外资并购立法论文

内容摘要随着经济全球化的发展，企业跨国并购已成为外国直接投资的主要方式。其中外资对并购中国的企业产生了极大的兴趣。跨国并购成为了外资进入我国市场的一种方式。外资并购在发挥其积极作用的同时，也会带来一些负面影响。本文将重点从相关法律层面详细分析外资并购我国企业存在的问题。今天小编为大家精心挑选了关于《外资并购立法论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

外资并购立法论文 篇1：

中国外资并购审查立法现状

近几年，跨国公司在中国的独资化倾向和对行业龙头“斩首行动”引起了民众对于国家经济安全的某些担忧。鉴于此，应理性分析外资并购对于中国的影响，认识到外资并购可能对于国家经济安全的威胁。

维护国家经济安全不等于排斥外资，更不是保护落后的借口。在中国企业的并购行为面临外国政府为国家经济安全问题而设置的政策工具的挑战和威胁时，中国政府应从中得到启发，积极稳健地建立合理的国家经济安全保障法律机制，以妥善利用外资促进本国的经济竞争力与发展。

国家安全与国家经济安全

对于传统国家安全的维护，我国的根本大法《宪法》已经作出规定。《宪法》序言、第15条、第20条、第28条都提到了维护国家安全。同时，我国的《刑法》分则设专章规制“危害国家安全罪”，还有专门的《国家安全法》。

由此可以看出，我国高度重视通过立法来维护国家安全。但通常情况下，这些法律中的 “国家安全”主要指维护国家政治、军事上的安全。

在明确涉及国家经济安全的相关立法方面，一是2008年8月1日起实施的《反垄断法》第31条：“对外资或者以其他方式参与经营者，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”。

该法沿用了“国家安全”而未具体提出“国家经济安全”的概念。而且反垄断和国家经济安全审查是两个完全不同的概念，二者有一定的一致性，但基本法理是不同的。

二是2002年4月1日起国务院制定的《指导外商投资方向规定》开始实施。该法令第7条规定：“属于下列情形之一的，列为禁止类外商投资项目：（一）危害国家安全或者损害社会公共利益的；（二）对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的；（三）占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；（四）危害军事设施安全和使用效能的；（五）运用我国特有工艺或者技术生产产品的；（六）法律、行政法规规定的其他情形”。该规定对外商投资于“危害国家安全或者损害社会公共利益”的项目、“危害军事设施安全和使用效能”的项目作出了一般性的禁止性规定。但是，对于“国家安全”与“社会公共利益”及“危害军事设施安全和使用效能”三者之间的内容、范围划分以及构成危害的标准，该规定没有给出清晰界定。

此外，还有 《外商投资产业指导目录》，它是《指导外商投资方向规定》的配套规定。《外商投资产业指导目录》中的“限制外商投资产业目录”包括了13大类。“禁止外商投资产业目录”则列举出在这些产业领域中和国家基本安全紧密相关的重点产业，如军工生产、传统工艺品生产、基础教育和新闻机构等。

问题在于，外资准入制度的控制和国家安全审查还不是一回事。经济全球化以及加入WTO的大背景，决定了我国在外资准入问题上需要持中性化的外商投资政策。

中性化外商直接投资政策要求弱化利用外商直接投资的鼓励和准入限制，对外商直接投资实行国民待遇，减少对国内产业的过度保护，加大利用外商直接投资的自由度。因此，通过市场准入来维护国家经济安全是有一定难度的。

另外，改革开放之后我国吸引外资，很大程度上是想吸引国外丰厚的资金和先进的技术。例如在《外商投资目录》所列举的鼓励投资类产业中，包括石油加工及炼焦业、通用机械制造业、专用设备制造业、交通运输设备制造业、通信设备、计算机及其他电子设备制造业等产业，这些产业对于我国的国家安全也具有重大意义。

而这种“高新技术情结”有可能导致在一些关系国计民生和国家经济安全的重要产业中，我国企业的自主技术研发能力和创新能力不足，进而影响到民族工业自主创新能力，威胁国家经济安全。

因此，基于其目前价值取向的《外商投资目录》可能无法将危害国家经济安全的产业列为禁止或者限制，单纯通过外资准入制度来达到国家经济安全审查的目的还是非常有风险的。这也是完善独立的国家经济安全审查机制的意义之一。

“老字号”与国防安全

在部门规定方面，商务部、国务院国资委、国家税务总局、国家工商总局、中国证监会和国家外汇管理局在2006年联合发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》。其中第12条规定，“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响”。

该规章明确使用了“国家经济安全”这一概念，并对外资并购对“国家经济安全造成或可能造成重大影响”的行为，授权商务部同其他部门采取措施消除影响。不过，该规章对“影响国家经济安全因素”的具体构成、重大影响的标准、重点行业的范围及其他部门的组成等，还未做出明确规定。

在国务院通知方面，2011年2月国务院办公厅发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，对之前的国家安全审查制度进一步细化，是我国积极关注国家安全问题特别是经济领域国家安全问题的具体体现。

该通知将审查范围界定为：“外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。”

该通知的下达，标志着我国的国家安全审查制度的初步建立，但是该通知还不够完善。

首先，在审查机构方面，我国建立了国家安全审查部际联席会议，但组成成员和各自的职权分配仍不明确，需要在实施细则中进一步明确。其次，在审查程序方面，缺少对于对外资并购安全审查的事后监控制度，仅包含事前的审查和审批制度，这与发达国家还有一定差距。最后，《通知》规定了国家安全审查的内容，但是并未明确国家安全审查的标准，审查标准仍然处于不明确状态。

反垄断与经济安全

综合上述情况，在国家经济安全立法方面，我国存在的挑战是：首先，法律位阶还不高，规定分散，不成体系。

目前中国没有类似于美国的专门的《外商投资与国家安全法案》，即便是提到“国家安全”和“国家经济安全”的法规也尚需完善。从前述分析可以看出我国规范国家经济安全审查的法律法规较少，且主要以部门规章为主，法律位阶较低。最有针对性的新规定《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》是国务院办公厅的一个通知，其法律位阶也不高。同时各个法律规章之间的概念也存在不统一的问题。

比如《反垄断法》使用“国家安全”的概念，而《关于外国投资者并购境内企业的规定》则使用“国家经济安全”。到了2011年的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》又直接使用“安全审查”的概念。这些概念如何界定、外资并购的实质审查到底是审查国家安全还是审查国家经济安全等问题，都存在法律盲点。

第二，对于国家经济安全的界定不明确。

从上文的分析看出，相关的法律文件多次提到过“国家经济安全”，但是如何界定还没有官方的考量标准。

各国立法对于“国家经济安全”一般也没做出明确定义，以此赋予执法机构较大的自由裁量权。但为了实现法律的可预期性，确保相关法律秩序的稳定，各国一般都会界定威胁国家经济安全的潜在危险因素或不定期发布相关指南等，确保在具体执法过程中法律政策的稳定性。

美国通过的《外商投资与国家安全法案》虽然没有直接运用国家经济安全的概念，但是对于国家安全的考量因素进行了比较详细的列举式描述。对此，我国在立法工作中也可以借鉴，保持国家经济安全定义的模糊性的同时通过列举方式尽可能详细地界定影响国家经济安全的因素。在确保享有自由裁量权的同时，又保证有法可依以及具体执行工作中的稳定性。

第三，容易混淆外资并购反垄断审查与国家经济安全审查机制。

国家经济安全审查机制具有独立于外资准入制度的必要性。现在有必要明确国家经济安全审查机制与反垄断机制的区别。目前国内少数学者存在一定误区，将反垄断机制和国家经济安全审查机制混为一谈。事实上两者是相互区别的两种独立机制。

期待“龙头法”

综合各方面对外资审查的立法建议，首先，尽快制定独立的、高位阶的“基本法”或“龙头法”。

从世界各国的立法及司法实践看，虽然各国在进行国家经济安全审查时普遍采取谨慎态度，以免对吸引外资进入造成不必要的冲击，但是为了能在“对外开放、鼓励外资”和“国家（经济）安全”之间达成有效平衡，相关立法的制备却是毋庸置疑的。

通观我国的相关立法，尽管2011年国务院办公厅下达的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》规定了外资并购国家安全审查的审查对象、审查标准、审查内容、审查机关、审查程序等，标志着我国已经初步建立起国家安全审查制度，但是该规定是国务院办公厅下达的一个通知，其法律位阶比较低。

当务之急，是尽快制定高位阶的独立立法，将分散在不同法律法规中的规范国家经济安全审查的规定进行系统化和规范化。理清基本概念，同时解决不同规定之间的矛盾和冲突，将某些原则性规定给予细化，使其更具有操作性。

其次，细化审查标准。

结合西方发达国家的经验，我国在保持国家经济安全定义的模糊性的同时通过列举方式尽可能详细地界定影响国家经济安全的因素。结合中国的实际，中国的国家经济安全审查可以考虑以下几点：

涉及国防的国内产业、以及国内产业满足国防需求的能力，包括人员、产品、技术、原料等；

并购实体受到外国政府控制或者代表外国政府行为的交易；

非中国人对于能满足国防需求的中国国内产业的并购；

对中国核心基础设施实行的并购，包括但不限于能源资产等；

可能对于中国国家安全领域技术先进地位造成影响的交易；

并购对于国内产业及其竞争力以及产业内部竞争力的影响；

并购对于国内生产率、产业效率、技术开发、产品创新等的影响；等等。

第三，正确理解国家经济安全审查法律制度的法理依据和价值取向，避免与外资准入和反垄断机制混淆。国家经济安全审查应该主要限于关系国家安全的战略性、敏感性行业和领域，关键是适用于关系国计民生和国家长远发展、国防建设、战略资源开发利用的行业，以及其他需要国家统筹规划和综合平衡的重要行业。

国家经济安全审查制度与国家的产业政策、反垄断政策的功能定位存在差异。它们应当各司其职，不造成混淆。国家经济安全审查制度仅仅针对的是特定行业，不是要保护每一个行业的安全，更不需要特别关注某一行业内特定企业的利益。

因此，进行跨国并购的国家经济安全审查，并不是以此为借口，排斥外资并购或者借此保护那些不具有核心竞争力的企业或者国内产业，否则会偏离设立国家经济安全审查机制的设立目的。

全球并购将改变世界的经济政治大格局，也将影响到中国的国民经济地位和国家经济安全。有官员认为外资并购带着垄断目的，已危及国家安全，中国企业需要警惕；有专家则表示目前中国经济必须加入全球化才能安全，政府应当大力扶植本土全球化公司；也有人强调国家安全不是政府判断，而是市场，是双方博弈。

其实，这几个论点之间不存在强烈矛盾，其落脚点都在于如何保证一国在保持国家经济独立而不受外国干预的情况下，具有经济竞争力。因此，在崛起成长为大国的路上，我国需要一部有中国特色的、完整的国家经济安全法律体系和审查机制，并建立起有效的组织结构。

唯有通过法治化，将国家安全的审查上升到法律的层面，给予各方当事人通畅、充分的意见表达，使得并购交易在国家经济安全的程序引导下合法进行。唯有这样中国才能在不断向市场化迈进的同时，有效保护国家经济利益。

作者：苑文博 梁一新

外资并购立法论文 篇2：

外资并购中国企业的立法问题研究

内容摘要　随着经济全球化的发展，企业跨国并购已成为外国直接投资的主要方式。其中外资对并购中国的企业产生了极大的兴趣。跨国并购成为了外资进入我国市场的一种方式。外资并购在发挥其积极作用的同时，也会带来一些负面影响。本文将重点从相关法律层面详细分析外资并购我国企业存在的问题。结合我国具体的历史与现实情况，提出对有关法律制度的清理、修改、完善的意见和一些初步的立法构想和建议。

关键词　外资并购；立法；中国企业

并购起源于美国。自19世纪末以来，世界经济先后经历了五次并购浪潮，我国目前正面临的是第五次跨国并购浪潮。随着我国人世承诺的履行和相关法律法规的完善，外资并购环境日益宽松，越来越多的外商看好并购投资，并购规模越来越大，对我国经济的影响也越来越广泛和深入。我国也相继出台了一系列法规、规定，为外资并购在中国的实施提供了法律和政策的支持，但同时我们也要充分认识到我国现行外资并购立法的不足。一些问题和深层次的矛盾不断显现出来，如果这些复杂的问题和利益冲突不能及时予以解决，相关的政策不能及时地予以确立和完善，在很大程度上将制约我国经济的进一步发展。因此，我们应针对外资并购中暴露出的问题，加强相关政策和制度的建构和完善。

一、外资并购立法现状

目前，我国外资并购的法律规制主要是适用现行《外资法》、《公司法》、《证券法》、《企业兼并法》及《反垄断法》等，所涉及到的法律法规数量无比庞大，但专门的立法规定却很少。研究外资并购我们有必要梳理我国现行法律体系，以维持法律概念、法律适用的连续性和一致性。

除去2008年8月1日起实施的《反垄断法》，我国现行的法律中，虽然没有直接涉及外资并购的问题，但是包含了合并和交易的基本原则和相应的规则，并且已经形成了以《民法通则》、《合同法》、《公司法》、《证券法》以及《物权法》等为主体的交易法律体系，可以为并购活动所利用。

2005年完成修订的《公司法》对有限责任公司、股份有限公司股权转让作了明确的规定，排除了一些阻碍股权转让的不确定因素。其专章规定了公司合并、分立、增资、减资等情形，并定义了吸收合并或新设合并，规定了合并、分立、增减资的运作原则。此外，2005年修订后的《证券法》对上市公司并购也有促进与规范的作用，主要表现在四个方面：首先，投资者可选择的收购方式。除了采取要约收购、协议收购外，还可以用其他合法方式收购上市公司。其次，对强制要约义务人的范围予以调整扩大，将一致行动人作为要约收购义务人；并规定了当“出售的股份数额超过预定收购的股份数额的，收购人将按比例进行收购”。再次，规定了协议收购触发要约收购的义务及豁免，使上市公司的协议收购行为更加规范。最后，针对上市公司收购活动的复杂性，授权证券监管机构依照《证券法》规定的原则制定上市公司收购的具体办法。2005年《公司法》和《证券法》的修订实施无疑促进了并购的进行，活跃了并购市场，为并购交易提供更有利的法律环境。

2007年问世的《物权法》对我国的经济活动产生了重大的影响。它确立了基本物权法的规则。如：物权立法的法定主义、物权变动的模式等规定客观上填补了我国长期以来的立法空白。它也整合了原有分散的物权法规定，尤其体现在所有权与用益物权部分，使原本散落于《民法通则》、资源法等法律法规中的规定系统化。并将原本不符合物权原理、不具有合理性的物权生效及变动规则予以修正。

另外，三个外商投资企业法及其实施细则和条例中关于合并、注册资本(股权)的转让、注册资本的增加、减少的规定，在实质上也为涉及外资的并购创造了条件。

除法律外，我国现行的大量部门规章以及其他规范性文件的规定，也可以作为外国投资者进行外资并购活动的法律依据。实际上根据这些法律文件，实践中已经进行了相当一部分的外资并购活动。这些规范性文件主要包括《关于外商投资企业合并与分立的规定》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、《外国投资者并购境内企业规定》、《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》、《外商投资产业指导目录》等。上述这些规范性文件的出台，标志着外资并购活动在中国被进一步规范化和法律化。

最为重要的是我国于2008年8月1日起施行《中华人民共和国反垄断法》。该法以禁止垄断协议，禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中这三项法律制度为基础，建立了反垄断的基本法律框架。其中，控制具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中制度的建立，标志着《反垄断法》将部分并购纳入了反垄断的对象。根据《反垄断法》的规定，那些“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”的并购将成为审查对象。并购达到国务院规定的申报标准的，应当在实施并购前向国务院反垄断执法机构申报，未予申报的不得实施并购。并购申报后，国务院反垄断执法机构将进行审查，如所申报的并购不具有且不可能具有排除、限制竞争效果的，或者并购虽然具有或者可能具有排除、限制竞争效果的。但并购各方能够证明该并购对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构将作出不禁止并购的决定；而所申报的并购具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构将作出禁止并购的决定并及时向社会公布。笔者认为《反垄断法》将“经营者集中”纳入外资并购国内企业的审查内容，必将有利于保护市场竞争、提高经济运行效率、维护公平的市场秩序、也有利于完善我国的投资环境。此外，《反垄断法》第31条还专门规定了对于涉及国家安全的外资并购，我国有权对其经行双重审查，即不但用“经营者集中”标准审查，还需用“国家安全”的标准审查。事实上，如何处理好继续有效利用外资和维护国家经济安全、保护国内企业自主品牌的关系，早已经引起决策部门的高度重视。而我国规制外资并购涉及国家安全的问题早见于2006年8月商务部重新修订的《外国投资者并购境内企业的规定》当中，而现在《反垄断法》的出台则是以法律的形式，将这一问题进一步规范化和制度化。

二、存在的问题

上述法律法规的颁布实施，客观上填补了我国外资并购法律制度的立法空白，初步改变了我国外资并购无法可依的状况。然而，与外资并购的实践对立法的要求相比还存在相当大的差距。概言之，我国现行外资并购立法主要存在如下缺陷：

(一)立法散乱、不系统，缺乏体系

法制体系化，是人治的克星、法治的保障。由于我国改革之初在立法上遵循“成熟一个、制定一个”的原则，而没有贯彻体系化的立法思想，导致现在许多现行法律散乱而不系统。在这方面，外资并购立法显得尤为突出。在我国的现行法律中，缺乏一部能统率涉外、涉内企业并购所涉及各种领域的企业并购基本法，没有明确提出外资并购的规范体系。虽然也已经出台了一些规定，但仅仅依靠这些规定尚不能规范所有的外资并购行为。而散见于各种法律法规中的有关外资并购的规定又多对外资并购可能发生的诸多特殊问题缺乏专门条款予以规

范，这就为外国投资者规避法律、利用法律漏洞提供了契机，也对我国经济安全产生了威胁，不利国内经济发展，并引起国有资产流失。如《指导外商投资方向暂行规定》和《外商产业指导目录》颁布后为目前外资并购的市场准入所适用。但由于《暂行规定》和《指导目录》主要是针对创建式外商投资而制定，因而在具体内容上也就很难对外资并购的实际操作产生重大指导作用。外国投资者可能通过“曲线并购”的方法绕过相关规定，即使在反垄断法实施后，也难以阻止这种“曲线并购”，且只会使并购的方式变得更隐蔽、更多样化，如通过国内企业间接持股等方式，甚至还可以通过成立诸多的中小公司以化整为零的蚕食方式进行并购活动，进而绕过政府审批或法律限制。由此可见，一旦某一单行法出现漏洞，无法可依的现象便不可避免。国内现行外资法照搬适用外资并购领域也将会产生实效性和效率性等方面的疑问。

(二)相关法律不协调、不衔接，甚至自相矛盾

在外资并购国内企业时出现诸多问题，但其中有些问题不在于外资一方，而是由于我国法律的不协调和不衔接，甚至是自相矛盾所造成的。目前我国内资和外资企业还是分别适用不同的法律体系，内资企业适用以《公司法》为主的内资法律体系，外商投资企业适用以三个外商投资企业法为主体的外资企业法体系。在这两个法律体系之间还存在很大的差异。这就在客观上需要一个法律文件对这两个法律体系之间的矛盾进行协调。矛盾的存在不但反映出我国在有关外资并购方面立法的缺陷，而且反映出现有的相关法律不协调和不衔接，以致造成了外商利用我国法律漏洞的局面。

(三)内容不完备，法律漏洞多

从西方各国立法来看，外资并购法律体系主要由两大支柱构成：反垄断法和上市公司收购法。前者以控制并购中产生的垄断为目的，后者则主要以对中小股东及债权人保护为宗旨。我国的《反垄断法》到2008年8月1日才正式实施。而事实上，外资早已在我国某些行业居于控制地位，甚至形成垄断现象，如在计算机产业、小轿车市场和电子通讯等领域，甚至出现了全行业、全地区的国有企业被外商并购的情况。外资通过控股某一企业进而实现其行业垄断，这已成为外商来华投资的重大策略之一。我国《反垄断法》的实施对这一问题的解决有帮助，但决不是至此就高枕无忧。例如：关于外资并购涉及“国家安全”的审查中，“国家安全”的具体内容是什么，《反垄断法》再无明确具体的规定，因此还需要有关部门尽快颁布相应的实施细则，以保证《反垄断法》的顺利实施。

(四)不同的“地方政策”的存在有损国家法律、法规的统一性

由于中央立法对于外资并购没有统一的规定，各地的地方性规定和具体做法都很不一致。有的地方对外商并购承诺的优惠政策在一定程度上超出了法律规定的范围，在不同的地区之间形成不正当吸引外资的恶性竞争。当这些承诺无法兑现时，又容易激发地方和外商的矛盾和纠纷。外国投资者也对这种没有直接法律依据并购的安全性感到不安。因此，尽快出台统一的规定以规范跨国并购活动，并制止上述行为继续泛滥，此对于我国法治形象的维护是十分重要的。

三、我国利用外资并购的立法建议

(一)我国反垄断法面临的挑战及对策

外资并购最大最直接的负面影响在于它可能导致垄断。垄断会压制东道国的幼稚工业。而克服跨国并购负面效应最主要的手段就是制定反垄断法，通过反垄断法规制跨国公司的活动，既遵守了WTO规则，又能保护国家利益；既能充分吸引外资，又能控制跨国公司的负面影响。经过13年的等待，我国的《反垄断法》终于在2007年出台。它的颁布不仅对建立和完善中国法律体系有着极其重要的意义，而且是中国经济体制改革的里程碑。但因为中国经济转型的任务尚未彻底完成，再加上反垄断法本身还存在有需要进一步完善的地方，因此，反垄断法的实施将会遇到严重的挑战。

1　尽快出台并逐步完善反垄断法的配套法规。例如，反垄断法规定对外资并购进行“国家安全审查”。但是，“国家安全”如何来界定，这就需要有关部门进一步作出解释。同样，安全审查的负责机构、程序等也都还没有明确的规定。总之，在反垄断法规定非常原则的情况下，是需要配套的法律法规以明确其涵义，规范其适用的。在具体实施的细则中除了需要对有关概念作出解释，还有必要完善外资并购中的审查程序和事后监控制度。具体来说：

首先，可以借鉴欧盟并购法律程序，充分发挥公告的作用，其目的在于引导社会公众更充分的参与并购。通过公告，让相关利害关系人能够了解并购的情况，而且一旦可能有不合理或违法的情况出现，利害关系人有权提出异议，并有权在公告的法定期限内提请实质审查，增加审查程序的透明度。

其次，对于外资并购取得市场支配地位，并滥用其地位进行不正当竞争的行为要进行实时监控。即应当：第一，建立定期报告制度，规定并购后的外资企业须向有关部门报告其并购后的经营状况、产品销售情况、市场占有率等，并就有关的质询向负责审查的部门作出答复。第二、对于关系国计民生和国家安全的重要行业应当定期对其的市场占有状况进行评估，判断是否出现垄断，以及其继续存在是否会危害到国家经济安全。

2　加强对反垄断法的宣传，加强对相关机构执法人员的专业培训。反垄断执法活动涉及面广、专业性强、耗费时间长，这就要求执法人员不仅要具备法学、经济学方面的专业知识，还要具备企业管理、统计等方面的专长。另外。中国反垄断执法肩负着反对行政垄断的重任，这就更需要反垄断专家具备对抽象行政法规审查的能力。而目前我国相关机构的反垄断执法人员的专业性、专职性还达不到以上要求，无法胜任如此繁重的反垄断执法工作。因此，对反垄断法的宣传、对执法机构的专业培训应当是一项长期的工作。

3　制止行政垄断。在外资并购国内企业的领域内，行政垄断集中表现为各种形式的地方保护主义。我国反垄断法在制止行政垄断方面虽然有专门的规定，但没有把行政垄断的管辖权交由反垄断行政执法机关，而是交给了各级政府机构，这使得《反垄断法》在面对行政垄断时，像一只没有牙齿的老虎。因此，反垄断法的规定只能算作是表明了立法者们反对行政垄断的一个态度。

(二)制定一部内外资统一适用的《企业并购法》，防范不规范的外资并购国南企业行为

制定企业间并购的基本法，以此作为外资并购法律体系的统率和核心，以及外资并购相关法律制度的立法依据和基础。这也是克服我国现行外资并购立法散乱、不系统、不便操作的重要手段。 《企业并购法》的主要内容应当至少包括：企业并购的涵义；并购的基本原则；并购的构成要件；并购的类型；不同性质的企业并购后企业性质及产权归属；并购的限制与禁止；政府在并购中的职权和职责；国家对并购的政策导向，包括国家对外资并购政策导向做出的特别规定；职工安置；外资并购的专门规定，如：允许外资并购的范围、外资并购的审批机关、外资并购的股权比例、资产评估、工商登记、外资并购争议的解决、外资并购的限制性等条款。

(三)制定和完善外资并购主体法

我国现行外商投资企业是以所有制为基础的立法模式，这种立法模式与社会主义市场经济建设的要求不相适应。打破传统的以所有制为基础的带有计划经济调整影响的立法模式，建立以市场经济为基础的和以资本运行和管理为主的立法模式，是我国立法改革的方向。反映到外资立法上，应将主要调整外商投资企业组织的法律划归于《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》调整，并制定统一适用的《外商投资法》，对外资概念、具体形式、投向原则和范围、外资审批制度、征收和补偿等问题做出明确规定。如关于：对外商和外国投资者的待遇标准；外资投向的基本原则和范围；外资的审批制度；国有化条件及补偿标准等。

(四)完善《知识产权法》，修改《反不正当竞争法》等法律

在外资并购中，外商投资的大量流入给我们的民族工业造成了极大的冲击，一些原本著名的本土品牌消失，虽然知识产权的使用一般是企业之间的事情，但是对于国家来讲，也应该考虑通过法律政策的调控来保护本国的知识产权不因并购而发生贬值和消失。

《反不正当竞争法》也存在不足之处急需修改，修改《反不正当竞争法》，对外商投资企业新出现的一些不正当行为进行规制，并且加强民族品牌的保护，维护公平竞争的社会秩序。

另外，根据WTO规则，必须进一步完善《反倾销法》和《反补贴法》，对跨国公司在我国的销售行为进行规范。防止其对民族工业及产品的危害。

回顾中国的并购立法，我们坚信在并购日益升温的中国，追求并购效率的同时，并购安全问题不但不容忽视，而且应该愈发受到重视。准确把握法律、法规对并购的规制会有效化解或避免并购的法律风险已经成为共识。顺利、健康地展示并购魅力的T台是由法律制度做支撑的，无法律支撑的T台必然会给并购行为带来极大的不确定性和法律风险。

目前，我们应在以《中华人民共和国公司法》、《上市公司收购管理办法》及《关于外国投资者并购境内企业的规定》和《反垄断法》为核心的法律制度体系上，根据我国并购中存在的实际问题，进一步丰富和深化我国的并购基本法律制度，使我国的并购法律体系得到进一步完善。

作者：王凤丽　刘　冰

外资并购立法论文 篇3：

立法初衷：警惕外资并购，还是闭关自守？

“经济宪法”剑指垄断

2006年6月7日，国务院召开常务会议，讨论并原则通过了《中华人民共和国反垄断法（草案）》。

猝然生变，6月13日上午，有消息称，相关人士从全国人大获悉，《反垄断法》(草案)的审议从6月24日的全国人大常委会第二十二次会议议程中拿了下来，不上会审议了。

“一石激起千层浪！”消息一出，就立即引起社会各界的强烈反响。一时间，批评、反对意见纷纷见诸于报端和各大新闻网站。这使得这部法律再次成为公众关注的焦点。

在这潮水一般汹涌的的反对声中，不见政府有何回应。人们不知事态下一步将会怎样发展，矛盾也似乎正在无声地激化着……

犹如乌云笼罩的天空传来一声惊雷！24日，全国各地的报刊在头版的显著地方刊登消息：反垄断法草案首次提请全国人大常委会审议了！

经过一波三折，酝酿12年的《反垄断法》，终于进入了立法程序。

[酝酿已久的《反垄断法》，它到底是什么样的一部法律呢？它有些什么内容呢？

是什么原因使这部期待已久的法律出台如此艰难呢？人们各持己见。专家认为，重要原因是草案在关键问题上的分歧巨大。]

自1992以来，我国共吸收了3200多亿美元的外商直接投资，这些投资基金纷纷涌入并“大打出手”：乐凯胶卷、南孚电池、佳木斯联合收割机厂、大连电机厂等等，国内许多的品牌企业都被外资“收编”。外资并购不仅造成国内知名品牌的丧失，而且也制造了一些遏制竞争的现象：不少投资基金获利退出后便把控股公司倒手他人，其间不乏转卖给原公司的外国竞争对手的现象。如南孚电池被摩根控股后便被卖给了其竞争对手吉列公司，后来产生金霸王电池。

经济安全是国家安全的重要组成部分。面对日益活跃的外资并购和FDI热潮，有关人士说，中国经济很不安全:跨国公司在国内收购行业龙头企业，而且要求绝对控股，我们要是再不反垄断，中国经济就继续任人宰割，这是十分危险的！

有人便建议政府加快制定《反垄断法》，并建立相应的跨国并购审批机构，期望《反垄断法》能够担此重任。要求反垄断法必须为中国国内产业安全服务，必须保证外资不能控制中国的战略性产业，不能在中国任何一个市场上占据过大份额。

但在这些人眼里，只有跨国公司的主宰地位属于应当反对的垄断，至于国内国有企业的垄断，是不反对的。它是专门用来对付外国企业的，因而默认了行政性垄断企业的特权。

照着这样的思路，当然也可以把《反垄断法》制定出来。但是，那是严格意义上的、法治意义上的法律吗？法律起草者从一开始就让法律偏心，这样的法律能被人们认可吗？

跨国公司构成垄断，当然必须反！但是，当政府用法律来反外国企业之垄断的时候，正当的理由是什么？是因为你垄断了，所以才反你！而现在政府对外国企业讲的理由却是：因为你是外国企业的垄断，所以才反你！

现在看来，有人把维持竞争的逻辑和维持主权的逻辑混在一起了。这样，两套逻辑都是半拉子，既反不掉垄断，也维护不了经济安全。

尽管跨国公司通过并购行为，确实使我们的一些民族品牌成了历史，但不能将国家经济和民族品牌缺乏持久竞争力而衰落、自主创新能力差归结于跨国公司的控股性并购。相反，从国际并购市场来看，公司控制权的争夺是企业保持创新动力的最重要的因素，而非行政垄断和闭关自守。比如，上世纪80年代日本企业涌入美国，大有买下美国之势。可是美国人并没有惊惶，反而促使美国企业在IT技术方面不断创新，率先取得了突破，进一步巩固了世界经济霸主的地位。

在反垄断的时候，我们必须只奉行一套逻辑，那就是维持市场的竞争秩序。只是要让它维持某种公平正义的市场秩序，在这里，每个市场主体都可以平等地、不受歧视地依据规则追求自己的目标。

事实上，对于外国资本的进入，大多数国家都有所控制，或采取反垄断法，或采取特别立法。我国目前对外商投资的管理还很不到位，相关的法律法规也比较欠缺，外商投资行为亟待法制化。

《反垄断法》不会也不应该考虑企业的国籍，因为不管竞争者是本国企业还是外国企业，是国有企业还是私人企业，它们在市场竞争规则面前都是平等的。如果我们片面地认定《反垄断法》主要针对跨国公司，那么权力条件下的行政垄断就真的成为国家法律的耻辱。

反垄断法与其他法律制度不同，因为它的任务不仅是要同大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为作斗争，而且还要同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争。它要求我们按照市场规律，公平、公正地制定被国际认可法律，保障市场的竞争和活力。跨国公司控制某些行业某些领域，是国际竞争的结果，对跨国公司收购国内企业可能危及经济安全的问题，我们应该审慎分析。通过制定不公正的法律，虽然可以达到所谓保护民族品牌的目的，但从国家经济安全的长治久安来看，这并非明智之举，也容易受人以柄。

对于这些问题，有关人士解释，《反垄断法》不会对外资并购中国企业作出特殊的规定，因为这不符合WTO精神，但会设置一个“开关”来掌控经营者集中的行为。

政府积极促进竞争的政策对解决垄断有一定的意义。规定企业并购前后的市场集中度，据此设立一个反垄断法“抓大放小”的“开关”，即国家要设立企业并购的一个条件；一旦触及这个“开关”，企业并购就进入了反垄断审查程序。因此，如何设置这个“开关”就成为《反垄断法》的关键。

这样，《反垄断法》就会成为一个不断革新除旧的、与时俱进的、科学完美的法律，为各国经济保驾护航，成为世界经济的“保护神”。

反垄断法不是保护竞争者，而是要保障一个自由的、有效的经济秩序。

因此，专家认为，反垄断法不会有专门针对外资收购的条文，也不是反对一切外资并购行为。对反垄断法的认识不要激起民粹主义，也不要把所有的希望都寄托在反垄断法上。

作者：郑仙蓉