法律监督制度的民事诉讼论文

2022-04-29

摘要:本文对《民事诉讼法》实施前后,北京市民事诉讼法律监督制度的运行情况进行了实证对比分析,并对案件受理数量、类型、监督效果等方面的变化进行了较为细致的原因分析。北京市民事诉讼法律监督制度运行状况在全国具有一定的示范性,其各项业务指标均呈下降趋势,这主要是由民事诉讼制度的固有特点决定的。下面是小编精心推荐的《法律监督制度的民事诉讼论文(精选3篇)》的文章,希望能够很好的帮助到大家,谢谢大家对小编的支持和鼓励。

法律监督制度的民事诉讼论文 篇1:

WTO争端解决机构的法律解释权及其制度化

关键词: WTO;管辖权;解释权;司法能动主义;制度化

摘要: WTO争端解决机构(DSB)法律解释权的制度化旨在建立起DSB法律解释权的完整制度,同时也是对于DSB“司法造法”为标志的WTO司法能动主义倾向的一种制度回应。DSB法律解释权的制度化应立足现实需要,确定制度理念及原则,明确制度要素与模式,界定DSB法律解释权的内涵。在未来谈判中,应将DSB法律解释权制度纳入DSU体系。

Legal Interpretation and Institutionalization of WTO/DSB’s PowerLI Lugen (School of law, Fudan University, Shanghai 200433, School of Political Science and Law, Anhui Normal University, Wuhu Anhui 241003, China)Key words: WTO; jurisdiction; power of interpretation; judicial activism; institutionalization

在世界贸易组织(WTO)体制中,贸易谈判与争端解决是两项极为重要的职能。在争端解决过程中,WTO争端解决机构 (DSB)被视为司法机构,对于案件的审理具有准司法性,因此,此种案件的审理类似于国内法中的“审理”。法律解释权是WTO争端机构(DSB)实际行使的一项重要职权。在国内法中,审判权是以法律解释权与裁量权为内容的,法官的释法权、阐明权等是法律解释权的应有内容;法官对法律的解释范围,解释程度等直接影响着法官对个案的判断与裁决。[1]同理,DSB对于法律解释权的行使状况,也关系到DSB处理案件的“审判权”的实际运作。

但是,在DSU中现有的解释规则主要是程序性的,不是在实体意义上界定DSB法律解释权的职权内涵以及范围的,并没有做出明文、统一的规定,来界定DSB(包括专家组与上诉机构)的法律解释权具体的权能。由于个案中专家组以及上诉机构实际职权具有特殊性,DSB法律解释权在个案中的情况也不尽相同,专家组以及上诉机构法律解释权,缺乏法律制度的统一规定。这不仅影响着对WTO适用协定的正确理解、争端个案处理中正义与公平的维护,也影响着贸易争端的化解以及WTO多边贸易体制的维护。这个方面,学术界已经有了一些初步的研究成果。邓旭等学者认为专家组与上诉机构行使的解释权属于司法解释权,这是肯定的,但是,怀疑专家组和上诉机构的某些解释有可能超出了WTO一揽子协议本来的意思;[2]尹德永指出,由于争端解决报告在事实上的先例效力、引发了关于争端解决机构“造法”的问题,有必要采取措施防止争端解决机构超越权限进行法律解释;[3]唐青阳指出WTO 的部长级会议和总理事会、专家组和上诉机构分别享有WTO 规则的法解释权。部长级会议和总理事会对WTO体系中的协定拥有绝对的解释权,WTO 规则的法解释权事实上是由专家组和上诉机构在行使。[4]

学术界目前对于DSB法律解释问题的研究主要集中于条约解释规则。但是,更为重要的应当是研究DSB的法律解释权制度。本文基于对现有DSB解释规则的反思,指出DSB法律解释权制度化是对于DSB法律解释权现有制度不足现状的一种回应,旨在建立起完整的DSB法律解释权制度,从而改变DSB对于解释权的行使缺乏实体性制度规范的现状,同时也是对于DSB“司法造法”为代表的WTO司法能动主义[5]34 倾向的一种制度回应。本文试对WTO争端解决机构(DSB)法律解释权及其制度化问题作一新探讨。

一、DSB法律解释权制度化的意义

DSB法律解释权制度化,对于WTO成员以及WTO的体制都具有积极意义,主要表现在三个方面。

1.对于争端个案的意义——促进个案公平、正义的实现。WTO争端解决机构(DSB)是WTO体制中的核心组成部分,承担了和平解决当事方国际贸易争端的重要功能。WTO或DSB的审判权的行使,有赖于其法律解释权的正确行使,而DSB法律解释权通过专家组与上诉机构行使法律解释权来实现。只有建立了明确的DSB法律解释权制度,才能规范DSB法律解释权的运作,促进个案公平、正义的实现。

2.对于非争端成员的意义——促进WTO宪章及适用协定的正确理解。DSB的法律解释不仅具有个案价值,更具有全局的价值。DSB法律解释权的应用不仅要解决个案中当事方的争端,而且通过争端的解决,有助于WTO的非争端成员方更好地理解WTO宪章以及相关的协定原理。这对于阐明WTO法律体系的内容、维护WTO法律体系,从而保障多边贸易体制的可持续发展具有积极意义。

3.对于WTO体制的意义——适应改革需要,促进制度完善。WTO不仅在国际贸易管制的国际协调方面具有重要作用,而且在促进贸易与发展的合作方面都具有重要作用。全球治理法治化的趋势,要求WTO争端解决中的法律解释权的行使法治化,争端解决机制及其法律文件DSU一些内容需要进一步完善,尤其值得期待是现有的DSB法律解释权需要规范化、制度化,这将符合成员方对于争端解决中增加程序透明度改革的需求。WTO成员方都比较关注DSB法律解释权的界定,防止DSB解释权的不当行使导致成员方在WTO项下的权利与义务失衡。建立完善的DSB法律解释权制度,不仅能够有助于人们在WTO统一的制度层面理解实体意义上DSB法律解释权内涵与职责的范围,而且有助于当事方理解和参与争端的解决程序,便于DSB行使法律解释权,按照DSU的规定的程序规则进行解释工作。

二、DSB法律解释权制度化是对其司法能动主义倾向的回应

尽管从现有WTO体制看,DSB法律解释权具有一些初步的规定,但是,在实践中,DSB法律解释权在行使时存在着较强的司法能动主义倾向, DSB法律解释权制度化是对DSB司法能动主义倾向的回应。

现实中,专家组以及上诉机构对于正确解释争端所涉及的WTO协定,促进成员方对于WTO协定内容的正确理解以及和平解决争端做出了积极贡献。尽管已经有了一些针对DSB解释权的初步规定,似乎DSB的专家组或上诉机构会循规蹈矩,但是,在实践中WTO或DSB表现出较强的司法能动主义的倾向。司法能动主义是“专家组或上诉机构超越自身的权限,超出WTO协定文本,过分发挥司法能动性‘过度地’解释有关协定以达到一定的价值目标的司法哲学。”[7]36DSB司法能动主义倾向因而也引起了成员方的警惕与批评。罔顾WTO体制中应有的权力配置与制衡,不当地行使解释权,甚至越权进行“司法造法”,会危害整个WTO体制的健康发展。WTO司法能动主义倾向凸显了现有体制对于WTO或DSB解释权规制的失效。

DSB法律解释权制度化,就是通过强化制度建设,针对DSB解释权实践存在的司法能动主义倾向,提出解决问题的对策。从制度建设的角度看,对于制度的理念和制度的原则、规则进行反思,从制度整体找寻DSB法律解释中的司法能动主义倾向的原因,并提出制度完善的路径。

从制度规则的角度看,一方面,对于制度中已有的规则,重新强调对于这些规则的遵循,当其失效时,重新检查、修订规则;DSB法律解释权的制度化就要求重申遵循已有的制度规则,DSB的专家组、上诉机构在进行法律解释的过程中,应当遵循已有的DSB包括专家组与上诉机构的管辖权以及解释权的基本规则。在WTO体制中,部长会议具有立法解释权。DSB是WTO的司法机构。DSB享有的法律解释权是司法解释权,DSB法律解释权的行使应当受到立法解释权的制约,WTO或DSB的管辖权具有强制性,DSB的案件管辖权决定其法律解释权的范围。DSB、专家组以及上诉机构根据DSU3.2条、第7.1条、第17.6条的规定行使各自的职权。专家组与上诉机构的具体职权与审查范围以及解释权在个案中是不同的。据DSU第7.1条规定,专家组有权进行法律解释。例如,在“中国原材料出口措施案”中,专家组经过仔细审阅欧盟的申请设立专家组的申请报告,认定欧盟没有对于中国的出口许可体制按照GATT1994条款中的10.1以及10.3(a)提出自己的权利要求,因此专家组认为欧盟按照GATT1994条款的10.1以及10.3(a)针对中国出口许可体制提出的指控事项不属于专家组职权范围。[6]根据DSU第17.6条规定,上诉机构具有法律解释权,上诉机构有权审理专家组的报告,但是其职权限于专家组报告中涉及的法律问题以及法律解释的争议,同时,上诉机构的这种法律解释权本身是与其监督权的行使密切相连的。从专家组的情况看,根据DSU3.2条规定,专家组和上诉机构做出法律解释时, 应当遵守《维也纳条约法公约》确立的条约解释原则,并且不得增减WTO适用协议规定的成员方的权利与义务。

另一方面,还要建构新的制度规则以弥补现有制度不足。当WTO已有制度中缺乏相应规则时,就应当制定相应的行为规则,并适用规则,有效规制DSB法律解释权运作,从实体性规则的角度界定DSB法律解释权的内涵与权限范围。DSB法律解释权也应当与专家组的职能范围一致。根据DSU第11条的规定,“专家组的职能是帮助DSB履行本谅解书及各有关协议所赋予它的责任。因此,专家组应就其所面对的事项作出客观的评价,包括对该案件的各项事实,以及与各有关协议的适用范围一致性作出客观的评价。专家组并应提出其他将有助于DSB制定各项建议或作出根据各有关协议规定的各项裁决”,但是,这还是不足以制约DSB的司法能动主义倾向,相关的实体性的解释权的统一规则应当建立,以期建构起比较完整的制度体系,更好地规范DSB法律解释权的行使,保障WTO争端解决机制的健康运行。

三、DSB法律解释权制度的内容缺失

WTO对于争端解决具有强制管辖权,WTO的DSB对于争端涉及的协议的解释最后会直接或间接地影响争端方自身的行为选择。因此,DSB的法律解释权应当以明确的制度加以规范。从现有的制度规则看,DSB的解释规则主要是解释的程序性规则,然而,实体性法律解释权制度体系不完整。

1.DSB解释权的现有规定仅为程序性规则并且内容不明确

DSB的法律解释权是DSB审判权的重要组成部分,从现有的制度规则看,DSB的法律解释只有解释的程序、技术性的规定,而缺乏实体性的法律规定。根据DSU3.2条的规定,DSB解释权是“依照国际公法的习惯解释规则阐明(Clarify)这些协定的现有规定。”根据DSU第7.1条规定,专家组的职权是根据争端所涉及协定的有关规定,对争端方提交的争端事项进行审查或作出决定,以有助于DSB制定各项建议或按照所涉协定中的规定作出裁定;根据DSU第17.6条上诉机构的审查范围“限于专家组报告中涵盖的法律问题和专家组作出的法律解释(Legal Interpretation)”。但是,怎样确定专家组或上诉机构是按照这种解释的规则进行?如何防止其在解释的过程中,通过解释而进行所谓的“司法造法”?如何确保通过专家组或上诉机构的运作,使得DSB的解释是确定的,并且理所应当是唯一正确的?这些都缺少制度规范。

2.DSU3.2条中“阐明(Clarify)”的规定存在理解误区

根据DSU3.2条的规定,DSB有权“依照国际公法的习惯解释规则阐明(Clarify)”争端涉及的协议内容,但是,“阐明”(Clarify)一词在中文中经常被翻译或理解为“澄清”,尽管中文译本仅具有参考价值,而不具有法律效力。实际上,“阐明”(Clarify)在这里,就是指“解释”,与之相关的概念是“阐释”,与“解释”意思相近。根据DSU3.2条本义,这里“阐明”(Clarify)就是“解释(Interpretation)”,即使DSU在程序上规定了DSB“依照国际公法的习惯解释规则”进行阐明,也就是“解释(Interpretation)”,这种规定本身也是模糊的。在解决争端的诉讼或仲裁程序中,如果不明确“解释”或“阐明(释)”是何种意义上的“解释”或“阐明”,专家组或上诉机构在行使法律解释权,进行解释活动时,就会陷入认识的误区,往往导致解释权行使不到位或越权解释。根据法律理论,法律解释权本身就包含了诸多权能,况且,在大陆法系等国家的民事诉讼制度中关于法官的法律解释权制度,就规定了具有特定含义的“阐明权”制度,“法院在听取辩论时,从法律和事实的角度给予当事人订正和补充的机会,促使数人对所争执的事实提出证据,法院的这种权能谓之阐明权。”[8]

3.DSB缺乏统一实体性法律解释权制度

DSB的法律解释权,作为DSB一项重要的职权,关系到DSB以及其所属的专家组与上诉机构进行法律解释的职责、资格以及权限的范围。而DSB解释权行使的正确、合理、有效与否,对于全面、正确地理解解释的规则无疑是有重要价值的。DSU对于DSB的法律解释权本身并未做出详细规定,DSU不仅没有明确什么是“国际公法的习惯解释规则”,而且,在实体法的意义上没有明确界定DSB法律解释权的职责范围。因此,DSB法律解释权缺乏完整的制度支持。这关系到DSB解释权的实现状况,最终对于成员间争端解决的效果产生影响,并在基础层面影响着WTO争端解决机制(DSM)的有效性。

4.DSB法律解释权的内涵缺乏详细规定

虽然有DSU3.2条、DSU第7.1条、DSU第17.6条关于DSB职权以及专家组和上诉机构的职权规定,也初步规定了它们的法律解释的职权与规则。释法权、阐明权等等都是法律解释权的应有内容,但是,在DSU的规定中并没有具体说明,对于DSB法律解释权的具体权能内涵缺乏详细规定,导致专家组或上诉机构行使解释权的不确定性,容易将法律解释权的不同权能混同起来,甚至在某些时候做出不符合《WTO协定》目的、宗旨的解释。

5.DSB缺乏相关法律解释权的监督制度

根据现代法治原则的要求,权力的行使终是要受到应有的监督。作为DSB的一项重要权力,法律解释权的行使,应当受到应有的监督。DSB中的专家组与上诉机构的双层结构的设计,对于上诉机构监督专家组的法律解释权及专家组的裁决具有重要意义。但是,在DSB体制中,由于遵循“反向一致原则”,上诉机构所作法律解释以及上诉机构通过的报告,除非DSB成员全体反对,否则,就自动通过。因此,对于上诉机构法律解释权缺乏监督,缺乏有效的监督制度。

四、DSB法律解释权制度的改进

在DSB法律解释权的制度改进中,应立足于争端现实需要,借鉴法律解释权制度理论方面的积极成果,明确制度理念与原则、制度要素与模式、制度确立的路径,界定DSB的法律解释权的内涵,建立比较健全的法律解释权制度,规范DSB中专家组、上诉机构的法律解释权的运作,使其更加公正、透明、有效。

1.DSB法律解释权制度理念与原则

从DSB法律解释权制度的理念看,应当反映WTO法律体系和平解决争端的价值理念与法治理念,既要保证DSB法律解释权行使的规范、独立行使,保证争端解决个案中的公平与正义,又要符合现代法治中的控权理念,防止DSB法律解释权行使中的“司法造法”以及解释权力的扩张倾向。

从DSB法律解释权制度的基本原则看,应当坚持平衡、协调原则。注意处理好DSB的法律解释权与争端方解释权的关系,理解争端当事方的意图,积极促进各方的沟通,同时,保证在制度运作中处理好 “规则导向”与“权力导向”的关系,进而有效解决争端。世界贸易组织是建立于各成员协调意志的基础之上的,《WTO协定》是世界贸易组织的宪章。劳特派特主张,“在其有效性、解释与终止事项上,条约是一种具有契约特征的协议的原理不仅与大多数的实践相一致,而且还被这些实践无声无息地采用着(dictated)。各种国际法庭一贯坚持求诸准备文献以阐明一项具有宪法性质的多边条约作者们的意思——至少在这种意思不能以其他方法予以确认的情况下如此——提供了这种态度的有益的例子。”[9]由此可见,条约的基本性质是契约性的,要求在WTO有权解释机构在解释国际条约规则时,解读并阐明订立条约作者的真实的意思表示。

在WTO的发展中,存在着“规则导向”与“权力导向” 两种价值取向。在WTO成立之前的《关贸总协定》原有体制运作中,主要是依据“外交方法”,解决成员之间的争端,具有“权力导向”特点,而在WTO或DSB的运作中,则逐渐转向运用WTO协定的规则,DSB依据司法方法,来判断成员方的行为是否违规,并且做出相关裁决,解决成员方的争端,具有“规则导向”的特点。在WTO或DSB法律解释权的运作与发展中,仍然存在“规则导向”与“权力导向”两种价值取向的不同影响。一方面,如果“规则导向”或“司法方式”强调过度、DSB解释权过大,容易导致忽视争端当事方对于适用的法律解释的理解与解释,忽视了成员方的利益;另一方面,如果一味强调当事方运用“外交”方法、强化“权力导向”,将影响DSB解决争端应有的独立性与公正性。由于DSB的性质是准司法机构的性质,因此,DSB行使解释权应当以“司法-规则”导向为主导,并积极回应来自“外交-权力”导向的影响,保持应有的独立性、权威性,同时,又要防止DSB解释权的扩展。

2.DSB法律解释权制度要素与模式选择

DSB法律解释权制度要素包含该制度的价值理念、制度调整的对象、制度的规则、制度的载体等。法律解释权制度的要素包括法律解释权制度的价值理念、制度调整的对象,以及DSB及其专家组与上诉机构法律解释权、制度的规则内容等。DSB法律解释权制度的载体,应当是载有DSB法律解释权制度的法律文件,可以说是修改后的DSU协定或WTO体系中的相关协定。

DSB法律解释权制度模式选择应与DSB法律解释权的制度理念与设计原则相一致,考虑到“司法-规则”价值主导下的DSB法律解释权与当事方解释权的平衡,应当建立以“阐明权”为核心的法律解释权制度模式。因为DSB中法律解释权的行使,主要是通过专家组与上诉机构进行的,专家组与上诉机构的解释又是为了帮助DSB促进当事方解决争端的,这种模式的优势在于能够比较好地处理好DSB的解释权与当事方的解释权的关系,能够保障当事方在“诉讼”竞争中的平等地位,促进当事方的有效沟通,以促进争端的有效解决。

3.DSB法律解释权制度中的主要权能

DSB法律解释权制度中的解释权内容主要有释法权、发现权、阐明权。 DSB的释法权是指DSB的专家组与上诉机构在解决争端的过程中,对于争端案件适用协定的内容进行权威解释。这在DSU3.2条已经做了初步规定。 DSB的发现权是指DSB的专家组与上诉机构在解决争端过程中,寻找、发现所适用的协定内容的权力。这里“发现”指法律发现。“法律发现是欧美法学家的常用术语,是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法,所以法律发现有时也被人们称为法律方法。”[10]针对案件的事实情况,DSB根据职权,在适用于争端案件的协定内容不明确时,具有寻求、选择、确定案件所适用的协定规则内容的权力。 DSB的阐明权是指DSB的专家组与上诉机构遇到当事方在对于案件的事实与法律方面的陈述存在问题,可以向当事方“阐明”其陈述存在的问题,以期当事方在规定的期限内进行改正和补充,引导当事方举证并对争端解决程序进行必要的控制,使诉讼双方拥有平等的诉讼权利。DSU第11条规定:“各专家组应经常地与争端各当事方进行磋商,并给它们以足够的机会以达成双方满意的解决办法。”这个规定部分地包涉到阐明权的内容。由于DSB处理争议的过程既具有司法性质,又具有仲裁性质,自成一体。因而,当DSB在处理争端的过程中,通过与当事方的沟通,了解当事方对于案件事实与法律问题的理解与解释,查明案件争议,正确地解释争议中涉及的协议条款。

4.DSB法律解释权制度建立的路径

DSB法律解释权制度设计应当适应成员方对于改革争端解决机制、提高WTO体制透明度以及可预见性的要求,建设规范的DSB解释权制度,有助于个案中明确DSB法律解释权具体的目的、任务以及权限。结合WTO争端解决机制的改革实际,要在未来DSU体系的谈判中,对于DSU第3.2条的“阐明”概念作出界定,建立比较完善的DSB法律解释权的制度规则,进而将DSB法律解释权制度通过谈判融入DSU的法律体系中。

简言之,在WTO争端解决实践不断发展的形势下,DSB法律解释权的制度建设,尚需在实践中不断推进,应平衡好DSB法律解释权实践中的诸多关系,积极推进DSU谈判,促进WTO争端解决制度建设取得更大成就。

参考文献:

[1] 李才凤.审判权的范围与限度[EB/OL].(2010- 10-28)[2012-2-27].http:∥www.legalinfo.gov.cn/index/content/2010-10/28/content_2330959.htm?node=7879.

[2] 邓旭,等.论WTO专家组和上诉局的司法解释权[J].当代法学, 2001,(12) :7-9.

[3] 尹德永.试论WTO争端解决机构的法律解释权[J].河北法学, 2004,(4):24-28.

[4] 唐青阳.论WTO规则的法解释权[J].重庆师范大学学报(哲学社会科学版) ,2005 ,(3) :107-111.

[5] 程红星.司法哲学的能动主义之维[M].北京:北京大学出版社,2006.

[6] WTO.Reports of the Panel, China-Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials,WT/DS394/R、WT/DS395/R、WT/DS398/R, 5 July 2011, P38,P40.

[7] 程红星.司法哲学的能动主义之维[M].北京:北京大学出版社,2006.

[8] 周利明.试论阐明权[J].政法论坛,2001,(3):87-90.

[9] H.Lauterpacht, The Collect Papers, Vol.4, pp.102-103.转引自张文斌,论私法对于国际法的影响[M].北京:法律出版社,2001:166-167.

[10] 陈金钊.论法律解释权的构成要素[J].政治与法律,2004,(1):50-51.

责任编辑:肖建新

作者:李路根

法律监督制度的民事诉讼论文 篇2:

《民事诉讼法》修改前后民事诉讼法律监督制度分析

摘要:本文对《民事诉讼法》实施前后,北京市民事诉讼法律监督制度的运行情况进行了实证对比分析,并对案件受理数量、类型、监督效果等方面的变化进行了较为细致的原因分析。北京市民事诉讼法律监督制度运行状况在全国具有一定的示范性,其各项业务指标均呈下降趋势,这主要是由民事诉讼制度的固有特点决定的。检察机关应遵循民事诉讼规律,将监督的主动性建立在当事人的主动性上,并将目光着眼于司法公正这一最终目标的实现。

关键词:民事诉讼法律监督 实证考察 立法预期

一、修法前后案件办理情况的实证分析

2012年新修改的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)对民事诉讼监督制度进行了较为完善的规定,扩大了监督范围,增加了监督方式,增强了监督手段。

(一)三级院受理案件数量呈倒三角结构无明显变化

2012年《民事诉讼法》修改以前,全国从下级检察机关到上级检察机关,受理案件数量一直呈倒三角结构,北京市亦不例外。检察机关办案数量呈倒三角结构的原因主要是以下两个因素。一是基层检察机关可办理的案件类型少。实践中,检察机关对案件的受理遵循同级受理原则,因此与上级检察机关相比,基层检察机关只能受理对一审生效裁判、调解书进行监督的案件,其在可受理的案件类型上比上级检察机关要少。二是两审终审的审级制度决定了当事人向基层检察机关申请监督的案件少。当事人申请监督的案件多为二审终审的案件,较少有当事人在一审判决后即申请检察监督。那么对于只能办理一审终审监督案件的基层检察机关来说,受理案件数量必然更少。

(二)各级检察机关受理案件数均有所下降,基层检察机关降幅最大

1.各级检察机关受理案件数整体呈下降趋势。修改后的《民事诉讼法》实施以来,北京市三级检察机关受理案件数量均呈下降趋势。与修法前三年平均受理案件数相比,2013年降幅最大,2014年北京市各级检察机关受理案件数仍呈下降趋势。2015年,北京市检察院及检察分院受理案件数虽比2014年略有上升,但比修法前仍差距悬殊。基层检察机关受理案件数则连续三年呈下降趋势。导致2013年案件数量下降最主要的因素是法院对再审案件审查期限较长,案件进入检察机关需要较长的周期。

2.基层检察院办理案件数量少将是常态。一是严格的受理条件使基层检察机关受理案件数急剧减少。2013年11月18日最高人民检察院颁布了《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》(以下简称《民事监督规则》)。《民事监督规则》第32条对一审生效裁判监督案件的受理条件进行了相当严格的规定,即对法院作出的一审民事判决、裁定,当事人向检察机关申请监督的,除满足7种例外情形外检察机关不予受理。二是监督范围的扩大对基层检察机关增加受理案件数量作用有限。依据《民事诉讼法》的规定,增加的对调解书的监督、对审判人员违法行为及执行活动的监督应当是基层检察机关监督的重点。此外,《民事诉讼法》新规定小额诉讼案件、确认调解协议案件及实现担保债权案件,为法定的一审生效案件,检察机关受理时不受《民事监督规则》第32条的限制,这也是基层检察机关受理案件的重要来源。

(三)办理案件类型仍主要为对生效裁判监督的案件

在民事訴讼监督范围扩大后,北京市检察机关受理的对生效裁判监督的案件仍占受理案件总数的绝对多数,对生效调解书、执行活动及法官违法行为监督的案件比例不增反降。修法后调解、执行等新纳入监督范围的案件没有明显增多,其中一个较为重要的原因是《民事诉讼法》对这些案件的监督程序进行了规范化,如规定了法院再审或审查前置,规定了检察机关对调解书抗诉的理由等,这使得有些案件无需进入检察机关监督环节,问题已得到纠正。

(四)当事人申请监督案件仍占检察机关受理案件的绝对多数

《民事诉讼法》修改前,检察机关受理的绝大多数案件均为当事人申请监督案件,检察机关从当事人申请外的其他途径发现案件的机会较少。从2010年至2014年,每年度检察机关依职权受理的案件数不足年受理案件总数的2%。2015年,检察机关已不再做此项统计。检察机关多年来依职权发现案件数量没有明显增多的最根本原因是民事纠纷的私权性质。在当事人没有将案件再审的意图时,仅凭检察机关的单方努力很难实现增加案件数量的目标。

(五)抗诉案件数量、发出再审检察建议数量呈先增加后减少趋势

2010年至2015年,北京市检察机关办理的抗诉案件及发出再审检察建议案件占受理案件总数的比例一直较低,但2013年该比例呈增加趋势,之后又均呈大幅下降趋势。将法院再审程序作为申请监督的前置程序,是导致抗诉案件及发出再审检察建议案件数量下降的最主要原因。与以往检察机关受理的案件多为未经法院再审审查的案件相比,经过法院再审审查过滤后仍符合再审条件的案件会大幅减少,因此修法后检察机关提出抗诉或发出再审检察建议案件的绝对数量均呈下降趋势是必然的。我们还可以看出《民事诉讼法》修改前后一个较为明显的变化是,发出再审检察建议案件数占受理案件总数的比例比抗诉案件数占受理案件总数的比例下降更为明显。这说明检察机关更倾向于运用抗诉手段对法院开展监督,原因在于检察机关审查的案件均为经法院再审审查过的案件,检察机关运用较为柔和的检察建议方式启动法院再审程序的可能性较小。

(六)抗诉案件再审后改判率变化趋势尚不明确

法院再审后案件的审结方式主要有改判、发回重审、调解以及维持原判四种。其中改判案件的比例是检察机关衡量抗诉案件质量的重要标准之一。在《民事诉讼法》修改后,北京市检察机关的抗诉改判率总体略有上升。法院再审程序前置对抗诉案件再审改变率有正反两方面的影响:一方面,法院已对案件进行过再审审查,对抗诉案件再审予以改判的可能性减小,抗诉案件再审改判率会降低;另一方面,检察机关对经法院再审审查的案件抗诉会更加慎重,没有确定把握的案件不抗诉,从而提高法院再审改判的可能性。

二、修法前后民事诉讼监督案件办理程序的对比分析

(一)各级检察机关采用的主要监督方式的变化

1.对“上级抗”原则予以沿用的质疑。我国民事诉讼监督一贯采用“上级抗”模式,即除最高人民检察院之外,同级检察机关如发现同级法院已经发生法律效力的裁判符合提起再审条件时,应当提请上级检察机关向其同级法院提出抗诉。“上级抗”模式一直受到青睐的原因主要是:一是更能体现检察机关对法院的监督;二是上级检察机关的办案水平更高,监督效果更好。但事实并非如此,“上级抗”、“上级审”的立法初衷已被“同级抗”、“同级审”的司法实践所取代。

2.检察建议应成为同级监督的主要方式。修改后的《民事诉讼法》规定,各级检察机关对同级法院作出的生效裁判、调解书进行监督以再审检察建议方式予以监督,对审判程序中审判人员的违法行为及执行活动中的违法行为以一般检察建议方式进行监督。2013年以来,北京市基层检察机关积极转变职能,开展对同级法院的监督工作。但因受前述案件数量下降、法院再审前置等因素的影响,发出检察建议的数量呈大幅下降趋势。

(二)立案环节予以取消

与修改前的《民事诉讼法》相比,检察机关在办案程序上最大的变化是取消了立案环节。案件在受理之后被立案,检察机关进一步审查案件存在再审事由的可能性。因此立案往往意味着具有启动抗诉程序的较大可能。但在实践中,因立案对案件最终结果不起实质影响作用,立案审批也流于形式,通常是承办人延长办案时间的方法。此外,立案还容易引起当事人误解,检察机关一旦对案件做出对当事人不利的处理,息诉工作就会具有相当难度。

(三)办案效率有所提高

2012年《民事诉讼法》修改以前,对检察机关的办案期限没有明确规定。依照2001年最高人民检察院制定的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》的规定,检察机关受理案件后,对直接作出不立案决定的案件,应从调齐法院审判卷宗后起1个月内审结案件。实践中,何时调齐法院审判卷宗往往是承办人根据办案需要随时调整。对立案的案件,不予提请抗诉的案件应在立案后3个月内审结,提请抗诉的案件,上级检察机关应在3个月内决定是否抗诉。在实践中,上级院3个月的审查期限基本形同虚设。

此次修法对检察机关办理案件的期限进行了明确规定,检察机关在案件受理后应当在3个月内作出是否提出抗诉或检察建议的决定。为保证抗诉案件的质量,最高人民检察院在《民事监督规则》中对抗诉案件的审查期限作出了扩大解释,上级检察机关在受理下级检察机关提请抗诉的案件后,仍有3个月的审查期限。这也就是说,除少量提请抗诉案件审查期限为6个月外,其他绝大多数作不支持监督申请的案件应在3个月内审结。

《民事诉讼法》对办案期限的明确规定对规范检察机关的办案程序,提高办案效率起到了积极作用。“受理后”起算办案期限的限制性规定,杜绝了随意调整调齐卷宗的时间来控制办案期限的做法。因明确了上级院办理提请抗诉案件的期限,此类案件由“无审限”变为“有审限”。目前,北京市检察机关办理的案件除去必要的调卷时间外,均在法律规定的期限内办结。

(四)上下级院协同办案模式依然沿用

鉴于前述上下级检察机关案件办案数呈倒三角的状况,一直以来,为了增加基层检察机关的办案数,分散检察分院的办案压力,北京市检察机关采取由下级检察机关协助上级检察机关审查案件的模式,将本应由检察分院管辖的案件在其受理后交由基层检察机关以检察分院名义办理。该模式的突出特点是将基层检察机关的办案部门视为上级检察机关的办案部门,办案期限与上级检察机关合为一体,案件需经过基层院處长、主管检察长、分院处长、主管检察长四级审批。

2013年以后,由于大部分案件仍集中在检察分院,北京市检察机关仍采取上述模式将案件分流。从根本上来说,上述办案模式与立法是相违背的,违反了级别管辖的规定,损害了当事人的审级利益。据了解,在《民事诉讼法》修改后全国多数地方上级检察机关已不再向下级检察机关交办案件。因此,《民事诉讼法》的修改对检察机关办案规范化起了较大影响,对检察机关以往为解决实践问题而对立法予以变通的做法进行了一定程度的纠正,但这一纠正尚不彻底。

三、对民事诉讼监督制度运行状况的评价

(一)立法层面的预期

2012年《民事诉讼法》的修改,全面肯定了检察机关对民事诉讼的法律监督,在制度完善方面具有历史性突破,意义深远。此次修法在立法层面主要希望能够达到两个目标,一是将民事诉讼全部纳入检察机关的监督范围,从以往对诉讼结果的监督转变为对诉讼过程、诉讼结果、执行活动的监督。二是运用多种监督方式强化检察机关监督效果,具有“刚性”的抗诉及具有“柔性”的检察建议两种方式相互补充。

(二)实践层面的回应

1.扩大监督范围的目的更多地是在立法层面得以实现。检察机关虽然将调解活动、执行活动以及审判人员违法行为纳入了监督范围,但案件仍主要集中在对生效裁判结果的监督。认为监督范围扩大更多地是在立法层面,并不主张监督范围不应扩大。对调解活动、执行活动及审判人员违法行为的监督是检察机关对民事诉讼活动进行监督的应有之意。新制度设计是给当事人以选择的权利。就如同民事诉讼中的二审终审以及再审制度的设计并不是期望所有当事人均予以适用一样,不能因为仅有10%的当事人会在一审结束后选择上诉,在二审结束后,又只有10%的人会选择申请再审,就认为二审及再审制度设计的目标没有实现。扩大诉讼监督范围是对当事人选择性救济权利的赋予,更何况检察机关对法院民事诉讼活动的监督是对公权力的监督,其在立法层面的意义更为重大。

2.多种监督方式均发挥了一定作用。从前述统计数据来看,不论是旧有的抗诉方式,还是新增的检察建议方式虽然在案件绝对数量上均有所下降,但均在各自的领域发挥着相应的作用。检察建议虽然是新增的法定监督方式,但其在实践中早已被广泛适用。对法院不符合抗诉条件但又有一定瑕疵有必要予以纠正的诉讼活动,检察建议发挥了较为良好的作用。因法院再审在先的条件设置,在法院再审审查之后,检察机关不论是适用抗诉或检察建议的方式进行监督都会审慎用之,所以两者在数量上有所下降是较为正常的现象。

3.基层检察机关离实现以同级监督为主的理想尚有差距。《民事诉讼法》的修改除期望达到上述两个目的外,还期望能够改变上下级检察机关办案数量呈倒三角结构的状态。但此状况非但没有改观反而更加严重,基层检察机关原本可监督的案件变得更少,新增加的监督的案件并未如期增加。这是由以下两个不可变因素决定的:一是由前文所述的二审终审的审级制度决定的。二是当事人程序公正的理念尚未建立。

作者:刘京蒙

法律监督制度的民事诉讼论文 篇3:

论我国未成年人监护监督机制的构建

【摘 要】未成年人监护制度是未成年人法律保护体系中的基础性内容,为各国民法所重视。我国现行的未成年人监护制度有一定的合理性,但也有诸多不足之处,其突出表现就是缺乏健全的监护监督机制。因此,我国应顺应时代发展,建立包括监督主体、监督对象、监督措施、监督的终止等基本内容的监护监督机制,使监护制度能够起到切实保护未成年人合法权益的重要作用。

【关键词】未成年人;监护;监护监督

放眼世界,未成年人的生存、保护与发展已成为一个全球性主题,国际社会已经和正在为此采取诸多富有成效的共同行动。聚焦法律,对未成年人的保护映照在诸多法律部门当中,尤其是作为未成年人法律保护体系之基础性内容的未成年人监护制度,已经成为各国民法所重点构建的制度之一。综观我国,对未成年人权利保护工作的关注和加强与其国际化、世界化走向是紧密联系、相互促进的。具体到未成年人监护制度上,我国已形成了较为完整的法律规范体系,并在一定程度上付诸于社会实践并取得了相应的法治效果,在未成年人权益保护方面起到了重要的作用。

一、我国未成年人监护制度立法现状:监护监督机制的缺失

我国现行的未成年人监护制度基本上是一种“大监护”体制。从横向上看,它主要由《民法通则》第二章之第二节“监护”中的相关规定和《婚姻法》第三章“家庭关系”以及《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《妇女儿童权益保护法》的相关规定组成,此外,还包括一些相应的司法解释。其中,《民法通则》所建立的“监护制度”是其基础和核心。从纵向上看,该体制主要涵盖了未成年人监护的设定,执行和终止三部分内容。结合立法时的经济发展状况和我国的历史文化传统,应该说,我国现行的监护制度具有一定的合理性,在一定程度上起到了保护未成年人合法权益的作用。例如,在监护人顺序的规定上,考虑了血缘关系的远近,注重了监护人的监护能力等。但是,在现实世界中,只有法律的完善而没有完善的法律。法律的完善是一个不断克服法律体系和法律结构中的矛盾的过程。这些矛盾首先表现为现行法律与社会需求之间的矛盾;其次,也包括法律体系内部的矛盾。具体来说,由于制定《民法通则》时的经济条件、思想认识水平的局限以及《民法通则》本身的立法体例、条文数目的局限,关于未成年人监护制度的规定过于原则、粗略,缺乏足够的严密性和系统性。而司法解释中有关未成年人监护的内容,也不过是对实际操作过程中出现的问题所进行的零星修补。同时,《婚姻法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》以及《妇女儿童权益保护法》的部分法条,虽然涉及未成年人监护制度,但都属于从单一层面或单一角度对未成年人加以保护,无法形成全面系统之制度化保障。而根据曹诗权教授的观点,相对完整的未成年人监护制度体系至少包括八个方面:①被监护人范围法定制度;②监护人资格和确定制度;③监护人顺位制度;④监护人的权、责、义制度;⑤监护监督制度;⑥监护撤销和终止制度;⑦监护关系中的民事责任制度;⑧涉及监护纠纷的司法裁判制度。 以此为参照,我国现行未成年人监护制度远未形成一个比较完整的制度体系,尤其是缺乏健全有效的监护监督机制。现在看来,这绝不仅仅是简单的制度缺漏,更严重的是,它在很大程度上影响了未成年人监护制度作用的发挥和目的的实现。为此,我国未成年人监护立法亟需完善,建立健全的监护监督机制更是势在必行。

二、监护监督制度的比较法观察

综览国外,许多国家都规定了监护监督制度。而“一切认识,知识均可溯源与比较”,因此,下面将以法国和德国为例进行考察,以期对科学构建我国的监护监督制度起到积极的作用。

(一)法国

现行《法国民法典》采取由监护法官与亲属会议相结合的监督机制,检察机关亦可进行相应的监督。根据《法国民法典》规定,监护法官之职责,由未成年人的住所所在辖区的初审法院的法官行使;监护法官对辖区内实施的法定管理与监护进行一般的监督。监护法官得召见法定管理人、监护人或其他监护组织,要求向其说明情况,并向他们提出要求,对他们宣告指令。监护法官对无合法理由,不遵照其指令的人科处《民事诉讼法典》规定的罚款;在任何监护中均应有一名监护监督人,监护监督人由亲属会议从其成员中选任。监护监督人的职责是:对监护人的管理实行监督,并且在未成年人的利益与监护人的利益相抵触时,代表未成年人。监护监督人应当立即将此种过错通知监护法官,否则,即引起个人责任。”

亲属会议由4名至6名成员组成,其中包括监护监督人,但不包括监护人本人与监护法官;亲属会议成员由法官指定,通常从父母的血亲或姻亲中选任;但法官首先应当考虑未成年人的父母与血亲或姻亲之间平常之关系以及这些亲属或姻亲对未成年子女已经或将能给予之关注;监护法官可提请在其看来可以对子女给予关注的朋友、邻居或其他任何人作为亲属会议的组成人员。

(二)德国

现行《德国民法典》对监护监督采取了有监护能力的监督人、监护法院与少年局多重监督的体制。《德国民法典》第1792条规定:“可以在监护人之外,选任监护的监督人,少年局可以为监护的监督人。”第1799条规定:“监护的监督人应注意监护人是否依义务执行监护。监护的监督人应将监护人违背义务的情形以及一切应提请监护法院干预的情形,不迟延地通知法院,特别是通知监护人的死亡,或发生其他使监护人的职务终止或使监护人的免职成为必要的情况。监护人应请求应向监护的监督人告知监护的执行情况,并许可查阅有关部门监护的文件。”其中,监护法院的权力是比较大的,根据《德国民法典》的规定,监护法院必须就监护人和监护监督人的全部活动执行监督,以适当的命令和禁止性宣告干预义务的违反,而监护人、监护监督人必须随时根据要求,向监护法院答复关于监护的执行和被监护人状况的询问。监护法院可通过科以罚款而督促监护人和监护监督人遵从监护法院的命令。监护人必须至少每年向监护法院报告一次被监护人的个人状况,必须每年度向监护法院提交其财产管理的计算书,监护法院要对监护人和被监护人有争议的请求权在监护终止前做出裁决。

从以上立法可以看出,作为人类沟通的制度文明,各国的监护监督制度于个性中折射出共同性,于特殊性中映照出普遍性,体现了一定的制度共性与现代趋向:

1.以未成年人最大利益为基本原则

综览全球,未成年人的生存、保护与发展已逐渐成为世界各国所共同关注的问题,未成年人最大利益原则相继在各国相关立法中全面确立,特别是在未成年人监护立法中有着充分的体现,而作为完整的未成年人监护制度之重要组成部分的监护监督机制也自然坚持了该原则。

2.国家公权力,尤其是司法权全面介入监护领域

家庭自治,是人类个体家庭产生以来承担未成年人扶养、教育和监护职责的普遍性历史样态,也仍然是现今社会中的常态模式。但是,随着社会的发展,单纯依靠家庭自治已不能完全使监护制度良性运转,更不能充分保护未成年人的权益。基于此,公权力逐渐地渗入到未成年人监护立法中,典型代表就是以公力为轴心的监护监督制度的全面确立。其中,司法是监督制约的最后环节和保障,许多国家均赋予司法机关对监护的最终裁定权和监督权。这表明,司法权全面介入监护领域是现代未成年人监护立法的重要趋向。

三、科学构建我国的监护监督机制

鉴于我国现行未成年人监护立法的诸多不足,尤其是监护监督机制的缺失,借鉴国外相关立法的先进经验,我国应坚持未成年人最大利益原则,强化国家的公权干预,构建科学、合理、健全的监护监督机制。

(一)监护监督主体

设立监护监督人和监护监督机构作为监督主体。监护监督人可以由被监护人的亲属、亲朋好友等担任,有利于在最大限度内保护被监护人的利益,也是给予家庭自治充分的尊重和信赖的表现。而监护监督机构的设立则充分体现了国家公权力的介入。

1.监护监督人

监护监督人是主要对监护人的监护活动进行监督的自然人。考虑到我国社会重伦理、重亲情的传统,可以让监护人以外的对被监护人了解较多的其他近亲属、亲朋好友等担任监护监督人。监护监督人由未成年人的父母指定或监护法院任命;其任职资格、辞职、免职、撤职和报酬可以准用监护人的有关规定。监护监督人违反法定职责的,应当承担民事责任。

监护监督人的职责主要包括:监督父母或其他监护人是否履行或认真履行其职责;父母或其他监护人对未成年人的人身控制是否已超过必要限度;是否虐待未成年人;是否侵害未成年人的财产权益;监护人欠缺时,从速请求法院选任监护人并担任临时监护人;申请罢免不称职的监护人;对未成年人已成年的负责向人民法院申请撤销监护人并作终止登记;对父母或其他监护人对未成年人的侵权行为负责代理该未成年人向人民法院起诉等等。

2.公权力监督机构

公权力监督机构包括行政监督机构、司法监督机构。他们主要负责对监护人及监护监督人的活动进行监督、审查,为未成年人提供最后的保护屏障。

(1)设立青少年事务局为行政监督机构

由于监护事务具有繁杂性和专门性的特点,仅依靠监护监督人的督促监视和法院的裁判无法做到及时、准确、有效地救助权益受到侵害和威胁的未成年人。因此,大多数国家和地区都设置了专门的行政机构从事调研规划、提供咨询和履行监督职能,为法院裁判提供信息,协助法院实施判决,对监护人进行监督 。根据我国的实际情况和未成年人最大利益原则,建议在各级民政部门内设立青少年事务局。其主要职责在于:协助法院处理监护事宜;在没有适宜的个体监护人时,监护法院可以任命它作为监护人;在父母因健康或其他原因不能照顾子女等紧急情况下,对未成年人照顾和扶养,提供庇护场所等。

(2)设立监护法院为司法监督机构

现代法治社会,司法是任何监督制约机制的最后环节和保障,对监护监督也不例外。建议我国设立监护法院,不仅可以通过行使监护人确定、变更、处分、处罚等权力对监护人履行职责的情况进行监督,而且还可以通过启动对监护监督人和行政监督机构履行职责的审查机制对二者进行司法监督。

(二)监护监督对象

一般来说,监护监督的对象是除父母以外的其他监护人,因为立法者在事先假定父母基于血缘关系会全身心地保护自己的孩子,而对父母持放任态度。然而,现实生活中,由于贫穷、离异、恶习等原因,父母伤害自己未成年子女的情况并不少见。“目前在我国的情况是,家庭监护还被很多人认为是家庭内部事务,父母以怎样的方式或者内容教育孩子是父母的权利,只有恶性案件发生以后,社会才给予关注,于是人们愤慨、声讨、严厉处罚、同情,但事件过后还是无法避免类似的恶性案件发生,人民也没有从那种带有野蛮与血腥的恶性案件中思考出预防类似问题发生的制度。我再次呼吁,我们必须尽快建立、完善我们的监护人监督制度,子女不是父母的私人财产,子女与父母的关系不但是血缘关系,也是一种法律关系,父母对待子女的行为应该置于有效地法律监督之下。” 因此,监护监督的对象还应该包括父母在内。其中要把以下情况列入重点监督的范围:父母有严重不良行为或犯罪行为的;权益已经受到侵害的未成年人家庭;未成年人有大量财产的家庭;未成年人及其他亲属、朋友提出需要监护监督人的家庭等等。

(三)监护监督措施

1.建立监护开始和终止登记制度

在监护开始之际,监护人要在监护监督机构处登记备案。同时,要全面报告被监护人的情况,如身体状况,财产状况等,监督机构应对此做详细的记录。监护终止时,也要做相关的记录。这样,把被监护人在监护开始的情况、监护人的述职内容、监督主体本身的主动调查和走访的结果以及监护终止时的情况加以比较,从中了解被监护人的身体、财产、教育等情况的发展变化,不仅可以判断监护人是否恪尽职守,还可以及时发现监护设立和终止当中的违法情形,从而,对监护全过程起到了一定的监督作用。

2.确立监护人的定期述职制度

监护人向监护监督人或监护监督机构述职,主要是汇报被监护人的身体状况,教育状况、财产状况等内容,并出具相应的证明材料。述职应1年一次。建立监护人述职制度主要是便于监护监督机关掌握监护活动情况,对发现的较大事项及时做出处理,同时使监护人受到一定的制约,以保护未成年人的合法权益。

3.规定监护监督人和监护监督机构走访制度

监护监督主体履行职责不仅要靠被动地听监护人的述职制度来实现,更需要自身主动地去了解情况。要实行“主动监督和被动监督”相结合的监督方式,监护监督人和监护监督机构的专门人员要定期和不定期地到未成年人居住地走访,了解未成年人全面发展及考察监护人履行职责的情况。定期走访有利于监护监督工作的顺利开展,时间以1年一次为宜。不定期走访则是监护监督主体根据实际情况,不定期地主动了解监护的情况。不定期走访有利于弥补定期走访的不足,如监护人平时不认真履行监护职责,但当其知道监督主体定期走访的时间后,就可能会在特定的时期做好应对检查的准备,而不定期走访可以在一定程度上防止这种情形的出现,使监督主体更好地掌握监护的实际情况。

此外,我国法律规定了一些司法监督措施,如训诫、撤销监护权、另行确定监护人等,但是没有明确具体的各种措施的适用条件。立法可对这些措施的适用条件做出相应的规定,尤其是父母监护权的停止、剥夺的条件。

(四)监护监督的终止

一般而言,监护监督可因以下原因而终止:被监护人已具有完全民事行为能力;被监护人已死亡的;监护监督人已死亡或丧失民事行为能力等。此外,还应该允许监护监督人的辞职,监护监督人如有正当理由的情况下可以辞职,如年龄过高、患病、己经担任两个监护监督职务等。

四、结语

未成年人监护制度不仅有利于保护未成年人的合法权益,有利于推动社会主义的精神文明建设,还有利于维护社会的正常秩序以及和谐社会的构建。因此,要加强对未成年人的保护,建立完善的监护制度是重中之重,而健全有效的监护监督机制则是完善的未成年人监护制度不可缺少的组成部分。

作者:康环芳

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