国际立法新发展论文

摘要：最密切联系原则是20世纪中叶美国“冲突法革命”最卓越的成果，其一经产生便引起各国的瞩目，成为判断一个国家国际私法立法是否现代化的标准之一。该原则适应了国际社会迅速发展的形势需要，满足了国际社会对法律适用的公正性与合理性的追求，在国际私法发展史上具有里程碑意义。下面是小编精心推荐的《国际立法新发展论文(精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

国际立法新发展论文 篇1：

和转基因植物的知识产权保护模式探析

摘要：针对我国转基因植物知识产权保护制度的构建与完善，运用规范分析和比较分析方法，对转基因植物知识产权保护的国际立法及其经验进行梳理和归纳，并对转基因植物的专利保护与植物新品种保护制度进行比较研究，认为我国应实行以专利制度对转基因植物予以整体保护的单轨制模式，以促进我国生物技术水平的提高和转基因植物的产业化发展。

关键词：转基因植物；专利权；植物新品种权

以基因工程技术为核心的现代生物技术是21世纪最引人瞩目的科学技术领域之一，它为人类解决食品短缺、能源匮乏、环境污染等重大问题带来了前所未有的希望。我国很重视转基因技术的研发和应用，自行研究的转基因抗虫棉已经开始大规模推广，种植面积约330万公顷，约占全球种植总面积的3.7％，列第5位。此外，批准中间实验的转基因植物48项；批准环境释放的转基因植物7种，主要是水稻、玉米、大豆、马铃薯、西红柿、甜椒和线辣椒。这些成就已初步显示我国在转基因技术领域的实力。

转基因作物的产业化对于有效解决我国粮食安全问题和提高农业国际竞争力具有重要的战略意义。而这一进程的加快又取决于我国转基因研究的原始创新能力的增强以及具有比较优势的转基因植物新品种的培育。各国转基因生物技术产业发展的经验表明，完善的知识产权制度会大大促进转基因技术的开发和新植物品种的种植。较之其他国家，我国在转基因植物的知识产权保护方面任务更为艰巨。不仅存在转基因植物是否具有可专利性方面的立法障碍，现有的植物新品种保护法规亦缺乏对转基因植物进行保护的具体条款。本文对我国转基因植物的知识产权保护模式进行探讨，以期完善相关立法，促进我国转基因植物产业化的发展。

一、转基因植物知识产权保护的国际立法及其经验

各国转基因植物知识产权保护模式的确立是基于其特定的农业科学技术发展水平、知识产权保护水平以及转基因技术研发者、商业育种者和种植者等不同诉求者利益平衡结果而做出的选择。随着转基因技术和物种国际贸易的日益发展，转基因植物知识产权保护也经历了由国内法保护向国际法保护延伸、由专门制度保护向专利法保护过渡、由单一保护模式向多元保护模式转变的历程。

(一)转基因植物知识产权保护的国际公约框架

1961年《国际植物新品种保护公约》的诞生和“国际植物新品种保护联盟”(UPOV)的成立标志着植物品种专门法律制度的建立，该公约的第2条规定，成员国可以选择对植物种植者提供特殊保护或给予专利保护，但两者不得并用。而事实上，多数成员国均选择给予植物品种权保护。随着生物技术的发展，尤其是转基因技术的发展，UPOV组织分别于1972年、1978年和1991年对1961年文本进行了三次修改，至今已有60个国家加入。UPOV1991文本第14条第3款规定，如果成员国认为有必要，可以将保护范围扩展至生殖物质以外部分，任何以受保护的品种为原料而获得的产品甚至受保护品种的加工品及其派生品种，未经权利人同意，均不得进入流通市场，并允许成员国对植物品种提供专门法和专利法的双重保护，从而放弃了原先禁止双重保护的立场。然而，上述公约文本均没有对转基因作物的保护进行明确的标注或说明。

随着转基因生物技术的飞速发展，单一的专门保护制度的局限性日益暴露出来，对转基因植物品种给予专利法保护的呼声也越来越高。以美国、欧盟为代表的发达国家在1994年关贸总协定乌拉圭回合谈判中，强力推动将知识产权保护纳入世界贸易体系，制定TRIPS协议对农业领域内植物新品种的知识产权保护做出专门的规定。协议第27条第3项(b)规定：WTO成员应以专利或有效的专门制度，或两种制度结合，给植物新品种提供有效保护。但TRIPS协定对有效的专门制度并没有给予确切的定义。TRIPS协定的形成，标志着植物新品种保护进入全球化、多元化发展时代。

(二)各国转基因植物知识产权保护的立法发展

1、欧盟　早在1942年，荷兰就建立了植物品种保护制度，后得到德国等其他欧洲国家的效仿。1961年欧洲国家率先发起创立了UPOV联盟，以植物新品种专门立法来保护育种者的权利而将植物品種排除出专利保护的范围成为欧洲各国的立法传统。《欧洲专利公约》(EPC)第53条b款明确规定：“有关动植物品种以及本质上属于制造植物的生物方法不能被授予欧洲专利，但本规定不适用于微生物方法及其产品”。

然而，面对转基因生物技术的蓬勃发展，欧洲专利局(EPO)在司法实践中开始改变立场。在针对Giba-Geigy Case一案中作出的裁定(T49/83)中，欧洲专利申诉委员会对植物和植物品种进行区别。申诉委员会认为，如果EPC有意排除对所有植物授予专利，它应当明确这样说，但它只是排除对植物品种授予专利，是因为EPC认为植物新品种权更适合保护植物品种；对于不能授予植物新品种权的植物可以授予专利，只要它符合授予专利的相关条件。1998年欧盟颁布的《关于生物技术发明的法律保护指令》第4条2款规定：“如果一项涉及植物或者动物的发明的技术可行性不限于特定的植物或者动物品种，则该发明应具有可专利性。”该指令要求成员国应该根据国内专利法保护生物技术发明，必要时根据该指令调整其国内专利法。在1999年发生的Novartis AG案中，申请人就一种含有抗病特点的转基因植物提出专利申请，而并未以一种植物新品种的名义提出申请。扩大上诉委员会G1/98号决定认为：一项申请如果并未就一种植物品种单独提出申请，就不能根据《欧洲专利公约》第53条(b)排除在可专利性的范围之外，即使它可能包括植物品种。通过上述字面解释的方法，使转基因植物被授予专利权成为可能。

2、美国 美国是世界上最早给予植物新品种以知识产权保护的国家之一。美国对植物新品种发明的保护有3种形式，包括授予植物专利(PPA)、植物品种权(PVPA)和实用专利(Utilty Patent)制度。1930年5月美国颁布了世界上第一部对无性繁殖植物给予保护的专门性法律——《植物专利法》。1970年，美国通过了《植物品种保护法》，对有性繁殖植物予以品种权保护。1983年美国加入UPOV联盟，1994年国会通过植物新品种保护法修订案，1999年加入UPOV公约1991年文本。1980年著名的Diamond v.Chakrabraty案确立了微生物发明可以获得专利保护的先例，1985年以Exparte Hibberd案为标志，美国正式开始对植物授予实用专利。在该案中，美国专利商标局的专利申诉与冲突委员会裁定，“美国专利法第101条的适用范围不受PPA或

PVPA的限制，由于它们的保护方式和保护需求各不相同，因此上述每一法令都能有效适用。即使植物可以通过PPA或PVPA进行保护，它仍旧可以是美国专利法第101条项下的实用发明专利的法定主题。”至此，美国给植物提供了专利和植物品种保护的重叠保护方式，可由申请人自主选择，此举大大促进美国转基因技术的研发和应用。

3，日本 日本对传统的新植物品种是通过《种苗法》来保护的，对转基因植物还可通过专利法保护。日本专利法中没有规定对可专利性主题的排除条款。1975年，日本特许厅发布《关于植物品种的审查标准》，承认如果所培育的植物新品种可以得到反复验证且与其亲代植物的特点不同，具有创造性，则可视为与一般专利相同。日本认为种苗法和专利法在保护对象和具体要求上各有差异，专利法要求的是技术构思，种苗法要求的是植物品种，因此用专利法和种苗法进行分别保护是适当的。

综上，无论是UPOV公约还是TRPS协议，对于在基因植物的保护，均给成员国留出了较大的立法空间；各国各具特色的实践反映了一个共同的立法趋势，即植物新品种制度对转基因植物的保护已然不足，专利保护制度的合理性优势日益凸现。

二、转基因植物的专利保护与植物新品种保护比较研究

无论是专利法还是植物新品种保护的专门立法，其核心内容都是授予育种者对基于其创造性智力劳动育成的品种及衍生物享有排他的独占权，他人在商业化使用该品种、繁殖物或利用其特有育种方法时，需要尊重育种者并向其支付一定的费用，由此鼓励育种者对新品种的研究开发和投资的积极性。因此，育种者的专利权与植物品种权均具有知识产权的专有性、地域性、时间性、无形性、法定性等共同特性，同属知识产权范畴。

然而，就转基因植物的知识产权保护而言，采用专利保护与植物新品种保护在立法动因及制度设计上仍存在较大的差異。笔者认为，这种差异主要表现在以下三个方面：

(一)保护范围不同

专利权的保护范围比起植物新品种权要宽很多。从保护客体来看，一切符合条件的与植物相关的发明、技术方案或构思，包括但不限于植物品种本身，植物细胞、植物的繁殖材料(种子、根、叶、茎、块等)以及培育植物所用的非主要的生物学的方法都可纳入专利权的保护范围之内。依据发明专利的传统分类方法，转基因植物涵盖的专利发明可分为产品专利和方法专利两大类，其中产品专利的客体为转基因植物品种及其组织细胞培养物等；方法专利可保护培育植物所用的转基因技术。而植物新品种权仅涉及植物品种本身及其繁殖材料的生产和销售。对于可用来培育植物新品种的转基因技术而言，真正有价值的不仅仅是培育出的转基因植物新品种，还有转基因技术和基因本身。当相同的外源基因以相同的方法植入不同种类的植物时，如果仅申请保护某一品种植物的品种权显然不足以保护发明者在发现、保存、剪接基因的全过程中付出的创造性劳动成果。

(二)授权条件不同

授予专利权所要具备的实质条件是“新颖性”、“创造性”和“实用性”，各国对这“三性”都规定了严格的审查标准。回顾植物品种的法律保护史，最初选择在专利制度之外专设植物新品种权制度就是缘于对植物可专利性的质疑。转基因植物能否获得专利保护首先要回答的问题是其是否具有可专利性。对此笔者持肯定态度。首先，转基因植物的产生是人工技术实质性干预的结果，利用现代生物技术对植物原有基因进行修饰、改造，生产出一种自然界以往没有的、具有一定目标性状的转基因植物，它不是自然产品，不是普通的科学发现，而是人类创造性劳动和智慧的结晶，具有专利保护客体的本质属性。其次，就新颖性而言，现有技术是用来衡量发明创造是否具有新颖性的客观标准。转基因植物发明也不例外。如果相关的转基因技术发明并非自然界本来就存在的方法，所培育的转基因植物具有与自然界已经存在的植物品种不同的基因类型和组合，即满足新颖性的要求。事实上，利用转基因技术，很容易创造出带有某种显著新性状的转基因植物。一般情况下，新颖性不会对转基因植物的可专利性构成障碍。再次，专利授权要求的创造性是指发明对于现有技术、对所属技术领域的技术人员来说，是非显而易见的；发明与最接近的现有技术相比能够产生有益的技术效果。一个典型的例子是，即使一种转基因植物发明所具有的一种新特征对一个普通的育种者来说是显而易见的，但育种者所用的遗传材料和方法并不为公众所知，那么利用该遗传材料和方法而获得的新性状就不是显而易见的，就可以认为他培育的转基因新品种具有创造性[6]。同时，从转基因技术解决了某项技术难题、克服了技术偏见等方面来判断、论证其创造性也是可行的。最后，实用性首先是指一项发明创造能够在产业上进行制造或使用，并且能够产生积极的效果。只要一种具备抗虫性、观赏性、高产性等新型性状的转基因植物能够通过产业化生产满足人们的特定需要，即具有实用性。事实上，正是转基因技术及植物品种巨大的产业化价值吸引了研发者的技术创新投入，授权也符合专利制度激励商业竞争、维护产业利益的立法初衷。实用性的另一个要求是再现性，即所属技术领域的技术人员根据公开的技术内容，能够重复实施该技术方案并得到含有目标性状的转基因植物。较之传统育种方法中基因组合的随机性，转基因技术的可控性预定了其技术方案的可再现性。此外，基于转基因技术的可重复实施性，可以采用类似微生物的保藏，即对转基因植物或其部分进行保藏的办法来满足转基因植物发明必须充分公开的程序性要求。

相比较而言，植物新品种权的授权条件较为宽松，只要该物种具有新颖性、特异性、一致性和稳定性就可以获得保护。以我国《植物新品种保护条例》为例，授予品种权的植物新品种应当具备的新颖性是指“申请品种权的植物新品种在申请日前该品种繁殖材料未被销售，或者经育种者许可，在中国境内销售该繁殖材料未超过1年；在中国境外销售藤本植物、林木、果树和观赏树木品种繁殖材料未超过6年，销售其他植物品种繁殖材料未超过4年。”这一规定与UPOV公约的原则相一致，主要是指申请品种的商业销售方面的新颖性，与专利法中的新颖性所强调的首创性相比，要求低得多。特异性是指申请品种权的植物新品种应当在外观、构成等方面明显区别于递交申请以前已知的植物品种。与专利发明的创造性所要求的技术手段的非显而易见性相比，特异性要求相对更容易达到。一致性是指申请品种权的植物新品种经过繁殖，除可以预见的变异外，其相关的特征或者特性一致。稳定性是指申请品种权的植物新品种经过反复多次繁殖后或者在特定繁殖周期结束时，其相关的特征或者特性仍保持不变。申请植物新品种需要提交说明书和照片，但对说明书的要求比申请专利低，不需要达到“能够使本领域技术人员实现”的程度。因此，从总体

上看，专利权授权的要求高于植物新品种权授权的要求。

(三)保护强度不同

专利权与植物新品种权在保护强度上的差异集中体现在权利内容以及对权利的限制方面。专利权的主要内容是权利人享有利用其发明创造的专有权和处分权；有权禁止他人非经许可为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品及利用专利方法直接获得的产品。各国专利法中虽然也有在先使用、权利耗尽、科学研究等各种权利限制制度，但具体到转基因植物专利，多数国家并没有明确规定农民免责制度，即农民有权在自己的土地上为繁殖的目的收获和使用受保护的植物品种，无须经过育种者的授权，也无须支付许可使用费。而这项规定恰恰是植物新品种权的主要限制性条款之一。纵观各国立法，植物新品种权多覆盖植物繁殖材料、收获材料及直接加工产品，品种权人享有生产、销售、许诺销售、繁殖、为繁殖而进行调整、进出口的专有权。农民免责、研究免责、权利耗尽原则、强制许可等是对品种权的常见限制。两者相比较，专利制度在处理育种者和农民之间的利益冲突方面更倾向于对育种者的保护，转基因植物专利权的行使可能会给农民和农业带来一定冲击。

概言之，随着转基因植物的可专利性得到普遍认可，专利制度以其广泛的保护客体、强劲的保护力度赢得转基因技术拥有者和育种者的青睐；而植物新品种权授权条件的相对宽松以及植物新品种制度在平衡育种者和种植者矛盾方面所显示的灵活性又凸显其特有的价值。当前，植物品种资源和生物技术研发能力在发达国家和发展中国家之间的配置严重失衡，各国均积极谋求参与全球基因技术成果及利益的分享，无论采用何种模式来保护转基因植物的研发和产业化，均应在遵循国际法框架的前提下，结合本国的技术、经济实力和政策目标做出理性的选择。

三、我国转基因植物知识产权保护模式的选择

(一)现有模式及其评价

我国《专利法》第25条明文规定对动物和植物品种不授予专利，但对生产动物和植物品种的非生物学方法可授予专利。同时，根据2006年国家知识产权局新颁行的《专利审查指南》第2部分第9章的解释，可以借助光合作用、以水、二氧化碳和无机盐等无机物合成碳水化合物、蛋白质来维系生存的植物单株及其繁殖材料(如种子)属于植物品种，而植物的细胞、种子和器官如不具备前述特征，则应在专利授予的范围之内；首次从自然界分离或提取的基因，如果其碱基的排列顺序是现有技术不曾记载，且能被确切表徵，在产业上有利用价值，则该基因及其得到的方法属于专利保护客体。同时该章还明确规定，转基因植物是通过基因工程的重组DNA技术等生物学方法得到的植物，其本身属于植物品种，不能被授予专利权。植物品种可通过植物品种权得到保护。

通过分析，我们至少可以得到以下两个结论：第一，我国专利立法认定转基因植物的产生技术属于生物学方法而非可授予专利的非生物学方法；第二，将转基因植物等同于转基因植物品种，从而排除了对转基因植物及其生產方法提供专利保护的可能性。笔者对这两点均不敢苟同：首先，判定生物学方法与非生物学方法的主要标准是人的技术介入程度，如果人的技术介入对该方法的效果实现起到控制性和决定性作用，该方法就不属于由自然现象构成的生物学方法，这一标准在我国《专利审查指南》第2部分第1章亦有明确界定。通过基因工程重组DNA技术等方法得到的转基因植物恰恰就是人力作用的结果。忽略转基因植物生成过程中的人力技术因素及其作用程度的差异，而将转基因技术一概归为生物学方法的理解值得商榷。其次，转基因植物所包含的可专利性客体部分不仅限于植物品种本身，还包括首次从自然界分离或提取的外源基因、基因提取或重组方法以及符合授权条件的转基因植物的细胞、种子和器官，实践中专利申请者基于获得整体保护和便于申请的考虑，往往会选择专利申请覆盖转基因技术、植物及其组成部分。现行专利法及其配套办法将转基因植物的含义限定性解释为植物品种而排除专利保护，笔者揣测除了有对转基因技术的可专利性存有疑虑的成分外，更多的是基于对已有植物新品种制度进行迁就、维持既有格局的考虑，以避免产生植物品种的双重保护体制。

对于转基因植物品种，按照专利法的指引，可由以UPOV公约1978年文本为蓝本、并于1997年10月1日起开始施行的《中华人民共和国植物新品种保护条例》进行保护。值得一提的是，该条例对转基因植物品种并无专门规范。与各国踊跃加入的反映植物新品种国际立法最新发展趋势的UPOV公约1991年文本相比，我国植物新品种权的保护有以下几个特点：第一，保护客体有限。我国植物新品种权的保护对象仅限于繁殖材料；而UPOV公约1991年文本已将品种权保护对象延伸至由受保护品种繁殖材料生产的收获材料、直接加工产品以及实质衍生品种。第二，对植物新品种权的内容及侵权范围界定较窄。我国植物新品种权包括生产、销售、使用权，未经品种权人许可，任何单位或者个人不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，或将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；而UPOV公约1991年文本将授权扩展至生产、销售、繁殖以及为繁殖目的进行的驯化、进口、出口、储备行为，任何人未经授权而实施上述行为均构成侵权。第三，对品种权的限制较为严格。我国植物新品种权的限制主要包括研究免责、农民免责和强制许可。其中，对研究免责、农民免责的适用没有限制性条件，利用授权品种进行育种及其他科研活动或者农民自繁自用授权品种的繁殖材料均无需权利人许可，也不必向其支付使用费。而UPOV公约1991年文本一改研究免责、农民免责等强制性限制条款，规定各成员国可自行决定农民免责条款的有无及农民特权行使的条件，而欧盟各国、美国等国家的国内立法对农民免责例外的适用附加诸多条件，显示出扩张保护、收缩限制的趋势。第四，保护期限相对较短。我国植物新品种权的保护期限为自授权之日起，藤本植物、林木、果树和观赏树木为20年，其他植物为15年。UPOV公约1991年文本则规定一般植物的保护期限为20年，林木、果树等木本植物为25年。此外，我国植物品种权保护仅限于列在植物品种保护名录中的植物，对于未列在植物品种保护名录中的植物未作进一步规定。由此可见，我国植物新品种保护制度的保护层次较低，对品种权人的保护力度有待加强。

综上所述，较之其他发达国家，我国对转基因植物的知识产权保护仍处在较低水平，专利法完全排除了转基因植物品种及其培育方法的可专利性，对与转基因植物密切相关的基因、细胞等部分的专利保护规定含混不清，而植物新品种制度在规范整体滞后的现状下难以对转基因植物品种实施充分而有效的保护。面对日新月异的转基因技术发展，重构我国转基因植物知识产权保护模式已是现实而迫切

的需要。

(二)模式选择与重构

目前可供选择的主要模式有单轨制和双轨制两大类：单轨制即明确由专利制度或者植物新品种制度中的一种对转基因植物发明进行整体保护；双轨制则包括由两种制度分别予以部分保护和两种制度重叠保护两类情形。笔者认为，一国对转基因植物的法律保护必须尊重转基因技术的自身发展特点和保护需求，结合该国的技术研发实力和产业贸易政策，并考虑国内立法传统、现时立法水平和国际立法趋势，达到保护技术研发者、商业育种者和广大农民种植者各方利益的最佳平衡点。对我国来说，双轨制模式缺乏适用的基础；应实行单轨制保护模式，转基因植物新品种保护只是过渡阶段的权宜之计，转基因植物的專利保护模式是必然的选择。

首先，笔者不赞同一些学者提出的我国可对转基因植物实行双轨制保护的观点。如前所述，转基因植物并不简单地等同于植物品种，转基因植物的培育者希望获得法律保护的也不单纯是物种本身，而是包括植物发明的各个方面，如基因、细胞、种子、果实以及植物培育方法等。就分别保护来说，无论是列入植物新品种名录中的转基因植物品种由植物新品种制度加以保护、其余的转基因植物交由专利法保护这样一种“块状分割”，还是转基因植物品种交由植物新品种制度保护，转基因植物培育方法、植物细胞、基因等由专利制度保护这种“条形分割”，都会人为地割裂转基因植物、方法、基因、细胞、种子等要素之间的固有联系及对法律一体化保护的需求，增加制度运行的成本和法律资源的浪费，而且两种制度所存在的冲突与差异还会使权利人和使用人无所适从。假设育种人甲就培育一转基因植物品种的方法获得方法专利，而另一育种人乙获得相同品种的品种权，那么甲利用专利方法直接获得的品种繁殖材料，按照专利法是允许其生产、销售的。但这显然与乙的植物新品种权存在权利冲突。就重叠保护而言，可能会出现一种转基因植物新品种的发明分由不同人取得专利权与品种权，专利权人可排除品种权人制造、贩卖、使用或进口该新品种植物，而品种权人却专有该新品种植物之推广、销售及使用权，并可排除该专利权人推广、销售或使用，权利冲突更为直接和难以解决。目前实行专利制度与植物新品种制度重叠保护的只有美国。这一模式的形成有其特定的立法背景和历史渊源，而且“重叠”的并不是实用专利制度和植物新品种制度，而是分别保护通过无性和有性繁殖方法获得的植物品种的特有《植物专利法》和《植物新品种保护法》，与其说是“重叠”，不如说是“互补”更为恰当。

就单轨制的保护模式而言，保护客体单一的植物新品种权制度虽然授权条件相对宽松，但无法反映转基因植物品种对转基因技术的天然依赖性，不能胜任对转基因植物的全方位保护，更遑论我国现行植物新品种立法的滞后和低水平。基于最大限度地保护育种者利益、激发育种企业研发热情、提升我国转基因植物产业研发能力、促进我国农业产业结构升级等角度，选择保护范围广、功能强大的专利制度对转基因植物发明给予整体有机保护显然比植物新品种制度的有限保护更为合适。第一，如前所述，转基因技术及其应用植物的可专利性问题已不是障碍，各国的立法实践说明以专利制度加以保护不存在技术操作问题。第二，我国在转基因植物的研发能力和技术水平方面所具备的实力，为开放转基因植物的可专利性提供支持。大多数发展中国家之所以倾向于排斥专利制度对转基因植物的保护，其主要原因之一就在于对自身生物技术研发水平落后的无奈，和对生物技术大国借专利制度进行生物圈地和基因掠夺的担忧。相对而言，中国还算是一个转基因植物的研发强国，据有关统计显示，1985－2004年中国专利局收到与植物相关的发明专利申请共1431件，其中与转基因植物研发相关的发明专利申请共1045件，中国占38.76％，美国占21.82％、欧盟国家占17.32％、日本占9.38％、瑞士占5.07％、其他国家或地区占7.6696％。从授权情况来看，在与植物相关的1431件发明专利申请中，中国申请的授权率为27.02％，高于平均授权率23.48％。因此，开放转基因植物的可专利性不仅可以鼓励自主研发，还可以引进发达国家最先进的生物技术为我所用。第三，承认植物品种的可专利性从根本上说是承认农业经营方式的转型，有助于我国农业从农户分散经营走向农业企业集团主导的农业发展模式；加大专利保护转基因植物发明的力度可以带动企业向育种研发领域的投资，改良农业种植品种，提高产量和质量，并改变我国土地密集型农产品国际贸易严重逆差的不良格局。第四，对于现有专利制度不支持农民的留种权是否会给农民造成沉重负担这一问题，笔者认为不必过分忧虑。就制度本身而言，可以仿照一些国家的专利法规定农民免责例外，考虑有条件地允许农民留种，以弥补专利制度过多保护育种者权利而忽视农民利益的不足；就我国农民的种植习惯而言，杂交作物品种的推广及其在F1代后性状递减的特点使大多数农民已养成每个播种季节都购买种子的习惯，何况当农民确信专利种子能够给他带来更多的收益时，农民会乐于接受。

转基因植物专利化对专利制度的影响是我们进行模式选择时不可回避的问题。作为调整与科技领域密切相关的社会关系的重要手段，科学技术每向前发展一步，专利法律制度必然要作出适时的回应和变革。考察各国实践，转基因技术的发展及其专利化的进程已然触动和改变传统的专利权客体范围、专利审查标准、专利权适用例外等基本原则和制度。利用转基因技术这一非生物学方法培育的植物品种挑战了凡植物品种即为发现因而不属于专利保护客体的定论，确立了植物品种可专利性与其培育方法间的密切相关性，扩充了专利权客体的范围。传统专利审查标准中新颖性、创造性的内涵也更加复杂，实用性标准更是因为转基因技术的工业化应用价值而获得前所未有的重视；专利审查充分公开的要求不仅包含了可专利转基因方法的步骤，也包括了转基因产品的功能、产业用途等。以审查转基因植物公共安全性为内容的社会公共道德和社会公共秩序条款成为转基因技术申请专利的限制性规定之一。此外，农民留种权等例外规定的增设也在不断加强专利制度的利益平衡功能。这些变革是新技术对法律调整的需要，也是专利制度自身发展的需要和生命力的体现，专利制度有足够的弹性来包容这些新的需求。质疑或担忧这种变革是不必要的，转基因植物的专利保护实践再一次印证了专利制度的本质：任何可以带来巨大经济利益的科技成果都将寻求专利的保护，“专利制度完全是一种商业竞争的工具，产业利益才是根本的法律原则。”

从具体制度设计和立法修改层面来看，最根本的解决办法在于《专利法》的修订。可考虑将《专利法》第25条第1款第4项的“动物和植物品种”修改为“用传统生物学方法培育的动物或植物品种”，并将该条第2款规定为“对前款第(四)项所列产品的非生物学生产方法，可以依照本法规定授予专利权。”撤销《专利审查指南》第2部分第9章对转基因技术及转基因植物性质的不当界定以及不能被授予专利权的规定。增加农民留种免责条款，保障农民通过合法交易获得专利植物后，自动取得使用其种植收获物进行再繁殖并在自己农地上使用的权利。同时，总结在专利审查实践中逐步形成的针对转基因植物品种发明的可适性规则，最终纳入到《专利法》的司法解释中。鉴于专利法修改的周期性和时滞性，目前可采取的过渡性措施是先修改较低位阶的《中华人民共和国植物新品种保护条例》，扩大对植物新品种的保护范围，加强对育种者权利和育种成果的保护力度，延长品种权的保护期限，从整体上提高我国对包括转基因植物品种在内的植物品种的保护水平。

四、结语

我国转基因生物技术的创新和植物新品种的培育需要合理完善的知识产权制度加以保护和促进。与其他国家转基因植物知识产权保护的立法相比，我国目前的知识产权保护模式不尽合理，保护水平也相对较低。笔者认为，采用专利制度对转基因植物进行全方位的法律保护不仅符合转基因技术自身的发展特点和保护需求，顺应转基因植物知识产权保护的国际发展趋势，而且与我国的技术研发实力和农业产业贸易政策相适应。应尽快确认转基因植物的可专利性并对现有立法进行变革，以提高我国的生物技术水平、植物品种的产业化种植水平和农业国际竞争力。

[责任编辑　霍　丽]

作者：王宇红

国际立法新发展论文 篇2：

最密切联系原则的成因分析

摘 要：最密切联系原则是20世纪中叶美国“冲突法革命”最卓越的成果，其一经产生便引起各国的瞩目，成为判断一个国家国际私法立法是否现代化的标准之一。该原则适应了国际社会迅速发展的形势需要，满足了国际社会对法律适用的公正性与合理性的追求，在国际私法发展史上具有里程碑意义。然而，任何理论的产生都并非是横空出世，最密切联系原则的形成与确立，既有其自身在现代国际关系中适应法律价值观从形式正义向实质正义转变的原因，也有政治、经济的巨大变革及实用主义哲学的推动因素。

关键词：最密切联系原则；政治；经济；法律；法哲学

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.04.06

最密切联系原则是美国《第二次冲突法重述》为冲突法理论所作的最大贡献，《第二次冲突法重述》全面阐述了这一原则，将它作为指导思想，贯穿始终。美国《第二次冲突法重述》的出台，标志着当代国际私法最流行的法律适用理论之一的最密切联系原则正式确立。最密切联系原则作为国际私法发展的重大成果，其产生和发展既有复杂的政治、经济、法律原因，也有着深刻的法哲学思想根源，是内因和外因交替运行、多种因素共同作用的结果。

一、政治与经济原因

法律和政治的关系是密不可分的，作为国家意志体现的法律受制于政治并为政治服务。法律总是蕴含着一定的政治目的，体现一定的政策利益。国际私法作为特殊的法律部门，不但国内政治因素对其产生影响，而且国际政治的推动作用更不容忽视。在当代国际关系中，随着全球化的发展，国与国之间的联系日趋密切，国际社会的相互依存、相互制约关系大大强化。这就要求各国从普遍主义的立场出发，弱化主权优位观，由立足主权优位向追求平位协调发展，站在平位协调的角度调整自己制定的规则，推动国内市场与国际市场的融合，减少不必要的限制，以降低民商事冲突发生的可能性，公平、公正、合理地解决国际民商事纠纷。在这种多元的、立体的、复杂化的国际社会关系网中，主权者已不能停留于传统的平权对抗的方法上[1]，而应寻求灵活性和适应性的“协调”途径。美国存在51个法域，而且20世纪是美国发展成为政治和经济超级大国的时期，不论是州际贸易还是国际贸易都急剧增加，使得州际法律冲突和国际法律冲突的数量不可同日而语，这为美国学者及司法实务者思考如何改良传统冲突法提供了契机。面对多元复杂的法律冲突，美国传统冲突法的属地色彩与僵固缺陷显得捉襟见肘、力不从心。这使得美国智者们必须充分、全面、客观地考虑多元的利益目标。最密切联系原则体现了平位协调的精神，顾及了利益目标的多元化，考量了当事人的公正期望，体现了实质正义的价值追求。可见，最密切联系原则在美国的正式确立吻合了美国当时的国内政治因素，适应了现代国际社会关系层次化、立体化的趋向。

经济基础决定上层建筑，法律是上层建筑的一部分。经济基础的发展变化、经济领域里的重大变革必然会或多或少地带来上层建筑的变化，从而对法律产生重大影响。法律也总是在不断地反映着客观物质条件及其变化，并且随着经济发展的步伐不断地发展与完善。自20世纪50年代以来，掀起了一场由西方开始转而席卷全球的以电子信息技术为先导的新技术革命，新技术革命产生之时正是美国“冲突法革命”如火如荼地进行之时，汲取“冲突法革命”养分的最密切联系原则的形成当然与这场技术革命难脱干系。这场信息技术革命改变了社会生产方式、产业结构和贸易结构，使原来以汽车、钢铁为主的传统工业时代向以硅、电脑、网络为基础的信息时代转化[2]，从而导致国际分工和合作的加强，经济贸易速度的加快，时空观念的淡化。网络的应用使人们的民商事交往愈来愈不受地域的限制，而现代通讯工具、交通工具的广泛使用，不仅缩短了涉外民商事法律行为的时间，而且使其空间地位变得非常偶然与极不稳定，传统冲突法中的连结点受到了前所未有的挑战。对于电子商务、网络侵权纠纷等复杂的民商事关系，如何确定合同缔结地、合同履行地及侵权行为地，考验着司法者的智慧，对其如何选择和适用法律提出了更高的要求。传统冲突法规则连结点的单一和固定，虽然符合法律的确定性、可预见性和结果的一致性要求，但显然无法满足现实发展的需要，无法满足日新月异的新型民商事法律关系的需要，而灵活、公正的法律选择方法和法律选择规则乃是必然的趋势[3]。最密切联系原则的提出正好摆脱了由于经济的发展带给冲突法的困境。而且，当时美国各州经济的发展水平极不平衡，以损害赔偿为例，在经济相对发达、工业化程度比较高的州，其补偿标准较高，与经济水平比较低的州差距很大。如果法院地是经济发达、工业化程度比较高的州，受害人是本州人，根据硬性的冲突规则指向了补偿标准较低的州的法律，法院就认为这不利于保护本州人的利益，适用硬性规则是不合理的。于是，法官就想方设法寻找一种灵活的法律选择方法和规则，而最密切联系原则中的灵活性与其不谋而合。

二、法律原因

（一）最密切联系原则契合了确定性与灵活性相统一的法律选择方法

对法律选择方法的研究一直是国际私法的重要问题。对此，存在两种倾向：一是追求法律规范的明确性、稳定性和结果的一致性；二是强调法律适用的灵活性和适当性。传统冲突法学者大多将判决结果的一致性提到冲突法基本目标的地步，大陆法系传统冲突法理论的代表人物萨维尼和英美法系冲突法的奠基人斯托雷都是这一目标的支持者和倡导者[4]。“在他们普遍主义的视域中，法院地法优先主义和对本地当事人的地方保护主义是无处存身的。法律选择规则客观中立而又不偏不倚。”[5]现代冲突法则对判决结果的一致性不屑一顾，且不论判决结果的一致性在实践中是否可能，为了追求这种一致性而无视法律选择结果的适当性本身就是十分可疑的，因为涉外案件与非涉外案件并无本质不同，其目的依然是给予当事人一个符合正义标准的判决。为了实现这一目的，法官必然需要掌握适当的自由裁量权，以便根据客观案情灵活地选择准据法，甚至在一般冲突规则之外创造出特别的仅针对特定类型案件的规则。然而，个案正义的降临也必然要以牺牲司法判决总体的一致性为代价，乃至使冲突法演变为因案设法的“一千零一夜”式的故事新编，“其间每个案子都被假设为独一无二、前所未见的”[6]。最密切联系原则恰恰兼顾了确定性与灵活性，调和了二者的矛盾。

在20世纪以前，大多数国家尤其是成文法国家，一直把国际私法的确定性作为法律选择的准则。梅利曼在谈及传统大陆法系的机械式司法过程时曾作过一段颇为形象的描述：“法官酷似一种专业书记官，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争讼事实，从现存的各种规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法，法官赋予其法律意义。于是，整个审判过程被框于学究式的形式逻辑的三段论之中，即：成文法规是大前提，案件事实是小前提，案件的判决则是推论出的必然结果。”[7]韦伯谈及欧洲大陆的司法制度时指出：“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”[8]美国“冲突法革命”中的国际私法学者对国际私法只追求确定性展开了猛烈的批评。他们认为传统冲突法虽然实现了法律的确定性，但却是一种僵固的、机械的、呆板的盲眼规则，是一种“管辖权选择规范”。传统的硬性规则因其无视法律选择过程的适当性而被打入冷宫，代之而起的是由最密切联系等弹性连结点组建的新型冲突规则。立法者不再企图一览无遗地透视涉外民商事案件的所有情形，也不再希望让冲突法成为一架可以提供确定准据法的法律选择机器，相反，他（她）们秉持着这样的信念——“法律的许多不确定性并不是一个什么不幸的偶然事件，它具有巨大的社会价值”[9]。

然而，笔者认为，虽然传统冲突法只注重确定性而不考虑灵活性，确有值得改进的一面，但是美国冲突法激进派过于强调灵活性而完全抛开确定性，也是不可取的。国际私法冲突规范的发展，必须面对确定性和灵活性的矛盾，并在这种矛盾中寻找平衡点。从法哲学的层面看，确定性和灵活性所体现的价值就是秩序和正义。秩序的基本特征是确定性和明确性。秩序的价值在于维系社会关系和社会的稳定，从而为人类的生产活动提供必要的条件；正义，或称公正、公平，是始终与法律相伴随的基本价值，它所关注的则是这些社会关系的性质、内容和目的，是人们追求社会生活公正合理的实质、质量和理想[10]。任何社会的法律都应该是稳定性和灵活性的统一：一方面，法律必须保持稳定，不能朝令夕改，为社会秩序提供基本安全保障；另一方面，法律又不是静止不变的，它要根据社会关系的不断变化而作出调整。如何处理两者之间的矛盾、维持它们的动态平衡，实现法律对人类应有的价值，千百年来始终是法学界所关心的问题[11]。纵观各国国际私法，总的趋势是更着眼于法律选择方法上确定性与灵活性的融合，公正合理地解决国际民商事争端。可以说，确定性与灵活性的完美结合是全球化时代国际私法发展的必然结果。

最密切联系原则实现了法律适用的确定性与灵活性之间的协调，是在法律秩序价值与公平价值之间的平衡选择。最密切联系原则并非完全脱离规则，在大部分情况下，其仍然以冲突规范的形式表现出来，并没有偏离传统冲突规范的结构形式，这是其规定性或者确定性的表现。同时，最密切联系原则又体现了较大的灵活性，赋予法官一定的自由裁量权，允许法官在众多的诸如国际制度、法院地与外法域政策、当事人期望利益、案件性质等诸多因素中，把握关键的、具有本质意义的矛盾因素，对不同连结因素在具体案件中的重要性客观地予以考虑，把握问题的核心，寻求利益争端焦点，公平合理地解决纠纷。最密切联系原则的灵活性还体现在它的补缺功能或者备用功能上：社会关系纷繁复杂，如果在某些案件中找不到相对应的冲突规则，最密切联系原则作为一种法律选择方法可以从幕后走到前台，直接决定应适用的法律，弥补立法的欠缺。为了防止法官滥用权力，可以对其行使的自由裁量权加以限制，这又在一定程度上体现了法律的确定性。最密切联系原则正是迎合了法律的确定性与灵活性的辩证统一需要，在这对矛盾此消彼长的运动中得以产生和发展的。

（二）最密切联系原则满足了冲突正义与实质正义相统一的价值取向

国际私法的价值内容包括正义、秩序、自由、安全和效益等，但正义价值是国际私法的首要价值。正如罗尔斯在其名著《正义论》开篇所言：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”[12]对于国际私法中的价值，博登海默也指出：“在冲突法领域中，有关公平和正义的一般考虑，在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用。”[13]最密切联系原则对国际私法中的冲突正义与实质正义都给予了前所未有的关注，法官的职责除了据法进行法律选择之外，他们还必须在准据法的适用中进行利益衡量以达到判决结果的社会妥当性。

传统国际私法从法律关系的重心或既得权等先验的概念推演出法律选择规则，关注冲突规则适用的稳定性、确定性和统一性等，重视法律选择在空间定向上的适当性。传统国际私法的正义主要表现为冲突正义，保证法官在处理涉外民商事案件时司法行为的形式合理性和形式正义性。在此情况下，法官适用的是“适当国家”的法律，而非“适当”的法律。美国冲突法革命对这一取向提出了强烈的质疑，继而提出了诸多替代性的法律选择方法，其特点是将冲突法从对空间适当性的执着中解放出来，而把准据法内容和判决结果的适当性前置为法律选择的主要标准，把实质正义奉为上宾。实质正义是指确定人们实体权利与义务时所要遵循的价值标准，是关于社会的实体目的和个人的实体权利与义务的正义。实质正义关注的是法律规范和制度安排的内容，而形式正义注重的是秩序的创立和维护。对此，克格尔较早地明确提出了冲突正义与实质正义的界分：冲突法旨在达到空间上的最优解决方案，而实体法则在实质意义上实现最优解决[14]。在传统冲突法中，不能期望法官在处理涉外民商事案件时达到实质正义，也就是不能达到在纯粹国内情形下所追求的统一类型和质量的正义。然而，正如西蒙尼德斯教授所言，“涉外案件与纯国内案件并无实质上的差别，法官公正地处理案件的责任不能在其遇到具有涉外因素的案件时便不存在了”，“国际私法不能只满足于取得一种不同的劣等的正义，即所谓的冲突正义，而应努力达至实质或实体正义”[5]45。

冲突正义和实质正义并非水火不容，实质正义地位的提升，并不必然意味着冲突正义的退场。一个一度十分流行的观点也加强了冲突正义存在的理由，即各国私法之间具有一定的等价性和可互换性，法官无法也不应当对其内容的适当性说三道四。正如一位澳大利亚法官曾经宣称的那样：“法庭不可能根据相互区别的法律本身来比较正义与否，从而判断抽象意义上的正义。”[15]在冲突法发展的任何阶段，都不存在绝对的冲突正义或绝对的实质正义，只不过在不同的时期它们所占的比重有所不同。在冲突正义占据绝对统治地位的传统冲突法时代，也存在着对实质正义的考量。例如，法官会利用公共秩序保留、识别、反致等制度改变硬性冲突规则造成的不合理现象，而获得较为符合实质正义的结果。同理，在实质正义几乎被供上神坛的时期，冲突正义也没能完全被抛弃。例如，虽然美国的冲突法学者基于实质正义的追求提出了许多极为弹性的选法方法，但是如果完全置冲突正义于不顾，这些选法方法只能是“解决了问题，却也制造了更多的问题”[16]。因此，不能说冲突正义是国际私法独特的、较低层次的公正目标，也不能说实质正义是国际私法更高层次或更高阶段的公正目标，就冲突正义和实质正义而言，舍弃谁都会将法律选择带入一个偏狭的境地。在这个意义上说，将法律选择价值取向的发展概括为“从冲突正义到实质正义”虽然大体上符合事实但还是不够精当，笔者以为更为贴切的提法应是“冲突正义和实质正义两种价值日趋平衡”。

最密切联系原则找到了冲突正义和实质正义两种价值的平衡点，为国际私法的发展注入了新的活力。从多种联系中寻找出一种最密切的联系，就有一个不断分析、比较、择优的过程。在这一过程中，不仅连结点或联系点的数量是应予考虑的因素，而且连结点或联系点的联系密切程度，或者说联系的质量也应予以重点考虑。这一法律选择的过程是最合理、最公正的，最密切联系原则体现了法律选择的公正价值。同时，最密切联系原则将管辖权选择上升为结果选择，不仅关注法律的选择过程是否最合适、最公正合理，而且同样关注法律适用的结果是否最公正合理，它要求适用的法律能够得到最佳的结果，体现了选择结果的公正价值[11]191。最密切联系原则既谋求改进传统冲突规范的机械性、盲目性，又不像柯里的冲突规范虚无主义那样否定冲突规范的作用，它意在调和传统法律选择方法与现代法律选择方法的价值追求，既维持传统法律选择方法迈过形式正义所致力追求的秩序，又关注现代法律选择方法不懈追求的实质正义。可以说，正是秩序与正义——法的这两大价值追求——的矛盾运动决定了最密切联系原则在国际私法史上的勃兴[17]。

三、法哲学土壤

美国冲突法理论流变中衍生的最密切联系原则，与美国不同历史时期法哲学思潮的演进有着千丝万缕的联系。但是，学者们在研究美国法哲学思想对美国现代冲突法理论（包括最密切联系原则）的影响时，或仅说明实用主义法学，或只论证社会学法学，或单提及现实主义法学。同时，有的学者认为这三种哲学思潮均是在批判概念主义法学机械性的基础上形成的，从而将三者完全等同。笔者认为，虽然这三种法哲学思想存在承继的关系，对最密切联系原则的产生都起着潜移默化的作用，但它们产生的历史时期是不能被混淆的，它们的差异也是不能被忽视的。

（一）实用主义法学

19世纪末，美国国家的统一和经济的繁荣，使美国在世界上的地位迅速提高。正是在这样的历史条件下，体现美国精神的实用主义法哲学开始形成。霍姆斯是第一位运用实用主义方法研究普通法的美国法学家。霍姆斯在其名著《普通法》一书的开篇即提出了那句经久不衰的名言：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”霍姆斯认为，在判例法的形成过程中，人们感觉到的时代需要、流行的道德与政治理论、公共政策的体制甚至是法官与他同伴共有的偏见等公开或无意识的因素，较之演绎推理所起的作用更大。诚然，法律推理是判例法的精髓，但是，这种推理不是形式逻辑中的三段论式推理，而是法官根据经验的推理。这种经验是法官在遵循先例的前提下，充分根据生活中的变化，根据社会的需要不断发展法律，给予先例以新的生命，是有限遵循先例[18]。法律不是任何别的东西，说到底就是人们对法院事实上将要做出什么决定的预测，法官可以把个人特有的对社会、政治、经济的看法，借助于判决的名义加以解释和宣布，即法官可以造法[19]。实用主义法学鼓励法官放弃过去坚持的永恒不变的法律信条和法学原则，从实证的社会状况出发，考量法律背后的政策利益，把握通行的社会价值标准，在行动中发现和创制法律，反对因循守旧，盲目地、信义地适用法律。实用主义法学与概念主义法学相比，将法律的重心从国家主权者移向法官，赋予法官自由裁量权，使法官本着公平正义的理念来实现法的社会价值。

实用主义法学对法律适用过程能否达到“确定性”这一目标持悲观的怀疑态度。霍姆斯曾断言：“法不过是对法院实际上将做些什么的预测而已。”弗兰克也认为：法全部是由法院做出的判决组成的，就任何具体情况而言，法或者是实际的法，即关于某一种情况的一个过去判决，或者是大概的法，即关于一个未来的判决的推测。因此，直到一个法院已审理某一案件，在这个案件上并不存在任何法律[20]。最密切联系原则的实际运用，也主要依赖于法官的司法判断，反对僵固的法律选择方法，强调法律选择的灵活性与结果公正性的协调统一，这是实用主义法学的精髓给予最密切联系原则的启示。霍姆斯创立的实用主义法学在很大程度上促使了20世纪上半叶美国法学论坛上最有影响的社会学法学与现实主义法学的产生。

（二）社会学法学

庞德的社会学法学是霍姆斯实用主义法学在20世纪初的新发展。步霍姆斯之后尘，庞德也从反对概念主义法学出发来构建自己的理论大厦。所不同的是，庞德在创立和发展法哲学的过程中，汲取了欧洲大陆的各种法社会学或相近法学理论，尤其是德国耶林的社会利益学说。他主张法哲学的基本目的是对法律背后潜在的、法律所要达到的社会目的的意识和反应，因此要积极地研究法律的实际社会效果，公平地适用法律，法律就是对社会进行控制的手段[21]。通览包括《法理学》在内的庞德的主要论著，可以发现，无论是法律的社会实效论，还是法律的社会工程或社会控制说，实质上都是围绕承认、协调、调节各种社会利益这一中心问题展开的，因此，社会利益说才是庞德思想的核心[18]292-293。社会学法学强调法律的社会属性，关注社会问题和社会利益，热衷于探讨对法律发现过程施以影响的各种心理因素，执著于依据社会的、政治的和经济的政策来解释和适用法律。社会学法学反对先验的、形而上的原则推演法，对规则持怀疑态度。庞德认为：“法律结果的确定性和一致性，这些19世纪深信不疑的事物，既不存在也不可能存在。那种机械地适用一个封闭的规则体系的教义，是与现实格格不入的。”[22]可见，庞德的社会学法学也反对传统冲突法理论中对确定性和一致性的追求，他认为，那是不可思议的。最密切联系原则也正是在美国现代冲突法理论反对确定性、追求灵活性，反对一致性、追求个案公正的呐喊声中呼之欲出的。而且，社会学法学主张从政治、经济、文化、哲学、宗教、道德、习俗、传统等多视域综合考虑问题的方法论对最密切联系原则具有重要的借鉴意义。

作者：马志强

国际立法新发展论文 篇3：

2012年亚太调节会议 调解在国际领域呈加快发展态势

近日，2012年亚太调解会议（Asia-Pacific Mediation Conference 2012）在香港城市大学举行。本届会议的主题是：调解及其对国家法律体系的影响，会议的宗旨是推动亚太区调解法律及实践现代化和调和化，以及拓展调解及调解员在亚太区及国际上的角色。

“一些著名的国际案例已清楚显示，要排解跨国界纠纷，必须考虑有哪些可行的方案。法庭诉讼及仲裁需时及牵涉费用庞大，调解作为一种替代性争议解决方式，能更有效地排解纠纷。”香港城市大学法学院院长王贵国在开幕式致辞中表示，他希望调解能在亚太区乃至全球得到进一步发展。联合国国际贸易法委员会亚太区主管Mr. Luca Castellani强调，调解能提高价值及创业，应该得到重视。

会议汇聚了来自中国、澳大利亚、美国、加拿大、新西兰、印度、日本、韩国等国家和地区的20余名国际调解法律专家学者，共同研讨文化差异对调解的影响；各国调解发展现状及调解实践与立法的最新发展；探讨社会经济环境，政治、法律体系对调解发展的影响等内容。中国贸促会法律部副部长、调解中心秘书长王承杰，我国资深的调解、仲裁问题专家唐厚志等出席了会议。

文化差异对国际商事调解的影响不容忽视

中国贸促会调解中心的代表王承杰在本次论坛上就不同文化对国际商事调解的影响问题作了主旨发言。“要促进国际商事调解的发展，除了完善法律和加强法律协调外，文化差异对国际商事调解的影响，必须引起高度重视。”他指出，通过对东西方不同文化的比较研究表明，文化差异影响到国际商事调解中当事人对争议解决的态度、争议解决的价值取向、调解的方式、对调解员的期待以及思维和决策模式等各个方面。这些差异给国际商事调解造成的影响不容忽视，应通过加强沟通，增进了解妥善处理。他表示，近年来由于中国政府的重视、司法改革的推动以及立法的支持，中国的调解实践蓬勃发展。调解机构逐年增多，社会矛盾纠纷通过调解化解的比例越来越高。调解在争议解决中的地位整体上得到了提升，正逐步改变争议解决机制的格局。

调解需要得到立法的支持

“目前中国的调解立法还不完备，由于调解的法律地位没有得到确认，当调解与仲裁、诉讼等争端解决方式协同作战时方显‘底气不足’。”调解、仲裁问题专家唐厚志先生表示，调解作为解决商事争议的一种重要手段，需要得到立法的支持，进一步加以确认、规范和具体化，才能保障调解的顺利有序进行，这也是与国际惯例接轨、适应争议解决机制新发展的需要。他在发言中介绍了中国商事调解发展的历史和现状，并希望赋予调解协议更高的执行力，使这种灵活、高效、经济的争议解决方式发挥更大的作用。

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印度、新加坡、中国香港、澳大利亚推行调解的成功经验

2102年亚太调解会议上，印度仲裁调解协会的专家表示，印度是较早对调解进行立法的国家，调解被认为是一种无可争议的有效的处理纠纷手段。它的价值体现在维护社会秩序、促进社会和谐上。调解中双方面对争议积极斡旋磋商、适度让步，对于人们养成积极思考和从容应对的良好习惯具有重要意义。也基于此，法律给予调解协议以最大程度的确认和支持，印度《仲裁和调解法》规定，和解协议具有等同于和解裁决的法律效力。

新加坡国立大学的学者表示，新加坡是一个小国，但调解等替代性纠纷解决方式在新加坡政府和法院的推动下，却做得风声水起。为了避免高额的诉讼成本、为了促进社会和谐，政府部门、商业机构、行业协会和居民社区都建立了相应的纠纷解决中心。政府的推动、法院的支持，是新加坡全方位推行诉讼外纠纷解决方式并取得成功的重要保障。

来自中国香港调解机构的代表介绍了近年来香港调解的发展，香港特区自2009年着手民事诉讼改革，并以2008年雷曼兄弟在香港破产的具体案例来阐述商事和金融领域的调解，在适用普通法系的香港是如何实践并有了怎样新的发展。近年来一些立法和实践对传统意义上的调解有了新的突破。例如在香港特别行政区2009年的司法改革中，虽然调解没有被明文赋予强制性但是通过费用惩罚的实践方式，某种程度上已经起到了提升调解强制性效力的作用。

来自南澳大利亚大学的学者介绍了由于调解在家庭争端解决中发挥突出作用，使调解在澳大利亚逐渐得到普及和推广，越来越多的人在发生争议时会选择调解来解决争议，由此也使得与之配套的调解行业管理、调解组织建设、调解员资质、调解培训、执业标准等方面向国际先进水平看齐并大胆地迈出了改革的步伐。

作者：杨晓蕾