从案件审核谈行政处罚案件的问题及对策

从案件审核谈行政处罚案件的问题及对策（通用6篇）

篇1：从案件审核谈行政处罚案件的问题及对策

从案件审核谈大队行政处罚案件存在的问题和对策近年来，金坛城管行政执法大队查办案件的数量逐步上升，案件质量逐步提高，所查办的案件无论是从违法事实、证据提取、适用法律法规，还是处罚程序、使用文书，都较以前更加清楚、准确、合法、规范。但由于各种因素，也存在一些不容忽视的问题。下面从行政处罚案件核审的角度，对行政处罚案件材料中存在的问题、成因以及解决此类问题的对策，谈几点个人的看法。

一、存在的问题

从近几年我大队行政处罚案件的审核情况看，行政处罚案件办理中还不同程度的存在以下几个方面的问题：

（一）各中队案件集中于少数队员办理。尽管近两年大队提出了全员会办案、能办案、善办案的目标，并制定了相应的考核标准，规定从中队长到普通队员每人每月完成的案件数量，但是促动效果不大。2013年全年各中队案件完成年初目标的12%，2014年，自3月初大队目标考核办法下发以来一个月时间里，共办理案件37起，各中队办理案件数量、队员之间办理案件数量均不平衡，案件集中于少数队员，主要是近几年新进公务员办理的情况未有明显改观。

（二）未严格按照法定程序办案。自《行政强制法》实施以来，部分队员认为办案程序过于繁琐，为提高办案效率，而忽视程序公正的现象较为普遍。调查文书中没有出示执法证件的记录，到期不发放解除扣押决定书、解除证据先行登记保存决定书，不办理相应报批手续比较常见。

（三）管理处罚标准不统一。主要表现为集中整治期间与日常管理的管罚标准不一致，各中队对同一性质的违法行为的管罚不一致，对同一当事人前后几次相同性质和情节的违法行为管罚不一致。

（四）执法通利用率太低。现未有队员能现场利用随身笔记本、pos机、手机执法通办理案件交上来，目前只有少数队员能尽量使用执法通的网上平台办理案件，但也多为后期补充办理，不能体现执法通高效、快捷、便利的办案特点。同时，使用执法通做出的案卷与手制案卷的部分文书存在差别，造成卷面不整齐。

（五）案卷存在诸多问题。

(1)被处罚主体资格认定不准确。有把个体户商号、法人非依法设立的分支机构，或虽依法设立，但未领取营业执照的分支机构，作为处罚相对人的现象，也有在委托、雇佣、承包、租赁、挂靠关系中混淆主体的情况，还有处罚文书以及提取的证据材料中被处罚主体前后不一致的现象。

（2）违法事实调查的不清。违法主体、违法行为的起止时间不清；非法获利收入、违法所得不清；违法地点、造成的社会危害程度和后果及行为人违法行为的违法方式、工具、手段表述不明，行为人是初犯还是屡犯，有无阻碍行政执法的情形，主观上是否明知和应知，是否取得相关证件和手续无反映。比如，无照经营案，大多队员对违法事实的调查，仅限于案件发现时间、地段、面积、态度方面，而忽视无照经营发生和持续时间、违法经营收入等情况，二者本应是我们行使自由裁量的重要依据。

（3）案件的证据材料不符合法定要求。提取的证据与案件的关联性差或已失去了法律效力；现场检查笔录不能如实反映检查现场实际状况；现场检查笔录无当事人签名又没有注明原因；拍摄的照片不能说明问题等现象。

（4）行政处罚文书制作不规范、不准确。存在行政处罚文书填写内容不全、不规范；行政处罚文书有漏字、多字、错字、别字现象；引用法律、法规、规章未引用到具体条、款、项；行政处罚文书有涂改等现象。

二、成因

行政处罚案件中存在上述问题的原因很多，有客观条件的限制，也有主观的原因。

（一）法制观念淡薄。执法人员在办案过程中，调查不出示执法证件，现场检查笔录、询问笔录记录简单，违法事实调查不清，到期不解除扣押等等，这些都是法制观念淡薄的表现。

（二）业务学习不够。一些执法人员平时不注重理论学习，对法律法规知之甚少或者一知半解，遇到违法行为不知适用什么法规查处，也就导致了一些常用法律法规的滥用；一些执法人员不学习办案技巧，在办案中不知道调查什么，如何调查；个别执法人员只知道罚款，不知道文书制作的基本要求，不会撰写调查终结报告，不会草拟处罚决定书，甚至连案卷材料都不会整理。

（三）责任心不强。检查不深不细，询问没有逻辑，记录潦草马虎，书证不经提供人确认，文书应用法规不全，笔录签字一人代笔，调查报告不经其他调查

人签字，部门审核形同虚设，对案件材料不看不审，一些明显的问题不指出、不纠正。

（四）队员之间传帮带作用不明显。

城管工作既要有知识，也要有经验，既要会制文书，也要有较强的现场处置能力。办案技能娴熟了，心理沉稳了，管罚行为才更具威信。目前城管队伍年轻同志较多，协管员队伍也是辅助执法的重要力量，如果上级对下级缺乏担当和支持、老队员对新队员缺乏帮助和指导、执法队员与协管员之间没有切磋与交流，青年同志难以迅速成长，协管员也没有归属感。如果领导不带头办案，会办案的人不愿办案，无论是办案数量和质量都大打折扣。

（五）对基层的指导规范不到位。近几年，大队一直致力于加强对基层的培训考核，并建立了较为成熟的培训体系，但在培训的针对性和实务操作性上努力不够，对亟需解决的执法通运用问题，对管罚标准统一问题还需提上日程。

三、解决问题的对策

针对上述存在的问题和造成这些问题的原因，应从以下几个方面抓好工作： 首先要加强执法人员的思想教育。要进一步增强执法人员的法制观念，树立“立党为公、执政为民”的思想，逐步营造“尊重法律、崇尚法律、遵守法律” 的氛围。

其次要加强执法人员的业务培训。要从基础性业务知识抓起，逐步训练执法人员的文书制作能力、观察能力、询问（调查）能力，逐步提高执法人员的理论水平和法律法规应用能力，强化法定程序的培训，保证每一个执法人员在办案过程中都能够做到程序合法、适用法律法规准确、处罚适当。

再者要加强对基层中队的指导和规范。法制部门要组织动员队员轮批培训执法通，逐步提高执法通使用频率和范围。根据违法行为的性质和情节细化处罚标准，规范自由裁量，防止处罚畸轻畸重，有失公正。

最后要加强对案件的审核，杜绝办案过程中的漏洞。一是要审查案件当事人的基本情况是否清楚。审查有无自然人的有效身份证件、企业的营业执照、其他组织的证明文件；审查是本人行使的违法行为，还是受委托行使的违法行为。个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。因为当事人的基本情况是确定案件处罚主体资格的关键。二是要审查

证据是否确凿。既要审查各种证据的合法性，又要理顺它们之间的证据链，审查其是否具有关联性，是否相互佐证。三是要审查定性是否准确。这是案件处罚的关键。审核人员必须弄清楚案件当事人的违法行为属哪个法律法规调整的法律范畴，准确地运用法律法规，对当事人的违法行为进行准确定性。四是要审查适用法律条款是否准确具体。核实案件，除了找准“法律法规”之外，还要看法律法规 “条”、“款”、“项”的引用是否准确无误。五是要审查案件的处罚是否恰当。审查处罚是否超出法律法规规定的处罚幅度，是否违背立法原则，存在畸轻畸重的问题。六是要审查程序是否合法。行政处罚案件，如果存在程序不合法，就会导致案件处罚无效。

行政处罚案件的法制审核是行政处罚案件办理过程中的必经程序，也是防止错案的关键环节。通过审核能够及时发现案件存在的不足，促进案件承办人积极调查，尽可能地全面收集并固定证据，确保案件经得起严格审核，从而确保处罚决定具有公正性。因此，审核人员一定要高度重视案件审核工作，切不能走过场，讲情面。

受 理 中 心周园

篇2：从案件审核谈行政处罚案件的问题及对策

随着《中华人民共和国行政处罚法》的实施、《全面推进依法行政实施纲要》的贯彻落实，各级政府和部门都越来越重视依法行政工作，工商行政管理机关行政处罚案件无论是违法事实、采用证据、适用法规，还是处罚程序、使用文书，都较以前更加清楚、准确、合法、规范。但是，由于种种原因，行政处罚案件材料或多或少存在一些不容忽视的问题。这些问题不及时予以纠正和解决，势必影响案件的质量，也有可能导致行政复议撤销或者行政诉讼败诉。

28号令的出台，首要宗旨就是细化行政处罚程序规定，规范和保障工商部门行政处罚权的有效实现，减少工商部门行政处罚的随意性和盲目性，保障行政相对人和其他公民法人的合法权益。无论是行政处罚的程序规定还是行政许可的程序规定等等，实质上都是属于行政程序法的一个重要组成部分，但是我们国家的行政程序法由于一些分歧一直无法出台，从1986年首次提出至今25年的时间，一直都无法出台，其中原因很多人都认为是一些行政部门特别是实权部门的抵制，因为不想因为该法的出台而使自己的权利运行套上枷锁。在此期间，规范行政行为程序的立法一直都比较分散，分别出台了行政处罚法、行政复议法、行政诉讼法等等，按照28号令的规定，我们办理一般程序的基本步骤是立案、调查取证、撰写调查终结报告、核审，告知，决定，送达处罚决定书，执行，立卷归档十个环节。对于这十个环节28号令都作出了较为详细的规定，今天就结合这十个环节和我们在案件核审和评查中发现的一些需要注意的问题，进行一个交流。

一、立案

对于这一环节我们需要注意四个方面，立案的时间，管辖权、不予立案的告知义务、销案。

1、立案的时间。应当是在收到投诉、申诉、举报、其他机关移送等材料之日起7个工作日内进行核查并决定是否立案，特殊情况下可以延长至15个工作日。

对于超过了7个工作日，在15个工作日内立案的情形，28号令规定的是特殊情况下，28号令没有对于什么是特殊情况作出规定，办案机构可以根据实际情况灵活掌握，但是必须是有客观现实的理由，同时应当在案件调查终结报告或者立案审批表上说明情况。

2、管辖权。是否具有管辖权是立案的前提条件，只有属于本机关管辖权时，才可以立案，对于管辖权的规定在28号令的第二章有较为详细的规定。管辖权包括地域管辖、级别管辖、职能管辖、指定 管辖等内容，对于这些28号令和有关的法律法规都有明确的规定，例如对于利用广播、电影、电视等发布违法广告的，由广告者发布地工商部门管辖，反法规定公用企业限制竞争行为由省级或者设区的市工商部门管辖。我们现在比较容易出错的地方是职能管辖这一块。一种是工商部门需要移送其他行政机关处理的，另一种是涉嫌犯罪需要移送司法机关的。

（1）移送其他其他行政机关处理的，也叫外部移送，理论上讲是解决职能管辖问题，因为工商部门如果没有管辖权不移送自己处罚，处罚是无效的，所以必须移送给有权部门。

工商部门是市场监管部门，现在具有市场监管职责的同时也有很多部门，例如：质监、卫生、食品药品、环保、文化等等，这些部门之间存在不少的职能分工重叠、交叉等现象。尤其是工商部门，与其他部门的交叉现象很突出，原因是多方面的，主要是因为在80年代至90年代中期，工商部门作为早期的市场监管部门，机构全，人员多，所以国家立法时赋予了工商部门较多的职责。后来，随着其他部门的机构队伍逐步建立，又纷纷通过立法来重新确立本部门的职责，而旧的法规没有废止，新的法规出台了，矛盾自然随之而来。

例如 串通投标案件。反不正当竞争法93年出台以后，对于这一块的监督管理权时在工商部门，但是2000年1月1日起施行的《招标投标法》和同年公布的《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》，将串通招投标等违法活动的监督执法，划归相应的行业管理或者综合经济部门负责，其并未赋予工商行政管理机关监督检查权。从此，属于招标投标法规定范围的串通招标投标行为，工商部门不再有管辖权。

出现这些问题有两个方面的原因，一是法律法规本身规定了管辖权除外规定，例如反法就规定了：县级以上工商部门对不正当竞争行为进行检查检查，法律行政法规另有规定的除外。在这种情形下，招标投标法和电信条例出台后，由于其规定了其他部门为监督管理机关，所以工商部门的管辖权也由此丧失了，另一种是上位法和下位法的冲突、新的特别规定与旧的一般规定发生冲突产生的。

由于对于工商行政管理机关发现所查处的案件属于其他行政机关管辖的，应当依法移送其他有关机关。工商部门自己处罚就会越权，最后一旦复议或者诉讼都会被撤销，这就需要我们在查处相关案件时要仔细研究相关行业法律法规对此有无特别规定，不能说只看工商部门主管的这些法律法规。

（2）工商行政管理机关发现违法行为涉嫌犯罪的，应当依照有关规定将案件移送司法机关。这一点必须高度重视，凡达到追诉标准的该移送的一定要移送。目前，我们有些同志对《追诉标准》这方面的规定了解不够，未按规定移送，导致不作为，有的甚至被检察机关以涉嫌渎职查处。现在执行的追溯标准：2008年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（一）》和今年关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（二），此外还有一些相关的司法解释，2001 最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》废止了。作为执法办案人员要多注意此类规定的收集，防止出现没有按规定移送涉嫌犯罪案件的现象发生。目前我们工商部门移送涉嫌犯罪案件主要有近二十类，比较常见的有：生产销售伪劣商品罪，虚报注册资本罪、抽逃出资虚假出资罪，假冒注册商标罪，虚假广告罪，这些都是我们基层执法中比较常见的有可能发生移送的案件。

3、对于举报、投诉、申诉的案件的特殊告知义务事项。

在这里我们要注意对于具名举报、投诉、申诉的案件，如果决定不予立案，工商部门需要告知相关举报人、投诉人、申诉人不予立案的结果，如果你不告知，这些人就可以告你不作为，而且也发生过不少由于工商机关没有告知而被诉讼并败诉的案件发生。对于告知的形式国家局没有做出具体的规定，我们建议还是以书面告知方式为主，因为一旦进入诉讼程序我们就面临着举证的责任，书面告知也是保存证据的需要。

对于立案的案件，案件的处理结果也要告知举报人、申诉人和投诉人，而且在这里还涉及到政府信息公开的规定，在这里顺便讲一下，对于举报人要求公开其举报案件的相关资料如何处理的问题，由于《政府信息公开条例》规定的不是很明确，按照国家局法规司的看法是，处罚决定书以及案卷内涉及的相关规范性文件可以公开，但是对于案件调查报告、现场笔录、询问笔录等案卷内的证据材料是否应当公开要区分不同的申请人区别对待，具体情况要结合案情来判断，例如对于一些涉及产品质量的案件，我们就认为检验报告应当公开。

对于消费者申诉类的案件的处理程序，应当按照《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》规定，自收到申诉之日起5内作出以下处理：(一)申诉符合规定的予以受理，并书面通知申诉人；(二)申诉不符合规定的，应当书面通知申诉人，并告知其不予受理的理由。对于申诉中涉及到的可能违反工商行政管理法律、法规和规章的涉嫌违反行为按照28号令的程序进行，两个程序要一并进行，不能只立案，不按照《受理申诉暂行办法》的规定在规定期限内书面通知申诉人，否则工商部门就是不作为，一旦进入复议和诉讼程序，必然要败诉。

例如对于涉及到的产品质量案件申诉，收到申诉之日起工商部门就要严格按照《暂行办法》的规定启动申诉调解程序，对于申诉中涉及到的产品质量问题，可能在鉴定结果出来以后视合格与否办理行政处罚立案手续，不能说我等鉴定结果出来以后再决定申诉是否受理。这一情况在我们很多基层工商部门都被忽视，应当引起执法人员的重视。

4、关于销案的问题。我们发现有的办案机构销案不符合规定，销案的理由都是有法定事由的，目前归纳起来主要有以下几种：

（一）违法事实不成立的；

（二）已超过追责期限的；法律另有规定的除外。

（三）当事人的违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；

（四）案件不属于本机关管辖，应当移送的；

（五）当事人（自然人）实施违法行为时不满十四周岁的；

（六）当事人（自然人）死亡或被宣告死亡的；

（七）精神病人在不能辨认或者不能控制自己时有违法行为的；

（八）其他依法可以销案的。对于当事人找不到的，关门歇业但是未办理注销登记的等等不能作为销案理由进行销案。对于此类情况应该通过相关注册信息送达法律文书，按照法律规定的程序走下去。对于由于无法找到当事人，穷尽所有的调查措施也无法取得其他旁证的，导致违法事实无法查清的，可以考虑按照违法事实不成立予以销案。

二、调查取证

调查取证是一项十分复杂的工作，很多案件在复议和诉讼中被撤销，原因之一就是证据不足或者取证的程序不合法，28号令对于调查取证中涉及的内容作出了二十六条的规定。主要包括当事人权利义务的告知、表明身份制度、委托调查制度、证据制度、行政强制措施、回避制度以及调查终结报告等内容。主要存在的问题:

1、《现场笔录》过于简单，不能全面、客观的反映检查现场的实际情况。有些执法人员未能把握住现场检查笔录的即时性和真实性的要求，制作的现场检查笔录包含的主观性因素太多。表现在：一是对物品数量不能做出精确描述。使用“大约”、“估计有”等模糊词语，或“多”、“余”、“左右”等不确定词语，这是制作现场检查笔录的一大禁忌。二是现场笔录有主观推测内容，甚至直接进行主观认定。先入为主，使用“违法”、“非法”、“擅自”等词语，或者像制作处罚文书一样，直接在现场检查笔录中叙述违法情形。

例如：现场笔录中记载，“现场发现当事人没有领取营业执照擅自从某某时间开始从事无照经营活动。”，“现场发现当事人店内 摆放有多少商品，当事人以某某价格购进多少，售出多少”，对此，我们只能记录现场未发现当事人店内悬挂有营业执照，或者当事人现场不能提供营业执照，对于其他事项应当属于当事人现场口述的内容，应当要在现场笔录中注明，例如现场据当事人某某口述，其系从什么时间开业的，尚未到工商部门办理营业执照。现场发现店内摆放有某某商品多少，据当事人某某口述，该商品系其于何时从何地以什么价格购进的，目前已售出多少。

制作现场笔录时要注意区分现场客观发映的事实和现场有关当事人口头表述的内容，这两者的记录方式是不同的，不能一概都写成现场发现什么什么。

对于现场笔录我们要重点注意以下几个方面事项： 一是检查的范围限于有违法嫌疑的物品或者场所，但必须对自然人的人身或者住所进行检查的，应当依法提请公安机关执行，工商行政管理机关予以配合；对当事人家存或者寄存在私人领域内的涉嫌违法物品进行检查时，应当有当事人或者寄存人在场。

二是当事人签字，一般应当由其本人签名，对于单位的，一般由其法定代表人或负责人签名盖章，如果以上人员不在现场的，由其员工签名或者盖章，但是应当在相关记录中记明该员工的身份，有员工证的，最好复印员工证，并在以后对有关法定代表人或者负责人的询问中固定该员工的身份，从而最大限度的满足证据合法性和有效性的要求。

2、询问笔录：这是最常见的一种证据形式。实践中常存在的问题。

一是被询问人在笔录上未逐页签名，涂改部分被询问人未确认；对于文盲等没有阅读能力的人，有的没有宣读给被询问人听直接签名按手印，有的是读了，但是最后笔录上没有记录“以上笔录记载内容已宣读给你听，是否和所说的一致或者所述内容是否属实等”这么一句话，最后无法证明自己曾经念给被询问人听。

由于我们实践中多数案件还是以询问笔录为主证据的，对于这种情况，如果当事人提出笔录真实性的质疑，对工商部门而言是很不利的，所以这个环节是不能大意的，同时对于某些案值较大的案件，以及一些当事人抵制情绪较大的案件，我们建议办案机构在对没有阅读能力的当事人询问时，采取同步录音或录像的方式保存证据，这样到时候就能有效保证笔录上记载的内容与当事人所陈述的内容没有偏差。我们很多办案机构现在都配备有摄像机，所以这么做其实也不是没有条件。

二是询问内容过于简单，不符合要素的要求，例如；不询问当事人的纳税情况，导致违法所得无法计算。还有的不询问违法行为的开始时间，根据《行政处罚法》的规定，除法律另有规定外；自违法行 为发生之日起两年内未被发现的，不再给予行政处罚。另外，法律、法规和规章都有生效日期、修改日期和失效日期的问题，直接关系到个案的选择适用。因此，违法行为的发生时间是必须查清的案件事实。目前，这方面的问题在调查取证中没有引起足够的重视。

三是询问笔录中有定性处罚的语句，如：你的某某行为违反了某某规定，我局将对你进行处罚，你有什么要说的。这是非常不妥当的，在案件调查终结以前，当事人的行为是涉嫌违法，不能在询问笔录中出现此类定性出发的言。但是在简易程序中是例外，因为简易程序是当场处罚，按照规定应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人有权进行陈述和申辩。当事人进行申辩的，办案人员应当记入笔录。所以对于简易程序案件可以在询问笔录中记载上述内容，告诉拟作出行政处罚的事实、理由和依据，并询问当事人是否有陈述和申辩的内容。

3、当事人主体资格证据。在有的案卷材料中没有清楚反映当事人的身份情况。自然人无身份证复印件或身份证明，企业或经济组织无证明营业执照等主体资格证明。甚至出现了有些把雇员作为处罚对象，有些把承运货物的车主作为处罚对象。

当事人基本情况的证据十分重要。如其组织形式，究竟是法人还是其他组织，是公司法人还是非公司法人，是合伙企业还是独资企业，关系到能否独立承担法律责任；关系到适用公司法还是企业法人登记管理条例，还是个体工商户管理条例。又如当事人的住所和现居所，关系到如何送达法律文书方为有效；再如，自然人违法时的年龄和精神状况，关系到该行为人是否具备行政法律责任能力，是否应当处罚或从轻、减轻处罚。自然人是否文盲，关系到制作询问笔录或送达法律文书时是否应向其宣读并记录在案。

我们曾经就遇到过办案机构在查处一个企业出租营业执照案件时，当事人是非公司企业法人，但是办案机构却按照公司法进行定性处罚。按规定应当依据《企业法人登记管理条例》定性处罚。

4、流通领域商品质量抽检中的问题。由于我们有的办案机构缺乏对商品抽样取证规范的系统了解，不能正确的掌握商品抽样的程序、方法，样品的封样、保存、送检等各个环节的要求，因为证据采集的不规范影响检验鉴定的证据效力，影响了执法办案工作。

注意事项：

⑴生产企业是否可以申请复检？我们有的办案机构向当事人送达检验报告后，厂家就找上门了，要求复检，但是办案机构的人员说你要求复检不行，你不是当事人，你叫当事人自己来，这种做法是不对的，生产厂家是可以申请复检的。《流通领域商品质量监测办法》第二十条规定：被监测人或者标称生产企业对检测结果有异议的，应当 自收到检测结果确认书之日起15日内，向组织实施监测的工商行政管理机关提出书面复检申请。

（2）通知生产厂家的义务要注意。《流通领域商品质量监测办法》规定承检单位应当严格按照检测工作规范和检测实施方案开展检测工作。检测结束后，承检单位应当及时将检测结果报组织实施监测的工商行政管理机关，同时通知样品标称的生产企业。通知的义务是承检单位的，但是我们的办案机构要将相关通知的证据复印放入案卷。（3）及时送达检验报告：规定：组织实施监测的工商行政管理机关应当自收到检测结果后5个工作日内通知被监测人（4）工商机关是否应当审查鉴定部门的鉴定结论？

我们认为工商部门应当进行审查，参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条的规定，工商机关应当对鉴定结论尽到必要的注意义务，审查以下内容：一是鉴定人是否具备鉴定资格；二是鉴定程序是否严重违法；三是鉴定结论是否错误、不明确或内容不完整。

为什么说要审查这些内容，因为案件一旦进入诉讼过程，根据《证据规定》，对行政机关在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有刚才所说到的三种情形之一的，人民法院不予采纳，这将直接导致工商部门的行政处罚缺乏主要证据来证明，面临被撤销的风险。

虽然说鉴定结论是检验机构作出的，但是如果这个鉴定结论在诉讼中被推翻，那么工商部门并不能说因为鉴定结论不是自己作出的就能不败诉。所以说我们在对鉴定机构以及鉴定报告的问题上还要是非常慎重的。

（5）必须注明产品批次。这点很重要，所有的产品质量检验报告，检验报告上都写着仅对送检样品负责，而产品是有批次的，若样品被判定为不合格产品，执法人员只能对送检样品同批次的产品予以处罚。而事实上，抽检样品可能是当事人一批进货，也可能是分几次进的货。同一次进的货不一定是同一批次，分几次进的货也不排除为同一批次生产的可能。因此，执法人员抽样时一定要核实抽检产品及样品的批次，并作好记录。

（6）有关商标权人出具的鉴定证明效力问题

这种鉴定证明并不是法律上所说的鉴定结论，它根据相关司法解释的规定，实质上是属于证人证言类证据，目前根据国家局以及商标局的答复来看，一般只要当事人没有正当的理由能够推翻权利所作的鉴定证明，就可以采信该证据，但是工商部门应当对商标权人出具的鉴定证明进行审查，看其认定假冒的理由是否充分，7 国家商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。

（7）抽样方法存在问题，没有严格按照国家规定标准进行采样。抽样取证方法必须正确.这是抽样取证的核心,一旦抽样方法不正确,将直接影响抽样取证证据的有效性和证明力.对一些特殊商品的抽样取证应当尽量委托有资格抽样的专业技术人员进行。

一是封存抽样取证的包装，封存样品的包装必须符合样品包装规定.也就是说工商行管理执法办案人员在办理抽样取证所抽取的样品的容器，必须符合该商品盛装要求规定,特别是一些特殊商品,如汽油、柴油、石油液化气,化肥等.在日常的工作实践中执法人员往往忽略了盛装样品的容器,使用盛装容器不正确将有可能影响所抽样品的质量,造成当事人对检验结果的不服。

二是抽样中抽样基数和样品数量的规定，对于抽样基数和样品数量国家标准中都是有规定，不能随意取样。例如对于肥料，应该根据肥料的堆放情况，在各个堆放层采取样品，取样点尽量分布均匀，并保证足够的袋数。取样一般不少于10袋，批量大可按下式计算：取样袋数＝3×N的三次方根，N为肥料的总袋数。取样时用取样器从袋的一角或对角线插入袋的四分之三处，采取均匀样品，所取样品总量不少于2KG，分装在两个清洁干燥的带塞的广口瓶中或塑料袋中。

三是有些特殊商品的取样人是有特殊要求，这就必须要求由专业技术人员进行采样，例如种子的抽样，按照有关国家标准的规定，只能由受过训练，具有实践经验的检验员担任。种子检验员应当具备规定的条件，并经省级以上人民政府农业行政主管部门考核合格。不是符合规定的种子检验员是不能对种子进行取样的。

（8）食品抽样监测规定，这是与其他商品相区别的，食品以外的商品抽样监测规定适用《流通领域商品质量监测办法》，而食品质量监测适用《食品安全法》及其《实施条例》和国家局《流通环节食品安全监督管理办法》的规定。

第一： 快速检测仅作为初步筛查而用，“不得作为执法依据”，检测结果不能作为证明当事人生产销售不合格食品的证据。快速检测不合格的，必须送交检验机构检验。

第二：履行法定的抽样检验监督职责，应当按照43号令第三十七条的规定执行。一是抽检的范围，应当是（1）当地人民政府制定的 本行政区域的食品安全监督管理计划中确定的重点食品；（2）消费者申（投）诉及举报比较多的食品；（3）市场监督检查中发现问题比较集中的食品；（4）根据查办案件、有关部门通报的情况确定的食品。换句话说，实施抽检不是想抽什么就抽什么，不是什么食品都去抽检，而是要有一定的依据。二是抽检重点，应将专供婴幼儿、老年人、病人等特定人群的主辅食品应列入重点抽样检验的品种范围。这是《实施条例》确定的，是法定重点抽检范围。一旦这些食品出现问题，工商机关疏于抽检，是要承担相应法律责任的。

第三：对检验结果，食品经营者和标注的生产企业有权申请复检。一是复检机构由复检申请人自行选择。但复检申请人只能在国务院有关部门公布的复检机构名录范围内选择。当然具体应该在多大范围内选择，还需要配套规定出台予以明确。第二，复检机构出具的复检结论为最终检验结论。也就是不搞多次复检，一次复检终结。还有，复检结论与原检不一致的，也以复检结论为准。第三，复检机构与初检机构不得为同一机构。也就是说，一旦申请人提出复检申请，原检机构就得回避，不得自己复检自己的结论。这与其他产品的复检是不一样的，《流通领域商品质量监测办法》规定复检工作原则上由原承检单位承担。组织实施监测的工商行政管理机关根据需要，可以另行委托符合法定条件的检验机构进行复检。

第四：通知生产厂家的义务。《办法》第四十条：县级及其以上地方工商行政管理机关对食品进行抽样检验时，应当制作抽样检验工作记录，现场检查所抽检食品的相关票证、货源、数量、存货量、销售量等；应当要求检验机构按照国家规定的采样规则进行取样，并将抽样检验结果通知标称的食品生产者。

前一段时间，我们就遇到了这一类案件，一个当事人，抽检了大概四组样品，有两组合格，两组不合格，核审的时候要求办案机构提供通知生产厂家的证据，办案机构说是检验机构通知了，后来我们就要求他们与检验机构联系，复制相关通知证据，一联系才知道检验机构只通知经检验不合格的生产厂家，合格的没有通知厂家，对于通知合格厂家的义务规定，我们和办案机构对这一句话产生了不同的看法，办案机构认为这个是要求检验机构通知，我们认为无论是谁通知，检验机构只要没有通知的，办案机构应该要及时通知，履行这一义务，保证案卷内相关证据的完整性。办案机构最后也采纳了我们的意见。

5、取证不全面。

对于其他证据的取证要求28号令规定的很明确，在此就不赘述了，但是我们现在的案卷里较为普遍的存在取证不全面的问题。

第一个方面是该提取的证据没有提取。

例如：认定无照经营规模较大，却没有当事人的场所面积、职工人数、经营额等证据材料，无法对规模较大进行有说服力的阐述。

认定当事人从事营利性医疗活动，而卷内却没有任何证据可以证明当事人是营利性医疗机构，或者只有询问笔录有记载，但是没有提取营利性医疗机构许可证的复印件，如果没有充分证明当事人是营利性医疗机构的证据，工商部门是不能随意按无照经营处罚的，因为按照《执业医师法》和国家局的答复，工商部门对于已被核定为营利性的医疗机构可以以无照经营查处，但是对于非营利性或者尚未经卫生部门核定为是营利性还是非营利性的医疗机构是不能以无照经营查处的。同时对于流动的行医的也不能以无照经营查处，应当及时移送给卫生行政部门。

还有的无照经营案件，对于涉及到前置审批的一些案件，一般是两种情况，一种是领取了许可证但是没有办理营业执照，一种是许可证和营业执照都没有办理，这两种情况在《无照经营查处取缔办法》中是按照不同的条款定性的，必须要将许可证是否办理的情况调查清楚。但有的执法人员却往往不取前是否办理许可证的证据，即不询问也不调查，就直接认定当事人未依法取得许可证和营业执照，有的只是在询问笔录中问当事人是否办理了相关前置审批许可，当事人回答办理了，但是办案人员也不提取相关许可证复印件，然后就直接认定当事人已经取得了许可证但是没有办理营业执照，这种做法是非常不妥当的，对于这样的案件涉及的事实，一定要提取相关证据入卷，不能仅凭当事人的询问就认定。

此外还有：没有手段与经过证据（如户外广告未登记案，是自行发布还是委托发布没有调查），违法行为结果不清（涉案物品数量、非法所得、非法经营额前后矛盾或未调查）；

我们在调查取证时一定要根据案情尽量取得足够的整理，在办案中要尽可能的多思考案件的事实涉及到哪些内容，哪些需要提取证据来证明。例如：销售侵犯注册商标专用权商品的案件，就应当包括以下主要证据：

㈠现场检查笔录。应当载明经营主体及场所、销售商品的种类、标价及商品商标标识情况、库存商品的数量等。

㈡经当事人确认的照片。应当拍摄经营现场、销售的商品及其商标标识情况、库存商品情况等。

㈢涉案商品商标标识的原件或复制件。

㈣注册商标的权属证明文件，包括商标注册证、商标注册公告、商标许可使用或转让合同、商标注册人或被许可人实际使用的商标标识等。

㈤商标注册人出具该注册商标使用许可情况的证明或者针对涉案商品出具的鉴定报告。

㈥当事人询问笔录。应当载明销售涉案商品的总体情况(起止时间，销售涉案商品的种类及其商标标识情况，商品的来源、数量、进销价格、销售情况、库存情况等)、是否知情、是否被其他行政机关处罚等。

㈦证人证言或调查笔录，例如供货商等。

㈧与涉案商品有关的合同、票据、帐册等资料及经当事人确认的商品销售情况、库存情况和经营额等情况统计清单。

㈨其他相关材料。

第二个就是证据相互矛盾（1）现场笔录和其他证据矛盾，例如：现场笔录与询问笔录矛盾，这种矛盾比较突出的表现在商品的数量上，如现场笔录记载有6箱，而询问笔录记载共进5箱；现场笔录和抽样取证记录矛盾，我们有的产品上面有两个名称，一是生产企业名称，一个是监制或者总经销等的名称，结果执法人员在现场制作文书时就出问题了，一个在现场笔录上写标注为某厂生产的某某商品，而另一个执法人员在抽样取证记录上却写的是另一个名称生产的某某商品。

（2）执法人员名称矛盾。如某案抽样记录称执法人员甲、乙和当事人一道随机抽样，而在该记录上签字的执法人员却是丙和丁。

（3）询问笔录内容自相矛盾。如有一个非法回收报废汽车的案件，询问笔录中前面当事人称自己收购了3辆报废汽车，其中有1辆是三轮车。到了询问笔录最后一页，当事人回答的内容里又又另加了一段话说明：“三轮车是别人停放的，不是我收购的。”到底三轮车的物主是谁？办案机构没有进一步调查确认，也不询问当事人究竟是谁停放的，案卷里也没有其他证据材料能证明这个三轮车是当事人收购的，办案机构就直接认定当事人回收了3辆报废汽车，这个属于典型的事实不清。

（4）案卷中的鉴定证明记载的内容与其他证据及认定事实矛盾，鉴定证明上是认定三种洗发水是假冒的，到了询问笔录和处罚的时候就变成了2种，另外一种洗发水到底什么情况也没有任何情况说明。

几点建议：

1、我们在制作询问笔录的时候一定要结合现场笔录、当事人提供的有关台账、发票等证据进行询问，在当事人陈述的内容与其他证据不一致时要及时询问原因，排除证据之间的矛盾。

2、现场检查时，两名执法人员一般情况下是一个制作现场笔录，一个提取其他证据或者制作其他文书，在制作过程中要互相就涉及到的财物名称、标识内容以及数量等进行统一，防止出现不一致的情况。

3、在撰写调查终结报告的时候要对案卷里的证据认真进行审查，一是看其中是否有矛盾，该矛盾是否能被案卷里的其他证据合理排除，不能排除的要进行补证。

二是要充分审查证据是否充分，不是每个案件都必须同时收集到7种形式的证据，但是每个案件的所有事实都要有相应的证据证明。对每一份证据，我们要看它能证明什么，是否有其他证据来印证这个事实。

三、案件调查终结报告 调查终结以后，办案机构要撰写案件调查终结报告，这个是案件调查中的重要环节，是连接一般程序中调查取证环节和核审、决定环节的重要桥梁。对于建议给予行政处罚的案件，现在都有调查报告，没有也通过不了核审这个环节。但是对于办理销案的，我们发现很多办案机构都没有写调查终结报告。

根据28号令规定，应当撰写调查终结报告的，主要有以下5种情况下：

第一种是：办案机构认为对案件的调查已经达到事实清楚，证据确凿、充分，处罚理由和依据确定，可以直接依据已有的调查结果作出处罚决定，从而撰写拟予处罚的调查终结报告，终结案件调查的程序。这是我们时常遇到的案件调查终结形式。

第二种是：认定当事人的违法事实成立，但是由于以下法定事由不予行政处罚的情形：

一是违法行为轻微，没有造成危害后果的；

二是违法行为人不具备承担行政责任能力的；如未满14周岁的人有违法行为的，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚。

三是违法行为超过行政处罚追责时效的；违法行为在二年内未被发现的不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。

第三种是，认定违法事实不成立，应当予以销案。违法事实不成立包括两种情形，一是确实不存在违法行为。是指无证据证明当事人有违法行为，或者有证据证明违法行为系他人所为，与该当事人无关。即违法事实不能成立，应当办理销案审批手续。

二是违法事实不清。虽然没有足够的证据证明当事人从事了特定的违法行为，但是也没有证据证明当事人没有从事该特定的违法行为，这就出现了违法事实不清的状态。《行政处罚法》第30条规定：“违法事实不清的，不得给予行政处罚”。因此，在这种情况下，不论当事人存在多大的违法嫌疑，都应当作出“违法事实不成立”的认定。对此，办案机构决定终止调查的，应当办理销案审批手续。但是我们 在适用这一规定时，有一个重要前提，就是办案机关必须要穷尽所有的调查手段，都无法查清事实，不能随意适用这规定。

第四种是：认为案件不属于本机关管辖，应当移交其它行政机关管辖的，或者涉嫌犯罪，应当移送司法机关的。

第五种是：其他终止调查的情形，例如：作为违法行为人的自然人死亡，或者作为违法行为人的法人或者其他组织消亡，并且不存在责任承担人的。

这几种调查终结报告，不仅在适用条件、具体内容上存在差别，而且在报告作出后的后续处理程序上也存在较大差别。除拟予行政处罚调查终结报告的案件终结形式外，其他类型调查终结报告的案件终止形式，最终都要在办案程序上体现为销案程序。

28号令对于给予行政处罚的案件调查终结报告撰写的内容有具体的规定，包括包含当事人的基本情况、违法事实、相关证据及其证明事项、案件性质、自由裁量理由、处罚依据、处罚建议等七项内容；对于其他形式的28号令未做明确规定。但是我们省局有规定。

从今年4月份开始，省局要求在全系统推广说理式执法文书，对于案件调查终结报告和处罚决定书规定了详细的制作规范，有明确的制作要求和示范文本，大家在撰写法律文书时应当按照这个制作规范的要求撰写，其中对于属于销案形式的调查终结报告要求相对简化一点，主要包括四个方面的内容：

一是案件来源和调查经过 二是当事人的基本情况

三是作出处理建议依据的事实和理由

五是作出的处理建议，例如，违法事实不成立，建议销案等。

四、案件核审

案件核审制度是工商行政管理机关内部监督的重要方式，属于横向监督（审核和核审），是实行“办案、核审、决定”三分离制度的重要举措。核审的机构：“案件核审由工商行政管理机关的法制机构负责实施。工商行政管理所以自己的名义实施行政处罚的案件，由工商行政管理所的法制员负责核审”。

2、核审的范围和类型：目前我们以县局名义办理的所有一般程序案件都要经过法制机构核审。在行政处罚法出台以前，行政机关多数没有建立同级案件核审制度，但是国家工商局在1993年就确立了案件核审制度，当时的18号令《工商行政管理机关行政处罚程序规定（试行）》对于案件核审制度作出了较为明确的规定，在行政处罚法出台以后，该法第五十四条规定：行政机关应当建立健全对行政处 罚的监督制度。行政机关应当认真审查，发现行政处罚错误的．应当主动改正。核审制度有了明确的法律依据，后来国家局又在18号令的基础上进行了修订，颁布了58号令《暂行规定》，并就核审制度进一步具体化，但是在2007年出台28号令的时候呢，国家局赋予了省局对于案件核审的类型和范围进行规定，也就是说由省局规定是否所有的案件都有法制机构核审，很多地方考虑到现在工商部门办案的数量逐年增加，案件核审的工作量大幅度调高，正在对行政处罚案件核审的范围和类型进行调整，我们省局今年上半年也就案件核审的类型和范围想进行规定，从当时的征求意见稿来看，规定的是对于一些重大、复杂案件由法制机构核审，其余案件由办案机构核审，这就对办案机构提出了更高的要求。

3、核审的内容。案件核审的主要内容包括七个方面内容：所办案件是否具有管辖权，当事人的基本情况是否清楚，案件事实是否清楚、证据是否充分，定性是否准确，适用依据是否正确，处罚是否适当，程序是否合法。

4、核审的结果主要包括8个方面。核审机构经过对案件进行核审，提出以下书面意见和建议：

对事实清楚、证据确凿、适用依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法的案件，同意办案机构意见，建议报机关负责人批准后告知当事人；

对定性不准、适用依据错误、处罚不当的案件，建议办案机构修改；

对事实不清、证据不足的案件，建议办案机构补正； 对程序不合法的案件，建议办案机构纠正；

对违法事实不成立或者已超过追责期限的案件，建议销案； 对违法事实轻微并及时纠正，没有造成危害后果的案件，建议不予行政处罚；

对超出管辖权的案件，建议办案机构按有关规定移送； 对涉嫌犯罪的案件，建议移送司法机关。

五、告知

告知是行政处罚法确立的一项重要程序，其目的是为了更好的保护当事人的合法权益，体现行政执法的公平、公正和公开。在行政处罚的一般程序中，告知体现为处罚告知和听证告知两种。在告知程序中我们要重点注意以下几个方面

1告知时间。工商行政管理机关负责人对行政处罚建议批准后（28号令52条）；

2告知内容。一是告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容；二是告知当事人依法享有陈述、申辩权；三是凡拟作出的行政处罚属于听证范围的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。

行政处罚听证程序是行政处罚一般程序中的特殊程序，而不是一个独立的行政处罚程序，也不是每一个行政处罚案件中作出处罚决定的必经程序，根据总局29号令和《安徽省行政处罚听证程序规定》的规定，我省工商行政管理机关在作出下列行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利：

一是责令停业整顿、责令停止营业、责令停止广告业务等，吊销、收缴或者扣缴营业执照、吊销广告经营许可证、撤销商标注册、撤销特殊标志登记等，二是对公民处以1000元、对法人或者其他组织处以10000元以上罚款，对公民作出没收违法所得和非法财物价值达到3000元以上行政处罚的，（29号令是3000和3万，省政府是1000和1万）

三是对法人或者其他组织作出没收违法所得和非法财物价值达到30000元以上行政处罚的。

没收违法所得和没收财物是否需要听证的问题 《行政处罚法》对此未作明确规定，只规定了较大数额的罚款应当告知听证，国家局原来的58号合59号令也没有对没收违法所得和财物作出听证要求，28号令和29号令后来增设这一规定，一是主动扩大听证的范围，给予当事人更大的听证空间，在保护当事人利益和保证行政机关执法效率之间划定一个相对合理的平衡点。

二是与有关司法解释相衔接，防止工商部门因为没收违法所得和财物没有告知听证权而被判程序违法。最高人民法院2004年9月对新疆自治区高级人民法院《关于没收财产是否应当进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》中规定：人民法院经审理认定，行政机关作出的没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或未按规定举行听证的，应根据行政处罚法的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序。

3、告知的送达。工商行政管理机关可以直接送达当事人，也可以委托当事人所在地的工商行政管理机关代为送达，还可以采取邮寄送达的方式送达当事人。采用上述方式无法送达的，由工商行政管理机关以公告的方式告知。这几种送达方式送达方式的递进的关系。

4、告知的期限。告知的期限是三个工作日，我们在送达告知以后，要等到三个工作日以后，当事人没有陈述申辩也没有要求举行听 证的情况下，才能制作送达处罚决定书，我们发现在告知这个环节出问题最多的就是这个期限的问题，很多没有到三个工作日就制作或者送达处罚决定书，这个是违反法定程序的。一是要注意送达的当天是不计入这三个工作日的期限的，应从送达后的第二天开始计算。二是遇到节假日的要扣除节假日。

5、关于重新告知问题。实践中我们有时候会遇到经过听证或者采纳了当事人陈述申辩意见等情况，需要改变拟作出的行政处罚决定，那么在作出行政处罚决定之前是否需要再次走告知程序告知当事人？对此行政处罚法和28号令都未作明确规定，遇到这种情况怎么办？

我们建议要区分以下几种情况来具体掌握：

一是拟作出的处罚决定认定的事实、法律依据均未发生变化，仅仅是处罚的种类和幅度有所减轻，不需要再次进行告知，因为我们认为这种情况下当事人的权利和义务没有收到实质影响，而且减轻了拟要求当事人的行政责任，所以没有再次告知的必要。

二是拟作出的行政处罚决定所依据的证据和事实发生变化的，需要再次履行告知程序。

三是改变了法律依据进行处罚的，需要再次履行告知程序。

六、处罚决定

行政处罚决定是查处违法行为的最后一个环节，包括办案机关负责人对案件作出审查决定，制作并送达处罚决定书等程序。在这一环节我们需要注意以下几点：

一是注意处罚决定书的制作日期应当以局领导的签发时间为准，就是发文稿纸上局领导所签的时间是什么时候处罚决定书的制作就是什么时候。

二是办案期限。办案期限大家都知道是90天，从立案之日起到作出行政处理决定的时间。案情复杂（有调查取证难度），不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期，这个延期没有规定时间。

从案件核审时的情况来看，超过期限的都有审批，办案机构都在送核审前将延期手续办理。但是我们通过近两年抽查办案机构的案源登记册来看，一些由于特殊情况暂时搁置的案件，都没有办理延期审批手续，都是放在办案人员的抽屉里，遇到继续调查送审的，就补办延期手续，如果要销案的，就填个销案表结束。这些做法都是很不妥当，对于超过期限的案件你即使办理销案手续，你这里面也应当在规定时间办理过延期手续，否则也是程序违法。目前我们正在加大对于 这一块的监督力度，对于销案的理由、延期审批的办理等加大检查力度。

三是处罚决定书在说理时存在的问题。省局在2008年提出了要推广说理式处罚决定书，我们巢湖市局在这块启动的较早，特别是我们无为县局，对说理式处罚决定书的制作有着很显著的成绩和丰富的经验，出台了相关的制作规范和示范文本，今年4月份省局的制作规范也印发下来了，对于具体如何制作说理式处罚决定书规定的非常明确，细化到了标点符合和数字如何使用。所以我们在制作是只要按照这个具体来制作就可以了。

这里我主要说一下存在的问题：

1、说理不够透彻。很多处罚文书，在说理部分蜻蜓点水一笔带过。

例如：对当事人的陈述申辩意见没有在处罚文书中体现出来；对证据的认定、法律的适用、自由裁量权的行使等没有分别说理，而是通过综合的一两句话简单说明，说服力不强。

有的处罚决定书叙述了当事人的陈述理由，但是对于陈述理由哪些予以采信那些不采信，采信不采信的理由都没有叙述，仅仅叙述部分采信，看了以后模糊不清。

2、证据表述不当或者不完整。

例如一个商标侵权案件。表述为询问笔录证明了当事人销售了假冒商品的事实。证明事项叙述不完整，难道询问笔录就不能证明当事人购进和销售的时间、数量以及价格等事实了吗，如果不能证明你的非法经营额又是怎么算出来的？。

还有的案件当事人是单位的，叙述询问笔录时表述为对当事人的询问笔录。你询问的对象不是单位，而是这个单位的某个人。你如果询问法定代表人的，应该叙述为对当事人法定代表人某某的询问笔录。

我们每个单位基本上都查过一些商标侵权案件，也扣押了物品，进行了鉴定，但是很少有办案机构在表述证据时会把物证表述上去，我们扣押或者抽样的假冒商品本身就是物证，应当在证据表述上进行表述，但是很多执法人员都疏忽了这一点。

3、前后矛盾，前面在表述违法事实时说当事人损害了其他经营者的合法权益，扰乱了市场经济秩序，后面到了自由裁量的时候又说当事人没有对社会造成危害。

还有一个产品质量案件，前面叙述当事人是销售不合格产品的行为，后面又说当事人销售的产品对消费者身体构成危害，不符合保障人身财产安全的标准要求。这么一来又造成法律适用不当，如果是不符合保障人身财产安全要求的产品，应当按照产品质量法第四十九条 处罚，而不是第五十条。

我们在处罚决定书备案还发现过一个情况，一个办案机构办的一批十几个销售不合格板材的案件，同样的案件事实，有两个都在同一个镇上，购进数量和销售数量都大致相当，一个处罚决定书认定当事人销售的不合格板材对消费者的身体健康和财产安全构成危害，对当事人从重处罚，一个认定当事人的销售的不合格板材没有造成严重后果，建议给予从轻处罚。我们且不说这个个案本身的自由裁量是否合理，单就这两份处罚决定书放在一起对比，就让人明显感觉到处罚不公，没有公平公正对待当事人。

还有一个所办理的一批无偿提供塑料袋的案件，里面表述自由裁量理由时，都是认定当事人由于不懂法没有违反法律法规的故意，但是有的据此给予从轻处罚，有的却给予一般处罚，不公平公正。

对于一批多个同类型的案件，我们在表述自由裁量理由的时候一定要统一，可能个案的案情会有所不同，有的可能主动纠正有从轻情节，有的有对抗执法的从重情节，但是我们在表述时一定要将相关的事实和理由说清楚。

4、缺乏逻辑性，因果关系不对应。例如一个种子案件（种子标签不符合规定），这么写的，当事人没有索要进货发票，放任违法事实的产生。没有索取进货发票和放任违法事实的产生之间就这个案件的性质而言没有必然的因果关系，这种说法是不能成立的。

还有一个处罚决定书，上面表述为：根据当事人能积极配合调查，所开发的房屋没有销售，就认定当事人属于《行政处罚法》中所列的“配合行政机关查处违法行为有立功表现的”从轻处罚依据，这两者之间也没有因果关系，属于适用不当。

5、照搬照套现象严重，目前省、市、县级三级工商部门法制机构为了推进说理式执法文书工作的开展，都相继制作了部分说理式处罚决定书示范文本，结果我们发现有的地方的处罚决定书除了当事人基本情况和涉案物品的名称数量不一样外，其余全部都是一样，找到一处错字，就发现其余十几份都是那个字错了，定性处罚和自由裁量理由都是一模一样。

有一个所的处罚决定书把《城乡个体工商管理户暂行条例实施细则》打成《城乡个体户条例设施细则》，结果我们一翻其他类似案件，全部都是这么打印的。我们提倡借鉴一些写的好的处罚决定书，但是不能照抄照搬，每一起行政处罚案件都有其自身的特点及特有的表现形式，也可以说每个案件都有其自己的个性，而我们说理必须要针对这种特殊性进行具体的分析论证，处罚决定书的格式可以定格化，但是我们表述具体的内容是不能套语化，要根据每个案件的个体差异分别制作。四是处罚决定书的送达。送达主要有四种方式

一是直接送达。这是基本方式。直接送达当事人的，由当事人在送达回证上注明收到日期

二是委托送达。无法直接送达的，可以委托当地工商行政管理机关代为送达；

三是邮寄送达。无法直接送达的，也可以挂号邮寄送达，邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期；

四是公告送达。这是一种不得已的送达方式，主要适用于受送达人下落不明。

注意事项。需要注意：

（1）四种送达方式不是可以随意选择。首先要采取直接送达的方式；在无法直接送达的情况下才可以采取委托送达或者邮寄送达；只有在无法直接送达、也无法委托送达和邮寄送达的情况下，才可以采取公告送达的方式。违反这个顺序，就是送达程序违法。还

有一点我们注意的是邮寄送达不能以平邮方式邮寄，应以挂号信或者特快专递的方式邮寄，因为平邮是没有回执的，而邮寄送达是以受送达人在回执上注明的收件日期为送达日期的，不是以行政机关寄出的时间为送达依据的，以前我们很多办案机构邮寄送达的时候把寄信时邮局给的一个写有寄出日期的凭据贴在送达回证上就算送达了，这种做法是不完善的，那个只能证明你寄出去了，并不能作为送达程序完成的依据，我们在寄出后还应当到邮局取复制受送达人签收的相关证明材料，一是证明文书已送达，二是按照这个时间来计算如罚没款缴纳、执行、复议等期限的。

（2）公告送达的方式，28号令规定了两种独立的方式，一是在国家级或者办案机关所在地的省一级报纸上公告；这个要求影响最大的是企业逾期年检成批吊销执照的公告问题，现在很多都是在市一级的报纸上公告，这么做实际上是不符合28号令的规定的。二是在工商行政管理机关的公告栏上张贴公告。而在工商行政管理机关网站上公告，不是独立的公告送达方式，只能与前两种公告方式同时进行，不能说我在网站上公示了就说明我公告送达了。三是公告送达应当在案卷中记明原因和经过。这条现在基本是没有人说明，目前我们市局自身正在逐步规范公告送达方式。

七、执行

由于我们工商部门自身是没有强制执行权的，所以一种就是当事人自己履行，一种是移送法院执行，目前我们申请法院强制执行的案件很少，绝大多数都是当事人自己履行，从实际情况来看，这种自觉履行很多时候并不是当事人的法律意识高，而是以少缴罚款为前提 的，这个问题可能与有关法律规定还是有冲突的，但是这也不是工商部门一家存在这样的问题，基本上现在多数执法部门都存在这样的问题，在这种情况必然就会有罚没款不能到位的问题，按照28号令的规定，我们应当要根据当事人的申请办理分期缴纳罚款手续，主要存在的问题有以下两个方面：

1、没有当事人的申请材料，这个分期缴纳罚没款是根据当事人的申请来的，没有申请是不能启动这个程序的。

2、分期缴款的期限不明，延期和分期缴纳不等于不履行，对于分期缴纳的，应当要明确什么时间应当缴纳多少，但是我们现在很多都是只写先缴纳多少，余款缓缴，这么写是不符合规定的，应当要明确期限和金额。

八、立卷归档

这个可以说是案卷的最后一步，也是一个处罚过程的完结，这里我们需要注意以下几个细节问题

一是案卷的装订顺序，对于装订顺序这一块一直比较混乱，有的县是分正副卷进行装订，有的是不分，因为28号令是规定一案一卷，可以分正副卷，但是对装订顺序28号令只规定了正副卷的具体顺序，对于不分正副卷的没有规定，有的按时间顺序装订，有的按照先证据后审批件的顺序装订，后来为此我们专门请示了省局，按照省局法规处的统一要求，装订时可以装入一个卷宗，但是按照先正卷后副卷的顺序装订在一起，正副卷之间用A4纸分别打印上正卷和副卷字样分开。正卷和副卷立的顺序分别按照28号令规定的顺序摆放。

二是卷内无没收物品收据。我们有不少产品质量案件，处罚决定书上写着没收某某物品多少，但是案卷里没有没收物品收据。

篇3：种子行政处罚案件的证据收集

1 证据的特征、种类

1.1 证据的特征

证据必须是客观存在的事实材料;证据必须是与案件有关联的事实材料;证据必须符合法律要求的形式、按法定程序收集的事实材料。

1.2 证据的种类

书证、物证、证人证言、当事人的陈述、视听资料、鉴定结论、现场检查 (勘验) 笔录等证据为法定证据。

2 种子行政处罚各证据种类的具体要求

2.1 物证

指以其存在、外形、质量、特征等来证明案件事实的物品。它以客观存在来证明案件事实, 必须妥善保管, 保持原有的形态。如果不能保持原来形态或者物证有可能灭失的, 必须采取措施予以保全。物证主要来自依法检查, 形成于现场检查 (勘验) 笔录和有关行政文书对实物相互对应的准确、详细、如实记录。物证须相对人签名, 不能签名的须有佐证, 证明物证是真实的, 获取是合法的。物证是在相对人的违法行为中产生的。通常单一物证不起证明案件事实的作用, 必须与其他证据综合证明, 互为依存条件, 互为证明关系, 才能体现物证的证明力。

2.2 书证

指能够根据表达的思想和记载的内容查明案件真实情况的一切书面材料。程序性文书就是这方面最重要的证据, 其特点是:

一是来自行政主体制作。内容有执法证件的亮明、执法人员数、来由、目的等的记载;通知书和告知书等的送达, 调查笔录的制作等。送达文书如果拒签, 则须有证人证明送达。对于内部的程序性要求, 虽不影响案件的实体, 但如果没有按要求去做, 则影响到书证的证明力。另外还有执法中拍的照片要附有文字说明材料。传真件可以直接作为书证使用, 如产品确认的回复等。

二是相对人提供。相对人提供的书证应注明提供时间和与原件核对无误。对相对人不提供的则要证明“依法定程序要求过”, 体现在相关书证中。

三是复制。行政主体在现场检查时, 对有关书证必须复制, 甚至有的可以登记保存。

四是查询。对有关专业技术资料, 审定公告可以查询并在案卷中附有说明材料。

2.3 视听资料

是采用现代技术手段, 将可以重现案件原始声响形象的录音录象资料和储存于电子计算机的有关资料及其他科技设备提供的信息, 用来作为证明案件真实情况的资料, 是一种被固定、被保全的证据。应保存原始载体, 注明制作方法、时间、制作人和证明对象以及声音内容的文字记录。

2.4 证人证言

是知道案件真实情况的人对案情的描绘与陈述。应写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况;要有证人的签名, 不能签名的应当以盖章等方式证明;注明出具日期;附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。

2.5 当事人陈述

是指当事人向执法人员所作的关于案件真实情况的叙述和承认。行政机关在作出行政处罚决定之前, 必须充分听取当事人的意见。当事人的陈述与申辩, 行政机关必须认真听取, 并制作《询问笔录》。同时, 行政机关对于当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核。当事人陈述不能单独使用, 要与其他证据相结合, 才能作为行政处罚的证据。

2.6 鉴定结论

是鉴定人接受委托或聘请, 运用自己专门知识或技能, 对种子涉及的专门性问题进行分析、判断后所作出的结论意见, 它是一种独立的证据。针对种子的行政处罚案, 此类证据主要包括以下几种表现形式:检验报告, 鉴定报告, 鉴定证明 (与产品确认书的“非其产品”相同) 。运用这一证据时必须审查报告本身的合法性。如种子质量纠纷田间现场鉴定报告, 就必须符合农业部2003年28号的规定。

2.7 现场检查 (勘验) 笔录

是执法人员在执法过程中, 对与案件有关的场所、物品进行检查时所做的文字记载, 并由检查人员和现场见证人员签名的一种证据形式。如种子执法中, 对于经营者未依法制作种子经营档案的现场记明其违法事实, 《中华人民共和国行政诉讼法》将其规定为一种独立的证据。

关于勘验检查与现场检查在具体检查中往往勘验检查的情况记入现场检查笔录, 所以只有现场检查笔录这一种形式, 《农业行政处罚程序规定》将其作为一种形式。此证据是一种固定、保全证据的方法和手段, 使其与案件事实产生关联性。并且它最主要的作用还在于其记录的是正在发生的事情, 对于种子案件的很多违法行为都是至关重要的。如对未审定品种是“经营”还是“存放”的界定是极为重要的, 因此对这种证据的基本要求就是要客观、全面、准确地加以固定, 不能有任何疏漏。

2.8 拒绝、阻碍执法检查的证据

篇4：从案件审核谈行政处罚案件的问题及对策

关键词消防;行政处罚;调查笔录

中图分类号 D630.9文献标识码A 文章编号1673-9671-(2009)111-0080-01

制作消防行政处罚调查笔录是消防监督部门查办违反消防法律、法规行为案件取证的重要手段,是实施消防行政处罚重要程序之一,是消防监督人员依法向违反消防法律、法规行为的单位(个人)、见证人、知情人、受害人等调查核实问题,询问违反消防法律、法规行为情节所做的文字记录。调查笔录制作的好坏,不仅影响办案效率,而且关系到办案质量。笔者通过日常消防监督工作实践认为,制作消防行政处罚调查笔录应注意以下几个问题:

1 调查询问前的准备工作

1.1 熟悉案件情况,询问目的明确

制作调查笔录是在消防监督检查或者火灾原因调查的基础上进行的,询问人与记录人如果没有参加前期的监督检查或者调查工作,询问人与记录人应认真细致地阅读案件的相关材料,如:单位或场所的档案;建筑设计防火审核、验收档案、日常消防监督业务档案以及当事人的基本情况等等,明白当事人在案件中所处的地位及所起的证明作用。询问人与记录人即使参加了前期的检查或调查工作,对案情比较了解,也应当对案件和当事人有一个全面熟悉和梳理的过程,搞清楚询问的目的,以便有目的、有重点地提问和记录。

1.2 询问条理清晰,列出调查提纲

在调查的过程中,针对当事人反映的问题多、情况复杂的情况,要视情况拟定调查提纲,确定出调查的范围、内容、询问方式和方法。提纲要条理清晰,简明扼要,力争询问一次成功。如果准备不足,就不要仓促上阵,草率从事,更不能对同一问题向被调查人多次询问,避免重复发问引起被调查人反感,造成调查工作不能深入进行。

2 询问过程中的注意事项

2.1 把握调查询问技巧

调查询问的范围十分广泛,其对象有些是违法当事人,有些是知情者、见证人,他们都抱着不同的态度面对调查人员,有些违法者为逃避法律制裁,对于违法行为避而不谈,见证人、知情者因为与违法者有特殊关系而不愿谈,他们或是大事化小,或是避重就轻,给调查取证造成很大困难。所以询问时应做到以下四点:第一,询问时目的必须明确清楚,不能含糊,大脑里要形成清晰的线索,使询问对象没有后退理由;第二,当回答的问题含糊不清、答非所问时,必须做到牢记在心,然后再进行下一个问题,所有的问题都问完后,再重复被询问人回答不清的问题,这个问题往往是其想尽力回避的问题,趁其在思想麻痹时再问可能会找到突破口;第三,如果被询问人提供的情况前后矛盾或含糊不清时,要交代政策,解除他们的顾虑,不能急躁,掌握火候,婉转地纠正到调查情节内容上来;第四,坚持实事求是的原则,严禁逼供笔录。在调查的过程中切忌先入为主或按照自己的想法提供证明材料,更不能引导、暗示陈述方向。对于询问所取得的证言,要认真分析,综合评断,在这些证言中有些是正确的,有些是故意编造的,所以要坚持客观的态度。第五,询问人要照顾笔录人的记录速度。对当事人陈述的内容和案件的关键问题,可以适当归纳或重复提示,笔录人要集中精力,快速记录,跟上询问的进度。询问结束后,询问人可以和被询问人谈一些题外话,给笔录人留一点校阅的时间,笔录人要抓紧时间校阅。

2.2 精力高度集中,记录完整准确

制作询问笔录是一项十分紧张的工作,记录人员往往不能够赶上问答双方的语言交流速度。因此,记录人员要注意力集中,头脑清醒,反应敏捷,听准问答原话。同时,记录人员应当有一定的语言文字水平,耐心细致的工作态度和丰富的专业知识。询问笔录在行文上要语句通顺,字迹清晰,防止出现错别字和用词不当的错误,更不能出现模棱两可的语句。对于记录中涉及到的隐语行话、人名、地名、俗称等要一一问明记清,有的还要适当加以说明,以免发生歧义。若接受询问者说得不清楚必须马上追问,特别是违反消防法律、法规的行为情节要一一落实,笔录用语必须平实、简练,不能丝毫的夸张,不能用形容词,从而做到准确、完整、清楚。

询问笔录要求尽可能详尽,但这并不意味着要机械地逐字逐句记录问答双方所说的一切,事实上也不可能、不必要。因此,记录时既要力求全面,又要突出重点,做到繁简适度,主次分明。

在询问过程中,有些谈话者的速度较快,为节省记录时间,记录人要掌握省略的技巧,如:建筑设计防火审核可以缩写成“建审”,室内装饰装修可以用“装修”等,笔录的数字可写成阿拉伯数字。有些字一时写不出来,可空个格,事后再补上。熟悉的地名、人名等可以只写名字的第一个字或简称,如吉林省写成“吉”等等。调查笔录要用标准字,不能用生僻字,更不能用方言土语,以防止用字不准,影响案件的定性处理。

3 调查询问笔录的制作要求

询问笔录属于陈述型文书,由首部、正文、尾部三部分组成。在制作过程中应把握以下几点:

3.1 注明基本情况

笔录中的第一部分内容即文书的“首部”,是指被询问人的基本情况,如:询问的时间、地点、姓名、性别、年龄、职业、家庭住址、联系电话、文化程度、文书中告知程序等。首部无论从信息化管理要求,还是从消防监督执法的客观要求方面均应做到内容填写详实、清楚。

3.2 法律手续完备

制作笔录应当与询问活动同步进行,一般不能采取事后追记、补记得办法制作。询问结束时,应将笔录交被询问人核对,对于没有阅读能力的,应当向他宣读。如果记录有遗漏或者差错,应允许被询问人员提出补充或更正,办案人员应当要求被询问人员在笔录所有涂改处按捺指印。被询问人员确认笔录没有错误后,应当在末页注明:“以上笔录我看过(或已向我宣读过),和我说的相符”,此注明与笔录的记录文字之间不能留有空白,并在笔录上除最后一页外的每一页右下角处签名或按捺指印。拒绝签名或者按捺指印的,询问人员应当在笔录上注明,同时在笔录上签名。

3.3便于长期保存

制作调查笔录,必须用公安部规定格式的询问笔录专用纸。书写应当用钢笔或其他能够长期保存字迹的书写工具。

参考文献

[1]公安机关办理行政案件程序规定.2006.8.24.

篇5：工商行政处罚案件审核原则及方式

工商行政处罚案件审核，是指工商行政管理机关的法制机构对办案机构已经调查终结并提出处理意见的行政处罚案件在下达行政处罚决定之前进行的审查，包括提出书面认定意见或者改正、补足建议，是一种内部执法监督制度。审核的相关规定，散见于《中华人民共和国行政处罚法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》等法律、法规和部门规章。工商行政处罚案件审核的实质是部门内部对行政处罚案件的自查自纠。其作用在于维护行政相对人合法权益、防止办案机关及办案人员发生滥用职权等违法行政行为、提高行政效率、促进本部门依法行政,同时加强对各单位行政执法工作的指导和监督，及时发现和解决执法办案中存在的问题，从严规范行政处罚行为，提高案件质量。

一、案件审核的原则

案件审核必须以事实为根据，以法律为准绳，遵循合法及时、客观公正、有错必纠、监督与指导相结合、教育与惩处相结合的原则。工商部门内设法制机构在对本部门行政处罚案件进行审核时，应坚持以下原则：

（一）合法性原则

合法即依法行政。工商机关作为执法部门，首先要确保自身行为具有合法性。行政处罚案件本身的合法性，是行政诉讼中审查的重点，因此也是工商行政处罚案件审核的重点。行政主体的合法，行政主体是个抽象的概念，指依法取得行政职权，能以自己名义独立进行行政管理活动，作出影响相对人权利、义务的行政行为，并承担由此产生的法律后果的行政组织。并非所以行政机关都是行政主体，行政主体具有合法性，简单的说就是首先对行政相对人的违法行为依法具有管辖权。越权本身即是一种违法行政行为，如果涉及其他部门的职权，即使违法行为存在，或者违法经营金额、违法性质超过一定界线，构成法律规定的应由其他部门管辖，比如应由公安部门处理的，工商机关也不应进行管辖。地域管辖、级别管辖情况也是如此。

行政处罚程序合法，程序违法行为如超过法定时限、未告知当事人权利义务、未按规定进行听政等较为常见。

对行政处罚对象的正确，如当事人的认定、当事人是否具有完全的民事行为能力等，都在审查范围之内。

适用法律正确，我国法律较为完善，亦较为庞杂，法律之间常见交错、甚至冲突，新法与旧法之间对同一行为的规定甚至可能相反。所以，办案机构是否严格“以法律为准绳”，对案件进行准确定性，遵照上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于普通法的原则选择适用法律，都是对工商行政处罚案件的审核范围之内。

（二）合理性原则

合理性原则的确立，主要是基于行政处罚自由裁量权的存在和防止其滥用，适用的目的在于对行政处罚自由裁量权的监督，要求作出的行政处罚客观、适度，最大限度的符合理性。例如《企业检验办法》中对公司未按规定接受企业检验的处罚幅度为一万以上十万以下。不同地域、不同行业、不同规模、不同经营状况的公司对行政处罚的承受能力也各不相同，此类行政处罚案件的处罚幅度，应根据公司状况、本地经济情况、公司违法情节、性质及影响等因素进行衡量，审查此处罚幅度是否必须、是否恰当，以及此处罚是否能达到维护社会经济秩序、规范公司经营行为的实际效果。罚款并不是行政处罚的目的。行政处罚的立法目的是为了矫正当事人违法法律正义、危害法律保护的社会秩序的违法行为，预防违法行为再次发生。所以，以体现立法目的为行政处罚的出发点，才能切实的贯彻和落实公平、正义，作到最大限度的合理。

合理性原则体现在行政处罚中，一个基本要求就是对违法行为的客观危害程度、主观恶性予以公正、客观、科学的评估。《行政处罚法》对这一要求亦有明确的规定，即“设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

（三）案件审核的效率原则

行政机关的运转资金来源于纳税人的税款，无论是办案人员还是案件审核人员，都应该充分的珍惜和有效的利用，提高行政效能是行政机关的责任，也是建设服务型政府、执法为民的要求。因此，为减少执法成本，提高工作效率，保证执法质量，行政处罚案件审核应当坚持行政效率原则。

案件审核超过一定的期限即是对公共资源的浪费。所以，不能因为过分强调公正而忽略效率，更不能为了使自己对案件的审核工作放心而久拖不决。例如就偏远的基层工商所办案而言，从立案开始，到提请扣留封存、提交核审意见、提交调查终结报告、报送行政处罚告知书、提交行政处罚决定审批表、最后领取行政处罚决定书，到上级机关要往返数次，如果案审过程中案件审核人员未“一次性告知”办案人员需要补充的材料等问题，往返更甚，极端的情况是办案人员用一天时间即取完了案件的全部材料，而用一个月甚至更长时间来应付法制机构冗长的审查。

所以，案件审核机构及审核人员可以参照对外服务的模式，在一定期限内核查案件情况，并在审核完毕后“一次性告知”办案机构需要补充调查的问题。

二、案件审核的内容

审查办案机构报送的案件材料是否符合：“对承办案件具有管辖权；事实清楚；证据充分；定性准确；处罚适当；程序合法；各类法律文书使用规范。”的条件。具体审查：

（一）所办案件是否具有管辖权：1．所办案件是否属于工商部门管辖范围；2．所办案件是否符合地域管辖原则；3．所办案件是否超越级别管辖。

有的案件认定事实完全错误，如将侵犯植物新品种权案件认定为商标侵权案件，而侵犯植物新品种权不属工商部门管辖。

（二）行政处罚相对人的基本情况是否清楚：1．行政处罚相对人是否具有法定责任能力；2．行政处罚相对人是否是行政违法主体；3．行政处罚相对人的名称是否准确无误；（自然人的姓名是否与其身份证件上的名称相符，法人和其他组织的名称是否与其营业执照上的名称相符。）

如，按照我国法律的规定，未经登记的非法组织不能作为法律关系主体，对以未经登记成立的非法组织（如无照的企业）的名义从事违法经营时，本应以该非法组织的出资人或开办者作为处罚的当事人，却错误地将该非法组织列为当事人。

（三）案件事实是否清楚，证据是否充分：1．证据是否充分有效，是否具有客观性、关联性、合法性；2．作为行政处罚前提和基础的客观情况是否清楚明确，对违法所得或者非法经营额的计算是否准确有据。

有的案件所认定的事实，如非法收购的粮食具体数量、当事人非法经营额等，在案卷中并无相关的证据来证实。有的案件认定关键事实不够准确，如不合格产品的货值金额等出现计算错误，或者认定事实时使用了“金额XXX余元”等不确切的词语。有的案件证据太薄弱，甚至仅有1份当事人询问笔录，而无其他印证材料，一旦当事人翻供后果将很严重。

（四）案件定性是否准确；

（五）适用法律、法规、规章是否准确：1．适用法律、法规、规章及适用条款是否正确，有无适用未生效或者已经失效的法律、法规、规章的情况；2．适用法律、法规、规章的处罚种类、范围是否恰当。

（六）处罚是否适当；行政处罚幅度是否适度合理，有无畸轻畸重、显失公平的情况；

（七）程序是否符合法律规定；

例如有的案件未履行行政处罚事先告知程序，或者符合听证的要求却未告知当事人有权要求听证，或者未见当事人签署的《送达回证》。有的案件履行了行政处罚事先告知程序后，经对当事人陈述申辩意见进行复核等原因，最终定性处罚依据、所认定的违法事实等发生了变化，但作出行政处罚决定前却未再次告知当事人。

（八）行政执法文书是否统一规范；

如采取扣留措施时，仅出具《扣留财物通知书》，而未同时出具省工商局统一制发并编有号码的《罚没财物暂扣单》（四联单）。

（九）草拟的行政处罚决定书是否格式规范、用语严谨，有无概念不清或者其他容易引起误解和争议的情况；

如处罚决定书、扣留（封存）财物通知书告知当事人权利错误。有的案件应同时告知复议权和直接起诉权，却只告知复议权或只告知直接起诉权；有的案件属于复议前置案件，却又告知了直接起诉权；有的虽然告知了直接起诉权但未告知诉讼期限和向哪个法院起诉，或者告知诉讼期限错误（如依《商标法》、《广告法》处罚的案件直接起诉期限为15天，却错误地告知为3个月）。

（十）其他应当审核的事项。

三、“以事实为根据”的证据材料审查

行政诉讼法对行政案件证据的要求是合法性、真实性和关联性，要求充分、确凿。据以对案件定性的事实及证据材料，如果不能事实清楚，就不能证据确凿，也不能定性准确，更不能达到处罚适当。因此，对案件事实的审查是具体的案件审核过程中的重点。对案件事实的审查主要应针对案件证据材料进行书式审查，避免因过多的听取办案人员陈述而对案件的认定产生影响。

（一）对案件来源的审查。如投诉、举报、监督检查的原始材料，现场检查笔录、现场照片等第一手材料，防止“钓鱼执法”、报复陷害等违法行政行为的出现。是对案件事实进行核查的第一步，保证案件来源的真实、客观。

（二）对材料客观性、真实性的审查，重点在于材料的真实性。如是否存在办案人员造假、办案人员被欺骗提取的是虚假材料、当事人说谎、当事人有意提供虚假材料、当事人翻供、当事人及证人、利害关系人之间的证言不一致等情况，区分出原始证据和传来证据、直接证据和间接证据、书证物证和证言等证据之间的主次，进行真实性的对比，作出对某证据采信与否、是否作为定案的主要证据等决策。

（三）对证据关联性的审查。无数张票据中可能只有一张是与本案有关的，证据材料如果与本案无关，提取得再多也无意义。同时，对证据的选择不能抓大放小，只看重几个本案的关键证据而忽略其他证据，或者过分关注细节，陷于某个不影响定案的次要证据的论证不可自拔。

（四）对证据证明作用审查。行政处罚适用“无罪推论”，工商行政机关进行调查的出发点，是为了证明当事人无违法行为、违法行为轻微或存在应当适用从轻、减轻处罚的情节，而不是适用“有罪推论”一步一步的去证明当事人违法。“有罪推论”导致的结果就是执法人员带着有色眼镜看问题，盯着“证明当事人违法”的目标走进有目的、有选择取证的死胡同。这种取证方式容易造成所取的证据材料目标单

一、挂一漏万，有利于当事人的证据被忽略，以至于当事人利用这些被忽略的证据取得行政诉讼胜诉的结果。

（五）对证据材料细节的审查。有句话叫“细节决定成败”，一个细小的错误出现在即使不算关键的材料上，也可能成为使证据链断裂、案件性质颠覆的“蚁穴”。这种细小的错误可能是办案人员疏忽大意造成的，严重的是当事人故意留下的。例如，未甲存在违法经营行为，1月5日的时候向工商机关提供了作为其违法经营重要证据的1月1日收款票据，而该票据落款日期为1月10日，如果工商机关以该票据作为定案的重要证据，则无疑掉了当事人的陷阱。

（六）根据已有材料对案件过程的掌握。凡事皆有起因、经过、结果，违法案件也有其来龙去脉，正如流水作业一样，违法行为也是“从产到销一条线”。当事人购进原料、生产、销售过程，即是从准备到实施，再到获取利润的过程。与案件有关的每个步骤的事实，都应有证据材料进行支撑，且这些材料要和“流水线”一样环环相扣，由一张张的照片组成一部完整的电影。证据材料应与案件事实想吻合，例如甲生产有产品100份，销售有80份，被查扣10份，则剩余10份商品的去向须调查清楚，未查明的，则不能认为案件事实清楚、调查终结。同时如前所述，案件审核时应审查是否存在“案件事实与证据材料吻合”的造假材料的情况。

（七）注意审查证据之间的相互影响关系。违法案件中存在有部分“代人受过”的情况，例如：某案中，甲公司委托自然人乙发布户外广告，未经户外广告登记，乙以妻子的名义开设有一家广告公司，该公司营业执照处于有效期内，但无足够的可执行财产。案发后，甲公司未逃避罚款、转嫁责任，强迫乙与其签定户外广告发布合同。乙因是自然人，不能承担未经登记擅自发布户外广告的违法责任，以其妻子公司的名义补签户外广告发布合同。本案中，甲、以即恶意串通，只有结合已取得的其他材料，利用证据之间的相互冲突，才能推翻其补签的合同，使案件事实得以澄清。

（八）证据是否充分。证据不充分、确凿的情况主要有：1.证据不完全，实行“演绎推理”。论证当事人违法行为成立，要求证据能完全证明，如果只有部分证据来推断当事人违法行为成立，就会影响行政案件的定性。2.适用从轻减轻、从重处罚情节证据不充分。3.认定的事实不完整。一是缺少违法事实的定性叙述。有的《行政处罚决定书》只叙述违法行为的现象和过程，未从法律的角度进行归纳。叙述的违法事实部分无定性叙述。二是何人、何时、何地、何事、何情节等要素不全，该交待的事项没有向当事人交待清楚。这种情况在无照经营案件中表现得尤为突出。

四、案审出现异议时的情况

一是办案人员与案件审核人员意见的差异。办案人员与案件审核人员之间的意见不可能完全相同，甚至可能出现两者意见相左的情况。首先，办案人员处在执法办案的第一线，较多的接触当事人、了解案件情况，无论是直觉、知识、经验，还是先入为主的印象，或者个人思维方式、情感倾向等原因，往往从案发时起即形成自己对案件的意见。而案件审核人员接触的是办案人员递交的案卷材料、办案人员对案情的陈述，进而形成自己的审核意见。此时，应按照案件审核实行的合议制度，法制机构的工作人员各自对案件的合法性与合理性提出充分意见后，按照少数服从多数的原则作出审核意见、提交案审会讨论。二是根据案件材料推导出的不同案件事实。根据“疑罪从无”的原则，当有材料能够证明案件事实存在其他可能性时，应采用疑罪从无的原则进行审查。有时一个材料可以推导出两个以上的不同结果。对那些根据材料可以推导出存在其他当事人、当事人可能存在其他身份等导致案件事实认定走向歧途的情况，办案人员及案件审核人员均应审慎对待，不能仓促的急于结案。不能因为案件存在其他可能性而使实际的当事人逃避惩罚或者使被处罚人承受不适当的处罚。

其次是因为材料之间的相互冲突，导致推导出不同的结果。有时是两个以上不同的材料将案件引向两个以上不同的方向。材料之间相互冲突，谁是谁非？此时应首先审查冲突材料的真实性、与本案的关联性、分清真伪和证明力大小，分清是否存在两个以上的真实存在的违法事实。

五、关于案件审核人员角色的定位

案件审核人员不能站在办案人员、当事人的立场来看问题，而是需要站在客观、公正的旁观者立场，甚至站在作为反对者的行政相对人的立场来看待案件。

案件审核人员的合格角色应是：案件的法官、当事人的律师、办案人员的顾问。即应使自己的案件审核工作处于行政诉讼之中，以法官的眼光来客观、公正，不带着对本部门、办案人员、当事人感情色彩的中立立场来看待案件；以当事人的辩护律师的法律职业眼光及反方的立场来审视工商行政处罚案件的缺陷和错误；以办案人员顾问的身份帮助办案人员查漏补缺、提高办案水平、促进执法办案的规范。

篇6：从案件审核谈行政处罚案件的问题及对策

发表时间:2009-1-11 16:31:00

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一、基本案情

讼争海域在原告C村辖区内,拥有该海域的霞政滩字第0000028号两滩证(与另一村共有).60年代始A村在此围海建堤。1985年A村私自将该海塘承包给B联合体续建使用。承包期满，A村要求B联合体依约归还虾塘，双方引起纠纷。A村诉至法院，经一、二审法院审理，以双方讼争虾塘未经政府确权尚未取得滩涂使用权，围垦养殖承包合同无效为由，驳回A村的诉讼请求。嗣后，B联合体与A村分别向县人民政府申请对该虾塘确权。

福建省霞浦县人民政府于2003年5月15日作出政（2003）综143号批复，将该虾塘批准给B联合体使用。A村不服，向宁德市政府申请复议。行政复议决定撤销了该批复。

2006年元月4日原告C村认为其应有权优先获得该海域使用权,向被告霞浦县海洋与渔业局申请审查、核准并颁发海域使用权证.被告认为该海域由A村围海建堤C联合体具体承包经营,两者对该海域使用现状的形成均有投资管理使用,多方对海域使用的申请存在纠纷,被告未予书面答复。（2006）霞行初字第5号行政判决书，判决被告应在30日内对原告C村的海域使用申请履行法定职责。被告于2006年6月5日作出答复：原告申请使用的海域于《海域使用管理法》颁布实施前已由A村和B联合体先后投资管理使用。原告认为，该答复违法，侵害了其合法权益，提起本案诉讼。A村与B联合体也均认为他们有权获得海域使用权.二、争议焦点

本案的主要法律问题有:原告C村在<海域法>颁布之前持有两滩证是否继续有效,即其申请时其海域使用权是否已经终止;若已终止,其作为海域的原使用权人,对海域使用申请是否有优先权?海洋行政部门的职责范围,是否有权经审核答复不予准许,不报批行为是否可诉,本案被告是否充分履行了法定职责? 本案的争议焦点主要是:

1、霞政滩字第0000028号两滩证是否继续有效？是否符合海域使用权终止的情形? 原告认为，霞政滩字第0000028号两滩证仍然有效，申请海域在原告权属证范围内，历史以来由原告管理使用。（2004）宁行终字第21号行政判决书已否定了霞浦县人民政府2004年04号通告的效力，并认定该两滩证并未被否认。被告认为，霞政滩字第0000028号两滩证已被2004年霞浦县人民政府04号通告撤销，原告用该证主张使用权无依据。

法院认为，（2004）宁行终字第21号行政判决认定：颁发给溪南镇A村、岱岐头两村的霞政滩字第0000028号两滩证因没有任何机关作出否认其效力的文件，因而该权属证仍然具有法律效力。该判决未论及霞浦县人民政府2004年04号通告以及其对两滩证的影响，亦未否认该通知的效力。该案诉讼中各方当事人亦未向向法院提供该通告材料。因而，该判决书对两滩证效力的认定，不影响本案对霞浦县人民政府2004年04号通知的评判。

《海域使用管理法》实行有偿有期限地颁发海域使用权。国家海洋局《海域使用权登记办法》第十七条规定：有下列情形之一，致使海域使用权终止的，海洋行政主管部门可直接办理海域使用权注销登记，并将注销登记结果通知当事人和有关部门：

（二）海域使用权期 1 限届满，未申请续期或者续期申请未获批准的。霞浦县人民政府于2001年9月22日《关于加强海域使用管理工作的通告》第四项告知：2001年6月1日前已经使用海域的，包括1984年已领取《滩涂水面管理使用权属证》的农村集体经济组织，应在2001年11月30日前按照《福建省海域使用管理办法》的规定向县海洋与水产局申请办理海域使用证。2004年4月13日霞浦县人民政府据此作出霞政（2004）4号通告：任何单位和个人原领取的霞浦县《滩涂水面管理使用权属证》一律废止；如需使用海域仍必须依法申请，经批准后方可取得海域使用权。该通告符合霞浦县加强海域管理的实际，并不违反法律法规规定，具有法律效力。原告在第一次通告告知后，在将近三年的时间内未申请海域使用。虽然其海域使用权登记未被注销，但在通告规定的期限内原告未申请续期，期限届满后其申请未获批准时实质上已经丧失对该海域的使用权。原告应对其长期怠于行使权利的行为承担相应法律责任。

2、被告是否已经履行法定职责？

原告认为，被告2006年6月5日所作答复，只是认为其申请使用的海域于《海域使用管理法》颁布实施前已由A村和B联合体先后投资管理使用。而未明确原告的申请是否符合条件。《海域使用管理法》并未对用海申请资格作出限制，原告具备申请资格。被告无权对实体上作出判断决定，被告应上报县人民政府进行确权，是否颁证应由政府作出决定，被告作出答复没有法律依据。

被告认为，《海域使用管理法》规定，申请海域使用存在纠纷的，其有权对此进行初步审核。原告的两滩证已经于2004年4月13日被县政府明令废止，并规定如需使用须依法申请，但被原告未申请。其经初步审核后认为原告不符合条件，因而作出答复。

法院认为，《海域使用管理法》明确规定，海域属于国家所有，单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。海域并不因在原告村所辖范围内而属原告所有。本案讼争海域与原告C村、A村、B联合体以及岱岐村均存在一定利益，各方在用海使用权申请上存在纠纷，致使用海使用权得不到确认。生效判决也确认了纠纷各方对该海域虾塘的形成均有一定的投入。原告在原两滩证失去效力后，对该讼争海域的用海申请并不优于其他用海纠纷方。被告对原告的用海申请经审核后认为不符合条件，作出不予颁证的答复，是其法定职权范围，其对原告的用海申请已经履行法定职责。但被告对该海域使用权纠纷，仅对纠纷一方答复确权或不确权而不对纠纷他方的投入附带处理，不提出处理意见上报县人民政府，无助于从根本上解决该用海使用权纠纷，导致讼争海域不能充分发挥应有效益。《海域使用权争议调解处理办法》规定，当事人之间因海域使用权的归属而发生争议的，由当事人向县级以上人民政府海洋行政主管部门申请调解处理；调解未达成协议的，海洋行政主管部门应当及时提出处理意见。被告作为国家海洋行政主管部门有权对海域使用权争议进行处理，一并确定使用权者，和对纠纷其他方投入的补偿等。然后根据该处理决定，依《海域使用申报审批管理办法》的规定，提出审查意见，并填报《海域使用审批呈报表》，报同级人民政府批准。得到人民政府的批示意见后，应尽快向海域使用申请者作出书面批复。海域使用申请者在接到海域使用批文后，应遵照有关规定按要求缴纳海域使用金，再由主管部门发给海域使用证，确认海域使用权。海域使用权也可以由用海纠纷各方通过招标或者拍卖的方式取得，由海洋行政主管部门制订招标或者拍卖方案，报有审批权的人民政府批准后组织实施。只有从实体上对海域使用权及投入补偿作出确认，才能解决该海域的用海纠纷，息事宁人，促进海域的充 2 分利用。

三、判决和理由

法院认为，行政机关应当依法充分履行其法定职责。根据《海域使用申请批准暂行办法》第二条的规定，被告依法负责本行政区域内海域使用申请的受理、审查、审核，并向人民政府报批。同时，根据《海域使用申请审批暂行办法》第十条的规定，被告收到海域使用申请后应当在法定期限内依法审查审核，认为符合条件的，报同级人民政府批准；认为不符合条件的，书面通知海域使用申请者，并说明原因。本案被告2006年6月5日作出答复，认为原告申请使用的海域于《海域使用管理法》颁布实施前已由A村和B联合体先后投资管理使用，因此不颁发给原告海域使用权证。对海域使用权条件的审核属被告的职权范围，其认为原告的申请不符合法律规定因而答复不予颁证，该答复并不违反法律规定。根据该《海域使用申请审批暂行办法》第十条的规定，审核机关只有在提出建议批准的，才报同级人民政府批准；对于不批准的，不用报同级人民政府批准。被告认为原告申请不符合法律规定，要求其报同级人民政府批准，没有法律依据。被告已经履行了对原告申请进行通知以及说明原因的法定职责。因而原告要求判令被告将原告的申请报请霞浦县人民政府作出确权决定的请求，不予支持。但被告的答复，只是说明理由，并未明确作出结论，被告应针对原告的申请有针对性地答复，因而该答复存在瑕疵，被告要求维持其答复行为的请求亦不予支持。

被告认为原告申请颁证海域的用海存在纠纷，A村与B联合体等对该海域均存有一定利益，因而不予颁证。被告在审查后认为原告不符合用海条件，是其职权范筹。但对海域使用权纠纷，应履行调解和行政处理职责，在调解不成的情况下应积极对此作出行政处理，并报县人民政府。依照《海域使用权争议调解处理办法》的规定，该海域使用权纠纷的行政处理应由用海申请人提出申请，不应由被告依职权作出，因而直接判决被告对该海域使用权纠纷履行行政处理职责，没有法律依据，应由纠纷方提出申请后，再由被告作出。据此，依据最高院关于执行《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）、（四）项之规定，判决驳回原告C村要求撤销被告霞浦县海洋与渔业局2006年6月5日所作答复，以及要求判决被告霞浦县海洋与渔业局将原告申请报请霞浦县人民政府作出确权决定的诉讼请求。

四、海域使用行政若干问题的分析(一)海域使用权的终止与注销

1、行政注销是指行政机关在相对人的权利已经实质终止后,在程序上注明该权利已经终止的行为.注销之前相对人的权利因各种原因已经名存实亡,行政注销行为不影响相对人的实质权利.如,《行政许可法》第70条规定了注销的几种情形：1行政许可有效期届满未延续的；2赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的；3法人或者其他组织依法终止的；4行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的；5因不可抗力导致行政许可事项无法实施的。这些情形的共同点在于:行政机关注销,相对人的实质权利已因客观原因或行政机关的行为而消灭.2、海域使用权的注销，是指因海域使用权终止而进行的注销登记。海域使用权可能因各种法定原因而丧失,一般包括海域使用期限届满，未申请续期或者申请续期未获批准；已竣工的填海项目已办理土地登记；人民法院依法判决或者人民政府依法决定收回海域使用权 3 等几种情况。这些终止的原因,可分为法律行为与法律事实.法律事实如期限届满海域使用权人死亡或不可抗力至无法实施等.海域使用权也可因使用权人违法被收回使用权,或因公共利益需要被征收等法律行为而终止.两者的不同之处在于:后者使用权终止前行政机关必须作出实质性消灭使用权的行政行为,因为该行为实质上影响了相对人的合法权益,应履行一定的程序.如,因相对人违法被收回海域使用权是是较为严厉的行政处罚行为,应遵循处罚的法定程序.《福建海域使用管理条例》第26条规定:海域使用权终止的，海域使用权人应当自海域使用权终止之日起五日内向原登记机关办理注销登记，并交还《海域使用权证书》；逾期未办理注销登记的，由原登记机关公告注销。该条规定的注销即属前者.《海域使用管理法》第46条规定：擅自改变海域用途的，责令限期改正，没收违法所得，并处非法改变海域用途的期间内该海域面积应缴纳的海域使用金五倍以上十五倍以下的罚款；对拒不改正的，由颁发海域使用权证书的人民政府注销海域使用权证书，收回海域使用权。《福建海域使用管理条例》第27条规定:已批准使用的海域，海域使用权人超过一年未开发利用的，由县级以上地方人民政府海洋行政主管部门责令其开发利用；连续二年未开发利用的，由批准该海域使用权的人民政府收回海域使用权，并公告注销。第37条规定:违反本条例第三十条规定，擅自改变用海类型和海域用途的，责令限期改正，没收违法所得，并处罚款；逾期不改正的，由颁发海域使用权证书的人民政府注销海域使用权证书，收回海域使用权。这些条款规定的注销即属后者,其中的收回海域使用权系行政处罚,应履行处罚前告知相对人陈述申辩等程序。

3、要区分收回海域使用权与行政注销之间的关系.在海域使用权人因违法行为受制裁时,往往存在行政机关的收回海域使用权行为与注销登记行为,认清该两行为怀质及关键是司法审查的关键.海域使用申请人获得许可后,先经登记,后颁发使用权证书.根据<海域使用管理法>第十九条规定:海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。可见,使用权的法律凭证是使用权证,而非登记册;登记册是基于行政机关便于管理而设置的,而非物权凭证.相应地,海洋主管机关收回海域使用权的行为才是实质上剥夺相对人海域使用权的行政处罚行为,应遵循行政处罚程序.而行政注销不属于行政处罚,不影响相对人的权益,没有严格的程序要求.因此,在相对人的实体权利已经丧失时,行政机关在程序上履行行政注销职责与否,以及程序是否合法,对相对人实体权利的丧失与否没有必然关系.在海域使用的立法体例上,有两种不同的条文模式:在相对人有违法情形应受处罚时,有规定“收回海域使用权,并公告注销”的(《福建海域使用管理条例》第27条),也有规定“注销使用权证书,并收回海域使用权”的(《福建海域使用管理条例》第37条等).行政行为的程序先后规定不同,容易产生理解上的差错,后者就会误解为注销使用权证书是行政处罚行为.4、海域使用权有期限性.期限届满是海域使用权终止的法定情形之一.<海域使用管理法>之前所发两滩证均无明确注明使用期限,<海域使用管理法>的颁布明确了各种用途用海的不同期限.各地基于新法及配套规章的实施,均通知或公告原使用权人重新发证或换证,并给予一定的合理期限办理,否则使用权即因期限届满终止.国家海洋局《海域使用权登记办法》第十七条规定:海域使用权期限届满，未申请续期或者续期申请未获批准的，致使海域使用权终止的，海洋行政主管部门可直接办理海域使用权注销登记，并将注销登记结果通知当事 4 人和有关部门.期限可由颁证机关在权证中注明,也可在新法实施后由颁证机关统一通告,这符合海域使用权期限性的立法本意.霞浦县人民政府于2001年9月22日《关于加强海域使用管理工作的通告》第四项告知：2001年6月1日前已经使用海域的，包括1984年已领取两滩证的农村集体经济组织，应在2001年11月30日前按照《福建省海域使用管理办法》的规定向县海洋与水产局申请办理海域使用证。该通告符合设定海域使用权的要求,且给了相对人较长时间,相对人完全可以申请续期.之后,2004年4月13日霞浦县政府又据此作出霞政（2004）4号通告：任何单位和个人原领取的霞浦县《滩涂水面管理使用权属证》一律废止；如需使用海域仍必须依法申请，经批准后方可取得海域使用权。该通告符合霞浦县加强海域管理的实际，并不违反法律法规规定，具有法律效力。原告在第一次通告告知后，在将近三年的时间内未申请海域使用。虽然其海域使用权登记未被注销，但在通告规定的期限内原告未申请续期，期限届满后其申请未获批准时实质上已经丧失对该海域的使用权。原告应对其长期怠于行使权利的行为承担相应法律责任。

(二)海域使用的申请

1、海域使用申请审查行为的性质.海域使用申请的审查决定属于行政许可，而非行政确权。<行政许可法>第12条规定:有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项,可以设定行政许可.海域属国有所有,海域使用是对有限自然资源的开发利用,符合法律法规条件的个人或组织均可申请,行政机关经审查后予以许可.未经有权行政机关的准许,任何个人或组织不得使用海域.经申请后,政府颁发海域使用权证的,即获得该海域使用的解禁,因此海域使用申请的审查属行政许可.行政确权是指经过特定的权属纠纷解决程序作出的权属确认裁决行为。行政确权行为应复议前置.2005年第4期《人民司法》 “司法信箱”登载研究组的答复意见对“行政确权”的涵义作了进一步阐释: 土地权属的“确认”是指“当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权的确权决定”,颁发土地所有权或使用权证行为是一种行政登记行为，不属于土地确权行为，当事人对其提起行政诉讼的，不需经复议前置。只有当事人对权属发生争议,且申请通过特定的纠纷解决程序的裁决,才是行政确权.若申请人系申请许可其海域使用,而非解决用海纠纷的,不是行政确权.根据《海域使用权争议调解处理办法》的规定,用海存在纠纷的,经过一方申请，双方举证，调解未成的，海洋行政主管部门应当及时提出处理意见。处理意见应当包括：处理结果；申请复议或起诉。海域使用权争议调解处理也不像土地权属纠纷处理程序将处理意见报政府,由政府作出裁决.因此,申请使用海域属行政许可,海域使用申请不适用确权前置,可以直接向人民法院提起行政诉讼.2、原海域使用人的原告主体资格

原使用权人可能因其经营投入对该海域存在利益。海域使用属行政许可，许可第三人使用该海域可能对原使用权人的利益有影响。行政许可是依申请的行政行为，欲使用该海域应向海洋主管部门提出申请。未向海洋主管部门申请用海的,其对该海域的行政许可行为没有法律上的利害关系.原使用人对该海域存在的利益是另一回事,其可申请拆除或返还,也可请 5 求受益方补偿.原海域使用人在海域投入上的利益,与其对海域许可行为的利害关系不同.若多人申请使用海域，而若只许可其中一人的，其他人对该许可行为即具有法律上的利害关系,具备原告主体资格。而原使用权人并未申请，不具有法律上的利害关系。

原使用人与该海域使用的许可是否存在法律上的利害关系,不看其是否投入以及投入多少.而是看原使用权终止后,其是否参加了该次许可的申请,参加了申请就形成了法律上的利害关系.行政许可是应申请的行政行为,行政机关没有职责主动为管理相对人征求是否申请,或主动为其续期,甚至主动许可.只有申请使用后,其与行政机关之间就对所申请的事项形成利害关系.本案中,原告C村是该讼争海域的原使用权人之一,在使用权终止前没有申请续期,其使用权已经消灭.但本案诉讼之前其前曾向被告重新申请,要求海域使用权,因此不论被告是否颁证给第三人,其均有权作为本案原告,本案原告主体适格.3、原海域使用权人的申请权是否优先

原海域使用权人在用海期间必定存在经营投入,购置建造用海设施设备等,使用权期限届满时可能这些设施尚存利用价值.能否继续使用该海域也许对其有一定程度的影响,许可原使用权继续使用该海域可能更有利地充分利用这些设施.是否应赋予原海域使用权人的优先申请权?法律法规均未明确规定原海域使用权人有优先申请权.特别在实行海域使用权拍卖的情形下,由原海域使用权人直接与其他申请人共同竞争.为了资源优化配置,尽量显现海域使用权的价值,由最能发挥海域价值的申请人获得使用权更符合立法本意.原海域使用权人并无优先申请权.但是,海域法律法规其实已经考虑到了原海域使用权人的合法利益,提供相应的保障,法律已经赋予原海域使用权人实质上的优先申请权.<海域使用管理法>规定,在海域使用期限届满前两个月,原使用权人就可申请续期.这时,并无其他申请人参与竞争.使用权期间的续期申请,一般会得到批准,除非公共利益的需要收回海域使用权的情形.这段时间内,就可让原海域使用人充分权衡,以便作出是否优先行使的决定.该续期申请权过后,原海域使用权人就丧失了优先地位.因此,原使用权终止后,原使用权人对用海申请不具有优先权.本案原告C村主张其系原海域使用权人,因此有权先行使用,没有法律依据.在海域使用权终止之前,其放弃申请续期的权利,丧失了对该海域使用权的优先申请权,其申请权并不优于其他各方.(三)海域使用许可的职责履行

1、海洋行政主管部门的否定答复职权.2002年4月5日《海域使用申请审批暂行办法》第十条规定:审核机关应当在收到审查机关报送的申请材料之日起三十个工作日之内（不含海域使用论证工作时间），提出建议批准或者不予批准的审核意见。对建议批准的，报同级人民政府批准；对不予批准的，由审核机关书面通知海域使用申请者，并说明原因。依照海域使用法律法规,海洋行政部门经审核后报同级人民政府批准发证,如果海洋行政部门经审查认为不符合条件的,直接书面通知海域使用申请者.这样,海洋部门就有权经审核作出报批还是不报批的权力.在用海许可方面,海洋行政部门一般以政府职能部门的身份对申请进行审查审核,履行一系列内部行政行为后,报由政府颁发使用权证.该受理审查审核属内部行政行为,不能提起行政诉讼.6 但海洋行政部门经审查后认为申请不符合条件,不报批同级人民政府,也不给予申请答复和说明理由,是否可诉?一个不作为是否可诉,取决于相对应的行政作为是否可诉.海洋行政部门审核后作出不许可的答复,可对申请人的权益产生影响,应该给予申请人行政救济途径.有的省份如山东制定的海域使用管理法条例就规定,不论审核后是否符合条件,均应报同级政府决定.我省区别两种情形,赋予审核机关对不符合条件的否定答复权.因此,其该项职权即非内部行政行为,属可诉的具体行政行为.海洋行政部门在此情形下可以作为行政诉讼的被告.本案诉讼前,被告对原告的海域使用申请审查后,不报批同级人民政府,亦未向申请人答复是否符合条件.在此情形下,应该诉政府还是海洋行政部门?是诉不履行报批职责还是不履行答复职责?如果诉政府,理由只能是其职能部门不履行报批职责.而报批职责是内部行政行为,不可诉.如果诉海洋行政部门不履行答复职责,等于承认自己的申请不符合法定条件.本文认为,这种割裂用海申请审核决定权将导致司法实务上的混乱,应统一由同级政府行使决定权.如,<山东省海域使用管理条例>第二十一条规定:县级以上人民政府海洋行政主管部门对属于本级人民政府审批权限范围内的用海申请，应当在本条例规定的时间内提出建议批准或者不予批准的审核意见，报本级人民政府决定。对不予批准的，作出决定的人民政府应当书面通知申请人，并说明理由。

2、被告对原告的用海申请经审核后认为不符合条件，作出不予颁证的答复，是其法定职权范围，其对原告的用海申请已经履行法定职责。本案被告2006年6月5日作出答复，认为原告申请使用的海域于《海域使用管理法》颁布实施前已由A村和B联合体先后投资管理使用，因此不颁发给原告海域使用权证。对海域使用权条件的审核属被告的职权范围，其认为原告的申请不符合法律规定因而答复不予颁证，该答复并不违反法律规定。根据该《海域使用申请审批暂行办法》第十条的规定，审核机关只有在提出建议批准的，才报同级人民政府批准；对于不批准的，不用报同级人民政府批准。被告认为原告申请不符合法律规定，要求其报同级人民政府批准，没有法律依据。被告已经履行了对原告申请进行通知以及说明原因的法定职责。因而原告要求判令被告将原告的申请报请霞浦县人民政府作出确权决定的请求，不予支持。但被告的答复，只是说明理由，并未明确作出结论，被告应针对原告的申请有针对性地答复，因而该答复存在瑕疵，被告要求维持其答复行为的请求亦不予支持。

3、被告对该海域使用权纠纷，仅对纠纷一方答复确权或不确权而不对纠纷他方的投入附带处理，不提出处理意见上报县人民政府，无助于从根本上解决该用海使用权纠纷，导致讼争海域不能充分发挥应有效益。《海域使用权争议调解处理办法》规定，当事人之间因海域使用权的归属而发生争议的，由当事人向县级以上人民政府海洋行政主管部门申请调解处理；调解未达成协议的，海洋行政主管部门应当及时提出处理意见。被告作为国家海洋行政主管部门有权对海域使用权争议进行处理，一并确定使用权者，和对纠纷其他方投入的补偿等。然后根据该处理决定，依《海域使用申报审批管理办法》的规定，提出审查意见，并填报《海域使用审批呈报表》，报同级人民政府批准。得到人民政府的批示意见后，应尽快向海域使用申请者作出书面批复。海域使用申请者在接到海域使用批文后，应遵照有关规定按要求缴纳海域使用金，再由主管部门发给海域使用证，确认海域使用权。海域使用权也可以由用海纠纷各方通过招标或者拍卖的方式取得，由海洋行政主管部门制订招标或者拍卖方案，报有审批权的人民政府批准后组织实施。只有从实体上对海域使用权及投入补偿作出确 7 认，才能解决该海域的用海纠纷，息事宁人，促进海域的充分利用。

被告认为原告申请颁证海域的用海存在纠纷，A村与B联合体等对该海域均存有一定利益，因而不予颁证。被告在审查后认为原告不符合用海条件，是其职权范筹。但对海域使用权纠纷，应履行调解和行政处理职责，在调解不成的情况下应积极对此作出行政处理，并报县人民政府。依照《海域使用权争议调解处理办法》的规定，该海域使用权纠纷的行政处理应由用海申请人提出申请，不应由被告依职权作出，因而直接判决被告对该海域使用权纠纷履行行政处理职责，没有法律依据，应由纠纷方提出申请后，再由被告作出。（未经允许，请勿转载）

------------------姓名：朱祖飞律师

博客网址：zhuzufei.fyfz.cn

时间：2009-2-16 8:14:00 写的不错，很有研究。

姓名：遥远

时间：2009-1-26 20:32:00 新年快乐！

姓名：谷雨

时间：2009-1-26 0:27:00