宽严相济为原则的行政复议论文

摘要：我国检察机关的渎职侵权检察部门已经更名为反渎职侵权局，最高人民检察院最近又公布渎职侵权犯罪的立案标准等，这一系列的举措使过去长期低迷的渎职侵权检察业务工作面临着前所未有的大好机遇。今天小编给大家找来了《宽严相济为原则的行政复议论文(精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

宽严相济为原则的行政复议论文 篇1：

国家监察权结构配置现状及其优化问题探析

摘      要：我国监察体制改革确立了国家监察委员会的监察权由监督、调查、处置三项权力构成。聚焦于构成国家监察权的监督权、调查权、处置权，以《中华人民共和国宪法修正案》和《中华人民共和国监察法》为主要法律依据，梳理国家监察权结构配置内容与各项权力之间的关系，发现三项权力之间存在内容上的相互配合关系以及过程上的相互衔接关系，这样的权力配置有助于促进国家监督力量整合与重构，强化廉政建设与腐败治理能力，推进依法治国与实现国家治理能力现代化。同时，国家监察权仍存在监督权的配置不合理、调查权行使当中对监察对象的权利保护不足、处置权对行政机关的处置和追责缺失等问题。因此，未来需要通过强化预防性监督权的权力配置、健全调查权的相关权利保护机制、完善对行政机关的处置和追责机制等来优化国家监察权的结构配置，更好地推进反腐败治理。

关  键  词：国家监察委员会;结构配置;监督权;调查权;处置权

2018年3月，第十三届全国人大一次会议审议通过了《中华人民共和国宪法修正案》（以下简称《2018年宪法修正案》和《中华人民共和国监察法》（以下简称《国家监察法》），这成为我国监察体制改革的重要里程碑。《2018年宪法修正案》确立了监察委员会作为国家监察机关的地位，赋予其独立的监察权。《国家监察法》则进一步规定了监察委员会具有监督、调查、处置三个方面的权力，监察委员会对所有行使公权力的公职人员开展监察工作。这次监察体制改革是从顶层设计上的重大变革，意味着国家公权力将受到更加独立和全面的监督。

在国家监察权的研究领域，我国学术界的相关研究成果非常丰富，这些研究成果不仅拓展并完善了我国国家监察体制改革的理论体系，对于进一步深化改革实践也颇有助益。如莫纪宏认为，监察权与人大的权力相辅相成;监察权的效力远大于行政权的范围;监察权对检察权是一种辅助性的权力;监察权的科学运行有助于促进审判更加公平。[1]陈尧从国家政体模式的角度来研究国家监察权，认为我国国家监察权的设置，实现了从原有的立法、行政、司法“三位一体”政体模式向立法、行政、司法、监察“四位一体”政體模式的转变，成为中国政治制度在新的历史时期的改革与创新。[2]这些成果主要通过探讨国家监察权与其他类型权力间的关系来对国家监察体制改革的相关问题进行研究。

当前，我国的国家监察体制改革不仅成立了新的监察委员会，还通过立法明确赋予监察委员会监督、调查、处置三项权力，实质上是对监察权独立性的强化。因此，笔者从内部视角出发，以《2018年宪法修正案》《国家监察法》以及相关的法律规范为依据，聚焦于构成监察委员会监察权的三项权力——监督权、调查权、处置权，分析监察权结构配置的内容与关系、性质与功能，并进一步对监察权结构配置存在的问题及其优化路径进行探讨。
二、国家监察权结构配置的内容及关系

（一）国家监察权结构配置的内容

⒈监督权。监察委员会监督权的行使主体既包括监察委员会，也包括派驻或派出的监察机构和监察专员。监察委员会监督权行使的事项范围是公职人员的“依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查”。

从目前法律的规定来看，监督权的监督对象包括两类：第一，对公职人员的监督。一是由监察委员会依法对公职人员履职、用权、从政从业和道德操守等情况进行监督;二是由派驻或派出的监察机构和监察专员依法对公职人员进行监督。第二，对监察工作和监察人员的监督。一是监察机关通过设立有关工作部门来加强对调查、处置工作全过程的监督;二是通过设立内部专门监督机构等方式来加强对监察人员履行职责和遵守法律等情况的监督。

从监督方式来看，监督权主要包括教育和检查两类。其中，教育主要是对公职人员开展廉政教育，促使其形成依法规范履职、廉洁从政的思想价值观念，防微杜渐、从根本上减少腐败。检查的内容主要是公职人员在履职、用权、从政从业和道德操守等行为方面的情况，是一种日常的监督。教育和检查分别从思想和行为两个方面对公职人员进行监督，二者相互补充、相辅相成，有助于对公职人员的思想和行为形成更为全面的规范。

⒉调查权。根据《国家监察法》，调查权的权力行使对象是公职人员。调查权行使的事项范围是公职人员“涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪”情况。由此可见，监察委员会的调查权包括了对一般性的职务违法问题的调查，也包括了对职务犯罪行为的调查。不同于过去的行政监察体制下的调查权，调查权由监察委员会独立行使，是一种外部的调查权力，能够更好地保证调查过程及结果的公正客观。

监察委员会的调查方式可分为一般性调查和特殊性调查。一般性调查是对违规违法问题依法收集信息、查证核实问题是否存在。特殊性调查则是指对涉嫌犯罪的问题采取刑事调查，具有强制性。监察委员会行使调查权可以采取的监察措施包括讯问、询问、查询、冻结、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查、鉴定、留置等，《国家监察法》也对这些措施在具体实施中的相关事项进行了规定。

⒊处置权。根据《国家监察法》的规定，监察委员会“对违法的公职人员依法作出政务处分决定;对履行职责不力、失职失责的领导人员进行问责;对涉嫌职务犯罪的，将调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉;向监察对象所在单位提出监察建议”。处置权行使的对象是公职人员，处置权行使的事项范围是公职人员“违法”以及“涉嫌职务犯罪”、领导人员“履行职责不力、失职失责”等情况。

《国家监察法》第四十五条具体规定了不同程度违法情形下采取的处置方式。监察委员会的处置权既包括对违法公职人员的警告、记过、记大过、降级、免职、开除等政务处分，也包括对领导人员直接问责和对相关机关的问责建议。监察建议具有法律效力，相关单位无正当理由则必须依据监察机关提出的建议履行相应义务，否则需要承担法律责任。[3]另外，处置权还包括移送检察机关进一步审查、提起公诉并追究刑事责任的情形。但需要注意的是，监察委员会在行使处置权时并不能直接判定监察对象是否构成犯罪，而是将涉嫌违法犯罪的案件移送检察机关，检察机关认定后提起公诉、由法院判定其是否构成犯罪。[4]

（二）监督、调查、处置三项权力之间的关系

⒈内容上的相互配合关系。从内容的角度来看，通过对过去不同权力的重构和整合，新产生的监督权、调查权、处置权共同构成了国家监察权的内容，这三项权力间也形成了一种相互补充和配合的关系。正如张云霄所概括的，监督权是国家监察权的基本权能，调查权是国家监察权的核心权能，处置权是国家监察权的保障权能。[5]首先，监督权是监察和反腐败过程中最为基础的一项权力。监察委员会通过行使监督权，能够使监察对象在日常工作和权力运用的过程中树立正确的思想和行为规范。其次，调查权是整个监察和反腐败过程中取得案件突破的核心权力。监察委员会通过行使调查权，能够帮助查明案件事实真相、获得有用的线索和证据。最后，处置权具有保障性权力的地位。监察委员会的处置权是监察和反腐败过程中对监察对象进行惩处和追责的有力保证。因此，国家监察委员会的监督、调查、处置三项权力共同构成了监察权的内容体系，三者在内容上是一种互补和配合的关系。相对于过去的行政监察权而言，国家监察权的权力关系结构更具有独立性，同时这种权力结构特点也进一步体现了监察权配置的科学性和体系性。

⒉过程上的相互衔接关系。从过程的角度来看，监督权、调查权、处置权三项权力之间是相互衔接的关系。首先，监督权主要是“事前性”的权力。监督权相对于调查权和处置权具有更强的预防性，教育作为一种重要的监督手段，能够对公职人员的思想和价值观形成重要的影响，使其形成“不想腐”“不敢腐”的思想观念，进一步减少和遏制腐败行为的发生。其次，调查权主要是一种 “事中性”的权力。调查权的具体行使措施与刑事诉讼中的侦查相类似，通过多种调查措施相结合，能够了解到正在或已经发生的案件过程与细节，为案件的具体处置提供依据。最后，处置权主要是“事后性”的权力。处置权主要运用于案件处理阶段，是监察委员会基于前两项权力的行使而依法对涉及腐败的违法和犯罪行为进行最终处置和问责的权力。

监督权、调查权、处置权三项权力之間形成了内容上的互补配合以及过程上的前后衔接，这种监察权的权力配置结构与党的纪律检查委员会的监督、执纪、问责三项职责之间具有一定的统一性，对于我国反腐工作的开展和深化具有重要意义。但与此同时，也要看到这种权力关系结构的局限性——监督权、调查权、处置权尽管存在互补和配合的关系，但这种权力配置实际上形成了“监察权运行的封闭空间”，违背了权力制约的原则。[6]监督、调查、处置之间如果不能实现有效的制约，则可能造成监察机关自身的权力滥用、不作为甚至腐败现象，对我国监察工作的推进和反腐目标的实现形成阻碍。
三、国家监察权结构配置的性质与功能

（一）国家监察权结构配置的性质

⒈监督权的性质。监察委员会的监督权具有基础性权力、独立性权力和外部监督性权力的特点。监督权主要是对公职人员履职和用权情况的监督，与党内监督存在一定的交叉性。魏昌东认为，监督权在公权属性上属于一种积极性的、与权力伴生的“一种天然性防御权力”，而调查权和处置权属于消极性的、“因权力滥用而派生的权力”，监督权是优先于调查权和处置权的一种权力。[7]吴建雄也肯定了监督权作为国家监察的“基础性权能”的地位。[8]由此可见，监督权在三种权力之中的重要性。由于我国行使国家公权力的人员中很大一部分是党员，在监察委员会和党的纪律检查委员会合署办公的情况下，监督权的配置也不可避免的与党内监督产生关联。江国华认为，监察机关的监督权与党内监督权一体两面、存在高度的内在一致性。[9]但二者仍有着不同的特点：首先，党内监督权的监督是一种内部监督，监督主体更为多元，监督权的运行向度既包括自上而下、自下而上的监督，也包括同一层级之间的相互监督。而监察机关的监督权是作为独立机构的监察委员会的外部监督。其次，监察机关的监督权与党内监督权的监督对象在范围上存在一定的交叉重叠，监察机关的监督强调范围上的全面覆盖，党内监督侧重于对党的领导机关和领导干部进行监督。最后，监察机关对公职人员的监督主要强调的是其履职和用权情况的监督，结合了对其道德品行的监督，而党内监督的重点在于监督党员干部遵纪守法的情况以及党员的思想政治意识等。

⒉调查权的性质。调查权是三项权力中最为核心的权力。《国家监察法》的颁布和《刑事诉讼法》的修正，让针对职务犯罪的侦查权从检察机关中分离出来整合至监察机关中，并以调查权的形式体现出来。张建伟认为，监察机关针对刑事案件的调查与刑事诉讼中采用的侦查实质上是同一种行为。[10]戴涛则认为，检察机关对职务犯罪的侦查权转移到监察委员会，相关法律规范被暂时调整或暂停适用，使得监察机关拥有了实质上的侦查权。[11]尽管调查权与公安、检察机关的案件侦查权在内容和形式上具有相似性，但其在权力配置上具有不同的目标导向。侦查权配置的主要目的在于惩罚犯罪分子、保障公民权利、维护国家安全，而调查权在权力配置上的根本目的在于治理腐败。因此，这两种权力在本质上是不能完全等同的。

在监察委员会与党的纪律检查委员会实行合署办公的背景下，监察机关调查权与党的案件检查权也存在密切的相关性。徐汉明认为，在党员或党组织违反党纪的相关案件调查中，这两种权力或者说职能实质上是有机整合的。[12]但监察机关的调查权针对的主要是国家公职人员的职务违法和犯罪行为，党的案件检查权则是针对违犯党纪的行为开展调查。与党的案件检查权相比，监察机关的调查权覆盖的调查对象范围更广，并且能够在办案过程中通过多种方式手段获得与案件相关的线索、帮助查明事实真相，特别是留置措施更具有一定的强制性。监察机关的调查权与党的案件检查权在实际的权力运行当中互为补充、相互配合，将更有助于贪腐案件的查明和处理。

⒊处置权的性质。处置权是直接关系到案件结果与质量的一项重要权力。这次国家监察体制改革中增设了处置权，是对过去行政监察体制下“行政处分权”的升级。[13]监察委员会处置权的设置，主要是为了对公职人员“违法”及“涉嫌职务犯罪”、领导人员“履行职责不力、失职失责”等情况进行公平、合法的处理。处置权的设置有助于保证办案质量、维护执法的公正性。[14]

监察机关的处置权与公务员的处分权具有一定相似性，两项权力的行使对象都是“人”，但前者显然比后者覆盖的对象范围更广。在涉及的事项上，公务员处分权强调处分公务员违法违纪需要承担纪律责任的行为，监察机关处置权则重点在于处置国家公职人员的职务违法和职务犯罪行为。此外，监察机关的处置权在具体措施上也更为多样化，能够使处置方式与职务违法和犯罪行为及其情节严重程度相适应，体现了惩戒与教育相结合、宽严相济的特点。

监察机关处置权与党的纪律处分权也存在一定的相似性。但监察机关处置权行使的对象主要是国家公职人员，是“人”而非“机关”。党的纪律处分权既包括对党员的纪律处分，也包括对党组织的纪律处分。从涉及的事项来看，监察机关的处置权具有更强的针对性，主要是对职务违法和犯罪行为进行处置。而党的纪律处分权则更为宽泛，凡是违反党和国家的法律法规及政策、危害党和国家以及人民利益的情形都将受到党的纪律处分。

（二）国家监察权结构配置的功能

⒈促进国家监督力量的整合与重构。监察委员会的监察权力是对过去行政监察机关的行政监察权、检察机关的职务犯罪侦查权等不同权力的整合。监察权力所包含的监督权、调查权、处置权三项权力承继了行政监察机关、检察机关等不同机关的监督力量，是国家监督力量重构的一个过程。国家监察权力的整合与重构，不仅有利于权力监督资源的重新分配和调整，完善国家监督权力体系，也为国家监察权力的运行设置了新的框架，为权力运行过程提供新的指导。

⒉强化廉政建设与腐败治理能力。国家监察委员会的成立及其权力配置有助于凝聚监察力量，从思想和行为上对公职人员进行规范，从而进一步强化国家开展廉政建设与腐败治理的能力。从内部角度来看，监督权、调查权、处置权能够将事前、事中和事后的监察工作联系起来，有助于形成更具独立性、灵活性并且全面覆盖的监察模式，实现集中高效反腐。从外部角度来看，国家监察权与党的纪检监察权、人大的监督权、检察院的检察权、法院的审判权以及公安机关的侦查权等之间相互配合，有利于凝聚不同类型的监督力量，形成全过程和全方位的监督，从根本上减少腐败思想和腐败行为的产生。

⒊推进依法治国与实现国家治理能力现代化。这次监察体制改革中，监督权、调查权、处置权三项权力是通过宪法的修正和法律的出台来配置的。通过修改宪法来设置国家监察权力并通过制定法律对其内部权力结构进行配置，体现了依法治国的理念，同时也是在监察领域推进国家治理能力现代化的重要方式。监督权、调查权、处置权的设置一方面赋予了监察委员会在实施监察工作中的不同类型的权力，另一方面也依据权力法定和法无授权不可为的原则划定了监察委员会的权限范围，使其在国家监察体制的框架下能够依法用权、依法履职、依法担责。因此，通过《2018年宪法修正案》和《国家监察法》来明确监察委员会的权力配置，是实现依法治国、推进国家治理体系和治理能力现代化的重要环节。
四、国家监察权结构配置存在的不足及其优化

（一）国家监察权结构配置存在的不足

⒈预防性监督權的配置相对较弱。在监督权、调查权、处置权中，监督权具有基础性的地位。监督权，特别是预防性监督权的行使，能够防微杜渐、将腐败思想和腐败行为及时遏制在萌芽状态。与北京市、山西省、浙江省三地试点所依据的《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》相比，《国家监察法》中监督权的内容增加了开展廉政教育的内容，在一定程度上增加和丰富了监督权行使和实现的具体方式。然而，从现有法律规范中监督、调查、处置三项权力配置的比重来看，《国家监察法》第四章“监察权限”及第五章“监察程序”中，主要涉及的内容是调查和处置的相关权限和权力行使的程序等，对于监督权的相关规定则比较少。目前的法律规范仅仅是将监督权划分为教育和检查两类，但对于监督权在具体行使的过程中需要遵循怎样的程序和规则、权力在行使过程中能够运用怎样的方式和措施等，当前的法律还未能做出细致的规定。可以看到，监督权的配置相对于调查和处置两项权力的配置要较弱一些。如果监督权的权力运行程序和具体内容没有足够的法律依据支持，那么这项权力就可能仅仅存在于法律条文之中，在现实中难以有效的发挥作用。

⒉调查权行使中的权利保护不足。尽管调查权的配置在当前的《国家监察法》中已经有了相对比较完整的表述和规定，但与这项“权力”相对应的“权利”保护问题仍然需要予以更多的重视。一是调查权行使过程中对被监察对象的权利保障问题。涉嫌职务违法和犯罪的公职人员虽然是被监察的对象，但也仍然属于国家公民，其基本权利应当受到保障。《国家监察法》规定了调查过程中可对被监察对象采取留置措施，并对留置的适用情形、相关程序、期限做了详细规定，这是对过去“两规”措施的代替，也是制度上的进步和优化。但在被监察对象的权利保障方面，仍然有很多具体的问题需要通过法律的进一步细化和完善来解决，包括留置措施设置的限度和实施范围、集体研究决定采用留置的标准、留置的具体程序、留置过程中律师的介入、被留置人员的相关权利救济等。二是调查权行使与公民报案或举报过程中的权利保护的问题。尽管《国家监察法》规定了监察机关应当接受公民的报案或举报，但并未明确规定监察委员会受理公民报案和举报的具体程序和细则，也并未明确规定公民在报案、举报以及监察机关调查过程中是否享有知情权和主张救济的权利等。如果对于公民的权利保护未能作出完善的规定，那么调查权就只能成为主要由监察委员会依职权主动行使的一项积极调查权，在现实中很难真正发挥公民反腐的作用和优势。

⒊对行政机关的处置和追责缺失。从处置权行使的对象来看，过去《行政监察法》的监察对象包括公务员以及政府部门本身。而目前国家监察委员会则主要是针对涉及违法或犯罪的、行使公权力的公职人员进行处置。但对于行使公权力的国家机关，监察机关只能对其存在的廉政建设和职责履行等问题提出监察建议，不能进行责任追究。处于监察机关受人大监督的逻辑以及对司法权独立性的尊重，监察机关不对立法和司法机关进行监督符合我国的现实。[15]但监察机关如果对行政机关的行为不能进行监督和予以相应的处置，则可能会导致行政机关行为的合理性、合纪性得不到有效的监督。因此，在国家监察委员会处置权的配置方面，主要欠缺的也是对行政机关的处置和规范。在行政机关中，职务违法或犯罪行为的主体主要是其中行使公权力的公职人员，《国家监察法》规定对公职人员进行实质性的处罚、对相关机关提出监察建议，这样的规定当然具有合理性。但需要注意的是，行政机关在制定和实施政策的过程中，也很可能出现机关作出错误决定的情况，导致出现权力滥用或不当使用的现象，甚至出现违法失职或犯罪行为。这些行为如果不能得到有效的规范和惩治，则可能导致公民的权利无法得到有效的保障。

（二）监察权结构配置的优化路径

⒈强化预防性监督权的权力配置。监察权的权力运行应当是一个从预防到发现、再到处置的完整过程。监察权的设置应当覆盖事前、事中以及事后的整个流程，而不是仅仅重事中的调查、事后的处置而忽略了事前性的权力配置问题。监督权在三项权力中更多的具有事前的预防性，但在我国的法律规范中，这项权力在内容和程序的配置上相对較弱。因此，在进一步深化监察体制改革的过程中，需要更加注重强化对预防性监督权的权力配置。为了保证监察权的顺畅运行、使其更好地发挥作用，需要通过法律明确预防性监督权的基础性地位，并对监督权在权力行使过程中的相关规则、程序以及具体的权力行使方式和措施加以细化。与此同时，强化预防性监督权的配置也不仅仅是停留在条款规定之中，而是要具有现实性和可操作性，能够真正使预防性监督发挥作用、真实将思想道德和行为层面的监督落到实处。因此，在各地区的改革试点和具体监察工作推进的过程中需要通过制定和实施具体的政策规定，充分发挥监督权在预防职务违法和犯罪思想及行为方面的作用。

⒉健全调查权的相关权利保护机制。在调查权的行使过程中如何更好的保障相关主体的权利，不仅关系到反腐工作的效率和效能，也关系到整个监察体制的科学性和可持续性。一方面，需要通过法律规范和相关规定的进一步完善，健全被监察对象的权利保护机制，为被监察对象提供更加有力的保障措施。具体包括设置对被监察对象留置措施的限度与实施范围、制定对被监察对象决定采用留置的标准、明确对被监察对象采用留置的具体程序、规定留置过程中被监察对象的律师介入、完善对被留置人员的相关权利救济等。另一方面，在国家治理体系与治理能力现代化的背景下，“腐败治理”已经成为一种共识。新的监察体制不仅划定了监察委员会的权力范围和边界，也赋予了公民在反腐过程中通过报案和举报方式来揭发贪污腐败、提供相关线索的权利。与这项权利伴生的是公民的知情权以及主张救济的权利等，这些权利的保障是引导公民积极参与反腐的前提。因此，要真正实现高效的腐败治理，就需要构建和完善反腐中的公民权利保护机制，完善监察委员会受理公民报案和举报问题的具体程序和细则，进一步提高公民对监察委员会的信任感，提升公民参与反腐的积极性。

⒊完善对行政机关的处置和追责机制。《国家监察法》需要坚持有权必有责、用权受监督的理念。[16]不可否认，公职人员出现的腐败现象，其根源在于所在的行政机关未能对权力的运行进行客观严格的规范，从而导致了权力运行不当、违法甚至犯罪的行为。因此，对于权力运用的监督和责任追究不仅涉及到行使公权力的人员，还应包括相关的行政机关，防止出现监察权在配置上的缺口。要更加有效地惩治腐败，就需要通过进一步的改革，强化对行政机关的权力不当行使、违法失职或犯罪行为的规范和惩治。同时，当行政机关在制定和实施政策过程中由于权力的不当行使等侵害了公民权利时，如何建立有效的处置和追责机制来维护公民权利，也是需要着重考虑的问题。目前，当公民的合法权益受到行政机关的侵害时，主要通过行政复议、行政诉讼等手段寻求救济，但这些救济方式是否能够完全做到独立和公正仍然值得商榷。监察委员会相对于行政机关来说具有更强的独立性，能够在监察过程中作出更加公正、客观的处置决定。因此，通过监察体制改革来建立和完善对于行政机关的处置和追责机制，有助于进一步提升反腐败的效率和效能，亦有助于对行政机关本身的政策制定和执行形成有力的监督和规范。

【参考文献】

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（责任编辑：苗政军）

作者：胡一凡

宽严相济为原则的行政复议论文 篇2：

把握检察业务的第四次辉煌

摘 要：我国检察机关的渎职侵权检察部门已经更名为反渎职侵权局，最高人民检察院最近又公布渎职侵权犯罪的立案标准等，这一系列的举措使过去长期低迷的渎职侵权检察业务工作面临着前所未有的大好机遇。这就要求我们必须解放思想，更新观念，“开辟案源”，解决“无米之炊”这个“瓶颈”；还要抓紧办案，严格执法，文明办案，努力把每一宗案件办成铁案；以社会主义和谐社会建设者的姿态，认真贯彻执行宽严相济的刑事司法政策。

关键词： 反渎职侵权；第四次辉煌；跨越式发展

文献标识码：A

“渎职侵权检察工作的春天来到了！”这是许多有政治敏感性的检察长和反渎职侵权局的干部为之振奋的年代。

1978年我国检察机关恢复重建以来，各项检察业务工作随着国内政治经济形势的逐步好转而逐步发展，呈现出明显的阶段性特点。回顾我国检察机关恢复重建28年的历史，检察业务发展出现过三次重大的突破与辉煌。第一次突破与辉煌，是从最高人民检察院成立特别检察厅起诉“四人帮”开始，到1983年～1985年的三年“严打”时期并延续到现在，主要是集中力量打击严重刑事犯罪，维护社会政治稳定，无论是人力、物力还是财力，都集中向批捕、起诉、监所检察这三个业务部门倾斜，出现了刑事诉讼监督业务的大突破、大辉煌；第二次突破与辉煌，是从1982年“两高”发出集中打击严重经济犯罪的《通告》开始，到1989年广东省人民检察院成立全国第一个反贪局并延续到现在［1］，主要是查处贪污贿赂犯罪案件，创造廉洁高效的政务环境，人、财、物集中向经济检察处（反贪局的前身）和反贪局倾斜，出现了反贪业务的大突破、大辉煌；第三次突破与辉煌，是从江泽民同志提出“三个代表”重要思想开始，到胡锦涛总书记提出“情为民所系，权为民所用，利为民所谋”和科学发展观、党的十六届六中全会作出构建社会主义和谐社会的决定，再到最近全国人大十届五次会议通过《物权法》并延续到今后一个很长的时期。在这个时期，以贯彻落实科学发展观和构建社会主义和谐社会为战略任务，特别强调维护人民群众最直接、最现实、最切身的利益。检察机关适应形势发展的需要，开始更新观念，由过去重刑事轻民事转变为刑事与民事并重，由过去重视刑事诉讼活动监督到刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三大诉讼监督全面协调发展，民事、行政诉讼监督工作开始出现较大突破、发展与辉煌。

在刑事诉讼监督工作、反贪工作、民事、行政诉讼监督工作相继出现大发展、大突破、大辉煌之后，反渎职侵权工作即将进入一个跨越式发展的崭新阶段，成为检察业务发展的第四次突破与辉煌。从我们党把“依法治国”写进《宪法》、国家相继颁布《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政许可法》等行政法规，到政府开始转变职能并强调依法行政、渎职侵权检察部门更名为反渎职侵权局，再到最高人民检察院最近公布渎职侵权犯罪的立案标准等等，使过去长期低迷的渎职侵权检察业务工作面临着前所未有的大好机遇。反渎职侵权工作大有可为的时期已经到来了。反渎职侵权局的领导和同志们要认清形势,坚定信心,抓住机遇,趁势而上，努力实现反渎职侵权工作的跨越式发展，才不会辜负时代的要求、人民的期望。

怎样才能实现反渎职侵权工作的跨越式发展呢？

笔者经过一定的研究、分析、比较，认为应当搞好以下方面的工作:

首先，必须解放思想，更新观念。我们要从长期盲目模仿反贪工作的思路和方法的习惯中解放出来，走自己的路，叫做“另辟蹊径”，重新探索出一条适合反渎职侵权工作自身特点的新路子，否则，如果继续被禁锢在原来的思维模式和方法中，是不会有出路的。反渎职侵权工作与反贪工作虽然有一些共同点，但二者毕竟是不同的，是有很多区别的。过去我们对二者的共同点看得多，对二者的区别几乎没有研究，逐渐陷入了盲目性之中。现在应该认真研究探索了。西南政法大学学报

张学军：把握检察业务的第四次辉煌——论实现反渎职侵权工作的跨越式发展

那么，反渎职侵权工作有什么特点呢？它与反贪工作有哪些区别呢？我认为至少有六个区别：

第一，案件管辖不同 根据我国《刑事诉讼法》和最高人民检察院、最高人民法院和公安部关于案件管辖的规定，反贪局侦查的案件，只有贪污、贿赂、挪用公款、私分国有资产、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款等14种犯罪案件。而反渎职侵权局侦查的案件包括玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、枉法裁判和各行政执法机关不履行职责和不移交刑事犯罪案件等42种犯罪案件，侦查案件的范围比反贪局大得多，既有造成人民群众生命健康和重大经济损失的案件，又有侵犯公民人身权利和民主权利的案件。

第二，案件来源不同 反贪局侦查的案件主要来源于群众举报，而反渎职侵权局侦查的案件主要不是来源于群众举报，这是一个很大的区别。过去没有看到这个区别，反渎职侵权部门往往等待群众上门举报，但是群众举报却非常之少，出现了案源匮乏的窘境，成为制约反渎职侵权工作的重要瓶颈之一，使这项工作长期处于“无米之炊”的状态。其实，反渎职侵权部门的案源不是靠群众举报，而是靠新闻报道。因为渎职侵权犯罪尤其渎职犯罪是一种结果犯，如果没有造成严重的危害后果就不构成犯罪，只有造成严重危害结果才构成犯罪。这类犯罪案件，往往造成人员伤亡甚至群死群伤的惨痛结果或者巨额财产的重大损失。对这样惨重的损失，新闻媒体的报导是非常及时的。只要我们注意看新闻报道并且认真想一下，就会发现许多案源。那么，为什么以前天天读报纸、晚晚看电视都没有发现案源呢？因为这类案件还有一个与一般案件不同的特点，就是它们常常隐藏在重大责任事故案件和重大诈骗等刑事犯罪案件的背后，属于“案中之案”、“案后之案”。如果只是读报纸、看电视，而不认真思考一下，就只能看到公开暴露在前面的重大责任事故案件和重大诈骗等刑事案件，看不到可能隐藏在它们背后的渎职犯罪案件。只有开动脑筋想一下：为什么会发生这样的事件？除了造成损失的直接责任人的原因之外，还有没有别的原因？有关的职能部门是否依法认真履行了自己职责？这样打破沙锅问到底，就会意识到可能“案中有案”、“案后有案”！反渎职侵权局的领导和干部就应该具备这样的职业敏感性，并且练就一双善于透过重大责任事故和案件发现背后渎职犯罪的慧眼，才能够及时发现案中案、案后案。事实上，新闻媒体每天的大量报道中都蕴藏着丰富的案源，正等待反渎职侵权局的干部去发现呢！这就要求我们反渎职侵权局的干部解放思想，更新观念，从依赖举报、等案上门，转变为从新闻媒体报道的重大责任事故案件和重大刑事案件中获取信息，发现线索，找到案源。当然，我这样说，并不否认群众举报是渎检工作的案源。因为从源头上讲，新闻媒体报道的那些重大责任事故和重大案件，也首先是当地群众向他们提供的。从广义上讲，也可以算是群众“举报”。不过，不是向检察机关举报，而是向新闻媒体“举报”而已。实事求是地讲，由于目前群众对反渎职侵权工作知之甚少，群众直接向检察机关举报的渎职侵权犯罪线索非常少，只是凤毛麟角。实践证明：哪个反渎职侵权局主动从新闻媒体的报道中挖掘案源，工作就积极主动；哪个反渎职侵权局被动地等待群众上门举报，必然是无所作为。

第三，立案的方式不同 反贪局是“以人立案”为主，反渎职侵权局是“以事立案”为主。因为反贪局的案源主要来自群众的举报，而群众举报一般都直接点出被举报人的姓名，侦查的对象非常明确，立案的方式就是“以人立案”；而反渎职侵权局的案源主要不是来自群众的举报，而是来自新闻报道。新闻报道的及时性特点，决定了它必须以最快的速度把重大责任事故或者重大案件公诸于众。人们首先看到的是严重危害结果，而不知道是什么人造成的。所以，反渎职侵权局只能采用“以事立案”的方式立案。应该说，“以事立案”是反渎职侵权局当前主要的立案方式。只有等到我们的宣传工作做到使群众完全了解反渎职侵权工作之后，群众直接到检察机关举报渎职侵权犯罪线索的情况才会慢慢地多起来，“以人立案”的形式才会慢慢多起来。

第四，侦查工作的顺序不同 反贪局的侦查工作一般是“由人查事”，侦查工作一开始就有明确的目标，就针对某个人或者某些人，主要任务是查清他们是否有贪污、贿赂、挪用公款等犯罪事实，属于“从人到事”的调查；而反渎职侵权局的侦查工作顺序则相反，由于渎职侵权犯罪案件的特殊性，人们首先看到的是危害结果，然后才去调查是谁干的（这部分工作由公安机关负责）。然后进一步追查有关职能部门是否存在渎职犯罪行为，哪些人应该承担渎职犯罪的刑事责任（这部分工作由检察机关反渎职侵权局负责）。侦查工作的顺序一般是“由事查人”。以上是对一般情况而言的，由于案件的复杂性和侦查工作的需要，有时也可能打乱顺序，或者两种方法交叉进行，或者同时进行。

第五，侦查方法不完全相同 由于贪污、贿赂、挪用公款等犯罪具有极大的隐蔽性和狡猾性，所以，反贪局的侦查方法是“公密结合，以秘密侦查为主”，局外人感到有点神秘，但不是神秘化；而渎职犯罪，一般地说，由于履行职务的规范性、程序性、公开性和行为人主观上的过失性，公开调查的难度不大。所以，渎检部门的侦查方法一般是“公密结合，以公开调查为主”，但是，国家机关工作人员利用职权侵犯公民人身权利和民主权利的案件，仍然具有相当的隐蔽性和狡猾性，应当进行秘密调查。需要强调的是，我们在办案实践中遇到很多“双料货”，既有渎职犯罪，又有贪污贿赂犯罪。要根据案情选择好突破口，然后根据突破案件的需要，选择适当的侦查方法，而不必自己束缚自己的手脚。

第六，处理难度不同 随着党风廉政建设的加强和反腐败斗争的深入开展，对贪污、贿赂、挪用公款等犯罪，有关部门的领导人一般都不敢包庇，说情的人一般不是很多，依法处理的难度不大；而渎职侵权案件处理的难度目前还比较大。由于人们长期受“为公不犯罪”、“动机是好的”、“没有装入个人口袋”等传统习惯思维的影响，对渎职犯罪往往是群众不愤恨，领导不在乎。只有出了人命甚至群死群伤的悲剧时，才紧张起来。这时，一些部门的负责人由于害怕牵连到自己，又千方百计捂盖子，定调子，跑门子，甚至强迫检察机关瞒案不报、压案不查。一直拖到上级纪委或者上级检察机关出面来调查时，才不得不承认应该由检察机关依法立案侦查并追究渎职犯罪人员的刑事责任。

以上分析说明，反渎职侵权工作与反贪工作确实是不完全相同的，他们之间是有很大区别的。反渎职侵权工作部门的同志，首先应该解放思想，根据自己的特点开展工作，从过去盲目模仿反贪局的思维模式和工作模式中解放出来，走自己的路，才能从低迷状态中走出来，实现跨越式发展。

其次，是开辟案源，解决“无米之炊”这个瓶颈。一方面，制约反渎职侵权工作发展的真正瓶颈不在于有没有案源，而在于反渎职侵权干部的思想还没有解放，看不到新闻报道中蕴藏着大量案源。应该首先解放思想，更新观念，找准自己的特点，走自己的路。另一方面，又要实事求是地正视目前确实存在案源不多的问题，要想办法尽快加以解决。

当前解决反渎职侵权部门的案源问题有五种办法：一是以最快速度找到最多案源的一条捷径，就是从新闻媒体报道的各种重大责任事故和重大案件中，追根求源，发现有关职能部门人员渎职犯罪的线索；二是通过法制宣传，广泛发动群众举报渎职侵权犯罪的线索。笔者认为，当前制约反渎职侵权工作有两大瓶颈：一是案源不多；二是相当一部分领导干部的思想认识还没有转变过来，依法行政的观念不强，对渎职侵权犯罪的严重危害性认识不足，往往以“没有装入个人口袋”、“为公不犯罪”、“交学费”等等理由，不重视甚至干扰反渎职侵权部门的侦查工作。这次高检院在全国开展的“反渎职侵权犯罪宣传月、宣传周”活动，不仅是宣传群众、扩大案源的一次重要活动，而且是提高各级各部门领导同志思想认识的一次重要机会。宣传工作搞好了，就能同时解决案源和领导干部思想认识这两个当前制约反渎职侵权工作的瓶颈问题。各级检察机关都要积极行动起来，认真开展好这次反渎职侵权宣传月、宣传周活动，让各级各部门领导同志和人民群众逐步认识到渎职侵权犯罪的严重危害性，预防和查处渎职侵权犯罪案件的必要性、重要性和紧迫性，把思想认识提高到“依法治国”与构建社会主义和谐社会的高度，为我省反渎职侵权工作的顺利开展创造良好的法治氛围；三是要加强同纪检监察机关和各行政执法机关的联系，争取他们多移交案件线索；四是要加强与检察机关内部其他业务部门的联系，请他们在执法办案中注意发现并及时移交渎职侵权犯罪线索；五是反渎职侵权部门自己要树立侦查意识，在办案中要注意扩线深挖。还要注重调查研究，建立起自己的调研信息机制，多渠道多办法解决案源问题。

第三，是抓紧办案。反渎职侵权部门当前要抓紧办理一批有影响、有震动的大案要案，尤其是对那些造成群死群伤和国家巨额财产重大损失的案件，要抓住不放、抓紧调查，务必查个水落石出，及时依法处理。上级检察机关要充分利用自己“居高临下，势如破竹”的高层优势，对这类案件要盯住不放，加强指导，加紧督办，必要时参办、提办，切实帮助下级检察机关排除地方保护主义和部门保护主义的干扰。

第四，是严格执法，文明办案，努力把每一宗案件办成铁案。案件质量是检察工作的生命线，不能有半点马虎。要坚决按照法律规定的原则和程序办案，重事实、重证据、重调查研究。坚持以事实为根据，以法律为准绳。把好案件的立案关、事实关、证据关、程序关和适用法律关，达到事实清楚、证据确实充分、程序合法、处理恰当，经得起群众的检验、领导的检验和历史的检验。只要把好事实关，不怕案子捅上天；只要证据过得硬，不怕领导反复问；只要程序坚持好，不怕媒体胡乱炒。

第五，是以社会主义和谐社会建设者的姿态，认真贯彻执行宽严相济的刑事司法政策。我们要最大限度地缩小打击面［2］ ，最大限度地扩大教育挽救面，特别是要正确区分罪与非罪的界限。具体要掌握这样五个原则：一是后果定罪原则。渎职犯罪是一种结果犯罪，必须造成严重的社会危害结果。没有造成严重危害结果的，不构成渎职犯罪；二是程序违法、违规原则。虽然造成严重危害结果，但行为人是按照法律法规和规定操作的，没有违反法律、法规和规章制度规定的要求和程序，也不构成渎职犯罪；三是情节区分原则。要注意区分情节轻微还是情节严重，情节严重的才构成犯罪；四是责任区分原则。一个严重危害结果的发生，往往有多种原因，牵涉到多个职能部门。比如一场严重的火灾，就可能牵涉到单位的管理问题、工商行政管理部门的发证问题、城建部门的建设问题、消防部门的检查问题等等，就要从中找出与引起火灾有直接联系的部门，与火灾有直接因果关系的部门。有时发现这些职能部门都没有尽到责任，就要注意区别对待，认真区分直接责任与间接责任、主要责任与次要责任、关键责任与非关键责任，不要把它们“一锅煮”。五是分别处理原则。在分清责任的前提下，就要根据不同的责任，依法依规作出不同的处理。对少数负有直接责任、主要责任、关键责任而且情节严重的部门责任人，要依法追究刑事责任；对多数负有间接责任、次要责任、非关键责任的部门责任人，尽量交给纪检监察部门作党纪政纪处理；对情节显著轻微或者负有很小责任的人员，批评教育、认真检讨就行了。如果不分青红皂白，把凡是牵涉到职能部门的责任人，都当成渎职犯罪人员来看待和处理，那样就会犯“株连一大片”、“打击一大片”的错误，人为地增加社会对立面，不利于和谐社会的建设。反渎职侵权部门也因此可能犯政策策略上的错误而丧失社会同情与支持，就可能连自己都站不住脚跟，更不用说有大的突破与辉煌了。只有坚持扩大教育面，缩小打击面，才能最大限度地减少不和谐因素，最大限度地增加和谐因素，才有利于和谐社会的建设。反渎职侵权工作才能因此更得人心，更能得到社会的广泛支持。

第六，是以科学发展观为指导，建立“侦查一体化”机制［3］ 和“侦查与预防联动”机制。我们要整合反渎职侵权的资源，形成强大合力，推进反渎职侵权工作的全面、协调和可持续发展。

由于在一个省或者一个市之内，反渎职侵权工作的发展是不平衡的，有的地方人多案少，有的地方案多人少；有的地方反渎职侵权干部的执法水平高、办案能力强，有的地方反渎职侵权干部的执法水平低、办案能力弱。如果完全各干各的，必然出现“有的地方有案无人办，有的地方有人无案办”、“有的地方办案质量高，有的地方办案质量低”的情况，这对反渎职侵权部门的侦查工作是非常不利的。因此，省、市检察院的反渎职侵权局，要责无旁贷地承担起整合本省、本市反渎职侵权资源的责任，尽快建立起“侦查一体化”机制，最大限度地发挥全省、全市反渎职侵权部门的整体优势，以整体优势去弥补个体劣势，从而取得反渎职侵权侦查工作在整体上的全面、协调、可持续发展。

在建立和运用好“侦查一体化”机制的同时，还要建立“侦查与预防联动”机制，一手抓侦查，一手抓预防。既要发挥侦查办案的治本功能，收到“侦查一案，教育一片，治理一条线”的法治效果；又要通过办案、结合办案、围绕办案开展好预防渎职侵权犯罪的专门工作，促进依法行政和公正司法。预防工作要大张旗鼓开展，办案工作要扎扎实实进行，二者紧密结合，相互促进，相得益彰，才能达到法治效果与社会效果的有机统一，才能真正成就检察业务发展的第四次辉煌。

参考文献：

［1］ 广东省地方史志编纂委员会.广东省志•检察志［M］.广州:广东省人民出版社,2006:106.

［2］ 高名暄.宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用［J］.法学杂志,2007(1):2-5.

［3］ 王建明.论检察机关职务犯罪侦查工作一体化机制［J］.人民检察,2006(11):19-23.

本文责任编辑：唐 力

作者：张学军

宽严相济为原则的行政复议论文 篇3：

逃税罪刑事责任免除条款司法适用研究

2009年全国人大常委会审议通过了《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《刑法修正案（七）》，将原偷税罪修改为逃避缴纳税款罪即逃税罪，并对原罪名一到三款的内容即行为方式、构罪标准、罚金附加刑等进行了修改，特别是增加了刑事责任免除这一条款。该条规定“有本条第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”该条款表明了立法者对于经济犯罪的处理上更注重行为人的危害结果以及悔罪表现，体现了我国税收犯罪进入实质危害性定罪量刑的阶段，更充分践行了“该宽则宽，该严则严，宽严相济，罚当其罪”的宽严相济刑事政策。这对于维护我国税收征管秩序，保证国家税收收入，缓解征纳矛盾，促进企业发展和社会和谐稳定都有积极意义。但在刑事责任免除条款的司法适用上有很多问题存在争议，其中主要有：逃税罪刑事责任免除的对象、免除的适用条件、免除的截止适用时间、免除的例外情形以及行政处罚是否为刑事追诉的前置程序等。这些问题导致了操作上的困惑与争议，需要我们不断地探索与完善。

一、刑事责任免除的对象

（一）刑事责任免除的对象是否包括扣缴义务人

根据《刑法修正案（七）》第3条第四款规定并没有明确逃税罪刑事责任免除的对象只是纳税人？是否包括扣缴义务人？

第一种观点认为，初犯刑事责任免除的对象仅包括纳税人，而不包括扣缴义务人。理由如下：一是根据《刑法修正案（七）》条文规定，“纳税人不缴或者少缴应纳税款的，应该予以补缴”，“扣缴义务人不缴或者少缴已扣、已收税款的，应该予以解缴”，由此可见，“补缴”这个专业名词仅对纳税义务人适用，根据刑事责任免责条款补缴规定应该仅适用于纳税义务人；二是纳税义务人、扣缴义务人的逃税行为从本质上讲也是不同的。虽然从表面上看，两者都是使国家税收遭受了损失，都侵犯了国家税收征管制度，但实质上纳税义务人是从自己的合法收入中拿出一部分上缴国家，而扣缴义务人是将向他人扣缴的税款上缴国家，可以看出扣缴义务人逃避缴纳税款的行为不仅侵犯了国家税收征管制度，还侵犯了国家财产权，其较之纳税义务人逃税行为更具有社会危害性，这种本质上的差别决定了对扣缴义务人不能够适用刑事责任免除条款。

第二种观点认为，逃税罪刑事责任免除的对象包括纳税人和扣缴义务人，理由有：《刑法》和《税收征收管理法》对纳税义务人的逃税行为与扣缴义务人不缴、少缴已扣已收税款的行为规定都是一致的，纳税义务人和扣缴义务人均是逃税罪的犯罪主体，对其违反征管秩序情节严重达到犯罪程度的行为，根据同罪同罚，罪责刑相一致的原则，应该同等地追究其刑事责任，在对逃税罪刑事责任免除适用上，仅对纳税义务人适用从宽处理，而排除扣缴义务人是有失公允的。笔者同意第二种观点，并且认为，除了以上理由外，还有两点理由，其一，扣缴义务人的逃税行为与纳税义务人逃税行为从本质上讲是相同的，造成的危害也是相同的，认为“扣缴义务人逃避缴纳税款的行为不仅侵犯了国家税收征管制度，还侵犯了国家财产权，其较之纳税义务人逃税行为更具有社会危害性”是错误的。其二，扣缴义务人的存在无非是为了国家收税更方便，在国家向真正纳税人征税不方便或容易遗漏的情况下，让真正纳税人的所在单位或业务关联方在处理与真正纳税人的资金往来时将需要缴纳的税款直接从相关资金中留取，交给国家税务部门，例如，单位在发工资时代扣代缴个人所得税、银行在储户提取存款时代扣代缴利息税等，因此，从实质上来说，扣缴义务人是在帮助国家税务机关完成收税，当然由于法律规定了扣缴义务人的代收代缴税款义务，因此，扣缴义务人对于违背义务的行为理当负责，但是其所负责任不应当高于真正纳税人。所以在扣缴义务人初次违背义务后又实施了补救行为的情况下，无疑也应当享有法律所规定的“免除刑事责任的待遇”。其三，逃税罪的社会危害性最主要是侵犯国家税收管理制度，危害国家税收收入。此种“法定犯”不同于一般的“自然犯”，其所侵犯的法益通常不是具体的公民权利，而是抽象的公共利益或具体的公共利益。一般来说此种“法定犯”只要采取补救措施，就可以将所损害的法益几乎完全恢复，以较轻的惩罚亦能起到一定惩戒作用，能够达到社会利益最大化。如果扣缴义务人经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，且已受行政处罚后，仍追究刑事责任，则不仅不公平，并且对促进税收征管有害无益。综上，无论从哪个角度，的适用“免责条款”时都不应对纳税义务人与扣缴义务人加以区分。

（二） 单位主体与自然人主体适用逃税罪刑事责任免除的冲突

《刑法》第211条规定，单位构成逃税罪的，既要对单位进行刑事处罚，还要对单位的直接负责人和其他直接责任人员进行刑事处罚。这样单位主体在适用刑法修正案（七）逃税罪的刑事责任免除条款时出现一些困惑与争议。

1. 如果单位符合逃税罪刑事责任免除情形，而直接负责人和其他直接责任的自然人却在五年内因逃税被追究过刑事责任或受过两次行政处罚，那么单位不予追究刑事责任，相关的责任人员是否也可以免除刑事责任？笔者认为，在单位构成逃税罪的情况下，此时逃税罪主体是单位而不是相关责任人员，相关责任人员之所以受处罚是因为其是单位犯罪的犯意参与形成者和实际执行者，相当于“单位的大脑”和“单位行为的四肢”，故成为单位刑事责任的承受载体。在单位行为符合逃税罪行为特征，但因具有免责条款中情形而不构成逃税罪，相关的责任人员却在五年内因逃税被追究过刑事责任或受过两次行政处罚的情况下，要严格依据单位犯罪的构成要件，不能追究相关责任人员的刑事责任。

2. 单位不符合逃税罪刑事责任免除条件，而相关的责任人员却未曾五年内因逃税被追究过刑事责任或受过两次行政处罚，那么在追究单位逃税的刑事责任的同时相关责任人员是否可以适用刑事责任免除？笔者认为，单位构成逃税罪，当然依法应追究其刑事责任，对单位判处罚金，如前文所分析同理，对符合上述情况的相关责任人员也不能适用初犯刑事免除规定。因为此时犯罪主体是单位，相关责任人员只是刑罚的承受者。当然，根据“宽严相济”的刑事政策，对符合上述情况的相关责任人员应酌情从轻处罚，以充分体现罪行相适应的原则。

二、关于刑事责任免除的前提条件中“受到税务机关行政处罚”的问题

根据《刑法修正案（七）》以及2010年5月最高人民检察院、公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准的规定（二）》）规定，对构成逃税罪的行为人在不属于免除刑事责任例外情况下，只有补缴税款和滞纳金后，还必须“受到税务机关行政处罚”后才可以免除刑事责任。而“已受行政处罚”如何理解，在实务操作中有两种观点：

客观说认为，只要税务机关对达到逃税罪的行为人做出行政处罚（主要是行政罚款），而不管该行为人主观上是否愿意接受或者服从处罚，只要国家经济利益不受损害，均可以免除刑事责任。换言之，即使达到逃税罪的行为人不服行政处罚而提起行政复议或者行政诉讼，只要履行了行政处罚内容，也应适用刑事责任免责条款；主客观说观点认为，“已受行政处罚”不仅是指不仅税务机关对达到逃税罪的行为人做出行政处罚决定，而且该纳税人主观上愿意履行行政处罚的内容，客观上也在税务机关规定的期限内主动履行完毕相关义务，只有做到了主客观的统一，逃税罪的行为人才能免予追究刑事责任。如果纳税人主观上无悔改之意，不接受行政处罚，提起行政复议与行政诉讼的，或是纳税人主观上接受处罚，但是客观上履行不能，仍然需要追究其刑事责任。

笔者同意第一种观点，理由如下：首先，《刑法修正案（七）》的草案提交社会公开征求意见时，逃税罪刑事责任免除的条件之一是“接受行政处罚”，但是最终修正案删除“接受”的“接”字，改为“受行政处罚”，一字之差的细微变化可以看出立法者的本意，即只要税务机关作出行政处罚，逃税者补缴了全部税款，滞纳金，并履行或执行了行政处罚的内容，那么逃税者的逃税行为就未给国家和整个社会带来实质性危害。所以逃税罪的行为人主观上是否接受行政处罚不应当成为刑事责任免除的条件，体现了立法者更多的从法益是否遭受实质性危害加以考量的目的。另外，申请行政复议、提起行政诉讼是纳税人的法定权利，按照主客观说观点，纳税人一旦申请行政复议权或提起行政诉讼会被认为主观上不接受行政处罚，就立即启动刑事追诉程序，这容易造成税务机关在作出具体行政行为时的专横与恣意，以司法机关的刑事追诉权为要挟侵犯纳税人的申诉权，所以客观说的合理性在于既防止了税务机关滥用权利又保护了纳税人在符合刑事责任免除条件下，能够享有充足的救济权利。

实践中还存在由于一些原因致使税务机关未能及时发现已超过行政处罚时效的逃税行为或者发现后未能及时作出行政处罚的情形，这种情况下能否适用刑事责任免除也成为困惑问题之一？由于行政处罚5年时效的规定，对于超过处罚的行为人的逃税行为，税务机关没有做出行政处罚决定书，以至于行为人客观上不能接受行政处罚，也应当视为接受行政处罚，在其符合刑事责任免除的其他条件时，司法机关不应该再追究其刑事责任。笔者认为，这种观点是错误的。首先，这种情况下纳税人客观上来说就是“没有受行政处罚”，与法条的“已受行政处罚”明文规定完全相反。任何扩大解释都不能扩大到将法条明文排除的情况解释成法条包括的情况。其次，任何人都不应从他的违法行为中获利，这是法学公理，也是常识。上述税务机关未能及时发现已超过行政处罚时效的逃税行为或者发现后未能及时作出行政处罚的情形，本质上都是行为人违法行为以及隐瞒违法行为而造成，在此情况下，无视行为人的责任而一味强调税务机关的责任，无疑将使狡猾者得益，使狡猾者从违法行为以及隐瞒违法行为中获利，并鼓励违法者进一步隐瞒违法行为。当然，构成逃税罪的纳税人如果能证明是税务机关在知晓其行为后主动不予行政处罚，并由税务机关出具不予行政处罚的证明，也应当视为接受行政处罚，在其符合刑事责任免除的其他条件时，司法机关不应该再追究其刑事责任。这样认定，是为了防止税务机关为使行为人受刑事追究而故意不予行政处罚。逃税罪的修改不是为了将更多的人归入犯罪，而是相反，是要使更多原来追究刑事责任的行为，通过行为人主动补救这一通道，进入行政处罚领域。因此，也不必担心部分逃税行为通过行政处罚而免除刑事追究的问题。

三、行政处罚是否刑事追诉的前置程序

税务机关的行政处罚是否刑事追诉的前置程序？如果是司法机关发现后直接立案侦查的案件是否会由于税务机关行政处罚的缺失而追究刑事责任造成对纳税人的不公平？《刑法修正案（七）》的颁布也没有能明确解决这一问题。对此有两种观点。

第一种观点认为，行政处罚不是刑事追诉的前置程序，理由有：根据《刑事诉讼法》第107条、第108条第三款18规定，公安机关立案的标准之一是“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”，如果公安机关认为纳税人的逃税行为需要追究刑事责任仍然被动等待税务机关移送显然是错误的。另外，根据《税收征收管理法》第77条规定、《刑法》第402条的规定，在税务机关没有履行移送的法定义务时，公安机关如果认为符合立案条件，也应主动介入查处。另外，对于纳税人五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予两次以上行政处罚又逃税的，以及扣缴义务人的逃税行为，只要达到了逃税罪标准，公安机关应该直接立案而无需经过税务行政处罚程序，否则就放纵了犯罪。

第二种观点认为，行政处罚是刑事追诉的前置程序。行政处罚前置程序是对纳税人有利的保护程序，是逃避缴纳税款处理的一般程序原则，应适用于所有的纳税人。涉嫌偷税罪的纳税人应由税务机关先行行政处罚，然后根据纳税人是否接受处罚再考虑是否应追究刑事责任。如税务机关不能先行处罚，刑法修正案逃避缴纳税款一定条件下可不予追究刑事责任的规定就无法得到落实。也就是说这时不作行政处罚，对有关纳税人是极其不利的，不能体现刑法的平等原则。

笔者基本支持第二种观点，即行政处罚是刑事追诉的前置程序，但同时认为，在特定情况下，公安机关也可直接进入刑事追诉程序。立法者设立逃税罪免责条款的最初目的是为了防止一些介于行政处罚与刑事处罚两可之间的案件，行为人已经被行政处罚，且已经改正错误（缴纳税款）仍受到刑事处罚，不是为了让每一个逃税案件都先经过税收机关进行处理和判断，但是，在有了免责条款规定后，必然会出现人们为了避免刑事处罚而将该条款“用足”，即只要出现逃税案件，行为人就积极缴纳税款并要求行政处罚。在此情况下如果我们不承认行政处罚是刑事追诉的前置程序，必将使完全类似的逃税行为，部分人能够通过各种非正当手段得益于免责条款，部分人因为“老实守法”不能够得益于免责条款。所以如果不将逃税行为的行政处罚作为刑事追诉的前置程序，必然一定会出现混乱和不公平。更重要的是，逃税罪免责条款法律条文外在表述所显示的立法精神是：“投入较少的刑罚量就能够促使人们守法、交税，其目的既是为了给予那些初犯以宽大，避免过多使用刑罚，同时也促进税款征收，一举两得。”因此，逃税罪免责条款的适用只要能够实现这两个目标就是符合立法原意的。由此可见，一般情况下，对逃税行为的行政处罚是刑事追诉的前置程序。司法机关查处的逃税犯罪案件主要来源于三方面：一是税务机关税务稽查中发现移送的案件；二是群众举报到公安机关的逃税案件；三是公安机关经侦发现的案件。对于税务机关税务稽查中发现移送的案件，一般来说都已经经过了相关审查，能够通过行政处罚解决的，一般不会进入司法程序。只有税务机关完成行政处理、行政处罚程序之后，才能确定纳税义务人是否应该被追究刑事责任的，因此，在行政处罚程序完成之前，公安机关是不能立案的。而对于群众举报到公安机关以及公安机关经侦部门自己发现的逃税案件，如果公安机关经侦部门直接立案侦查，也会造成逃税罪的刑事责任免除规定无法得到落实，对纳税人是不公平的。显然，对于这类案件也应先由税务机关进行处理。当然，对于有明显证据证明逃税行为人不符合免责条款的，公安侦查机关可以直接立案，无需以行政处罚作为刑事追诉的前置程序。

如果经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任的，是否还要移送公安机关呢？笔者认为，行政机关向司法机关移送案件标准，应是涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的。不予追究刑事责任的情形就可以不必移送了。但税务机关毕竟不是司法机关，是否追究刑事责任的最终认定权是司法机关。因此，税务和公安应做好机制衔接工作，对上述情形税务机关应向公安部门进行备案，由公安机关进行相应的形式审查，防止由行政机关直接、单方面判定是否属于司法案件。

作者：陈新玲　周时雨