行政法律保留原则论文

摘要：法律保留原则是依法行政的重要内容。它以民主为前提，以法治为基础，其核心理念则是公民基本权利的保障。随着社会的发展，法律保留原则的适用范围从传统的侵害行政延伸到给付行政和特别权力关系领域。在我国，法律保留原则已得到运用与体现，但也存在着诸多缺失与不足，需待重新检讨和进一步修正，以充分发挥该原则在行政法治实践中的应有作用。今天小编为大家精心挑选了关于《行政法律保留原则论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

行政法律保留原则论文 篇1：

行政给付中法律保留原则的适用

摘      要：传统的控制行政权的实践及控权论对行政给付中行政权部分适用法律保留原则起到了支撑作用。随着增进社会福利的实践发展及社会福利论的形成，行政给付作为行政义务适用法律保留原则亦有了合理性。近期重视的社会帮扶过程（程序）及“扶权论”，对财政行政给付适用绝对保留、政策行政给付和服务行政给付适用相对保留的分类适用，提供了正当性基础。

关  键  词：行政给付;绝对保留;相对保留

收稿日期：2014-08-25

作者简介：汤黎虹，福州大学法学院教授，中国社会发展战略研究院院长，亚太社会治理促进协会会长，中国商业法研究会社会法制专业委员会主任委员，福建省法学会社会法学研究会会长，福建省城市科学学会副会长;郑资，福州大学法学院宪法学行政法学专业2012级硕士研究生。

基金项目：本文系国家社会科学基金项目“我国社会法的范畴与体系研究”的阶段性成果，项目编号：13BFX143。

一、传统控权理念下的行政给付与法律保留原则的适用

近现代社会，多数国家的政府被赋予了服务公民、保障社会公平以及增进社会福祉的一种行政职责。相比于干预行政对公民权利和自由的直接干预和侵害，给付行政对于行政相对人而言，体现的是行政“善”的一面，其适用法律保留进行权力限制似乎已经是多余。持这一观点的理论前提是给付行政存在的因是“善”，那么其运行就会是公正公平的，能自发体现给付行政职能的精神。然而，这种认识并未形成主流，因为一种“善”的制度起源，并不能保证执行者“善”的动机和“善”的行为。正如荻骥所说：“这种公权力（公共服务）绝对不能因它的起源而被认为合法，而只能因它依照法律规则所作的服务而被认为合法。”[1]所以多数人主张给付行政亦应继续适用法律保留的规范。这也是许多国家相当长一段时期的实践认同。

德国著名行政法学家奥托·迈耶认为：行政有其自行作用的领域。在其自行作用的领域外，行政要干涉公民的基本权利与自由只有获得议会法律的授权才合法，这便是法律保留。①毛雷尔则进一步阐释到“国家和公民之间的关系应受一般法律的调整，所有国家权力及其行使均受法律的约束，对人权的保护是法律保留产生的理由和直接目的。”[2]可见，法律保留的初衷和目的在于公民基本权利的保障。在夜警国家时代，宪法要求涉及侵犯公民之基本人身自由权的行政行为均应有法律根据，即侵害行政的法律绝对保留，是以“控权论”为基础的。随着国家职能由警察国家向福利国家的转变，公民基本权利的保障除了强调基本人身自由权不受侵犯的自由权利外，涵盖了在其基本生存权得不到保障或难以保障时要求给付的权利，进而演化出行政给付义务，传统的“控权论”似乎对此不能管辖，但细究起来，这一义务的目的仍在于公民基本权利的保障，其实体和程序仍然要遵从一定的规则，即增进福利情形下法律保留范围除了对干预行政的法律保留外，也应当囊括对给付行政的法律保留。

给付行政显然是一种授益性行政行为，但正如平特纳指出的，给付行政在给予一方补助的同时也间接地侵害了其他社会成员的权益。政府给予相关公民补助的来源是全体国民的税收，基于民主法治原则，其支出的范围、条件和程序等必须由国家法律予以规定，以保证即给付行政的公正、合法。这是行政给付涉及控权及适用法律保留的又一种潜在理由。

在许多国家，当给付行政行为受到行政相对人或者利益相关者的质疑乃至申请复议、起诉时，它须受到质的考量，包括行为的合法性和合理性。而给付行政要在司法审查中获得合法性，其法律依据的级别彰显重要。给付行政的法律保留则为其进行司法审查提供公正、正当的法律依据。因为，如果行政机关给付行政的给付性法律不存在的话，法院只能依据行政机关制定的法规和规章来审查给付行为的合法性与合理性，而它们的本质是行政机关自身政策的考量。根据西方经典的国家权力制衡理论，司法机关对行政机关的合法性审查依据的标准必须是被审查的行政主体之外的国家权力机关，即代表最高民主的权力机关制定的，如此才具有为保障权利而进行的权力监督效力。这也是行政给付涉及控权及适用法律保留的又一种理由。

英国学者马丁·洛克林在《公法与政治理论》中阐释到，行政法是从规范主义到功能主义的发展与变迁。事实就是如此。从夜警国家时代议会立法对侵害行政采取绝对法律保留，排斥政府任何方面的裁量权，产生了行政法上的形式法治主义，以致对早期行政行为受法治原则规范起到重要的积极作用，发展到近现代适应增进福利的需要，积极行政的生长，行政立法打破传统规范主义的束缚，通过赋予行政主体自由裁量权，扩张保障公民社会生存权、增进社会福祉的给付行政功能，采取相对法律保留，就是功能主义生成的表现。这里，无论是绝对法律保留还是相对法律保留，都是法律保留的适用。

我国持控权论观点的学者多认为：给付行政是行政权的剩余权力，应属控权范围，故适用法律保留。从我国法律的规定看，确实没有对给付行政作出明文规定，我国《立法法》第56条以及《宪法》第89条均表明，行政法规规定的事项包括为执行法律规定需要的事项以及国务院行使行政管理职权需要的事项。这些规定中不包含行政给付方面的内容。换言之，国务院没有明确被授予在给付行政方面的职责。然而，一般意义上，行政权居于绝对优势的地位，立法权的管辖范围仅限于宪法明文列举的有限事项，凡宪法没有明文列举的事务领域，其管辖权都朝着有利于行政权的方向解释，[3]在新时期，权力机关和行政机关的权力分配已经演化成概括和列举的关系。故对给付行政进行立法的权力从根本上说应当归属全国人大。

二、福利国家理念下的行政给付与法律保留原则的适用

在近现代社会，行政职能不再局限于为规范社会秩序对公民自由权利进行限制的警察行政，而扩展到积极保障公民生存权的给付行政。“法律保留”的范围尤其是绝对保留范围内的事项对于立法机关而言是一项立法义务，是民主法治国家实现“政治”统治的需要;其维护权力机关法律至上的权威，体现最高的民主意志，功能不能转嫁。对行政权的不同内容进行权力源头的控制，是当代宪政的题中之义，亦是当代宪政不断发展的要求。当国家行政职能由秩序行政转向福利行政，行政法由规范主义转向功能主义，行政给付保障公民生存权的民主意志凸显，增进社会福利过程中给付行政的理念开始成为现代宪政理念的主轴，行政给付的法律保留也需要彰显当代宪政的意义。

我国已经实现了人民当家做主，公民的生命权、健康权、身体权以及人身自由的基本权利严格不受非法侵犯，这是公民权对行政义务的需求，是对行政权行使的绝对约束，这些基本权利之后生成的甚至是直接衍生的福利权，也体现出公民权对行政义务的需求，按此道理其在宪法上亦应体现为法律保留。然而，福利权对给付行政义务的需求，使给付行政跳出了行政权领域而最终构成行政义务，又在挑战当代宪政的意义，即法律保留不再仅仅“盯”住行政权，而是可以延伸到行政义务。

通说认为，行政给付是指行政主体在公民年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，以及在公民下岗、失业、低经济收入或遭受天灾、人祸等特殊情况下，根据申请人的申请，依照有关法律、法规、规章或者政策的规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为。[4]它是宪法上公民的“物质的帮助权利”在行政法层面的展开：行政给付的立法规范既涉及行政给付来源的分配，又涉及行政给付行为过程的合法性以及给付去向即目的的实现。按照西方福利论的观点，行政给付是以保障基本生存权为手段，以人群的特定福祉为目的而展开的行为，是国家福利范围的行为，亦应依据宪法和法律。

增进社会福利的实践发展及社会福利论的形成，使行政给付适用法律保留原则的具体范围有了实体和程序两个方面的细化。

第一，从实体上看。在行政给付中“预算是运转全部国政的指南针”，[5]民主法治是公共财政得以建立的前提，财政立宪主义为预算制度的民主化、法治化奠定了基础。预算的最大正当化是一切行政给付行为在法治下良性有效运行的前提，而法律的绝对保留则通过代表最高民主意志的全国人大立法实现预算的最大正当化，保证行政给付源头上处于全国人大法律意志的统治。根据我国《宪法》第62条和第89条的规定，国务院编制和执行国家预算;全国人大审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告。这为行政给付预算的绝对法律保留提供了宪法依据。倘若从理论上将行政给付过程行为列为法律绝对保留的范围，就会产生行政机关制定的行政给付性法规是违宪、越权的行为，进而全国人大常委会可以依照宪法将其撤消。姑且不论在实践中由于诸多原因导致的立法缺位现象，行政法规作为行政给付主要的法规依据，将这些所谓“违宪”的行政法规撤消便意味着公民向国家寻求给付的法律依据以及行政机关行政给付行为的法律依据缺乏乃至没有。仅基于行政权行使范围的考量，行政给付相比于干预行政，更强调行政机关对自由裁量权的充分运用，从而发挥行政机关内在的能动性，以积极作为增进公民福祉。是故，将行政给付过程行为的内容作为绝对法律保留的范围显然不符合行政机关在行政给付中为达到行政目的所必要的义务内核要求，也因而难以实现行政给付义务。

第二，从程序上看。由于行政立法所涉事项往往具有很强的专业性，代表最广泛民主意志的立法者往往缺乏相应事项的专门知识，他们的立法常涉及体现宪政精神的行政法一般原则性规定，那么为建立完善的行政法体系，行政立法的重点离不开法律原则框架下发挥行政机关自身能动性的制度设计。为保证行政给付内容上行政主体充分的自由裁量，该法律原则性框架首先体现为程序上的法定主义，即行政给付程序的绝对法律保留。在行政给付领域，程序保障机制的缺乏以及任何对程序保障措施的消极作用，都可能有损相关公民的物质帮助权，并引起行政自由裁量的滥用。此外，由于给付中不同个案的特殊性，在行政给付实体内容上会涉及实质正义的考量，但立法层面应确保全国行政给付在形式正义上的一致性，即程序正义的普遍性亦要求行政给付程序的绝对法律保留。另外，由于政府给付内容总体上不能采用绝对保留，立法对给付行政行为只是原则性的规范，对审查行政行为合法性仅有一定的参考依据意义;而行政给付程序的绝对法律保留却可以给予行政机关在行政作为时以明确的指导，而且具有约束行政行为的特别意义。正因为如此，才有了社会性的程序法，例如：联邦德国于1953年制定了《社会法院法》，规定社会法院专门受理社会保险、社会补偿和社会救济而发生争议的案件。[6]

三、社会扶权理念下的行政给付与法律保留原则的适用

控权论和福利论是基于个体意思自治的政治和社会的架构，但由于经济、政治和文化的运行以及自然等因素影响，分散的个体可能或者正在面临着许多自身难以解决的困难或者难以摆脱的困境，而个体性的关系无力使其脱困，于是需要生成归类汇合的功能，使其具有需要相关主体提供帮扶来脱困的权利，这个脱困权利（社会权）与相关主体履行解困义务构成新的社会法关系——社会帮扶关系。[7]在当代的这一关系中，行政给付成为社会给付的重要组成部分，担负着社会帮扶的义务。福利论是在社会法作为独立法律部门形成后提出的，有些学者将其归入社会法的一种理论基础。在中国，这一理论基础被一些学者诟病，认为西方高耗费的社会福利理念及其影响下的社会福利制度不可能适合有近14亿人口、资源相对贫乏的中国，天真的福利目的不能解决中国供求矛盾严重的社会问题，反而会使更多的社会矛盾积累和深化。于是，提出“扶权论”——社会法调整社会主体在实现“公平生存权”①的“过程”中发生的帮扶关系的理论，其将实现“公平生存权”作为目的，将脱困权利和帮扶义务的运行作为过程。[8]这样基于中国国情的认识，对于扶权过程中的行政给付法律保留的更加细化具有决定性作用。主要表现为，扶权过程中的行政给付不仅仅包括财政（资金）行政给付，而且还必须包括政策行政给付和服务行政给付，这是扶权过程中行政给付适应中国国情和情况多变的需要，因而，适用法律保留原则也要对其具有对应性。

扶权过程中的财政行政给付应当适用绝对法律保留原则，这主要是由财政行政给付中的行政权的受限性决定的。政府存在的理由只是为社会提供良性运转的秩序以及为其成员提供必要的公共产品，所以其无限膨胀的权力必须受到约束。有限政府是宪政的题中之义，而只有管好政府的财政才能使政府受制于法治，进而维护宪法的至上权威。在我国的政治体制下，政府必须对人大负责，而人大对财政的绝对法律保留就是这种关系的表现。财政法律保留要求人大拥有财政立法权和预算审批权。预算制度是现代宪政国家财政体系的核心制度，它的成长伴随着民主政治与市场经济的成长，具有天生的民主价值和法治价值，人大对预算的控制实质上就是对政府行为的控制。在我国，通过全国人大对财政行政给付的绝对法律保留是当代宪政的应有之义。虽然财政行政给付是一项行政义务，但其过程却含有诸多的行政权，诸如配置财政投资的裁量权，其应当属于涉及公民基本权利的“重要事项”。德国的重要性保留理论（凡涉及公民基本权利的“重要事项”均由立法者自己制定）逻辑前提是，某一行政事务对于公民越重要，对立法机关的要求就越高，法律调整就应越精确和严格。在民主法治国家，法律绝对保留的实质是强化人大立法在国家中的政治统治作用。财政行政给付涉及政府的财政权、公民的财产权和物质帮助权，无论是通过控制政府财政权进而控制政府行为以保障公民权还是直接针对公民的基本财产权，他们都属于对公民基本权利将产生深远影响的“重要事项”，而归属法律绝对保留范畴。

政策行政给付和服务行政给付应当适用相对法律保留原则，其主要是由政策行政给付和服务行政给付中的行政义务的帮扶性决定的。中国改革开放后，特别是进入新的世纪以来，政策行政给付和服务行政给付越来越重视社会帮扶过程（程序）的施行，其根本原因在于中国的国情。首先，行政给付更多用于实现福利目的的过程，而且更多用于这一过程的帮扶义务的展开;其次，中国的人口众多、地域辽阔、地区差异大的特点要求帮扶义务展开应当具有灵活性，以对应层次复杂性和需求的多样性，这就决定了政策行政给付和服务行政给付不可能“一刀切”，而且要相对灵活，因而，适用相对法律保留原则就成为必然。这样的推断也是符合社会法的“扶权论”的。可见，“扶权论”作为适应中国国情的帮扶义务展开的理论基础，同样应当作为政策行政给付和服务行政给付适用相对法律保留原则的理论基础。

更进一步说，新的时期，行政给付的内容更趋丰富，其无限性和法律规范层面有限性的矛盾，要求立法机关在法律原则框架下授予行政机关比较绝对法律保留更宽泛自主的权力空间，发挥行政自身灵活性与专业性的功能特点，实现行政公正和行政效率。从另一角度而言，行政给付的相对法律保留是帮扶义务展开中程序正义和实体正义并重的要求。针对帮扶义务展开过程的立法更强调程序正义，而面对现实生活千差万别的帮扶义务展开又不能忽视个案的具体情形为展开而展开，应发挥自身能动性，追求程序正义的同时讲究实体正义。而这就需要立法的相对保留赋予行政义务自行运行的空间。归根到底，政策政府给付和服务政府给付是运用公权力来履行义务的行为，若绝对法律保留会由于立法难以避免的“固化”难题不利于这些行政给付义务的充分行使。这样，在法律相对保留原则下的行政给付制度通过授予行政主体更大的裁量权发挥其行政的灵活性可以弥补纯粹依靠立法的不足，同时发挥自身优益的功能。

根据结构功能学说，随着行政给付保留事项的重要性顺次递减，行政立法要求建立绝对的法律保留、相对的法律保留以及完全不属法律保留的行政领域，其中行政裁量权逐步增大。在除预算以外的给付行政中立法依据其对公民基本权利的意义给予不同层次的保留，这是授权明确性原则对立法的要求，亦是规范给付行政依法充分行使所必要的相对行政法律保留。①在授权立法上，全国人大的授权内容明确性与在《行政处罚法》中对行政处罚种类的层级化法律保留类似。对于政策行政给付和服务行政给付的情形，由全国人大常委会授权国务院先行制定行政法规，但全国人大保留对这些行政给付依据的撤销权。总之，全国人大侧重于对行政给付的框架性立法，具体的给付依据授权行政机关立法。

脱困权利和帮扶义务的运行过程，首先需要程序正义。政策行政给付和服务行政给付作为单方灵活的授益性的行政行为，方式比较统一，该领域的行政程序可以系统规范，即通过行政给付的程序的绝对法律保留制定行政给付程序法。例如：对行政相对人的申请程序进行规范。其程序设计应当旨在避免相对人的欺诈申请，但同时应当考量行政效率。因为行政给付的相对人是社会弱者或者情势危急，不可以因为申请程序的过分复杂导致行政帮扶成为迟到的正义。作为规范申请程序的延生，设置调查或者评估程序，强化行政主体在行政给付前对行政给付作为的注意义务，可以减少欺诈申请现象。当行政主体依照法律规定拟驳回相对人申请，或是中止、撤销及变更对受益人的各项给付义务时，为保障行政相对人意见的表达及行政参与，应设置听证程序。通过听证，保证行政主体作出决定时有必要的依据;而且为确保听证中行政主体做出选择的依据的正当性，必要时行政相对人可以要求说明理由;在行政给付程序中，行政主体具有及时告知相对人给付政策以及给付实体法、程序法规定的义务，是以保障社会弱者知晓国家的生存照顾性规定从而进行申请;另外，根据“无救济即无权利”，行政给付作为特定情形下公民的权利主张，权利的救济程序必不可少。针对行政行为的权利救济包含行政复议和行政诉讼，现行《行政诉讼法》只是将给付抚恤金列入行政诉讼受案范围，在行政给付程序法中应将其做扩大解释，将行政给付内容列为行政诉讼范围，是保障公民物质帮助权的宪法权利，要求行政给付的行政法权利。此外，行政给付程序中应围绕行政公开、行政回避等原则，严格规范行政给付过程行为，使立法者规范行政行为的意志得以渗透，为行政给付的依法充分而有效运行确立框架性法律制度。

【参考文献】

[1]（法）荻骥.宪法论[M].钱克新译.商务印书馆，1962.24.

[2]（德）哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟译.法律出版社，2000.104-105.

[3]许宗力.法与国家权力[M].台湾月旦出版社股份有限公司，1998.148.

[4]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京大学出版社、高等教育出版社，2011.240.

[5]美浓部达吉.议会制度史[M].中国政法大学出版社，2004.267.

[6]周贤奇.德国社会保障制度与社会法院[J].人民司法，1998，（07）.

[7]汤黎虹.社会法论纲——基于社会法历史逻辑和理论逻辑的辩考[J].福州大学学报（哲学社会科学版），2014，（01）：50-52.

[8]汤黎虹.对社会法理论基础的再认识[J].东方法学，2012，（04）：50.

（责任编辑：徐  虹）

作者：汤黎虹,郑资

行政法律保留原则论文 篇2：

论行政法上之法律保留原则

摘要：法律保留原则是依法行政的重要内容。它以民主为前提，以法治为基础，其核心理念则是公民基本权利的保障。随着社会的发展，法律保留原则的适用范围从传统的侵害行政延伸到给付行政和特别权力关系领域。在我国，法律保留原则已得到运用与体现，但也存在着诸多缺失与不足，需待重新检讨和进一步修正，以充分发挥该原则在行政法治实践中的应有作用。

关键词：依法行政；法律保留；行政法原则

文献标识码：A

作者：周佑勇　伍劲松

行政法律保留原则论文 篇3：

论法律保留在行政征用中的适用

摘 要：目前，我国的法律保留原则已经体现在相关法律上，但由于对该基本原则的含义、目的以及调整范围缺乏足够的认识，甚至一些与法律保留有密切关系的事项并未纳入法律保留范围，不仅会影响行政行为的效力，同时也会增加法官自由裁量权的运用难度，更会损害当事人的合法权益。因此，本文运用逻辑分析方法、实证主义方法，从法律保留的概念、相关学说以及现状方面论证法律保留原则适用于行政征用的必要性、重要性以及出现法律冲突如何解决的问题，从而进一步明确立法与行政的界限，遵从立法的同时又尊重行政，在实践中更好地运用法律保留、法律优先。可见，推动科学立法、严格执法、公正司法、全民守法势在必行，从而加快全面建成法治社会、法治政府、法治国家的步伐。

关键词：法律保留;行政征用;法治政府;合法权益

追溯法律保留的发展历史，我们不难发现其基本准则和精神一直是对行政权的限制。法律保留最早起源于欧洲，目的是规范行政机关对个人自由和财产的干涉，针对特殊事项必须得到法律的同意和授权，其涉及行政机关与立法机关之间权限划分的问题以及二者之间的法律联系问题。随着时代的发展和社会的需要，法律保留原则的适用范围有所拓展，而当中最为突出的准则仍旧是对政府权力的规制，根据我国学理以及立法观念，强调“法没有明文规定就不可为”，立足当下状况，必须将“权力关进制度的笼子里”， 因此将法律保留原则提到一定的高度迫在眉睫。

1 提出问题

随着我国城市化发展进程加快，农村土地征收征用和城市房屋拆迁变得十分普遍。在此过程中，难免存在部分的行政主体在实施行政征用的具体活动中，滥用公共利益或假借公共利益的旗号，严重侵害相对人的财产及相关利益，行政征用的正当性也被质疑。法律保留的范围也一直在扩大，那么当下将法律保留原则运用于行政征用上的依据是什么呢？

法律保留的概念首先明确于德国行政法学者奥托迈耶的书——《德国行政法》。一方面为了规范行政权达到权责统一，另一方面督促立法机关发挥作用，体现出立法机关的权威，这也是有法可依的前提！法律保留区分为宪法意义上的法律保留和行政法意义上的法律保留两种，这种划分方式是由台湾行政法学者陈新民教授提出。立法机关针对的特定事项必须由立法机关行使，不可由行政机构或者其他机构代为行使，这是宪法意义上的法律保留的内涵。而行政法意义的法律保留是指行政机关行使和运用权力必须得到法律的授权，否则行政机关的行政行为会处于一个“真空”状态。那么对于法律保留原则中“法律”又该如何界定呢？

依据《辞海》的相关解释和法律规定，将土地和公民的其他财产征收之后，转为公用的行为便是征用。行政征用则是行政主体以实现特定的行政目的为目标，依法强行使用相对人的财产或劳务的行政行为。在我国的法律体系中，多部法律对行政征用作出了规定，但存在征用依据矛盾情形，出现法律冲突该如何适用法律呢？

2 解决问题

2.1 “法律”的范围在法律保留中的界定以及相关问题

2.1.1 “法律”的学理争论以及“法律”的范围的界定

法律保留原则体现了建设法治中国的要求，根据我国《立法法》第8、9条规定，我国法律保留分为绝对保留和相对保留。绝对保留是指某些事项只能由法律作出相关规定，不可授权行政机关或其他机关，而相对保留是指法律将原本属于法律权限内的一些特殊事项授权给行政机关或其他机关。但是学界对于法律保留原则中的“法律”观点不同，有学者认为这里的“法”是指实定法和超实定法，有学者认为只是实定法，法律也存在广义和狭义的争议。基于立法背景、立法技术、法治精神的不同，笔者认为，根据我国现行法的规定，如《立法法》，我国法律保留中的“法律”二字是指狭义的法律，此时法律的效力仅次于宪法的法律规范。

2.1.2 我国对于法律保留的规定

针对法律保留事项采取列举式而无概括式的规定是我国的特点。规定的具体事项也并不细致、全面。而从我国的宪法规定，可见我国是十分重视公民的基本权利。但法律保留事项中并不包含此项，并且也没有明确表示法律保留范围是包括涉及公民基本权利等重大事项。例如我国《立法法》的第8条表明基本权利的保留仅限于侵害保留且范围极窄。第8条中的第11项表明全国人民代表大会及其常务委员会对没有制定法律的事项有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先行制定行政法规，针对特定事项，如有关犯罪和刑法、对公民政治权利剥夺等特定事项法律不可以授权行政机关行使，可见法律的“绝对保留”包括对公民政治权利的剥夺，限制人身自由的强制措施和处罚。而对非国有财产的征收则属于法律的“相对保留”。“相对保留”的事项中未规定政治权利的保障等事项。假如行政机关的授权立法限制了公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，那么也会威胁宪政秩序。若出现这样的情况，也意味着行政机关在一定程度上可以以看似合法实则内涵不法的外衣来侵害公民的基本权利，并且公民难以得到保障和补救。

2.2 法律保留在具体实践中的运用

针对法律保留在行政征用中的适用，体现的是行政征用的创设，这涉及国家专属立法权的分类。一般而言，专属立法权是指只能由專门的国家机关制定法律规范的权利。针对一定范围内规范社会关系的事项，若其他机关行使权力须得到授权机关的授权，如果认为必须立法，在未得到授权机关的批准下只能以立法动议的方式提出，不可自行立法。依据行政征用在实践中的特点及其影响力，行政征用应该归入《立法法》第8条第10项，即必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。同时，在行政征用使用的过程中，遵从了法律保留和法律优先的原则，未违反国家宪法和上位法的基本法治精神，并且在地方立法权限、地方性法规和政府规章的规范范围内也包括符合条件的行政规范性文件，都可以对行政征用做出更进一步、更细致的规定。必须注意的是，地方立法在行政征用上只有实施性权利，没有创设性权利。

2.3 法律保留在行政征用中运用的理论依据

2.3.1 法律保留原则适用于行政征用的原则依据

根据法律保留原则中的三大主要原则，法律保留原则适用于行政征用是合法、合理的！民主原則强调凡在法律保留范围内的事项都由立法机关予以保留，行政主体也只能根据法律授权做出决定。行政征用体现的是公共利益与个人利益的平衡，稍有疏忽易对公民造成财产损失、非财产损失。立法权是民主政治的关键，因此行政征用关乎公民的重大权益，就必然决定要体现的人民意志——法律加以保护。法治国家原则是指法律调整的公民之间，国家与公民之间以及国家内部之间的法律关系，标志着法律规范国家所有的权利行使。在市场经济的蓬勃发展之下，行政权迅速膨胀，管理职能突出，规范行政征用是十分有必要的。尊重基本人权原则要求全面维护公民切身的基本权益，并且与法律保留的范围和强度相适应。

2.3.2 法律保留原则适用于行政征用的学说根据

辅以相关学说表明法律保留在行政征用中的适用是必须的。“侵害保留学说”指需要法律明确规定的只有侵害行政或者负担行政。该理论着重保护的是公民的自由和所有权，实践中，为了地方的城市建设规划以及环境保护，大面积拆除违章建筑，无论其对于土地的占有、建筑的取得是否合法，无论其是否具有明确的法律依据，均采取“一刀切”的方式一并拆除。《中华人民共和国土地管理法》笫83条表明在非法占有的土地上，新建的建筑物和其他设施若被依法责令限期拆除，则建设单位必须立即停止施工自行拆除，若当事人对责令期限拆除决定不服的，可以在15日内向人民法院起诉。笔者认为依据行政行为合法、合理原则，特定问题特定分析，“一刀切”的行政行为是对房屋所有权人的侵害，同时也不利于做出行政行为公定力效益的发挥，尽管是基于公共利益（排除商业目的）的行政征用，也应重视公民合法权益。“权利保留学说”是指只要是行政机关对公民采取权利性行为，都必须要有法律依据，无论是给付行政还是侵害行政都必须进行法律保留，行政征用的启动、通知、执行以及催告等一系列过程都伴随着权力的运用。“重要事项保留学说”是指关乎人民基本权利的“重要事项”，应该由立法者以立法方式限制侵害（干预）行政或给付行政，可是“重要”是一个主观色彩突出的不确定的标准，笔者认为行政征用在特定情况下，会对当事人造成难以弥补的亏损，在补偿的实践中多数情况为适当补偿。既无法复原，赔偿又未达到最大程度。从而基于以上理由，法律保留原则在行政征用上适用就十分有必要。

2.4 实践运用中，法律保留在行政征用适用中的相关法律规定之间的冲突予以解决

法律保留作为我国基本原则之一。我国《行政强制法》《行政许可法》《行政处罚法》一定程度上体现了法律保留，但是规定的并不具体、充分。所以法律保留不仅在法律上体现，更应该在宪法上明确规定，以根本大法的形式固定下来。此外，对于行政征用相关法律予以规定，《中华人民共和国城市房地产管理法》第6条表明国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋来保护公共利益，通过拆迁补偿来保护被征收人的利益;征收个人住宅的，应对被征收人的居住条件提供保护。具体办法由国务院规定。《民法典》第243条表明为了保护公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。对比二者可知，《民法典》规定依据法律进行房屋征收，而《房地产管理法》规定征收依据行政法规。根据我国《宪法》规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。……国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”我国《宪法》规定依据法律征收私有财产。必须注意的是，我国的行政征收是指行政机关以强制的方式无偿向相对人征集的具体行政行为。一般只涉及征税和征费的问题。可见此处的征收或征用均是指征用。由此可以看出，《宪法》和《民法典》的规定与《房地产管理法》冲突明显。

由此可以看出，《宪法》和《民法典》的规定与《房地产管理法》存在冲突。这种情况下，根据法律保留和法律优先原则，上位法优先于下位法来适用。

3 结语

从法律保留的五大理论——机关功能理论、侵害保留理论、权力保留理论、重要性理论、全部保留理论以及尊重基本人权原则、民主原则、法治国家原则等方面分析，同时辅以相关法条分析并结合我国行政征用的现状，探究法律保留适用于行政征用是合理、合法的，也是有必要的。实践中正是由于缺乏对行政机关行使征用权的有力监督和管理，“权力膨胀、肆意征用、强拆强搬”等现象层出不穷，因而矛盾突出。行政征用贯彻落实法律保留原则，一方面发挥法律保留作为基本原则的指导作用，另一方面也使行政征用在实践中的运用有了法律和学理上更多的原则和标准的支持。既有整体的方向指引，更在实践中细化、具体化，具有可操作性。二者相辅相成，共同促进法治中国的建成。

参考文献

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作者：蒋佳佳