技术进出口的法律制度论文

摘要：搭售是国际技术贸易中最为典型的限制性商业条款，在国际技术贸易的早期各国对搭售行为的认识从本身合法性转变到本身违法性。目前发达国家采用合理原则作为判断标准，而发展中国家采用发展原则作为判断标准。事实上，由于搭售行为的复杂性，其是否构成限制商业条款应根据具体情况判断。下面是小编为大家整理的《技术进出口的法律制度论文(精选3篇)》的相关内容，希望能给你带来帮助!

技术进出口的法律制度论文 篇1：

中国利用ＦＤＩ的技术溢出效应实证研究

摘 要：外商直接投资(FDI)对中国技术进步的促进效应近年来受到颇多怀疑和争议。对中国利用FDI的技术溢出效应进行实证量化研究，证明“以市场换技术”的FDI战略并未收到成效。加大投入培育企业研发能力，充分利用外资企业的内部技术转移“溢出效应”来提升国内企业竞争力，是实现我国企业由技术引进向自主创新转变的重要途径。

关键词：外商直接投资；技术溢出效应；经济增长；全要素生产率

文献标识码：A

Empirical study of technology spillover effect of FDI in China

PENG Zhou1，GOU Wen-feng2

(1.Chongqing Nanan Party School，Chongqing 400060；

2.Chongqing Municipal Economic Information Center，Chongqing 401147，China)

Key words：FDI；technology spillover effect；economic growth；total factors production (TFP)

中国从改革开放初期就重视利用外资吸收对华技术转移，并在20世纪 90 年代初明确提出了“以市场换技术”的FDI发展战略，其主要目标是通过引进外商直接投资，引导外资企业的技术转移，从而获取国外先进技术，并通过消化吸收，最终达到提高我国整体技术水平的效果。然而，从发展的实践来看，近年来，FDI在中国引起的争议和怀疑颇多，主要集中在FDI的利用方式及FDI对我国的整体技术水平的促进效果上。通过实证方法来研究FDI对中国技术进步的实际效应并对结果予以分析具有较强的政策参考价值。

一、国内学者关于FDI研究的文献回顾

早期研究外商直接投资对东道国经济的影响主要以发展经济学为理论基础，如Chenery &Strout(1966)提出的“双缺口”模型。然而在技术进步内生化的新增长理论影响下，越来越多的研究工作开始集中于探讨被传统的双缺口模型所忽视的技术溢出效应(technology spillover)。Kokko (1994)将FDI 技术溢出表现归纳为以下四种情况，即东道国获取技术溢出效应的途径：外资企业出现后所带来的种种压力，迫使东道国企业充分发挥现有技术的效率，提高产品生产质量；外资企业将相关技术提供给上游或下游的企业厂商；外资企业培训的技术工人、管理人员进入东道国内资企业；外资企业带来的市场竞争压力，迫使东道国企业增加技术投入，提高技术水平和进行技术创新。

国内不少学者也从不同侧面对中国FDI的技术溢出效应进行了分析。廖杰(2003)通过实证研究认为，从长期来看，FDI与我国的技术进步率存在一定的正相关性，但对我国整体技术水平贡献不大。姜磊、高云超(2004)认为，FDI对中国有很大的技术溢出效应，但其大小在整个技术进步水平中的比例不断减小。对技术溢出效应的变化趋势进行了研究，证明中国正从依靠FDI 的技术溢出效应实现技术进步不断转向依靠内部研发实现技术进步的良性过程。金祥荣、李有(2005)的研究得出，外商直接投资与我国技术进步存在长期稳定的均衡关系，是我国技术进步的原因，对我国的技术进步起到了明显的促进作用。

也有学者如程凯(2005)、阎敏(2006)针对1990年代以后我国利用FDI获取技术的研究表明，FDI对促进技术进步率的贡献甚微，并认为主要原因在于FDI的利用方式上，利用合资和合作经营方式引进外商直接投资是以市场换技术的较为有效的途径，而独资经营方式在这方面的效果则非常有限。

国内学者对FDI的技术溢出效应研究，主要是基于柯布-道格拉斯生产函数来测算经济增长中的技术贡献，由于样本期间不同、数据来源及处理方式和模型不同而得出了不同结论，从不同侧面对FDI溢出效应做出了定性或定量解释，但对90年代中后期的FDI战略成效却鲜有同时给出定量和定性的合理解释。

二、FDI对中国技术溢出效应的实证研究

(一)研究方法及数据处理

研究FDI的技术溢出效应，国外大多使用行业分类数据，检验厂商的劳动生产率或全要素生产率是否随FDI数量发生相关变动。与已有的这些研究略有不同的是，本文选取宏观经济变量，采用索洛“余值”法测算国内整体绝对技术水平，不从产业角度而从宏观角度分析FDI对中国技术进步的影响。

柯布-道格拉斯总量生产函数：Y(t)=A(t)L(t)αK(t)β 。其中，Y(t)表示产出，K(t)表示物质资本存量，L(t)表示劳动，A(t)是全要素生产率(TFP)，反映包括知识、管理水平等在内的技术水平，衡量除资本、劳动力要素外的其他所有因素对经济增长的影响，TFP综合体现了一国的技术进步率与技术贡献率，α、β 参数表示劳动力与资本投入的产出弹性，t表示时间序列。

美国经济学家索洛对柯布-道格拉斯生产函数进行严格推导和研究，提出了新古典经济增长模型。当α+β= 1 ，即所谓规模收益不变的假设前提下，就可以把技术因素完全分离出来并表示为：

上式表明：技术进步率(ΔA/A)是产出增长率(ΔY/Y)中扣除劳动力和资本投入增长率(ΔL/L，ΔK/K)后剩余的部分即余值。在实际应用中，首先通过适当的方法估计出参数α、β，再根据历史统计数据可以计算得到一国经济中的技术进步率和技术对经济增长的贡献率(技术进步率占经济增长率的比重)，这种方法又被称为索洛测算技术进步的“余值”法。

考虑到我国改革开放后大量引进外资是从1980年代中后期开始，这里我们选取1985年至2004年区间样本数据进行分析。用GDP表示产出水平、全社会从业人数表示劳动力投入水平、全社会固定资产投资表示资本投入水平。

根据柯布-道格拉斯生产函数模型，并做规模收益不变的假定，直接用非线性最小二乘法(NLS)估计参数。利用表1中统计数据，用Eviews计量分析软件处理结果为：Y=1.07045L0.273K0.727 ，劳动力、资本的产出弹性分别为：α=0.273，β=0.727。

根据罗斯托的“经济成长阶段论”，在新兴市场国家经济成长阶段，高投资率是必需的，综合考虑20世纪80年代以来中国市场经济的发展状况和中国经济投资拉动型的特点，一般认为α取值在0.2~0.3之间比较合理，这与笔者的测算结果趋于一致。

测算出劳动力、资本的弹性系数后，就可以求出每年的技术进步率及资本、劳动力、技术各自对经济增长的贡献率，扣除物价影响经计算处理后，测算数据结果见表2。

(二)FDI与我国技术进步的关系实证分析

为了便于在同一张图上直观地比较FDI与技术进步率之间的长期关系，下面给出FDI与GDP的比率(FDI/GDP)和技术进步率的长期动态表征图，能更好地反映FDI与中国经济增长、技术进步的关系。

从表2及图1可以看出，在1980年代中后期技术进步率较为明显，但1990年代以后技术进步率不明显，1990年代初呈大幅下降接着又大幅回升，但实际数值为负。1990年代中期技术进步率为正且趋于稳定，但自1990年代后期以来又呈明显下降趋势，且为负值。多数年份的技术进步率为负数，且技术水平对经济的贡献率较低，经济的增长主要源于资本投入的贡献，这是近年来中国经济发展总的趋势。 从趋势来看，FDI/GDP比率在1980年代中后期比较稳定，在1990年代初(1991、1992、1993)明显提高，1990年代中后期稳中有降(虽然FDI绝对数值在稳步上升)。总的趋势是自1990年代以后，FDI/GDP比率与技术进步率均呈下降趋势，后者下降得更快，二者在趋势上似乎存在某种相似性。

为了进一步考察FDI与技术进步之间的量化关系，若用T表示技术绝对水平，技术进步率(ΔA/A)，基期(1986年，t=0)的绝对水平为100，则每期的绝对技术水平可表示为：

现用1986年至2004年期间的样本数据，对FDI与技术绝对水平来建立线性回归模型，经检验结果如下：

T = 104.5168 +0.0064*FDI

(45.372)

(-8.192)

F=67.1099 R²=0.821556

Adj.R²=0.824787 D.W=1.12

括号中数据为t检验值，方程、系数分别在5%的显著水平上通过了F检验和t检验，且模型拟合效果较好，在同样显著水平上通过了D.W检验，残差序列无相关性。

FDI的回归系数为0.0064，即技术水平对FDI的弹性系数非常接近于零，近乎于无弹性，从计量经济学的角度看二者具有一定正相关性，但从长期看FDI对中国经济中技术水平促进作用微不足道以致可以忽略。这进一步证明了许多学者的观点：我国1990年代实施的“以市场换技术”的FDI战略并不成功，外资利用方式应成为研究的新焦点(但这并不能否认改革初期FDI促进技术进步的显著效果)。这对我国实施正确的FDI战略及制定相应的政策具有较强的现实参考价值。

三、“以市场换技术”的FDI战略失效原因分析

(一)不同FDI经营方式的技术溢出效应

在国际投资中，直接投资的经营方式不外乎两大类：一类是独资经营，另一类是合资或合作经营，许可证经营、股份制经营和合作开发项目等方式都可以划归第二类。在独资经营方式下，外商除遵守东道国的相应法律制度外，对其如何投资，包括如何转移技术以及转移什么技术具备完全的自主决定权，东道国得到的最大收益是凭借外资企业的产品出口使本国的进出口贸易得以快速增长，从而改变外汇收支长期逆差的状况，同时对东道国的就业也会产生一定的减压作用。至于东道国能否从此种方式中获得先进技术，则要取决于外资企业内部的技术转移是否产生“ 溢出效应”，即东道国内是否有相似产品的厂家具备仿制、合成研发的能力；是否会在东道国设立技术研发中心和使用先进技术时能否培训或雇用东道国的技术人才，从而直接转移其先进技术。然而，与独资经营方式相比较，合资、合作经营方式使跨国投资商的自主权受到一定程度的限制，他们只能通过增大投入资本( 包括技术资本)份额，继而获得相应比例的资本收益。但对东道国而言，可以其充裕的市场资源，合资资本，在谈判中尽可能争取更多的自主权，包括对投资技术的知情权和使用的控制权，对生产经营活动的参与权和管理权，以及对经营利润的索取权和分配方式的决定权等。东道国一方面可按其合资或合作的份额取得相应的资本收益；另一方面还可以获得对方转移的技术给其经济发展带来的技术贡献，包括提高本国产品出口竞争能力，吸收和消化先进技术从而提高自身的生产能力和产品创新能力，参与经营管理从而学得对方先进的经营管理技术和经验。不同FDI经营方式的技术溢出效应可能有很大差别。

(二)中国利用FDI方式的发展变化及效果

中国在1990年代以前，利用外商直接投资(FDI) 的经营方式上主要以合作合资经营为主，约占FDI总利用额的90%。在改革开放初期，FDI对中国经济的增长和技术进步贡献均较为明显。进入1990年代以后，外资独资经营方式份额开始快速增长，特别是到1990年代中后期，外商借着中国加入WTO、对外开放政策进一步宽松的大好时机，选择了独资经营方式快速抢占中国市场。到21世纪初，以独资经营方式在中国的投资份额已超过其他各方式份额的总和，并以更快的速度继续增长。国内学者阎敏(2006)研究表明，合资和合作经营方式的投资份额增减变化与GDP的升降变化在方向和幅度上始终保持基本一致；GDP的增减变化与独资经营方式份额的增减变化在1990年代中期以前也基本同步。但从1999年开始，外商独资企业的投资份额以前所未有的趋势增长，而GDP在同期内仍是以相对稳定的速度增长。问题的根本在于技术因素，1980年代由于我国既缺资金又缺技术，以合作、合资方式利用外资并引进了技术(尽管可能是国外淘汰的落后技术)，“后发优势”还是很明显的，对经济增长、技术进步有明显促进作用。然而进入1990年代，随着国内储蓄、外汇资本的逐渐充裕和本币投资的不断增加，资本对经济增长的推动作用相对减弱，而技术，特别是先进技术对经济增长的推动作用相对增强，中国引进外资的重点逐步向以引进先进技术为主的目标转移。也正是在这样的条件下中国提出了“以市场换技术”的 FDI发展战略，并同时放宽了外商投资的政策限制，从此以后，外商以独资方式对华直接投资大规模增长。而跨国公司一般不愿意将先进技术(特别是核心技术)向东道国转移，发展中国家很难直接从外商投资中获取，这也就解释了中国FDI 绝对份额的增长与技术进步率低下的矛盾。

四、结束语

通过上面的分析，长期来看，特别是20世纪90年代中后期，FDI对中国经济几乎不产生技术溢出效应，技术对经济增长的贡献率还处于较低水平。“以市场换技术”的FDI战略并未取得成效。技术进步是经济增长的源泉，中国在实施技术“自主创新”的新战略前提下，今后在利用外商直接投资方面必须注意几个问题：第一，充分利用合作合资方式引进自己需要的先进技术，扶优限劣。创造条件扩大合作的层面，对合资经营的外商投资予以政策优惠 ，加快引进外商股份制经营方式，在引进资金、技术的同时，加强国有企业的现代公司结构治理。第二，对独资经营的外商投资要甄别挑用。中国国内资本充裕，引进外资已从过去的“卖方市场”开始向“买方市场”转化，引进先进技术应成为利用FDI的首选目标。第三，加大对国内利用FDI行业的企业研发能力投入。充分利用外资企业的内部技术转移的“溢出效应”进而提升国内企业的竞争力，最终实现我国企业由技术引进向自主创新的转变。

参考文献：

[1] 董书礼.我国加入WTO后的技术引进对策研究[R].中国商务部重点软科学研究课题，2005.

[2] Kokko.Technology，market，characteristics and spillover[J].Journal of Development Economics，1994(43)：279-293.

[3] 廖杰.FDI 的技术效应实证分析[J].商业研究，2003(14)：23-24.

[4] 姜磊，高云超. FDI的技术溢出效应与经济增长[J].生产力研究，2004(10)：12-13.

[5] 刘勇.技术与制度变迁的法经济学分析[J].重庆工商大学学报(西部论坛)，2005(1)：6-7.

[6] 金祥荣，李有.FDI 与我国技术进步关系的实证分析[J].技术经济，2005(5)：9-11.

[7] 周旭峰，许雄奇.FDI对我国就业贡献的实证分析[J].重庆工学院学报，2006(6)：94.

[8] 程凯.从要数量到要质量FDI也要挑着用[N]. 中华工商时报，2005-03-22.

[9] 阎敏.“以市场换技术”的FDI经营方式选择实证分析[J].当代财经，2006(2)：95-98.

(责任编辑：弘 流；责任校对：段文娟)

注：“本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文。”

作者：彭　洲　苟文峰

技术进出口的法律制度论文 篇2：

国际技术贸易中限制性商业条款

摘要：搭售是国际技术贸易中最为典型的限制性商业条款，在国际技术贸易的早期各国对搭售行为的认识从本身合法性转变到本身违法性。目前发达国家采用合理原则作为判断标准，而发展中国家采用发展原则作为判断标准。事实上，由于搭售行为的复杂性，其是否构成限制商业条款应根据具体情况判断。

关键词：限制性商业条款；搭售；合理原则；发展标准

文献标示码：A

收稿日期：

2009－12－08

限制性商业条款(Restrictive Business Clause)在实务中又被称为限制性商业做法或限制性商业惯例(Restrictive Business Practice)。但什么是国际技术贸易中限制性商业条款，目前国际上还没有一个明确的、统一的定义。发达国家和发展中国家基于各自的利益，对国际技术贸易中的限制性条款的解释是各不相同的。

发达国家如美、日、德等国认为，凡是构成或导致市场垄断，妨碍竞争的条款即为限制性商业条款。而大多数发展中国家认为，凡不利于或妨碍技术受方经济、技术发展的条款即为限制性商业条款。一些国际组织也试图对什么是国际技术贸易中限制性商业条款作出解释。其中最具影响的是1980年12月5日联合国第35届大会通过的《关于控制限制性贸易做法的多边协议的公平原则和规则》，其中将限制性条款表述为：“凡是通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他方式不适当地限制竞争，对国际贸易，特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响，或是通过企业之间的正式或非正式的，书面的或非书面的协议以及其他安排造成了同样影响的一切行动或行为都叫做限制性贸易做法。”这里的国际贸易既包括了国际商品贸易也包括国际技术贸易。显然，上述表述是折衷了发达国家和发展中国家的两种观点，但是并没能解决发达国家和发展中国家对限制性商业条款认识上的分歧。

国际技术贸易中限制性商业条款的表现形式是多种多样的，具体内容也不尽相同。在联合国贸发会对国际技术转让行动守则的讨论中，提出了国际技术转让合同中存在的20种限制性条款，经过反复磋商，基本达成一致的有14项。但由于发达国家与发展中国家对限制性商业条款的定义存在重大的分歧，因此在限制性商业条款界定标准上，各国的认识仍有很大区别。下面以国际技术贸易中限制性商业条款中最为典型的搭售行为为例，探讨发达国家和发展中国家对评定限制性条款标准的异同及其演变趋势。

一、搭售的定义

所谓搭售行为或搭售条款，是指买方在购买卖方的一种商品时，必须以购买卖方另一种商品为条件。在搭售时，买方所欲购买的商品称之为搭售商品(tying product)，而买方被要求同时买下的商品称之为被搭售商品(tied product)。搭售成立的前提条件是搭售商品与被搭售商品之间必须是性质上没有关联性并且是不同的商品，而通常发生在两个非独立商品间的销售行为是不符合搭售的定义的。例如，钥匙与锁就不是一个独立商品，它们仅仅是整体商品锁的组成部分，这就不构成搭售行为。与此相反，一个生产打印机的厂商要求顾客在购买打印机时必须购买特定的打印纸就属于一个典型的搭售行为。

在国际技术贸易中，搭售通常是技术供方利用其在市场中独占或优势地位，强迫技术受方从供方或其指定的第三人处购买不需要的其他技术、原材料、产品、设备，或者要求技术受方接受不需要的服务。在此类条款中，技术供方以出售受方所需技术为条件，强迫技术受方引进其并不需要的技术或者受方本可以自主决定购买的零部件、原材料，无疑是对受方利益的侵害，同时也损害了引进技术国家的利益，而搭售同时也限制了其他人与技术供方之间的市场竞争，使技术受方只能从供方处取得产品、原材料等。因而无论是发展中国家还是发达国家都认为这是属于损害市场竞争秩序的限制性商业惯例，但发展中国家和发达国家的界定标准显然不同。

二、搭售行为是否构成限制性商业条款判断基准的历史演进

1.搭售行为国内管制时期。在国际技术贸易发展的早期，技术贸易的进出口总额是非常小的，以技术许可证贸易为例，上世纪60年代中期全世界贸易额仅为25亿美元。同时该阶段中含技术转让的成套设备买卖构成了国际技术贸易的主体，而各国对含技术转让的成套设备买卖中搭售行为无法作出有效的管制。同时各国在不同时期对国内贸易中搭售行为的认识也是不统一的。

美国在1914年的克莱顿法通过之前，认为搭售行为不过是一种“共同出售不同产品”的商业传统习惯，美国联邦法院本着契约自由的精神，并不认为此类行为具有限制竞争之效果，因此搭售行为本身是合法的。在著名的A·B·迪克公司案中，A·B·迪克公司是一家销售专利油印机的公司，它要求油印机的使用者必须从它那里购买专用油墨及其他零件。而美国联邦最高法院认为，A·B·迪克公司的搭售行为可以使它找到使用其油印机最多的使用者，并从它们那里取的更多的收入，这种做法本身没有什么过错。但随着美国经济的发展，托拉斯组织已经成为美国经济中的绝对控制力量。这些托拉斯组织，通过搭售、操纵价格、兼并中小企业、获取高额垄断利润等行为，严重损害了广大消费者和中小企业的利益，使社会矛盾空前激化。因此在1914年的克莱顿法通过后，搭售行为在美国就被宣告为违法，即“本身违法原则”。克莱顿法第三条规定：“商人在其商业过程中，不管商品是否授予专利，商品是为了在美国内、准州内、哥伦比亚区及美国司法管辖权下的属地及其他地域内使用、消费或零售、出租、销售或签订销售合同，是以承租人、买者不使用其竞争者的商品作为条件，予以固定价格，给予回扣，折扣，如果该行为实质上减少竞争或旨在形成商业垄断，是非法的。”可见在搭售行为国内管制时期，由于不同历史阶段，对搭售行为性质的认识也是不同的。

2.搭售行为以合理原则作为判断基准时期。随着国际技术贸易的发展，技术贸易的进出口总额的不断扩大，特别是发达国家的公司一般是作为技术供方的角色，发达国家对搭售行为不再采用本身违法的判断标准，而加入了“合理原则”。

所谓“合理原则”，即某种商业行为，虽然含有一定的限制禁止自由成分，但如果没有超出商业上认为合理限度，就不被认为是违反了克莱顿法的行为。这条原则对于是否属于限制性行为的认定，引出了“合理”与“不合理”的区分。美国最高法院在1984年杰弗逊教区医院2区诉海德一案指出，根据合理原则，搭售仅在下列情形下才可能被否决：第一，卖方在搭售商品市场中具有市场支配力；第二，卖方将获得被搭售商品之市场支配力，此一威胁必须是重大的；第三，存在两个独立的、可区别的商品；在上述条件具备后，

再衡量经济上之利弊，当搭售之反竞争效果超过对效率之贡献时，这个搭售安排将遭到禁止。实际上，搭售仅在少数案件中，比如利用搭售商品之市场势力谋取被搭售商品之市场势力，其对经济基本上是有害的。但合理原则具有下列不足：不确定性、高额的费用、冗长的期间、复杂的判断、理论的不足。其不确定导致工商企业不知哪个协议或行为是非法的，这无疑增加了工商企业特别是技术引进方的交易成本和交易风险。

3.搭售行为以合理原则和发展标准并存作为判断基准时期。随着发展中国家在技术引进方面力度的不断加大，“合理原则”已远远不能保证发展中国家及其公司的利益。因此发展中国家在评定限制性条款问题上，大都以“发展”作为标准，即看其是否有可能形成任何依附性关系，控制受让方企业的生产、技术及销售活动，从而影响受让方国家经济独立和发展。所以，尽管有些做法不一定直接影响市场或竞争，但只要它影响本国经济技术发展，便受到法律禁止。在发展中国家中，调整限制性条款主要是通过制定专门的技术转让法对国际许可合同进行实质性审查，在技术引进中兴利除弊，其中，审查的重点就是有关限制性条款的内容。月发展中国家关于限制性条款评定标准的发展，表明了整个国际经济秩序以及与此相联的国际经济法律制度的深刻变化是不可避免的。限制性条款的评定标准不能只是西方的标准，而应是真正的国际标准，它不但不能只关照到西方发达国家的需要，而且也应当包括对发展中国家的特殊考虑。

但是，“发展”标准也有自己的局限性。首先，“发展标准”主要以是否有利于本国经济、技术发展为标准。它只是片面地强调本国经济的发展，因而不可能成为一项国际社会能一致接受的标准。其次，这种标准比较抽象，且在审查过程中主要依靠审查机构的自由裁量，而不以发达国家由司法机构或准司法机构使用合理原则进行独立的判断，难以保证审查质量和效果。作为一项衡量事物的共同准则，它缺乏相互性和可量性。因此，现阶段以合理原则和发展并存作为判断搭售行为基准时期。

三、是否所有搭售行为都构成限制性商业条款?

实践中，是否所有搭售行为都构成限制性商业条款或其是否具有违法性，取决于许多因素，特别是根据发达国家和发展中国家不同的判断标准，会得出不同的结论。以下简要分析以下几种搭售行为：

1.技术与服务的搭售。如在成套设备的技术贸易中，技术供方要求应由其对成套设备定期保养，否则将不承担保修责任。因为如果由技术受方或其在市场中自由挑选的其他公司保养的话，在设备发生故障时将难于区分是由于设备本身质量问题，还是由于保养不当所造成的。此种条款属于在技术贸易中搭售服务的行为。

在技术供方定期保养及更换易耗零部件的费用合理的情况下，技术供方的目的仅在于控制品质，维护搭售商品的信誉，因此无论依据“合理原则”还是“发展标准”，此种搭售行为显然不构成限制性商业条款。但与此相反的是，在技术供方定期保养及更换易耗零部件的费用是高额的、不合理的情况下，此种搭售行为就构成价格歧视，是一种用于增加技术供方利润的便利方法。成套设备通常按统一价格出售。但如果能够强迫成套设备的买主接受高额的保养费用，那么就可以根据成套设备的使用强度对保养服务实行歧视价格。

2.技术与技术搭售。如在微软垄断案中，微软公司在销售Windows系统时搭售了IE浏览器。当用户一旦使用网景公司的Navigator浏览器时，Windows系统就覆盖它，而且微软公司还使在Windows系统下使用Navigator的用户面临文件不安全、私密不保的危险。这些做法使得很大一部分用户由Navigator改为IE浏览器。对网景公司而言，为了夺回失去的用户，在商业上除了进军操作系统市场生产与自己的浏览器相容的操作系统外，别无它法。但是，网景公司想进入操作系统市场谈何容易。因此，微软公司将其操作系统与浏览器的搭售是一种以制造进入壁垒为目的的搭售。

依据“合理原则”判断微软公司的做法：首先，微软公司在搭售商品操作系统上具有市场支配力。微软在PC操作系统市场上的份额非常庞大且地位很稳固，份额超过95％，微软客户没有在商业上可行的替代品，来取代视窗操作系统的地位。其次，微软公司获得被搭售商品浏览器市场支配力的威胁是巨大的。自从微软公司采取搭售等措施后，网景公司的浏览器市场份额极具下跌，直至完全在市场中消失。最后，微软的行动严重损害了消费者利益、阻碍了创新。因此微软公司的行为显然构成妨害竞争，是一种限制性商业行为。但以“发展标准”则很难判断微软的行为是否不利于或妨碍发展中国家及其公司的经济、技术发展，这也是微软垄断案在美欧等国引起轩然大波，而发展中国家关注较小的原因之一。

3.技术与商品搭售。由于技术本身受到知识产权法的保护，具有垄断性、专有性和稀缺性的特点，因此在技术贸易领域稀缺的技术常常与存在广泛竞争的商品搭售，以使技术供方获得高额利润。如通过技术贸易推销滞销商品。在国际技术贸易发展的早期，一些技术供方就曾强迫那些希望买到各种稀缺技术的技术受方，在技术转移时同时买进若干原材料或一些很容易购得的设备。以发展中国家的“发展标准”判断：首先从国家角度，上述做法无疑不合理的增加了发展中国家外汇支出，影响了外汇收支平衡。其次从技术受方的角度，增加了不合理的技术引进费用。因此是不利于或妨碍发展中国家及其公司的经济、技术发展，是一种违法的搭售行为。但以“合理原则”判断，则无法明显的证明这种搭售行为对竞争引起妨害。

综上，由于搭售行为的复杂性，其是否构成限制商业条款应根据具体情况判断。而由于发达国家与发展中国家判断的标准不同，因此即使是同种类型的搭售行为是否构成限制性商业条款仍存在疑问。

四、对国际技术转让中限制性商业条款判断标准的统一

目前在对国际技术贸易中评定限制性商业条款的标准问题上，是“合理原则”与“发展标准”对立。发达国家所采用的竞争标准是建立在西方自由市场经济理论上的，依据的理论是竞争自由的市场会自动地最合理地分配资源。但这一理论的前提是“契约自由”，可是在国际技术贸易中，发展中国家的技术受方和发达国家的技术供方在交易时并无“契约自由”可言。由于历史的原因，发展中国家经济、技术落后，迫切需要引进国外先进技术以促进本国工业化的进程。由于双方实力地位悬殊，发展中国家的技术受让方为了尽快引进所需技术，常常是不得不接受发达国家的技术供方提出的交易条件，而对发展中国家来说，这些条件往往是非常苛刻的、不合理的限制性条款。显然，在这样一种近于支配与依附的关系中，对发展中国家而言不可能有真正的契约自由。因此，如果一味适用竞争标准，是不合理的。

可是，国际技术贸易的全球性必然要求其法律上的评定标准是统一的。任何双重标准都是不现实的，也不符合广大发展中国家的最终利益。因此这一评定标准不可能是简单的划一，应当承认两种标准同时存在的合理性，兼采“竞争”与“发展”标准，坚持平等互利，强调南北合作共谋发展。首先，两种标准同时存在正是两者对各种限制性商业条款不能完全涵盖的体现。正如前文所述，各种限制性商业条款类型纷繁复杂，仅以搭售行为为例两种标准就不能完全涵盖，偏重一方面而忽视另一方面所定的标准难免造成利益的严重失衡，应综合两方面的标准才能对合理性做出适当的评定。其次，发达国家和发展中国家在限制性条款评定标准问题上的分歧所反映的正是双方在技术转让中不同国家经济利益的根本冲突，在目前的形势下，任何一方都不会向对方轻易做出妥协。因此，我们必须承认差别的存在，承认对立的统一。只有在此基础上，才能逐步实现广大发展中国家要求改革国际法律秩序、改善国际技术转让条件的时代潮流的要求，又能承继了西方经济理论中某些合理的成份，有利于促进国际技术贸易的发展。

作者：吴 欣

技术进出口的法律制度论文 篇3：

人工智能产品的法律人格问题研究

摘 要：近年全球人工智能行业经历了“技术爆炸”般的飞速发展，但科学技术发展很多时候都是一把双刃剑。当下的法律体系对人工智能人格权问题的规制还存在着缺位。单从能否具备独立自主的行为能力来看，人工智能应当被赋予独立的人格权。但人工智能很难全部承担其行为所导致的结果，所以其具有的人格权又应该是有限的。为应对将来各种人工智能产品所带来的法律問题，必须明确规定人工智能的归责原则，以及加快制定人工智能的相关法律法规。

关键词：人工智能;人格权;法律人格;损害责任

一、引言

人工智能的领域涉及计算机技术、数学、信息学、伦理学、神经生物学、语言文字学、哲学等学科领域的交叉以及融合。随着相关学科和研究范围的发展，人工智能的概念与外延也在不断变化着。目前，人工智能就是指那些以软硬件的相结合来达到像人类一样处理事件的智能系统。

二、人工智能的概念、发展及其风险

（一）人工智能的概念

首先从字面上就可以将人工智能分为两个部分，即“人工”与“智能”。“人工”比较好理解，就是指通过人来操作或制造;但是对于什么是“智能”，学界对其争议就比较大了，不同的学科对它有着不同的定义比如哲学、经济学、心理学、计算机等学科都有着自己的“见解”。但是从法律角度可以这样理解：人基于自身的意志，制造或操作某些工具，从而在无人或者少人的状态下达到预期效果的系统。这其中“人工”体现了人类在其中的参与;而“智能”则体现了人在意志表达下所展现的效果性，这一特征又是其被法律调整的目的之体现。所以“人工”是“智能”的内在前提，“智能”是“人工”的外在表现。综上所述，人工智能在法律层面的定义可以这样来表述：人工智能产品就是生产并投入市场使用该系统的具体商品。

（二）人工智能的发展

人工智能的发展在近十年来可以说是突飞猛进，尤其是在无人车方面：在国外，英、美、法、德、日等多个国家都相继参与对无人驾驶技术的研发，其中以Google、Uber、Tesla、等企业处在无人驾驶系统研发的第一行列。而在国内目前无人驾驶汽车技术的研发也步入快车道，众多知名企业参与，互联网企业如：百度、腾讯等，车企参与的有上汽、比亚迪、吉利等。并且自动驾驶公交阿尔法巴已经在深圳正式投入使用。近期关于人工智能最有争议的新闻莫过于2017年10月一家名叫汉森的人工智能机器人公司所生产的人工智能机器人索菲亚（Sophia），已经正式被沙特阿拉伯授予了公民身份，这标志着全球第一个具有公民身份的人工智能产品正式出现。可见，人工智能在近年来的发展越来越快，并且涉及到各个行业。

（三）人工智能的风险

电影不只是娱乐的载体，有时候更多的是创作者思想的表达。人类对于人工智能技术的恐惧与担忧便以电影的形式体现出来：从最初1968年的科幻史上的鸿篇巨制《2001太空漫游》，再到《黑客帝国》系列，以及直接反思未来人工智能机器人和人类之间对抗的《银翼杀手》都表达出人类对人工智能技术的担忧：那就是人工智能很可能会取代人类，因为有了自我意识的人工智能较之人类这个物种来说有着压倒性的优势。人工智能几乎有永恒的生命，且人工智能系统可以储存自己的意识在任何一台电脑上，而不必像人类一样被肉体所束缚，所以死亡对于人工智能而言将不复存在。可见，当下世界的主流观点对人工智能的发展存在着较大担忧。但科技的发展是不可逆的，尽管有不久前刚刚发生的Uber公司的无人驾驶汽车在测试中与一名横穿马路的行人相撞并致其死亡这种极端的例子，但是无人驾驶汽车同样给人类带来诸多益处，比如可以直接消除每年因醉酒驾驶导致人员伤亡的损失，在提高道路安全性的同时也挽救了很多人的生命。所以我们能做的就是有在人工智能发展的路上尽可能的小心翼翼，就科学界而已，科学家们应当最大可能的保障人工智能产品的安全性，但只有这样是不够的，整个社会必须构建完善的法律监督监管体制来应对可能发生的各种状况，由此可见，对人工智能法律的完善是多么的重要，因为它肩负着安全的最后一道防线。

三、人工智能的法律人格制度缺位

所谓法律人格就是指法律认可的一种享受权利、承担义务的资格法律拟制的主体，现代法律制度主要赋予自然人和法人以法律人格。对于自然人，其权利的享有以及义务的承担一般是从出生开始到死亡结束。但对于法律所拟制的主体，其享有的人格权则需要经过严格的法律规制才能获得[1]。另外人格权是指为民事主体所固有而由法律直接赋予民事主体所享有的各种人身权利。最后，人格权还是一种专属权，即他人不得代位行使。尽管世界各国的民法体系中都对自然人及法人的法律人格做了详尽的描述及限定，但对于人工智能是否具有法律人格或者具备什么程度的法律人格依然没有明确的规定。

（一）缺乏法律伦理的支撑

古往今来，往往一项具有划时代特性的技术被研究出来后都伴随着各种争议。二十世纪从第一只克隆羊多利的诞生便因克隆技术产生了巨大的争议，因为争议过于巨大，于是在1997年联合国教科文组织便制定了《人类基因组与人权世界宣言》且明确予以规定：禁止生殖性克隆人类，随后各国也都制定了大致相同大法律严格禁止将克隆技术用于人类。当时的国际社会对于克隆人是否具有法律人格时直接予以法定，但对于人工智能，现行法律法规对是否具有人格权时却含糊不定，没有明确的规定。

（二）法律地位的模糊不清

鉴于目前对人工智能法律人格没有明确的规定，致使其法律地位也模糊不清。假如人工智能可以直接适用人权理论体系制度，那么是否就意味着人工智能的法律地位等同于人类？如果是的话，享有婚姻权的人工智能一旦与人类结婚，那带来的将是对现行法律体系以及人类伦理道德体系巨大的冲击。但是即使未来发展到了人工智能具有独立的思想，可以独立自主的学习甚至生活的地步，笔者认为也不应该赋予其相应的法律人格，因为我们人类区别于其它物种最大的地方就是是否具有独立的情感以及思想，一旦人工智能也具有了与人类同等的法律地位，那就是等于承认人工智能也成为了地球上新的物种。所以我们该如何区别人工智能法律人格与人类的法律人格，这都是目前相关法律不明确所留给我们需要弥补的地方[2]。

（三）缺乏具体的相关准则

人工智能在短期内对社会造成的影响取决于谁能够操控它，而从长远来看则是人工智能会不会愿意接受被控制。有学者实地对厦门、广州进行考察调研：目前厦门、广州俩地的人工智能产品由厦门和广州的市场监管委进行监管及其审批，但申报的类目却是玩具类，所有对人工智能相关的申报材料标准均按照相应玩具類标准来申报，并且在海关进出口项目表上也没有人工智能这一项。所以，将人工智能作为玩具来进行分类，实在无法起到对人工智能产品的有效监管。

四、人工智能的法律人格制度可行性探讨

建立完善的人工智能法律法规不仅能有效的促进人工智能产业的发展与生产，也能及时准确的对其进行监管，因此首先需要解决的一个问题就是人工智能应不应当被赋予法律人格。

（一）人工智能法律主体性质的特殊性

学界对于人工智能的性质一直没有定论。大致有三种学说：工具说、代理说、电子奴隶说。工具说认为人工智能只是一件用来为人类服务的工具而已，所以不应当具有独立的人格权。代理说认为人工智能所做出的一系列行为均只是受人类操控而已，其不具有独立的人格权，其所做出的行为导致的任何法律结果都应由其操控者来承担[3]。电子奴隶说认为人工智能及其产品就像奴隶一样不应该有任何权利，只要为人类服务就好。上述观点放在多年前还说的通，但在目前来说每种说法都有缺陷，其共同点在于：随着科技的发展人工智能将越来越具有独立的意思表示能力，独立的情感甚至思想，并且科学技术的发展都是不可逆的，无论它最终导致的结果是好是坏。而一旦人工智能具有了独立的思考能力以及行为能力，那代理说显然是不成立的，因为人工智能所做出的行为并不一定都是人类下达的指令。而一旦人工智能具有了情感，在伦理道德的框架约束下我们也不能将其视为工具、奴隶，因为一旦到了那个时候人类甚至会疑惑该不该将具有独立思考、行为、情感的人工智能视为新的物种了。所以，不能简单的对人工智能的性质下定义。笔者认为应该将人工智能定义为具有独立思考和独立行为能力的智慧工具。

（二）人工智能可以享有法律权利

未来随着我们将更多工作移交给人工智能，最后可能需要面对的是人工智能的权利问题。尽管当下有很多人提出了这个问题，但在这之前，大家最为关心的仍然是人工智能的危险性问题。阿西莫夫的“机器人学的三大法则”首次出现在1942年的短篇小说《环舞》中，它的规则如下：①机器人不得伤害人类。②机器人应当服从人的所有命令，但不能违抗第一法则。③机器人还应该保护自身的安全，但是不得与第一和第二条法则所抵触。尽管已经过去70年了，但“阿西莫夫法则”依然被该系列小说视为经典教条，甚至在电影中也广泛应用。2014年1月，谷歌正式收购DeepMind时，作为交易的一部分美国政府对其规定，谷歌必须成立人工智能伦理委员会，其目的是确保对人工智能技术的明智使用，其宗旨就是在开发利用人工智能的同时，必须严谨对待人工智能可能对人类带来的危害。

现在的科学技术条件下，人工智能已经可以像人一样管理公司以及订立合同，甚至可以根据自己的分析处理来做出决定。如此人工智能可不可以要求权利，比如赋予自己姓名、保护自己健康的权利？以及在超负荷工作的情况下可否要求休息的权利？依据斯通纳的观点，一个主体能否拥有法律权利须满足如下条件：①首先该主体可以自己主动提起法律诉讼。②司法机关在决定给予法律救济时应当考虑到相关主体的损害情况。③所实施的法律救济必须满足它的利益要求。在本质上人工智能依然是工具，但这种人工智能产品很可能价格不菲且承载着其拥有者的情感。比如陪伴失去至亲独自在家的孤寡老人的陪伴型机器人的记忆系统如果被他人损坏，那对于该老人来说就是一种损失，因为对于他来说，这个人工智能产品就像自己的亲人一样。另外法律救济满足人工智能的利益要求，比如排除妨害等都是可以适用的。由此不难看出，人工智能是满足以上关于能否作为法律权利的要求的。因此，人工智能应该被赋予权利。

（三）人工智能必须承担法律责任

1989年夏天，前苏联赫赫有名的国际象棋冠军尼古拉·古德科夫在莫斯科挑战一台名叫M2-21的超级电脑，在对弈的第六天后，尼古拉·古德科夫以3∶0的大比分战胜了这台电脑。胜利的古德科夫自然是洋洋得意，并且做起了一系列庆祝动作。但这时电脑显示屏确闪起了红灯，也就在此时古德科夫突然一声惨叫然后就倒在了金属棋盘上，并且尼古拉·古德科夫不断有青烟从身上冒起。等到医生赶到时，尼古拉·古德科夫已经死亡。在后来警方认定，M2-21电脑因为输棋而气急败坏，从而自行主动改变了程序，并向金属棋盘释放了足以将人电死的电流，故意杀害了尼古拉·古德科夫。由此可见随着人工智能技术的不断提高，其依靠自身的自主意识做出的不可预测的行为将会越来越不可控。由此导致的危害结果往往是由人类来承担，现实生活中，人类都要为自己的行为负责，更何况是作为工具的人工智能。那么如果人工智能产品犯罪呢，它该如何承担责任呢？笔者认为人工智能作为一种拥有独立意识并且可因此做出意思表示的智慧实体，首先在人工智能产品的研发上必须设计为具有可以承担责任并且可以对自己做出的行为是否正确进行验证的实体，这其中包含开发相关操作数据的全留存以便人工智能发生侵权行为后查验、尽可能的将人工智能相关数据做的透明化，使大众可以随时查询，以及尽可能的减少人工智能不可控情形的发生从而减轻相应的法律责任。

五、有限的人工智能法律人格制度建设

用法律手段来调整生命社会关系，应当是最有效、最稳定、最普遍的。我们从人工智能的特征可以看出，人工智能具有独立的自主意识并以此做出意思表示，那么它就具有法律主体资格，但这种法律主体所取得的人格权并不是完全的，因为人工智能并不能完全算是拟制的法人，所以人工智能所承担的法律后果也应该是有限的。因此在人工智能法律人格有限的基础下，我们应当制定合理且有针对性的法律制度。

（一）国外人工智能的立法借鉴

国外立法已经在人工智能具有有限法律人格的基础上对其做出了一些立法尝试。首先，人工智能方面的立法者与执法者必须使得人工智能的操作系统不能被滥用，相关法律的规定必须即有效的发展人工智能技术又要确保公民隐私得到妥善保护。欧盟各国在2016年就通过了《一般数据保护条例》，相关各国就加强了个人隐私和数据的保护，这其中就对用户画像等自动化决策做出了相关的规定，即用户有权拒绝企业对其进行画像等自动化决策，而且用于用户画像的数据不能包括用户的种族根源、政治倾向、宗教信仰、基因情况、生理表征等特殊类别的个人隐私数据。如今我们每个人都处在“大数据”的洪流中，个人数据已经具有重要的商业价值，甚至直接关系我们的人身安全，当下利用人工智能在网络上非法窃取个人隐私的案例比比皆是。人工智能系统在个人数据方面的使用必须严格遵循规范，如果滥用数据或私自窥探隐私将受到法律的惩罚。所以我们在人工智能技术的发展上，首先应该考虑的是该发展产物能否保障公民的数据和隐私不被侵犯，而不是一味地痴迷于科技发展。

（二）人工智能产品有限的责任分担机制

一方面对人工智能的法律地位进行严格的鉴定，另一方面更应该明确如果人工智能发生侵权事件时判定相应法律责任的准则。联合国教科文组织与世界科学知识与技术伦理委员会提出的解决方法是可以采取责任分担的方式，让所有参与人工智能产品的研发、生产、授权和配置过程的人来分担责任。这种制度设计的初衷，是迫使以及督促人工智能产品系统的设计者、参与者、生产者能够提前主动地履行应尽的安全性义务，使得受害者能够找到赔偿主体。另外为了保障人工智能产品发生侵权事件后是可以被相关司法机构追责的，人工智能操作系统一定要具备程序层面上可被追责的依据，以此来证明人工智能系统的运作方式是否合理合法。

（三）我国应加快制定《人工智能发展法》

机遇与挑战并存，不难看出，人工智能已经进入高速发展的道路上了，在不久的将来，人工智能技术会被利用在各行各业，甚至会出现在很多高技术行业，包括军工产业和航天领域，所以为使我国不在这场技术革命中落后于世界，我们国家急需加快人工智能相关法律法规制度的建设与完善，尤其是加快制定专门的《人工智能使用法》。授权立法者成立专门针对人工智能系统相关问题的机构来创设相对完善的人工智能责任承担规则。《人工智能发展法》的立法宗旨包含：①首先坚持以人为本的基本原则，由立法者授权建立“人工智能伦理委员会”，通过制定一系列的规则，来确保人类社会的伦理道德不受人工智能带来的破坏。②对人工智能的操作系统建立完整的监管体系，来确保人工智能从研发到生产都处在严格的监督中。③明晰发生侵权事故后各方的法律责任，恰当且及时地根据人工智能的发展前景做出法律上的调整和规范来确保人工智能的发展始终处在正确的道路上。以及确立严格的强制责任保险投保制度，确保各方利益尤其是受害者的利益能够得到及时的保障。④明晰公民个人数据及隐私得到有效保护，确保人工智能系统对网络大数据合法的使用。⑤加强对人工智能知识产权的有效保护，以明确的法律条款为支撑，使科研人员更好的开发以及获得人工智能相关领域的专利保护。⑥还应当开展国际间的人工智能开发及应用合作。尤其是人工智能的法律法规以及伦理道德相关问题的研究，来共同处理不久的将来人工智能带来的危机与挑战。⑦最后我们还应尽快制定《人工智能产品的伦理道德章程》以此作为人工智能系统及产品研发、应用的道德基础。

六、结语

展望未来，人工智能无疑将是人类在近现代以来最具开放性的创新，世界也因此开启一场关于人工智能技术的巨大变革，对于我们来说这或许不亚于第二次工业革命，又或许，变革已经开始了。人工智能革命对现有法律、社会政策和伦理道德的冲击也才刚刚开始，伴随人工智能技术的不断发展与完善，我们人类自身的知识创新也需要跟进甚至超前，理论和制度的创新尤为重要。最后，期待我们整个社会能够把握和利用好人工智能技术，因为它在带给社会便利的同时，也会促进社会的进步。笔者相信在不久的将来，科学技术的智慧之光与法律制度的理性之光，将在人工智能時代交相辉映。

参考文献：

[1]王利明.论个人信息权在人格权法中的地位[J].苏州大学学报（哲学社会科学版），2012年第7期.

[2]刘宪权.人工智能时代的刑事风险与刑法应对[J].法商研究，2018年第3期.

[3]段伟文.人工智能时代的价值审度与伦理调适[C].中国人民大学学报，2017年第6期.

作者：刘新慧