行政法自然正义原则管理论文

【摘要】我国法律规定的高等学校民事主体身份，造成了我国高等学校行政主体的地位不明朗。西方国家均将高等学校作为行政主体来对待，因此，行政法治的精神都能得到充分体现。而在我国，由于高等学校行政主体地位不明确，造成高校行政行为难以界定，出现了大量侵犯学生权益的现象。高等学校在学生管理方面行使的是公权力，应当符合行政法治精神，因此高等学校学生管理应当法治化。以下是小编精心整理的《行政法自然正义原则管理论文(精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

行政法自然正义原则管理论文 篇1：

程序正义在国外的实践及启示

摘要：程序正义源起于西方法律文化，在英国最初表述为“自然正义原则”，在美国发展为正当法律程序，在法国、德国等大陆法系国家的具体规定中也有明确体现。从自然正義原则到程序正义理论的形成、发展，并在实践中日臻完善，用了近八百年的时间，已经形成了比较系统的、完备的理论和应用体系，研究分析国外程序正义的实践经验，对探究我国法治建设中程序正义的实现途径非常具有借鉴意义。

关键词：程序正义；国外实践；启示

作者简介：张梦雪（1986-），女，汉族，吉林公主岭人，北京工商大学法学硕士，研究方向：马克思主义与中国政治。

世界上大多数国家的法律发展都有一个共同的规律：依据本国国情，以本国经验为基础，同时借鉴并吸收其他国家或地区的法律中对本国发展的现实有用的积极因素。例如欧洲大陆的许多国家曾借鉴、移植法国的行政法院制，以及民法法系国家对《法国民法典》和《德国民法典》的借鉴与吸收。在我国法治建设中，“借鉴与吸收本国历史上和外国法律中对我国现在有用的知识是改革开放以来立法所强调的一个重要原则。”[1]我国对国外法律的借鉴是从涉外法律开始，逐渐扩展到非涉外法律相关立法的。例如在行政法立法方面，借鉴了行政诉讼制、听证制度的经验；在刑法立法方面，借鉴了罪刑法定原则，以及危害国家安全罪、内幕交易罪等罪名；在刑事诉讼法的立法方面，确定了无罪推定原则；在民事诉讼法的立法方面，实行监督程序；在民商法和经济法方面，同时采用了普通法系国家和大陆法系国家的许多基本制度，确认划分民法与经济法、公司法与企业法等。尽管这些立法在实际执行中由于种种原因不能尽如人意，但都对我国现代化事业和中国特色社会主义法制体系的不断完善发挥了重要作用。

程序正义源起于西方法律文化，作为法律观念，从自然正义原则到程序正义理论的形成、发展，并在实践中日臻完善，用了近八百年的时间，已经形成了比较系统的、完备的理论和应用体系。因此，研究分析国外程序正义的实践经验，对探究我国法治建设中程序正义的实现途径非常具有借鉴意义。

程序正义最初作为自然正义原则应用于英国法律实践中，其后在美国作为“正当法律程序”得到进一步发展和完善，如今在美国的法律制度中发挥着无可替代的作用。随着全球化的发展，国与国之间经济、政治、文化的合作与深入交流，国际立法的增多，超国家组织的法律的出现，西方国家普通法系与大陆法系两大法系正逐步靠拢。程序正义作为现代法治理念的重要组成部分，已经由普通法系国家走向大陆法系国家，并被欧洲大陆法系国家吸收、接纳，与本国原有法律制度结合并完善。作为一项基本的法律原则，程序正义“被越来越多的国家写入宪法，按照其要求制定修改刑事诉讼法规。”[2]

一、程序正义在英国的法律实践及启示

程序正义在英国最初表述为“自然正义原则”，主要包括两方面的内容：“任何人都不应当成为自己的案件的法官，当事人有陈述和被倾听的权利”。[3]

在1610年博翰姆大夫案中，作为外科医生的博翰姆大夫未经医师协会许可便在伦敦开了诊所，医师协会因此将其监禁并罚款。对该案判决的法官认为，因为罚款中的一半是交给医师协会的，医师协会在判决中有自己的利益，所以医师协会的裁决不成立。在1852年格兰特案中，由于负责该案件的法官是当事人一方的股东，与其有直接的经济联系，因此，尽管案件的审理和判决都被普遍认为是没有徇私的，这名法官的判决还是被上议院撤销、并宣布无效了。在司法者们看来，任何人都不应该成为与自己利益相关案件的法官的原则是“自然的正义原则”，哪怕是权威制定的法律，如果违法了这一原则，该法律也是无效的，因为自然法则是法律的法律（Leges Legum），不可更改。这项原则经过不断阐述和充实，成为程序正义的基本原则之一，即前文所提到过的“裁判者中立原则”。笔者认为，裁判者中立原则对我国当代社会的现状来说，更深一层的含义在于，法律应是法官至高且唯一的信仰，法官不仅要在裁判过程中对双方参与者都保持不偏不倚，同时也不能受到其他力量如行政权力的干预。

当事人在裁决前陈述与被倾听的权利援引于圣经的典故：上帝在惩罚偷吃禁果的亚当和夏娃之前，也给了他们陈述的机会，并倾听了他们对处罚的看法。1655年伯纳迪斯顿案中，最后的判决认为，在免除伯纳迪斯顿的职位前，应该给予他陈述的机会，并听取他的陈述。1723年剑桥大学案中，法官认为剑桥大学在剥夺控方当事人博士学位之前，没有给予其陈述与被倾听的机会，因此即便其开除员工的规则依然适用，剑桥大学的做法也是无效的，随后，王座法院通过颁布强制令，恢复了控方当事人的博士学位。当事人在裁决前陈述与被倾听的权利要求法官在做出裁决前，必须对双方当事人都予以陈述的机会。这一原则发展成为程序正义的参与性原则与对等性原则。在当代社会，程序正义的对等性原则是我们在设计程序时更加需要关注的，其目的在于平衡双方当事人的地位，确保他们受到“动态的平等对待”。

人民的基本权利是司法判决的结果，也是英国宪法的源头。在1994年的司法改革中，英国法院对诉讼费用制度进行了调整，减轻民众负担的同时，更详细地规定了各种情况下产生的费用；对经济能力受限的当事人，从法院和咨询机构的角度给予更多的帮助，最大限度地减少由于经济条件的差别对富人一方产生的优势。并在做出以上规定的同时，也制定了保证其有效实施的措施。这对我国程序设计很有借鉴意义。程序正义理论在当代社会被民众误解的一个重要原因，就在于我们的程序设计往往只是学习了国外在相关法律规定的形式上的设计，而其保护权利的本质、真正的原则与内涵却被有意无意地忽视了。在“农民工讨薪事件”中，之所以许多农民工对学者们呼吁的通过法律程序解决问题，即实现程序正义，表现出反感甚至抵制，就在于相关程序的设计没有考虑到作为弱势一方当事人的实际情况。单纯的程序规定非但没有平衡控辩双方的地位，反而因为程序繁琐、费用过高等进一步削弱了弱势一方在诉讼中的地位。这样的程序规定即便被强制执行，也不是程序正义。

传统的英国司法过于强调技术性的程序规则，这在几百年的发展中得到了强化，也显示出完全依赖于既定程序的弊端。因此，在其司法改革中，秉承“保护人民的基本权利”这一最根本原则，对现有程序性法规做出了调整，包括加强法官诉讼过程中的职权干预、简化程序、修改证据规则等，通过对实际程序法规的调整，使之更适合现实情况，从而在根本上实现程序正义。与英国不同，我国的法治建设刚刚起步，面临的不是技术性程序规则过于强势而是缺乏程序更缺乏程序正义的现实，但英国的司法改革也从另一面予我们以启发：法治的调整和完善是以人民基本权利为根本的，只有在此基础上才有真正的程序正义。

二、程序正义在美国的法律实践及启示

程序正义在美国的法律中表述为“正当法律程序”。在1791年的宪法第五修正案中规定：“除非根据大陪审团的报告或起诉书，任何人不得受判处死罪或其他重罪之审判，惟发生在在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服现役的民兵中的案件，不在此限，任何人不得因同一罪行而两次遭受生命或身体的危害，不得在任何刑事案件中被迫自证其罪，不经正当法律程序，不得剥夺生命、自由和财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”[4]1868年的宪法第十四条修正案中规定：“凡在合众国出生或歸化合众国并受其管辖的人，均为合众国的和他们居住的州的公民，任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律，不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产，对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。”[5]这两项修正案分别针对联邦政府和州政府做出规定。从其表述的精神要义不难看出，美国正当法律程序原则旨在制约和限制公权力，在最大程度上保护公民的个人权利。程序正义在美国得到了进一步发展和完善，许多相关的程序规则都在其实践中得以形成和确立。

在1920年的银角木材公司案中，联邦最高法院认为：如果允许适用违反宪法的方式搜查和扣押，并将获得的线索作为证据在案件中使用，那么宪法的规定就成为一场空谈。1939年的纳多恩案中，由于确认纳多恩犯罪行为的证据是电话窃听录音，因而初审法院的判决连续两次被联邦最高法院驳回。联邦最高法院在其裁决中指出：执法人员最初行为的违法性一旦被证实，那么其根据违法行为获得的所有证据都是“毒树之果”。美国由此确立了名为“毒树之果”的非法证据排除规则。在1963年的米兰达案中，联邦最高法院在判决中说明：无论是否有罪，除非有证明表明，被告人“不自证其罪”的权利在程序上得以充分保障，否则其在被羁押的情况下所作的陈述不能作为审判的证据。由此确立了如今耳熟能详的米兰达规则，使其成为警务人员羁押逮捕犯罪嫌疑人的程序中必不可少的因素。此外，在长期的司法实践中，美国还确立了陪审团独立审判权利、及时审判权利、获得律师帮助权利等多项体现程序正义原则的规定。这些规则从提出到确立并非一成不变，随着现实情况的变化，具体案件的特殊性，正当法律程序的规则也在不断调整，以期达到程序正义与个案结果正义的平衡，实现社会实质正义。

程序正义在美国得到了空前的发展，但这种理念在美国司法实践中的成就并没有得到我国民众的广泛认同，其中近年来最受争议也最能集中体现美国司法制度特点的案件莫过于被称为“世纪审判”的1994年的辛普森案。尽管绝大多数人都相信辛普森就是杀害其妻的凶手，但由于办案人员在证据上的疏忽和失误，根据“毒树之果”原则，最终这些证据都告之无效，在刑事审判中，辛普森得以无罪释放。审判结果在美国乃至世界都引起了轰动，但最终大多数美国人接受了这个判决结果。而在我国民众看来，辛普森案的判决是十分不可思议的——在几乎可以确定的犯罪事实面前，仅在民事审判中确定赔偿，刑事审判中则无罪释放，分明是程序正义阻碍了实体正义的实现。事实上，这正体现了两种法律文化下不同的法治理念。从上文美国宪法第五和第十四修正案的内容中即可看出，与追求结果真实和判决“合情”的我国传统法律文化不同，正当法律程序的核心在于限制公权力、保护私权利，当限制公权力和确定犯罪、惩罚罪犯发生矛盾时，以前者为最优先。寻求案件真相是联邦探员和各州警务人员的工作，法官和法院系统存在的目的是确保公民是在合法权利不被侵犯的条件下进行审判。在法官们看来，与政府违法执法的行为相比，罪犯逃脱法律制裁的罪行要轻得多；而政府的权力滥用和司法腐败对国家和社会的危害，远高于普通的犯罪分子。因此，美国宪政法治的核心是对政府权力加以程序性的约束和制衡，防止执法者和权力者凌驾于法律，利用特权和国家机器侵害公民个人权利，为害一方。

正当法律程序作为美国司法制度最重要的内容，对公权力的严格限制和对个人权利保护高度重视的原则是最值得我国法治建设吸收采用的。我国2012年刑事诉讼法中非法证据排除规则的确立就在很大程度上借鉴了美国的非法证据排除规则，体现了对权力的分离与制衡的意愿。但由于国情的不同和现实条件的差异等原因，这种借鉴基本停留在了文字层面，并没有真正改变执行权与裁判权高度集中的局面。另外，美国法律制度中，可以以违反正当法律程序作为司法救济的基础，对公民合法权利进行保护的机制，对我国司法救济程序制度的建立同样有参考价值。最后，正当法律程序的发展和完善离不开高素质的法官。除了成文法系国家对法律专门知识的要求，对当代中国社会而言，更应着重培养法官对法律的信仰、对程序正义基本原则的坚持以及对个人权利保护的意识。

三、程序正义在大陆法系国家的法律实践及启示

程序正义在英美两国取得了巨大的成就，但这并不意味着欧洲大陆法系国家不重视程序正义。法国1789年的《人权宣言》中就规定了大量含有正当程序内容的条款，比如第9条：所有人在被公开裁定犯罪之前都应被认定为无罪，如果已认定必须予以逮捕，那么任何不利于当事人安全的残酷行为都要受到法律的严厉制裁。1958年实行的新的《刑事诉讼法典》进一步强化了无罪推定原则，加强了针对侦查程序的司法监控，同时扩展了律师的介入权，以增强诉讼参与者对程序的实质性的参与；1975年颁布的新的《民事诉讼法》着重去除了原本的形式主义规定；2008年的司法改革报告《和谐司法的合理规划》提出当代社会法官“应具备双重职能——裁判职能和调整职能”[6]。德国1919年的《德意志宪法》也对正当程序作了相应规定，比如第114条：人身自由不得侵犯。凡以公共权力妨害或剥夺人身自由的，都只能是严格依照法律规定的行为；1976年改革中《民事诉讼法》简化并加快了诉讼程序；2002年的改革中又从结构上进行了调整和完善。二战后，大陆法系国家普遍在宪法中强调了正当程序，这些规定成为现代正当程序的基础，其中多个条款已经是现代程序正义的基本内容。

与英美法系一致，大陆法系同样对程序正义基本原则和精神予以肯定和重视。但与英美法系同时要求合法性与合理性的正当程序观念略有不同，大陆法系的程序观念一般仅包含合法性要求。在诉讼价值和诉讼模式上，二者也存在着差别。在大陆法系国家，法是正义的代表，司法权被禁止涉足立法领域，要求法官行为严格控制在成文法规定范围内，法官对法律规则的遵守被认为是符合程序正义要求的。大陆法系国家同样重视人权，只是在实现路径上有所不同，大陆法系国家对人权的保护“不是通过对抗国家权力，而是借助于国家权力来实现”[7]。同时，正当法律程序通常是对权利保护的具体的规则，而非抽象的作用表达。因此，对大陆法系国家来说，立法对程序正义的实现就显得尤为重要了。20世紀后半期世界上许多国家都开始了司法改革，且不约而同地选择了程序正义理论为指导，部分国家开始将英美法系诉讼中的对抗制模式引入本国法律制度，并取得了成功。尽管细节方面各有不同，但程序正义的理论和理念已经在全世界范围内获得了普遍的认同。随着全球化的发展，国际交流的深入，对人权的保障成为世界各国的共识，调整跨国社会关系的国际法、区域性以及世界性的公约和条约应运而生。尽管《欧洲人权公约》没有明确规定保护民事上诉权，但通过对“受公正审判”的解释解决了这一问题，欧洲法院和欧洲人权委员会“已在实践中发展了这方面的法理”[8]。比如1988年伯利劳夫人案和2001年的普雷蒂案中，欧洲人权法院就是根据《欧洲人权公约》中涉及程序正义基本原则的规定做出判决的。

根据传统文化和风俗习惯，我国在法治建设中选择了大陆法系的法律系统，由此看来大陆法系国家程序正义理论的实践经验对我国更有参考价值，特别是在成文法方面，现成的法律规定对我国的立法是很好的借鉴。但严格来说，以古罗马法为基础建立起来的大陆法系与我国传统社会的法律体系也有所不同，因此在司法改革中，即便是对大陆法系国家的法律制度，在借鉴与移植中也应谨慎而行。笔者认为，程序正义理论的真正价值不在纸上条文，而是其长期积累总结下的基本原则和人权为本的核心精神。我国当代社会的程序正义建设不应局限于对某一国或某一法系法律制度的考察和经验，而应从更高的角度和更广阔的视野，总结程序正义理论发展与实践中的经验教训，促进我国当代社会的法治建设。

[参考文献]

[1]沈宗灵.法理学[M].北京：北京大学出版社，2009：91.

[2]邓继好.程序正义理论在西方的历史演进[M].北京：法律出版社，2012：224-225.

[3]方世荣，周伟.政策转换为法律的正当程序研究[J].河南省政法管理干部学院学报，2006（06）：22-28.

[4]Akhil Reed Amar.America’s Constitution：A Biography[M].Random House，Inc.2006：491.

[5]Akhil Reed Amar.America’s Constitution：A Biography[M].Random House，Inc.2006：493.

[6]周建华.从程序法定主义到程序人文主义——法国民事诉讼法典的发展述评[J].四川大学学报（哲学社会科学版），2013（03）：138-150.

[7]白冬.程序正义之利益观[J].天津大学学报（社会科学版），2012（04）：350-354.

[8]Richard Nobles，David Schiff.The Right to Appeal and Workable Systems of Justice[J].The Modern Law Review，2002（05）：699.

作者：张梦雪

行政法自然正义原则管理论文 篇2：

高等学校学生管理法治化

【摘要】我国法律规定的高等学校民事主体身份，造成了我国高等学校行政主体的地位不明朗。西方国家均将高等学校作为行政主体来对待，因此，行政法治的精神都能得到充分体现。而在我国，由于高等学校行政主体地位不明确，造成高校行政行为难以界定，出现了大量侵犯学生权益的现象。高等学校在学生管理方面行使的是公权力，应当符合行政法治精神，因此高等学校学生管理应当法治化。

【关键词】高校；法治化；行政

一、高等学校的法律地位

从我国《高等教育法》第68条、第30条，《教育法》第31条，国务院《事业单位登记管理暂行条例》的规定上看，我国法律法规将高等学校视为事业单位法人，并且是民事法人。这一规定造成了学校在学生管理方面具有高度的自治权，出现了大量侵犯学生权益的案件。1999年，出现了我国学生状告母校的第一案：《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案》。该案改变了对高等学校民事法人的法律定位，将高等学校视为法律法规授权组织。在我国目前情况下，某些事业单位和社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。①但对高等学校定位为法律法规授权组织，也存在很大问题。因为法律法规授权组织所拥有的权力与权利很难区分，也就很难界定高等学校在何种情况下是行政主体，何种情况下不是行政主体，这无疑会使高等学校成为行政恣意的变色龙——在学生管理方面以不属于行政主体为由，任意行使其“自治权”。同时，在行政诉讼受案方面，也会造成受案标准不一。《教育法》第28条规定来看，学校及其他教育机构有权行使的是“权利”，而非“权力或职权”。《教育法》第21条及《学位条例》第8条规定均未明示高校行使的是“权利”还是“权力”。面对授权不明的法律，高等学校行政诉讼受案范围也只能从最高法院的判例指导与司法解释来明确。因此，目前我国高等学校的法律地位定位为法律法规授权组织存在很大的弊端。

从比较法的角度来看，在英国“判定高校性质的标准首先是其设立依据，如果高校是依法设立的，或者是通过国王特许状设立的自治团体，那么它就是英国行政法中的公法人。公法人在英国主要指除具有一般职权范围内的中央行政机关和地方行政机关以外，享有一定的独立性和单独存在的法律人格，并从事某种特定的公共事务的行政机构，其相当于法国的公务法人。”②“对于有公法人地位的高等学校，需要遵循自然正义原则等行政法基本原则，其相对人除可获得普通法的救济外，还可得到行政法上的特别救济。若只是依章程设立，其权利便取决于契约，救济手段是禁止令、宣告令或损害赔偿等普通救济。”③“美国的公立高校一般分为三类：一为政府机构，它们依州的法律设立，在法律上是政府的一部分，尤其是作为州政府的延伸机构，既享有一些特权，又受法律的严格限制。二为公共信托，它们不属于政府机构，作为受托人，具有独立人格，但不能脱离政府的目标控制，政府作为信托人，监督高校履行受托人责任，为公民提供高等教育服务。三为自治大学，它们享有州宪法保障的自治的地位，管理机关相对独立于州的机构，有的仅独立于州政府而受控于议会，有的则独立于二者。”④“虽然这三类高校法律师性质各有不同，但都属于法律上的公共机构，属于公法人。”⑤“美国联邦最高法院认为公立学校的学生享有一种具有财产权益性质的接受公共教育的合法权利，这种权利应受正当程序条款的保护，不能因不轨行为而不经正当程序条款所要求的最起码手段剥夺此权。”⑥在法国，“1968年和1984年通过的《高等教育方向指导法》和《高等教育法》创设了科学文化和职业公务法人，将包括大学、高级工科学校、高级师范学校及上述机构的附属机构囊括在内，高等学校从此在法国具有了更为独立的行政主体地位。”⑦在德国，“1998年修正的《大学基准法》中对高等学校的法律地位重新作了如下规定：高等学校的法律地位原则上为‘公法社团’，同时并为‘国家机构’，但同时允许以‘其他法律方式’设立高等学校。但迄今为止，实践中还没有其他类型的高等学校存在。所以，德国现今公立高等学校的法律地位兼具公法社会与国家机构的双重身份。”⑧从上述国家看，高等学校的法律地位绝对不是民事法人，而是公法人。按照大陆法系的理论，公法人就是行政主体。

由此看出，我国将高等学校定位为民事法人是错误的，建议定位为行政主体。这样并不会影响大学自治，我国将高等学校定位为民事法人，自治权同样受到很大的限制，而在将大学定位为公法人的国家，大学自治权相反会非常大。这是因为有了公法人或行政主体的定位，国家主要是通过程序法上的控制与提供司法救济来解决高校管理中存在的问题，而减少了对学校具体事务的干涉。所以建议我国将高等学校法律地位定位为行政主体。二、高等学校学生管理法治化

我国高等学校是行政主体，学生是行政相对人。虽然，我们不能排除高等学校与学生之间的平权法律关系，比如学生缴纳学杂费，高等学校收取学杂费并提供教学服务与后勤服务，但对高等学校学生的管理则是行政法律关系，因为高等学校是在授权下行政行政权，并且这种行政权的行使相比行政机关的行政权的行使而言，具有更大的独立性。这种独立性表现在其在行使的时候，不像行政机关的行政行为那样，在不服的情况下可以向上一级行政机关申请复议；高等学校的上级行政机关也不会过问高等学校对学生的管理行为。当然，高等学校在学生管理方面必须拥有自治权，但这种自治权不能成为不受制约的理由。因为学生管理方面的自治权同样是行政权。权责一致，高等学校学生管理的行政权要受到相应制约，必须在侵权的情况下承担法律责任并且要为学生提供救济途径。权力制约通常有两种手段，以权力制约权力，以权利制约权力。高等学校由于享有高度的自治权，所以在以权力制约权力方面，通常是通过立法制约这种间接的手段来实现，而在权利制约权力方面，则是高等学校权力制约的重要手段。因此，高等学校学生管理的法治化主要体现在以下两个方面：（一）以权力制约权力

基于高等学校在学生管理方面拥有自治权，所以高等学校行使行政权最终要体现在具体行政行为与抽象行政行为的作出上，所以对高等学校学生管理权的制约，也要从具体行政行为与抽象行政行为上进行制约。

首先，以司法权制约高等学校学生管理具体行政行为。（1）排除行政权对高等学校学生管理工作的具体行政行为的制约。为了确保高等学校自治，上级行政机关不能对高等学校学生管理的具体行政行为进行干涉。高校自治与去行政化是高校管理的发展方向，如果上级行政机关通过提供行政复议、开展行政监察、甚至直接进行干预，那么高校在学生管理方面的自治权就会丧失，变成与其它行政机关并无二致的机关法人。（2）排除立法权对高等学校学生管理工作的具体行政行为的制约。立法权无论是权力机关的立法权还是行政立法权，只能在抽象行政行为方面通过立法权的行使对高等学校的学生管理进行制约，不能对其具体行政行为进行直接制约。（3）司法权制约高等学校学生管理具体行政行为是应有之义。因高等学校学生管理具体行政行为而造成对学生合法权益的侵害的，学校由于违反第一性义务必然产生第二性义务，学生也就拥有了相对应的权利。有权利必有救济，所以必须为学生提供司法救济。故高等学校学生管理具体行政行为通过司法权来制约，保障最后的公正。现实中，许多案件最终的解决也都是通过司法权对高等学校学生管理具体行政行为的制约来实现的。比如，田永诉北京科技大学案。在具体行政行为的作出方面，高等学校必须严格遵守《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》、行政给付与行政奖励等方面的规定，违反规定的，学生均有权通过司法途径进行救济。

其次，以立法权制约高等学校学生管理抽象行政行为。此处的立法权包括权力机关的立法权与行政立法权。以立法权制约高校学生管理抽象行政行为是实现高等学校学生管理自治的最佳手段。因为廓清了权力机关与上级行政机关在立法上的保留项目后，剩下的内容都是高等学校行政规范性文件可以规定的内容。这样高等学校的自治权就有了实体上的边界与程序上的标准，在上述边界与标准的范围内，高等学校的自治权才能充分体现，不会演化为一种不受制约的霸权。（1）对高等学校学生管理方面的规范权力机关要作法律上的保留，上级行政机关要作规章上的保留，除此之外，高等学校有制定规范性文件的自主权。比如，对事关学生学籍、毕业证与学位证的取得与取消，最少要作规章上的保留，且不能与上位法相冲突。（2）对高等学校学生管理方面的规范制定行为进行程序法上的规制。高等学校的上级行政机关应当通过规章的方式制定《高等学校行政规范性文件制定程序》，以规范高等学校抽象行政行为并通过备案审查等方式对其程序合法性与实体合法性进行审查。高等学校的抽象行政行为必须受到行政程序法的制约。目前高等学校学生管理方面的行政规范性文件均未遵循严格的制定程序，不调研、不征求学生代表的意见、不公开、不备案审查，因此难以保障其程序上的公正与实体上的公正，难以保障规范的合法性与科学性。

（二）以权利制约权力，学生可以通过行使权利的方式，制约高等学校学生管理权

首先，在高等学校学生管理具体行政行为违法的情况下，学生可以行使起诉权以达到对高等学校权力的制约。司法救济是消极的，学生不行使起诉权，司法机关不能主动制约高等学校的行政权。应当赋予学生通过行政诉讼起诉学校的权利。在这一方面已有学生起诉母校的若干案例，但唯一的问题是行政诉讼的受案范围。既然高等学校是行政主体，学生是行政相对人，那么高等学校管理学生的具体行政行为都具有可诉性，这符合行政法理。至于高等学校的抽象行政行为是否具有可诉性，由于我国抽象行政行为不在行政诉讼受案范围之内，所以目前无法单独提起对抽象行政行为的诉讼。不过在具体行政行为的诉讼中，法院可以依照法律的位阶进行判决。如果学校的行政规范性文件违反上位法的规定，法院可以不予采纳。另外，如果存在上级行政机关的《高等学校行政规范性文件制定程序》，法院可以学校行政规范性文件违反该规章，存在与上位法的冲突而不予采纳。

其次，在高等学校制定学生管理行政规范性文件时，可以通过学生代表行使参与权、建议权、监督权、知情权来制约高等学校的权力。此外，学校可以通过网络、手册、公告的方式征求每一位学生的意见。另外，事关学生切身利益的重大事项，必须召开听证会。在学校学生管理行政规范性文件审议通过后，学校要将文件传达到每一个学生手里，必要使以班或以年级为单位组织学生学习。

最后，在高等学校学生管理抽象行政行为违法的情况下，学生可以行使行政规范性文件审查启动权，以实现对高等学校权力的制约。高等学校的上级机关在制定《高等学校行政规范性文件制定程序》时，应当同时赋予学生审查启动权，并规定相应的审查程序，该审查程序必须有审查主体、审查主体的责任、审查期限、听证会、审查公开、审查结果等方面的内容，对审查主体怠于行使审查职权与滥用审查职权的行为，学生可以向监察机关进行举报。

总之，高等学校是行政主体，学生是行政相对人。高等学校的学生管理权必须受到制约才能实现法治。同时，高校学生管理法治化涉及到高等学校自治权的问题，我们既要保证高等学校的自治权，又要实现学生管理法治化，不能因为推行自治权而无视法治，也不能因为推行法治而侵犯高校自治权。

注 释：

①田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案[J].最高人民法院公报，1999（4）1-3.

②王名扬.英国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1989：86-87.

③申素平.试析英美高等学校的法律地位[J].比较教育研究，2002（5）：3.

④同上，第10页.

⑤同上，第98页.

⑥王名扬.美国行政法[M].北京：中国法制出版社，1994：98.

⑦段海峰.行政法视角下的高校管理[M].北京：人民出版社，2010：193-194.

⑧申素平.论我国公立高等学校的公法人地位[A].中国教育法制评论[C].2辑.北京：教育科学出版社，2003：140.

作者：钟雪丹

行政法自然正义原则管理论文 篇3：

高校自主招生权与考生择校权的冲突与平衡

摘 要：高校的自主招生规模不断扩大，自主招生权在没有法律规制的情况下泛滥，限制了考生的择校权利。自主招生权在赋予高校自主性的同时，不能忽视其仍是公权力行为，应当由法律规范其权力边界及运作程序。自主招生权运行要遵循合理性原则与正当程序原则；同时要监督自主招生权的运行，并为考生择校权提供救济途径。

关键词：自主招生权；择校权；合理性原则；正当程序原则

作为高考制度改革的一种尝试，历经十余年的摸索，各高校的自主招生政策不断推陈出新，年年“变脸”。高校通过自主招生引进高素质人才的同时，引发了争夺生源的掐尖战、招考联盟战等，恶性竞争侵犯了考生自由选择学校的权利。针对该现象，劳凯声教授指出：“一个既是高考制度改革自主招生以后才出现一个做法，这件事和最近些年高等学校的自主招生的改革有关系，从现在来说这是一个改革过程中出现的新问题，有没有法律来规定这样一些行为，如果没有一个行为规范去规定，那我觉得这是我们现在法制不健全的一种表现。”[1]当前自主招生之混乱，到了必须由法律规制的程度，惟有健全有关自主招生的法律规范，为自主招生提供可行性操作规程，才能制止恶性竞争，保障考生自由选择学校的权利。

一、高校自主招生权与考生择校权的法律性质

（一）高校自主招生权的法律性质

当前，国家举办的高校，名称各异，但其性质相似。在大陆法系的法国，公立高校被称为公务法人，不是国家行政机关，但属于公共行政机构，担负特殊的行政职能，实现特定的行政目的，通常被认为是行政主体，行使特定的行政行为。在德国，公立学校被界定为奥托·迈耶首创的“公营造物”，公营造物掌握于行政主体手中，由人与物作为手段之存在体，持续性地对特定公共目的而服务。[2]公营造物享有与公务法人同样的行政权能。在英美法系的英国，则将公立高校定位于公共机构，“如果该大学是依法规设立的，可以将它作为法定公共机构对待，用调卷令与强制令之类的手段救济”[3]。在美国，公立高校尽管多数为各州所设立，但仍属于法定的公共机构，不仅要受到各州宪法与行政法律规范的约束，还要受到联邦宪法与法律的相关限制，如正当法律程序原则等。我国的公立高校被界定为事业单位法人，具有公益性、非营利性和自治性特征。尽管高校不是行政机关，不能当然享有行政权能，但在法律授权的情况下，仍然享有行政权能。

总的来看，当前国家举办的高校从法律性质上看，是普遍作为行政职能的行使主体出现的。因此，高校可以依法行使特定的行政权力，如行政许可、行政确认、行政处罚等行为。由于高校并不当然享有行政权能，因此，高校的某些行为并不具有行政性质。归结到高校的招生权，尤其是自主招生权是否具有行政权力属性，则要具体分析高校的自主招生行为。首先，高校自主招生权的行使目的是增进公共利益。教育事业是重要的公益事业，教育具有正的外部性，高等教育在提升个人素质的同时，还为社会培养各类高素质人才。高校自主招生权的行使是高校培养高素质人才的第一步，招生环节招收到优秀的考生，是将其培养成社会所需的人才的前提，也可使高校赢得良好的社会声誉。其次，高校自主招生的结果是对公共利益的维护和分配。高等教育的资源有限，而接受高等教育的人则较为普遍，有限资源与无限需求之间矛盾的解决方式就是国家采取各种考试手段，择优录取，将公共利益分配给部分优秀的考生。自主招生权则赋予了高校选择优秀考生的优先权，这意味着高校将部分公共利益优先进行了分配。由此可见，高校的招生权是对公共利益的分配与保障。再者，从高校与考生关系角度分析，高校自主招生权的行使将赋予部分考生取得进入该校学习的资格。有关入学、升学、退学、开除学籍等关涉学生重大利益的事项，无论是大陆法系的重要性理论，还是英美法系的宪法理论，都将其纳入学校与学生之间的公法关系。重要性理论是对特别权力理论的重大修正，认为与学生基本权利相关的重要事项不再由学校单独决定，应适用法律保留原则，由公法调整。宪法理论则认为，自然正义原则、正当法律程序适用于与学生基本权利有关的领域，学校违反该原则将由此承担公法责任。因此，因招生产生的学校与学生的关系是公法关系，招生行为属于公权行为。

（二）考生择校权的法律属性

有学者指出，选择是学生参与、兴趣和创造的根源，没有什么比选择更重要的。[4]对于准备迈进大学的考生而言，首要的是选择理想的高校，其次是选择理想的专业。择校的自由、选择专业的自由、选课的自由、上课的自由以及参与讨论与表达意见的自由等共同构成学生的教育选择自由权。从本体上分析，考生择校自由权是学生受教育权的具体体现[5]，自由择校权的实现才能进一步实现其他受教育选择自由权。1948年的《世界人权宣言》首先肯定了受教育选择的权利，《儿童权利公约》、《欧洲人权公约》规定了父母选择宗教教育和道德教育的权利，《取缔教育歧视公约》保障了父母选择非公立学校的权利，《经济、社会和文化权利国际公约》再次肯定了教育选择权利。为保障学生受教育权利，英国在上世纪八十年代开展“教育重整运动”，目的就是通过教育改革扩大学生择校的自由，撒切尔政府为此颁布了《1980年教育法》，该法包含了促进择校自由的各种措施。该运动很快扩展至其他西方国家，《美国2000年教育纲要》中，具体规定了择校的问题，1994年该政策正式成为国家法律。这些国际、国内法律文件的教育选择权存在于各个教育阶段，但基础教育阶段择校权利受到一定限制，必须选择符合最低标准的学校接受教育，而高等教育阶段的选择权空间较大，学生可以自由选择理想的高校，除非在竞争中失利，否则其择校权应当实现。德国联邦宪法法院在一份判决中明确提出，任何人本于基本法教育场所选择自由权，可以依自己的选择向所欲读的大学申请入学，原则上受申请的大学应许可其申请，不得拒绝。[6]高校可能会因容量有限，限制招生人数，但学生选择学校的权利必须受到切实保护。

学生择校权究其本源是宪法上的基本权利，是需要国家通过积极履行职责帮助实现的社会权。首先依赖国家立法保障，立法不仅要赋予考生择校的权利，同时还要约束高校滥用招生权，侵犯考生择校权。其次有赖于招生环节依法行政，该过程最为关键，高校要客观、公正、合法录取考生，不得采取有损考生利益的行为。再者，教育主管部门应加强招生监督，对违规行为进行制裁。另外，司法应为考生择校权的实现提供事后救济。

二、高校自主招生权与学生择校权的现实冲突

高校自主招生权属于维护公共利益的公权行为，考生的择校自由权则是考生实现受教育权的个体行为。庞德将利益分为个人利益、社会利益和公共利益，他认为，在一个时期可能会优先考虑一些利益，而在另一个时期会优先考虑另一部分利益，“法学家所必须做到就是认识这个问题，并意识到这个问题是以这样的一种方式向他提出的，即尽其可能保护所有的社会利益，并维持这些利益之间的、与保护所有这些利益相一致的某种平衡或者协调”[7]。这说明公共利益与个人利益之间并非截然对立。高校通过行使自主招生权，增进公共利益。同时，招生权是赋权行政行为，该权力的行使应当促进考生个人利益的实现。但现实中，高校自主招生权的行使却与考生择校自由权之间产生尖锐矛盾。首先体现在，“北约”与“华约”同一天考试，剥夺考生选择权。如今的名校自主招生不再单打独斗，而是强强联合。以北大为首的“北约”与以清华为首的“华约”为招收优秀生源，在同一天举行两大联盟的考试。这意味着参加“北约”的考试就无缘“华约”的考试，无疑剥夺了考生选择学校的自由权利。名校“掐尖”的目的在于通过自身的影响力吸引优秀考生，这本应当是一种公平的双向选择，学校可以自主选择考生，考生也可以自主选择学校。但两大联盟各自划分自己的势力范围，无视考生的选择自由权，可谓是恶性的垄断竞争。其次，高校之间暗地“挖墙脚”，干扰学生自主选择。高校为争夺生源，通过给考生打虚假电话，诱导考生更改志愿，或者不断拨打竞争对手的招生电话，让考生无法拨打等，以非正当手段履行自主招生权，不仅有损于高校的声誉，而且涉嫌违法，违反招生规则，侵犯考生选择权，因此被称为是一种“劣币驱逐良币”的恶劣竞争。再者，高校自主招生不透明，招生简章规定模糊。自主招生权属于行政公权行为，本应遵循职权法定原则、行政合理性原则与行政正当性原则。但有关高校自主招生的“法”仅仅是教育部的部门规章以及各高校的招生简章。教育部的规范文件行文笼统，给高校自主招生预留了无限空间，高校的招生简章则仅对招生的要求做出粗线条的原则规定，导致整个招生过程不透明，考生难以从招生简章中选择合适的高校。

行政执法行为本应使行政相对人的权利从应然变为实然，但高校招生权的行使却对部分考生的自由择校权利进行限制。究其原因，一是立法的缺位。行政行为须遵循“法无授权不可为”。我国《高等教育法》第三十二条规定：“高等学校根据社会需求、办学条件和国家核定的办学规模，制定招生方案，自主调节系科招生比例。”从严格意义的法源分析，《高等教育法》只是授权高校有权制定招生方案，而非自主招生权，高校自主权仅限于调整各院系的招生比例。自主招生以政策文本的方式首次出现在《国家中长期教育改革与发展规划纲要（2010-2020年）》中——“学校依法自主招生，学生多次选择”。显然，目前的高校自主招生权不符合权力来源的法定性。二是限制权利的法律位阶过低。不重视限制权利的法律位阶是我国常见的问题，在教育领域尤为凸显，教育部门的规章、命令，甚至是高校的校规、校纪等就可以限制学生受教育权利。如《普通高等学校学生管理规定》关于退学、开除学籍的规定；高校对未交学费者拒绝发毕业证等。同样，在招生过程中，高校可以通过招生简章限制考生的选择自由。考生择校权属于受教育权的重要组成部分，涉及考生基本权利，应坚持法律保留原则，由国家立法机关立法限制考生的择校权利。三是监督不力，权利救济不畅。有权力必有监督，不受制约的政治权力乃是世界上最具动力的、最肆无忌惮的力量之一，而且滥用这种权力的危险也是始终存在的。［8］立法在赋权的同时还要对权力进行强有力的制约与监督。《国家中长期教育改革与发展规划纲要》尤为强调赋予大学自主招生权，但对高校不依法行使该权力则未作出监督的规定；《教育法》在法律责任中对徇私舞弊的招生行为进行事后制裁，但未对招生行为的实施过程进行监督。也正是由于监督的缺位，自主招生权力在行使的过程中一路绿灯，自主招生演变为高校抢生源的恶性竞争。

三、法律规制高校自主招生权与保护考生择校权

传统大学是神圣的象牙塔，享有高度自治权，不受立法与司法干预。法治社会的到来打开了大学绝对自治的铁门，大学的部分事务必须接受法律规制以保障社会公益、保护个人私益。就自主招生而言，现实的问题警示我们，完全依赖大学自治精神是靠不住的，而政策本身又缺乏强制拘束力。要防止自主招生权出现权力变移，就必须由强制约束力的法律规范来调整。

（一）立法规制自主招生权

自主招生权缺乏相应等级的法律规制，学校的权限处于游离状态，这种不确定性导致自主招生的无序，是高校招生权侵犯考生择校权的前提。当前，高校所享有的自主招生权来自教育部的审批，政策赋权缺乏法理支持。自主招生权属行政行为，高校作为授权行政主体，其权力来源应当是法律的授权，也就是说，只有全国人大及全国人大常委会才有权立法授予高校自主招生权。尽管《高等教育法》授予高校招生权，但名校所享有的自主招生权无论是从权限还是操作规程上看，都不同于一般的招生权，因此，作为特殊的招生权力理应由法律明确授予。但这并不意味着自主招生权会羁束行政行为，法律规制的目标是为其划定自由裁量的范围，为其权力的运行提供程序规则。从《国家中长期教育改革与发展规划纲要》关于招生考试制度的规定看，“依法自主招生”的前提是有法，因此，通过法律授权高校自主招生权也是纲要所确立的任务之一。在2010年的全国人大会上,有代表提出议案,要求制定高等院校考试招生法。无论是制定专门的招生考试法，还是修改《高等教育法》，都是自主招生职权法定的要求。另外，从择校自由权的保护角度分析，只有法律才能限制考生的择校自由。考生是否可以选择某所高校，不应由高校垄断，而应当由法律对招生标准作出明确规定，如对军事院校、公安院校作出特别要求，限制考生的选择权。考生只有在竞争中被淘汰，而非事前受到不当限制。

（二）正当行使自主招生权

自主招生权是法律赋予高校自由裁量的权力，权限空间较大，严格意义的依法行使职权并不存在。自主招生权的行使更多的是遵循行政法的相关原则性规定。

一是合理性原则。行政自由裁量权是一把双刃剑，一方面行政主体可以积极履行职权，另一方面又会导致权力的滥用。因此，自由裁量权的行使首先要遵循合理性原则。合理性原则要求行政主体在行使行政权时要全面衡量各种利益关系，作出最佳选择，体现法的实质正义。该原则体现在两方面，首先，要平等对待。同样情况同样对待，不同情况不同对待，禁止恣意、滥用权力。对高校而言，在招生过程中应坚持“自由心证”，尽可能减少暗箱操作，确保实体权力运行正确。其次，遵循比例原则，该原则被称为行政法中的“帝王条款”[9]。比例原则要求：行政行为目的合法；所采取的行政手段对相对人造成的负担最少；对公益的追求要远大于对私益的损害。德国宪法法院在“限额案”中，充分运用了该原则。法院指出：“上大学的权利得以法律或基于法律限制之。且对于申请者自始所为之入学许可限制，惟有在纵已完全利用现有之教育资源仍属必须，而且未逾越绝对必要性之界限。”[10]在自主招生过程中，高校的录取行为必须出于维护正常的教育秩序、实现人才培养之目的。录取行为的手段尽可能采取对考生权益损害最小的方式，而且录取行为所追求的行政目的要大于对考生所造成的损害。通过强强联合、相互竞争进行自主招生，其目的可能是出于人才的培养，但所采取的手段方式显然对考生的损害不是最小的，所维护的公益也绝非超出对部分考生的限制所带来的损害。

二是正当法律程序原则。正当法律程序原则源于英国的自然正义原则，自然正义原则包含两方面内容，一方面，一个人不能做自己案件的法官，保证裁决的中立；另一方面，必须给予当事人陈述、申辩的机会。美国在宪法修正案中将该原则发展为正当法律程序原则，适用于行政、刑事案件领域。该原则对学校活动的适用始于英国，英国法院认为：“机构的性质无关紧要，重要的是行使权力的性质，如果它对合法权益发生不利影响，即须公正行使。”“自然正义原则同样适用于大学成员，包括学生在内。”[11]我国的法制传统对程序比较忽视。田永诉北京科技大学一案中，法院首次肯定了高校要遵循正当法律程序。程序正义是预防行政恣意，保证实体结果公正的必要步骤。该原则在自主招生领域的运用体现在三方面。首先，要坚持公开原则。没有公开就无所谓正义[12]，公开意味着行政权力的依据公开，运行过程公开以及产生的结果公开。行政公开尤为强调权力运行过程公开，允许旁听、查阅文件等。在高校自主招生中，高校不仅要公布招生简章，入围考生的名单，更关键的是要将招生过程公开，让公众清楚整个流程与操作，真正体现阳光招生。阳光不仅是最好的防腐剂，还是结果公正的保护罩。其次，要坚持参与原则。利害关系人有权参与行政权力行使的过程，对不利于自身权益的结果有权提出申辩。高校自主招生权的运作过程是由高校与考生共同参与的过程，高校处于主导地位，但并不意味着考生完全丧失话语权。考生如果对招生结果有疑问，有权要求学校说明理由，提供录像资料，学校应当为考生提供听证及申诉程序。再者，要避免偏私。不仅要求行政主体与行政权力的行使没有利害关系，而且，行政主体在行使权力时不得带有主观偏见。在自主招生过程中，如果招生人员与考生有利害关系，则要执行回避制度；招生人员不得私下与考生单方面接触，防止其作出有失公正的决定。

（三）救济考生择校权

一是监督自主招生权。由于自主招生制度的缺位，自主招生权的运行出现监督盲区。自主不是放任，必要的监督是权力正确运行的可靠保证。尽管有些高校招生政策相对完善，设置专门机构监督招生过程，但内部自我监督则会因官官相护使监督流于形式。拒绝监督的权力极为可怕，高校可能成为法治国下的一个裂隙，成为特权者恣意的天堂。因此，外部的监督必不可少，一方面，教育行政主管部门要承担监督职责，对招生过程中的不当行为及时给予制止。另一方面，高校自主招生过程应尽可能公开，允许社会舆论及公众监督。前者的监督对自主招生具有法律强制力，约束其不当行为；后者则能对不当行为施加道德与舆论的压力，对高校的声誉产生社会影响力。

二是行政与司法手段救济考生择校权。在自主招生过程中，考生择校权没有任何保障，一旦考生认为自己应当入围，而校方却给出否定结果，考生无法主张受教育权利。作为公权力，对相对人权利造成不利影响时，应当为其提供权利救济渠道。首先，行政主体应当提供行政救济途径，如申诉、行政复议。考生可以向校方提出申诉，高校应当成立专门委员会受理考生申诉，或者由学校的学生申诉处理委员会负责受理。考生对校方处理意见不服，可以向校方的教育行政主管部门提出行政复议，维护其受教育权利。其次，司法部门应当为考生提供司法救济途径。需要注意的是，由于自主招生权赋予高校较大的自治空间，学术性、教育类行为贯穿于行政行为实施的过程，因此，法院的司法救济空间有限，仅对程序是否合法、行政行为是否显失公正有裁决权。

结语

自主招生从少数的几所高校已经发展到大多数的“211”高校，规模的扩大更需要规范该权力。自主招生权设置的初衷是赋予高校充分选择优质生源的权力，但没有边界的权力无疑会侵犯考生的受教育选择权利。权力始源于权利，为了保护集体权利，人类创设了权力，少数人控权有可能会谋取私利，为此，必须对公权力设定范围，为其权力的行使设计程序规则。只是为了保证其自主性，立法需要为高校预留较为宽泛的招生空间。

参考文献：

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[12][美]哈罗德·伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平译.上海：三联书店，1991.48.

作者：杨金华