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证。醉酒驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任;十年内不得重新取得机动车驾驶证，重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车。饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安機关交通管理部门吊销机动车驾驶证，终生不得重新取得机动车驾驶证。

[3]《危险化学品安全管理条例》第八十六条：有下列情形之一的，由交通运输主管部门责令改正，处5万元以上10万元以下的罚款……第八十七条：有下列情形之一的，由交通运输主管部门责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款……第八十八条：有下列情形之一的，由公安机关责令改正，处5万元以上10万元以下的罚款……第八十九条：有下列情形之一的，由公安机关责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款……第九十条：有下列情形之一的，由交通运输主管部门责令改正，可以处1万元以下的罚款;拒不改正的，处1万元以上5万元以下的罚款……

[4]《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一规定：在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金;追逐竞驶，情节恶劣的;醉酒驾驶机动车的;从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的;违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑法》第四十二条规定：拘役的期限，为一个月以上六个月以下。

[5]《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条规定：人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。

[6]《中华人民共和国刑法》第七十八条规定：被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑;有下列重大立功表现之一的，应当减刑……减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一……

[7]2013年底江苏省《关于办理醉酒驾驶案件的座谈会纪要》中规定： 当行为人存在自首或如实供述犯罪事实、认罪悔罪态度较好的;积极赔偿被害人经济损失;其他可以酌定从轻的情节时，可以减少半个月拘役，且罚金数额与刑期相对应，一个月刑期对应一千元罚金。

[8]2017年10月13日，最高人民法院发布了《司法大数据专题报告之危险驾驶罪》，其中统计了从2014年1月1日至2016年9月30日这期间内的涉及危险驾驶罪的刑事一审审结案件。在第一部分的案件审结情况中表明危险驾驶罪案件中行为整体分布比：全国危险驾驶罪案件中，99%的案件涉及酒驾，有1%的案件为追逐竞驶或超速、超载等情况。

[9]根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定：在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。

[10]《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》第四章第一节的车辆驾驶人员饮酒后或者醉酒后驾车血液中的酒精含量阈值表中规定：血液酒精含量大于等于20毫克/100毫升小于80毫克/100毫升的属于饮酒后驾驶，血液酒精含量大于等于80毫克/100毫升的属于醉酒后驾驶。

（南京工业大学法政学院 江苏 南京 211800）

作者：卢素雅