国际私法立法论文

摘要：伴随我国社会极速发展，隐蔽在繁荣景象下的弱方问题逐渐凸显。近年来，我国不断加强对弱方当事人的保护，本文对我国关于保护弱方原则的国私立法存在的不足进行分析并提出完善建议。下面是小编整理的《国际私法立法论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

国际私法立法论文 篇1：

论中国国际私法的立法取向

摘 要：随着经济的不断发展人们现实生活水平的提高，对外交流的越加广泛，各种矛盾冲突不断对我国国际私法立法提出了新的要求。为重构和完善我国的国际私法立法，学者们提出了所谓"趋同论"和"特色论"等不同主张。因此基于对中国社会现实复杂性和国际私法特殊性的认识，中国国际私法立法应坚持"两点论"，既要具有中国特色，又要借鉴国际社会的一般做法，两者应当有机地结合起来，而不应有所偏颇。

关键词：国际私法 趋同论 特色论 两点论

自改革开放来，我国才开始国际私法立法，1986年《中华人民共和国民法通则》的颁布，其中第八章"涉外民事关系的法律适用"第142条至第150条对冲突规范作出了专门规定，这标志着新中国的冲突法立法己进入了一个崭新的阶段，在此之后国际私法取得了长足的进展，并已经逐步形成了一个多层次的法律体系。到了90年代，中央明确提出以建立社会主义市场经济作为我国经济体制改革的目标，全国人大及其常委会也把建立适应社会主义市场经济的法律体系作为其工作重点。社会实践的发展对我国国际私法立法提出了更高的要求，同时也暴露了我国国际私法在立法方面存在的严重不足，如：立法价值过于注重内国利益，具有明显的属地主义倾向、立法模式过于分散与凌乱，缺乏系统性与完整性等。随着国际私法提上立法日程，学者分别提出"趋同论"、"特色论"主张，但从实践中出发，应坚持"两点论"。

一、思潮述评在社会主义市场经济体制之下，中国需要什么样的国际私法立法和怎样进行国际私法立法，对此，归纳起来，主要有两种观点：

（一）"趋同论"。持此观点的学者认为，随着国际经济技术合作与交流的不断扩大和国际间法律文化的相互传播，世界各国法律的趋同化走势愈益显著。③在这股法律趋同化的大潮中，国际私法的趋同化倾向也在不断加强。"趋同论"者认为，国际私法趋同化倾向的加强不是偶然的，而是有着深刻的政治、经济和社会历史原因。各国法律思想、法律文化的相互交流和影响，也对国际私法趋同化倾向的加强起到了不可忽视的作用。由于以电脑、电视、卫星为主体的现代化传播网络覆盖全球，因而导致了"人类社会的活动方式信息一体化"。随着信息资料的传播手段的迅速发展，并由于国际社会的客观需要，伴随着文化融合的大趋势，法律思想和法律文化的交流速度也日益加快，其规模在日益扩大，这在一定程度上促进了国际私法趋同化倾向的加强。④

"趋同论"者主张，在这种背景下，中国国际私法立法也应顺乎潮流，尽量与国际社会的普遍实践保持一致。而且，国际私法本来是市场经济和对外开放的产物，它反过来又以其独特功能对市场经济和对外开放起着推动和保障作用。在实行市场经济体制的约130个国家和地区，凡是搞得比较成功、经济和科技发展迅速的，都有包括系统的国际私法法规在内的比较健全的法制。⑤如果说，在改革开放之初，由于受计划经济体制和属地观念的制约，我国的国际私法立法不得不"颇具特色"的话，那么，在我们已经明确了建立社会主义市场经济体制的目标之后，即应毫不犹豫地向国际社会的普遍实践靠拢。同时，我国社会主义市场经济体制的建立，也为我们借鉴、"移植"国外先进的立法提供了基础。⑥这种必要性和可能性，都是由于国际社会中较为普遍的立法实践，大都是在市场经济体制基础上发展起来的，不接受它便不能顺利地开展对外经济交往，也不能很好地建立和完善社会主义市场经济体制。

（二）"特色论"。它强调中国的国际私法必须具有中国特色，反对对外国国际私法条文照抄照搬。⑦这一派学者的立论，中国的国际私法立法不应该简单地移植或抄袭西方发达国家的国际私法，也不应该简单地接受那些与中国的发展水平和社会状况不相适应的国际社会的普遍实践，无论它们是来自条约，是来自惯例。基于上述认识，"特色论"者认为，完善和发展中国国际私法立法的主要途径是总结我国建国以来特别是改革开放以来处理涉外民事案件的经验，充分尊重我国现有的国际私法规范，并应努力追寻中国唐朝《永徽律》中规定的冲突规范所蕴涵的"中国精神"。

应该指出，"趋同论"和"特色论"二者并不是相互对立、相互排斥的，它们在阐述各自的主张的过程中，也往往兼及相对的一面，并在某种程度上赞同和接受对方的观点，只是它们观察问题的角度不同，认识问题的侧重面不同，因而在总的倾向上有所区别。这种在某种程度上的相互赞同和在总的倾向上的相互区别，归根结底是由中国社会现实的复杂性和国际私法这一法律部门的特殊性决定的。

二、中国国际私法立法应坚持"两点论"

正是基于对中国社会现实的复杂性和国际私法的特殊性的认识，我们主张，中国国际私法立法应坚持"两点论"，即，既要具有中国特色，又要借鉴国际社会的一般做法，两者应当有机地结合起来，而不应有所偏颇。

（一）国际私法的中国立法应有中国特色

第一，国际私法的调整对象是涉外民事关系。其中的涉外因素无论是来自主体方面，还是来自客体方面，抑或是来自法律事实方面，都必须同有内国的联系方有实际意义。内国因素是涉外因素存在的条件，内国因素与涉外因素是共生共存的。一国在处理涉外民事关系的时候，基于主权原则，首先考虑内国利益和内国因素，并采取相应措施实现内国的政策目标和利益要求。这种相应的措施在法律上主要体现为各国在制定其国际私法的过程中，总是要采用有利于其本国的制度、规则和规范，甚至要规定一些特殊的原则和程序。所以，各国用以调整涉外民事关系的国际私法，总是存在着某种差异。

第二，国际私法的任务是解决民事法律冲突，为调整涉外民事关系确定"准据法"。首先必须正视各国民事法律存在的差异以及这种差异由以产生的社会历史原因。这样情况下，使得各国的国际私法立法不可避免地打上"民族精神"的烙印，不可避免地带有它脱胎出来的那个国家的"痕迹"。正如恩格斯所说："民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件。"⑨

上述情形也同样可以用来说明国际私法的中国立法应有中国特色这个问题。中国的国际私法立法旨在调整与中国有关的涉外民事关系，是中国法院处理涉外民事案件、确定准据法的依据，也是实现中国对外政策的一个工具。这些因素，决定了中国的国际私法立法从内容到形式必然有自己的特色。

（二）中国的国际私法立法应与国际社会的普遍实践保持一致

法律既是统治阶级意志的表现，又在一定程度上反映着客观规律的要求，尤其是与市场经济密切相关的法律，更应当首先反映市场经济规律，而不应一味按主观意志来制订，否则，在对现实经济生活调整的过程中就会遇到障碍。

总之，历史悠久、文化深厚的中国正在成为国际社会中愈益重要、愈益活跃的一员，中国的国际私法立法在具有中国特色的同时也应与国际社会的普遍实践保持一致，这是必要的，也是可能的。

参考文献：

[1][2][3][6] 李双元.市场经济与当代国际私法趋同化问题研究[M].武汉大学出版社，1994：第153～154页，第165页，第3页，第177页.

[4] 李双元.国际私法的趋同化问题--<中国与国际私法统一化进程>序言[J]，法学评论，1993，（1）.

[5][7] 《中国法律年鉴》，1994年，第966～967页，第968页。

[8] 李双元.国际私法[M].北京大学出版社，1991：第89～90页.

[9] 《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1972；第248～249页。

作者简介：夏静，1991.7.2出生，女，汉族，籍贯河北，河北大学政法学院法律硕士在读。李雪，1990.5.10出生，女，汉族，籍贯河北，河北大学政法学院法律硕士在读。

作者：夏静　李雪

国际私法立法论文 篇2：

试论我国国际私法中有关保护弱方原则立法的不足与完善

摘 要：伴随我国社会极速发展，隐蔽在繁荣景象下的弱方问题逐渐凸显。近年来，我国不断加强对弱方当事人的保护，本文对我国关于保护弱方原则的国私立法存在的不足进行分析并提出完善建议。

关键词：保护弱方原则；我国国私立法；不足；完善

一、保护弱方原则在我国国私立法中的体现

在实体法方面，我国在许多重要的实体法律中，已经十分强调保护弱方利益，如《妇女权益保护法》《消费者权益保护法》《未成年人保护法》等；在冲突法方面，《中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法》基本实现了法律选择规则的系统化，有利于保护弱方利益。

二、我国国际私法中有关保护弱方原则方面的不足

（一）弱方界定不明确

真正有针对性地贯彻保护弱方原则，需要明确什么是弱方，这是根本性的问题。而截止目前，我国尚未产生定论。保护对象不明确，司法实践中法官也难以把握保护的范围和限度。

（二）保护弱方法律太少且不成体系，适用领域有限

我国国际私法立法虽有进步，但尚处于发展阶段，还不完善。以往的分散立法式导致相关条款分散，查阅不便，效率不高。

目前，我国国际私法对弱方的保护还仅存在于婚姻家庭、特定合同、侵权之中的若干方面，忽略了对其他领域弱方的保护。比如，在保险领域，保险人作为专门从业者，相比于投保人对订立合同中所应注意的问题更为了解，专业差别使得投保人居于弱方地位，然而我国明确保护投保人的条款较少；在海事领域，船员作为劳动合同中的被雇佣者和事故中的受害人居于弱方地位，应该得到保护，但我国真正明确保护他们的海事法律条款还很少，大量采用的仍是“船旗国法”“法院地法”。这与其他国家较广的保护领域以及保护弱方原则日渐扩展的趋势不符。狭窄的适用领域忽视了其他领域的弱方，违背保护弱方的初衷。

（三）保护方法存在弊端

我国目前根本上还是依赖冲突规范的规则选择来保护弱方。如《适用法》往往通过适用“本国法”“住所地”“行为地”法律来保护弱方。而冲突规范不具有预见性和明确性，它所“援引”的法律未必就是对弱方有利的法律。

（四）保护弱方原则未列为国际私法原则

在我国司法实践中，保护弱方始终停留在规则适用层面。即使是援引了相关条文的司法裁判，都未曾以保护弱方作为判案依据，保护弱方的理念尚未形成原则意识运用于判案之中①。

三、我国私立法中有关保护弱方原则方面的完善

（一）明确界定弱方

（1）界定要具体。我国现在关于保护弱方的条款主要集中在婚姻家庭、侵权和合同领域，可以结合条款规定，提炼弱方定义。

（2）界定要更新。我国对弱方的保护还在完善阶段，结合社会发展和法律进步，应及时调整对弱方的界定，不可墨守成规。

（二）完善立法，扩大适用领域

（1）给予保护弱方足够的重视，健全相关实体法立法。完善冲突规范法律选择层面的同时，也要明确规定其他制度，如反致、查明、公共政策等。比如，制定完善的反致制度有利于法官从中更灵活地选择可以更好保护弱方当事人利益的法律②。1982年法国最高法院就曾判决过通过接受从婚姻地法向当事人本国法的反致，两名信仰犹太教的叙利亚人在意大利由犹太教教士主持举行的宗教婚姻为有效婚姻（本来依意大利法是无效的），并声明：“这种反致的运用在本案中是有道理的，因为它导致摩西法律的适用，当事人本来就希望按照该法规定的仪式举行婚姻，而且反致使得他们的结合有效。”③如果上述案例中的法官不采用反致，因不同的宗教信仰和法律习惯居于弱方的夫妇的婚姻关系便被认定无效，违背他们本身的期望，也违背法律的调整目的。

此外，查明外国法、正确适用外国法是保护弱方利益的前提条件，明确规定查明职责，完善查明方法，当无法查明时可以采用直接适用内国法、类推适用内国法、驳回当事人的诉讼请求或抗辩、适用一般法理等解决方法；将保护弱方作为一国具有普遍适用性的公共政策，当涉及适用的外国法不利于对保护弱方时，一国可根据公共秩序保留所具有的对外国法的消极否定作用来排除外国法的适用，以此保护弱方。

（2）在保险、海事等其他领域体现保护弱方的同时，程序法也要注重保护弱方。扩大保护弱方范围，才能切实保障弱方权益，不会有所忽视。

（三）推广以“最有利”的结果導向选择法律的方法

如前所述，冲突规范并不能预见自身援引的法律是否有利于弱方，这是法律选择过程中的盲区。保护弱方追求的目的就是作出对弱方有利的判决结果。所以以结果导向去指引法律选择，即以对弱方最有利的标准选择法律，可以达到对有利结果最大程度的把握。当前我国已经采用这种方法，但仍需扩大其适用范围。

（四）完善冲突规范形式

现今冲突规范多以列举式的方法规定连结点。《适用法》第三十三条规定：遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。这虽为法官提供了明确的实体法选择范围，但因所列举的连结点数量有限，无法保证其中确有利于弱方的实体法，限制了法官基于“有利于”的选择。笔者认为，可在列举式前加入概括式的抽象规定，构成综合式的冲突规范模式，例如“遗嘱效力应有利于保证弱方合法权益，适用……或……或……等”。为法官行使自由裁量权预留空间。

（五）将保护弱方原则列为国际私法原则

麦考·密克和魏因·贝格尔指出：原则是说明详细的规则和具体的制度的基本目的的，这是从原则被认为是根据一贯的、相互联系的和期望的目标使规则和制度合理化的意义上来说的。因此，法律原则是法律规则和价值观念的汇合点。④

将保护弱方作为法律原则意义重大：一是指导立法，在立法层面便向弱方适度倾斜，体现人文关怀和社会正义的立法精神；二是规范法律正确实施，在司法和执法层面切实贯彻保护弱方方针；三是弥补法律漏洞，法律都有一定程度的不周延性，况且弱方界定等问题本身具有复杂性，有条件地进行原则推理适用有利于弥补保护弱方过程中的漏洞。

四、结语

近年来，我国国际私法立法逐渐加强对弱方利益的保护，但尚存在不足，结合中国社会基础和司法实践及时作出补充完善是将来的努力方向。

注释：

①彭柳溪.《论国际私法中的保护弱方原则》.硕士学位论文，华东政法大学，2013年，第10页.

②屈广清.《国际私法之保护弱方》.商务印书馆，2011年版，第81页.

③李双，徐建国.《国际民商新秩序的构建——国际私法的重新定位与功能转化》.武汉大学出版社，1998年版，第143页.

④麦考·密克，魏因·贝格尔.《制度法论》.周叶谦译.中国政法大学出版社，1994年版，第89-90页.

参考文献：

[1]胡玉鸿.弱方权益保护研究综述[M].中国政法大学出版社.2012.

作者简介：

孙衍春（1996～ ），女，汉族，山东烟台人，现为西北政法大学国际法学院2015级本科生。

作者：孙衍春

国际私法立法论文 篇3：

我国婚姻家庭冲突法立法的新发展

[摘要] 2010年10月28日通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》在诸多方面有所突破与发展，在中国国际私法立法史上具有里程碑意义。就涉外婚姻家庭法律适用立法而言，该法调整的涉外法律关系进一步拓展，冲突规则更具有灵活性，意思自治原则的采用彰显了冲突法对私权的尊重与保护，保护弱者利益原则的引入申明了冲突法对实质正义价值目标的追求。

[关键词] 冲突法婚姻家庭立法

The Latest Developments in China’s Legislation of Conflicts Law

For Marriage and Family

Zhang Ling

(International Law School, China University of Political Science and Law,

Beijing100088 ,China)

改革开放以来，随着我国对外交往的不断发展，人员跨国流动日益频繁，涉外婚姻家庭领域的纠纷也越来越多，《民法通则》、《收养法》以及有关行政法规、司法解释对涉外婚姻家庭关系法律适用的规定已不足以适应实践发展的需要。主要体现于以下两大方面：第一，并非所有涉外婚姻家庭关系的法律适用都能在上述法律规定中找到依据；第二，就已经规定的法律适用规范而言，尚存在不完整、不合理、不科学的情况。2010年通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《法律适用法》”）在相当程度上改变了以往我国冲突法立法不系统、不全面的状况，结合国际上国际私法新发展与中国实际，对原有法律规定中不合理、不科学的规定予以修改。在婚姻家庭关系法律适用立法上，该法设专章对结婚、夫妻关系、父母子女关系、离婚、收养、扶养、监护关系的法律适用做出规定，调整对象的范围更为广泛、全面。同时，在具体规则内容设计上，该法顺应国际私法与婚姻家庭实体法的发展趋势、充分吸收与借鉴国际上先进立法经验，对原有僵硬的冲突规范予以矫正，力图实现法律选择的灵活与公正；首次在涉外婚姻家庭关系法律选择问题上引入有限的意思自治原则，彰显了冲突法对私权的尊重与保护；第一次在立法上确认保护弱者利益原则在父母子女、扶养与监护关系法律选择中的适用，申明了冲突法对实质正义价值目标的追求。由此可见，在涉外婚姻家庭关系法律适用立法上，《法律适用法》在诸多方面有所突破与发展。本文侧重从新旧对比角度，探究我国婚姻家庭冲突法立法的新发展。

一、《法律适用法》对涉外婚姻家庭关系调整范围的拓展

婚姻家庭冲突法调整对象的范围应与实体法规定大致匹配，因此，在涉外婚姻家庭领域，冲突法至少应当覆盖涉外结婚、离婚、夫妻关系、父母子女关系、扶养、监护与收养关系等基本问题。随着婚姻实体法的发展，冲突法的调整范围还可能进一步扩大。

在《法律适用法》通过之前，《民法通则》、《收养法》及其司法解释以及有关行政法规对涉外结婚、离婚、扶养、监护、收养的法律适用问题有所调整，但仍存在法律尚未触及的空白区域。一方面，上述法律规定没有对涉外婚姻家庭关系中夫妻关系与父母子女关系的法律适用问题做出专门规定,另一方面，由于当时我国涉外民事交往尚不发达，处理相关法律纠纷的经验比较有限，上述法律规定调整的对象往往只局限于某类涉外婚姻家庭关系中的某种情形。例如，《民法通则》第147条有关涉外结婚法律适用的规定仅限于调整中华人民共和国公民和外国人结婚的情况。而两个中国公民在国外缔结婚姻、外国人之间在我国缔结婚姻以及外国人之间在外国缔结婚姻要求我国承认其效力的情况就不在《民法通则》调整范围之内。尽管有关行政机对来华工作的外国人之间在中国境内登记结婚、华侨、出国人员在境外结婚以及居住于驻在国的我国公民在驻外使领馆登记结婚的问题颁布了相应的行政法规，但这些规定也并非能够完全弥补《民法通则》调整范围的缺失。类似的情况在涉外离婚、收养关系法律适用的规定中也有出现。这种做法最明显的弊端是对没有规定的涉外民事关系，其法律适用缺乏法律依据，并且，就具有更高位阶的“法律”而言，调整范围的缺失也容易带来实践不统一的消极后果。这种立法状况已经不能适应与满足我国对外交往的现状与需求，据此，《法律适用法》在婚姻家庭冲突法立法过程中对调整对象的范围进行了拓展：一方面在原有立法基础上补充涉外夫妻关系与父母子女关系法律适用的规定，另一方面，在某一具体涉外婚姻家庭关系法律适用的规定上不再列举具体情形，弥补了以往法律规定范围缺失的局限。

二、冲突规范的适度“软化”：冲突法立法对灵活性与确定性的兼顾

冲突法本身不涉及任何实体内容，也不直接调整当事人权利义务关系，但它与实体法一样，都负有公平与公正解决争议的责任。美国冲突法革命对世界国际私法立法的最大贡献之一就在于引发了人们对法律选择结果合理性的关注。尽管大多数国家并没有选择彻底抛弃冲突规则的激进路径，但在冲突法制定过程中对传统冲突规范进行“软化”处理，通过增强法律选择的灵活性实现对结果公正的追求已经得到普遍认同。在软化冲突规范的过程中，如何防止“灵活性”对“确定性”的冲击，在最大限度内实现二者的平衡也成为立法者考量的重要因素。这种立法特点在《法律适用法》中也有所体现，在婚姻家庭领域，突出表现于以下三方面：

(一)分割方法的采用

对同类法律关系依据其性质不同进行分割，分别制定不同的冲突规范，这在婚姻家庭冲突法立法中是比较常见的做法，诸如将结婚形式要件与实质要件、夫妻人身关系与财产关系进行区分的做法在各国冲突法立法中已经很普遍。在《法律适用法》通过之前，我国婚姻家庭冲突法立法没有采用分割方法，忽略了同类法律关系中不同问题的特性，相对应的立法规定也比较僵硬。为克服原有冲突规范的僵化，《法律适用法》在婚姻家庭领域比较广泛的采用分割方法，主要表现于以下四方面：第一，在涉外结婚法律适用规定上，将结婚的实质要件与形式要件相区分，前者更加强调当事人共同属人法（特别是共同经常居所地法）的优先适用，后者则采用选择性冲突规范尽量维护婚姻形式的有效性。第二，在涉外离婚法律选择上，将诉讼离婚与协议离婚相区分，前者固守原有的法院地法规则，后者允许意思自治原则与当事人属人法的适用；第三，在涉外夫妻关系法律适用方面，将人身关系与财产关系进行区分，在夫妻财产关系法律适用中引入意思自治原则。第四，在涉外收养法律适用问题上，根据收养中不同法律关系的特点将其分为收养的条件和手续、收养的效力以及收养关系的解除分别制定不同的冲突规范。相对于以往立法，上述分割方法的采用体现出我国冲突法立法对某类婚姻家庭关系中不同问题特质的关注以及对法律选择结果合理性的追求。

(二)选择性冲突规范的运用

选择性冲突规范通过增加连结点的数量提高法律选择的灵活性，从而实现冲突法对结果公正的追求，其价值在冲突法立法中获得普遍认同。《法律适用法》在婚姻家庭领域也大量采用此种类型的冲突规范，具体表现于两种适用模式：一是有条件选择性冲突规范的运用。立法一方面规定了若干可供选择的连结点，另一方面又结合具体法律关系的特点规定了明确的选法顺序，相对于单一连结点的适用，增加了法律选择的灵活性，同时也基本保证法律选择的确定性。此种类型冲突规范的运用比较广泛，在结婚实质要件、夫妻关系、父母子女关系、协议离婚的法律选择问题上都有所适用。二是并不明确规定连结点适用的顺序，而是通过提供选法导向促进某种实体结果的实现。例如，为促进婚姻形式的有效，该法第22条规定：“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”据此，只要符合上述任一连结点所在国法律关于结婚形式要件的规定，该婚姻在形式上即为有效，表现出冲突法对婚姻实体法尊重当事人合意，崇尚婚姻自由的响应。在涉外父母子女、扶养、监护关系法律适用问题上，该法在规定复数连结点的同时，提供了进一步选法的原则，彰显出婚姻家庭法对弱者利益保护的特别关注。应当说，此种“软化”的立法技术更重要的目的在于实现法律选择对实体结果的追求，当然，冲突规范内部蕴含的“有利原则”对结果的明确导向在一定程度上也缓解了冲突规范软化后对确定性的冲击。

由此可见，《法律适用法》在婚姻家庭法律适用立法中虽然大量采用选择性冲突规范意图增强法律选择的灵活性、实现其结果的合理与公正，但在克服以往立法僵化性弱点的同时，也在竭力避免法官确定准据法的任意性。

(三)以最密切联系原则为补缺

涉外民事关系应当适用与其有最密切联系的法律作为准据法，这是世界各国普遍接受的基本规则。但在如何确定最密切联系法律问题上，英美法系与大陆法系曾经存在比较大的分歧。以美国冲突法革命为代表，一些普通法系国家曾竭力反对将冲突法成文化，主张抛弃僵化的冲突规范，以最密切联系原则为法律选择的基本方法，根据案件的具体情况、综合分析考虑与争议相关的各种因素确定涉外民事争议应当适用的法律。应当承认，相对于传统的冲突法规则，最密切联系原则为司法实践提供了一种灵活的法律选择方法，适应了涉外民事关系的复杂性，在相当程度上避免了因冲突规则的刚性与僵化导致的不公平、不合理的审理结果。但另一方面，最密切联系原则在依赖法官自由裁量权实现法律选择灵活性优势的同时，不可避免地陷入法律适用不确定性与不可预见性的困境。无限度、无标准的最密切联系原则在实践中适用的结果很可能背离其追求公平、合理的初始目标。因此，各国冲突法立法在适用最密切联系原则时通常予以限制。

《法律适用法》第2条将最密切联系原则作为法律未作规定的补缺规则，一方面肯定该原则在解决涉外民事关系法律适用中的积极意义，允许采用一种灵活的、富有弹性的法律选择方法确定准据法，实现法律适用结果的公平与合理，另一方面又对该原则的适用范围加以限定，防止其过度适用对法律选择确定性、可预见性与公正性带来风险。该条在涉外婚姻家庭领域也存在适用空间。例如，在夫妻人身关系的法律适用上，如果当事人没有共同经常居所，也没有共同国籍，就需要适用最密切联系原则确定准据法。依次类推，在结婚的实质要件、夫妻财产关系、收养关系解除的法律适用中，最密切联系原则都可能发挥其补缺的功能。

三、有限意思自治原则的适用:冲突法立法对私权的尊重与保护

意思自治作为冲突法的一项重要的法律选择规则不但在涉外合同法律适用中得到世界各国的普遍认可与接受，并且正逐步向侵权、婚姻家庭、继承等领域渗透。《法律适用法》在夫妻财产关系与协议离婚的法律适用上引入意思自治原则，并且将其作为首要规则予以适用是我国冲突法立法在婚姻家庭领域的一大突破。

(一)意思自治原则向婚姻家庭领域的扩张

私法自治理念的普及让人们逐渐接受只有在最大限度内承认私人的意志，才能实现私人利益的最大化，国家只在私人行为涉及国家利益或第三人利益时才有介入的必要，因此，任何私法部门或领域，在其享有私法自治的程度和范围内，都应允许意思自治方法发挥作用。对私权的尊重与保护已经渗透到婚姻家庭领域，随着社会经济与文明的发展，各国婚姻家庭实体法倾向于给当事人的意思自治留有一定空间。大多数国家允许夫妻双方以合法约定的方式，决定婚前或婚后财产的归属等婚姻财产关系问题，对双方当事人通过协议解除婚姻关系的限制越来越少。与此相对应，如果上述法律关系存在涉外因素，而与其相关联国家的法律规定有所不同，冲突法也应当尊重当事人的意思自治，在不损害善意第三人利益的情况下，允许夫妻双方自主选择适用于其财产关系以及解除其婚姻关系的法律。这既是对实体法维护私法自治的呼应，在某种程度上也是冲突法对当事人合理预期的保护。

在我国婚姻家庭实体法修订过程中，对私权的尊重与保护一直是其立法完善的主脉络，无论在夫妻财产制度上从单一的法定共同财产制到法定财产制与约定财产制并立的发展，还是在离婚问题上从需要提交单位介绍信到对协议离婚实质审查的取消，都彰显出实体法对婚姻当事人自主决定其财产状况与解除婚姻关系自由权利的尊重。实体法的发展为意思自治原则向我国婚姻家庭冲突法的拓展提供了立法与实践依据，在夫妻财产问题以及婚姻双方当事人自愿解除婚姻关系的情况下，应当允许他们在法律适用问题上行使自治权。

(二)对婚姻家庭领域意思自治原则的适用予以限制

应当承认，相对于涉外合同法律关系而言，夫妻财产争议不是单纯的财产关系，协议离婚也不等同于契约关系的解除，它们与当事人身份关系具有千丝万缕的联系，并不可避免地牵涉到各国的历史文化传统、道德观念、宗教信仰与社会公共利益等因素。因此，当事人在该领域行使意思自治的权利也必然受到限制，这种限制主要表现于当事人合意选择的法律与夫妻双方以及所涉法律关系应当存在实质性联系。因此，《法律适用法》在夫妻财产关系法律适用规定上将当事人意思自治选法的范围限定于一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律；而对于协议离婚，只允许当事人在其中一方经常居所地法律或者国籍国法律范围内作出选择。这种限制也符合婚姻家庭关系寻求稳定与可预见的特点，具有合理性。

四、保护弱者利益原则的引入:冲突法立法对实质正义价值目标的诉求

世界范围内人权保护运动的蓬勃兴起极大地影响与推动法律的改革与发展，各国在实体法立法过程中开始关注对主体间实质平等价值的追求。反映在国际私法领域，突出表现于通过冲突规范实现对弱者利益的保护，这种立法趋势在20世纪后期愈发明显。实际上，保护弱者原则在国际私法上的理论渊源可以追溯到美国冲突法革命思潮中卡弗斯的结果选择说。卡弗斯竭力反对传统法律选择规则仅关注空间意义上选法的适当性，而忽略所选法律的内容及其适用于具体案件的结果是否公正。他质疑如果对法律选择将会怎样影响案件纠纷的问题置之不顾，法院解决纠纷的职责将如何实现？因此提出法院在法律选择方面，不应是消极、被动的，而必须去考察相互冲突的法律规则的具体内容，比较适用不同法律所导致的结果，并衡量这种结果对当事人是否公正。结果选择说对实体结果公正的关注再次引发了人们对国际私法价值目标如何在“形式正义”与“实质正义”之间进行平衡的思考。从国际私法立法发展现状来看，对实质正义的追求已经融入到各国法律选择规则之中，其中一个重要的表现就是当涉外民事纠纷双方当事人的社会、经济地位、生活能力等方面存在较大差距时，通过结果定向的冲突规则实现对弱者利益的保护。这是国际私法在现代社会经济条件下对传统价值目标的一种超越。

在婚姻家庭领域，妇女、儿童、老人、被扶养人、被监护人通常处于弱势地位，立法者如果只考虑过程的正当, 忽略年龄、生理、劳动能力、经济条件等差别而导致的个体差异,形式上的平等很可能掩盖实质上的不平等。对实质正义的追求在我国婚姻家庭实体法的发展变迁中已有明显表现：在确保所有婚姻家庭关系主体都享有平等法律地位基础上，无论对扶养范围的扩大，还是离婚救济制度的建立，都表明立法者在践行形式正义理念的基础上, 通过保护婚姻家庭中弱势群体, 对实质正义的伸张。与此相呼应，《法律适用法》首次在父母子女关系、扶养与监护关系的法律适用上采用保护弱者利益原则，充分体现了我国冲突法立法对实质正义价值目标的诉求。具体而言，在父母子女没有共同经常居所的情况下，应当适用一方当事人经常居所地法律或国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律，体现了立法者对年幼子女与年迈老人利益保护的特别关注；在扶养和监护的法律适用上，以保护弱者利益原则取代最密切联系原则作为选择准据法的思路，则凸显出对处于弱势的被扶养人与被监护人利益保护的倾向。

关乎婚姻家庭的法律深深触及一国特有的道德、宗教和社会生活基本原则的灵魂，通常被认为是有关公共政策的法律问题。实体法在这一领域的冲突必然激烈并难以调和，因此，冲突法在解决涉外婚姻家庭纠纷中将长期发挥重要作用。《法律适用法》在婚姻家庭领域进行比较全面与深入的改革，对合理解决涉外婚姻家庭争议、维护当事人合法权益、促进国际民事交往将产生积极意义。同时需要指出，立法的变革对司法实践的发展也提出更高的要求。例如，在属人法连结点改革后，相应出现对涉外婚姻家庭纠纷中当事人经常居所地的确定问题；意思自治原则在夫妻财产关系法律选择中的采用附带产生如何保护第三方债权人权利的问题；保护弱者原则的适用需要考虑如何防范自由裁量权的滥用，以及合理考虑扶养人、监护人经济与实际担负能力问题等等，这些问题的解决还有待司法实践进一步尝试与探索。

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作者：张玲