论清代国家法律制度法律论文

【摘要】习惯法是法学界研究的一个重要领域。学者们基于自己对习惯法概念的理解提出了诸多不尽相同的界定观点。本文将学界关于习惯法概念界定的主要观点分为“国家法说”和“社会规范说”，并通过对这两类观点进行具体分析后提出自己的倾向性观点，即应站在国家法立场上界定习惯法概念。今天小编为大家推荐《论清代国家法律制度法律论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

论清代国家法律制度法律论文 篇1：

民间习惯法之“失”

摘 要：《中国法律与中国社会》是中国法史学研究的里程碑之作，在这部著作里，瞿同祖先生通过研究中国古代国家制定法和诉讼案件来考察中国古代法律制度基本精神，对于中国法史学研究产生了极大的影响。然而，瞿著因看不到社会、法律及其之间的互动关系，从而对于制定法和民间法之间的互动博弈存在失之专断的简单化倾向，因而其法律史解释也具有较大的主观性。

关键词：中国法律与中国社会；国家制定法；民间习惯法

《中国法律与中国社会》（后称瞿著）是瞿同祖先生受梅因、马林诺夫斯基等人影响，萌发了撰述中国法制史之意，并根据其在二十世纪三四十年代在云南大学和西南联合大学讲中国法制史和社会史的讲稿改写而成的学术著作。该书正如他后来说的“是将法律与社会结合起来予以研究的一个创新尝试,这既是一部法律史,也是一部社会史。”[1]这种研究开创了中国法制史研究的新纪元,成为中国法史学研究的里程碑。

一、《中国法律与中国社会》的学术成就——以法社会学的眼光审视中国法律发展历程

通过对瞿著的阅读与分析，笔者可以清晰地看到，瞿同祖先生以一种法社会学的眼光来审视中国古代法律制度，扩展了研究视野，强调国家法与社会结构、文化的关系。与此同时，瞿同祖先生又坚持从“书本上的法律”到“行动中的法律”，重视对法律条文的分析，认为这是研究法律的根据，并且深刻地认识到法律条文与社会现实之间的差距。正是因为如此，瞿著也被公认为中国法史学研究的经典著作。①

总的说来，瞿著紧紧围绕“家族”与“阶级”这两个中国传统法律核心概念,阐明法律所着重维护的社会制度和秩序、身份等级。它首先是从“家族”谈起,而家族是中国传统社会的起点和根本所在,也是中国古代法律的根基和特质所在,再由“家族”而谈到家族得以形成的“婚姻”，然后谈到“阶级”，最后谈贯穿于中国传统社会和法律讲之中的“思想”。正如梅因在其名著《古代法》里所说的那样:“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身体到契约’的运动。”[2]瞿同祖先生正是紧紧抓住“身份”的差异来揭示中国古代法之核心——不同的身份,享有不同的法律权力和特殊的社会地位。②“阶级”是儒家意识形态的另一个核心,瞿同祖先生通过“阶级”这个特定概念来阐释法律与社会之间的密切联系。“刑不上大夫，礼不下庶人”，“若以贱凌贵则法律上别立专条采取加重主义，加重的程度是与官品的高下成比例的。”[3]这种因身份地位的不同而在法律上的权利义务地位有差异，是法律与社会生活密切相关的证明,也是儒家思想对法律影响的结果。

正如瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》的导论中所说的: “法律是社会产物，是社会制度之一，是社会规范之一，它与风俗习惯有密切的关系，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。”“任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景,才能了解这些法律的意义和作用。”[3]而笔者认为，就像我国某些学者评论的那样，“以社会去阐明法律,以法律去阐明社会。”[1]是本书最大写作特色所在。

而在研究方面，瞿著还有一个突出的特点就是材料运用的突破。瞿同祖先生运用的材料不仅有《魏书·刑法志》、《唐律疏议》等正式的法律文献，还广泛地涉及如《刑案汇览》、《太平御览》等包括判例、民俗、野史在内的各种历史学、社会学、文化人类学的材料；由于材料详实丰富,论证当然更加充分有力,因此也具有重要的借鉴和指导意义。

综上所述，《中国法律与中国社会》文笔优雅,耐人咀嚼回味,更因为其经典的写作范式, 对于法史的研究来说具有示范作用,是一本值得再三认真仔细研读、借鉴的著作。

二、对《中国法律与中国社会》的批判阅读——“民间习惯法”研究的缺失及其主观性的反思

《中国法律与中国社会》一书之成就及其地位无庸置疑，但是，当笔者带着对经典著作的批判与反思的意识，考虑到瞿同祖先生著述时所处的西学东渐的时代背景，结合自己阅读文本时的困惑再次阅读《中国法律与中国社会》一书时，笔者想到，当作者用西方的、现代的理论框架支撑下的社会学方法来分析、阐释中国传统社会时，许多可以争辩的问题就很可能被遮蔽掉了。笔者认为，在瞿同祖先生在著作中，瞿同祖先生通过关注国家制定法和诉讼案件来考察中国古代法律制度基本精神的做法，会导致其使看不到社会变迁、法律变迁以及“民间习惯法”与“国家制定法”的互动博弈，因而使其自身的理论可能存在值得推敲之处。

（一）《中国法律与中国社会》的法律史解释之盲点——“民间习惯法”研究的缺失及其反思

首先,尽管瞿著在前言中将其法律史研究的视野明确限定于“汉代至清代二千余年间的法律”,以试图绕开中国学术史上有关“封建分期”的著名争论,但是,不仅全书多有涉及汉代以前的思想和制度。而且按照钱穆的说法,在中国历代发展过程中，随着社会的发展，阶层的变动①经常发生[4]，而瞿著中单就汉代至清代而言,将其作为一个静态的整体,也是非常专断的。

同时，瞿著在相对于“民间习惯法”与“国家制定法”之间的互动博弈②着墨不多。瞿著将其视野局限于作为“国家制定法”的儒家伦理对法律的影响,而忽视多种多样的“民间习惯法”与“国家制定法”之间的互动博弈。瞿著将中国传统法律的精神概括为“家族和阶级”——用梁治平的话说,即是“身份社会与伦理法律”[5]。也正是在这个意义上,胡必亮认为,“即使以儒家思想为主体的非正式制度后来日益被正式制度化为国家的‘国家制定法’了,但现实生活中普遍存在的、丰富多彩的、没有被正式制度化的‘民间习惯法’也无时无刻不在发挥着重要作用。中国从来没有统一地制度化过，不论是正式制度，还是非正式制度，不论是‘国家制定法’还是‘民间习惯法’。”[6]另外，诚如邓正来教授所说：“所谓的中国法律结构的‘双轨性’：在设定有一种自上而下的作为‘国家制定法’的国家法安排的同时，也存在着一种自下而上的县级以下的作为‘民间习惯法’的习惯法的安排。”[7]

通过学理及现实的分析，笔者认为，作为“民间习惯法”的习惯法对于中国古代社会秩序的维持是不可或缺的。

第一，法律多元现象是在社会中普遍存在的，“法律可以被宽泛地理解为一种‘使人类行为受规则统治的事业’，这样一来，法律就不再是被认为是国家的独占物。”[5]梁治平教授指出，“所谓国家法可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施。……事实上，国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补了国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。”[5]

第二，中国古代社会治理方式有其特殊性，为民间习惯法体系的发展提供了空间。中国古代社会皇权对社会的治理到县就为止了。在这种理论分析体制下，乡民的生活就成为一个国家法的难题，在中国古代历史实践中，乡民社会有着一定的自治能力，即习惯于依靠的士绅、族长等运用习惯法来调整社会关系。③

第三，从对于中国古代法发展的研究成果可以看出，因为在古代中国对关乎民生的民商事法律规定的很少，所以民间习惯法在社会生活中实际上扮演着非常重要的角色，如果在研究古代中国法治与社会的时候只将研究视野局限于国家制定法，显然有些片面了。事实上，中国古代社会的习惯法是很发达的[8]。

综上所述,笔者发现，一方面,瞿著所体现的整体社会历史文化观使其强调儒家思想对法律的影响,但另一方面,瞿著又不得不关注符合人们功能需要的各种“法律变通”现象。①而这种张力的存在、特别是诸种“民间习惯法”对法律影响的存在也表明：主要聚焦于“国家制定法”的那种断言“古代法律可说全为儒家的伦理思想和礼教所支配”[9]的观点以及分析方法,不仅失之专断,而且也有简单化的倾向。因此，笔者认为，从中国古代社会的特质出发，既关注作为“国家制定法”的国家法，又关注作为“民间习惯法”习惯法，才能完整地展现中国古代社会的法律精神和特征。

同时，笔者认为，瞿同祖先生之所以看不到“民间习惯法”的重要性，实是因为瞿同祖先生的理论是在“将西方社会历史经验的特殊性转换为人类社会历史的普遍性”这一理念的支配下，把西方法律社会学的研究方式直接套用到中国古代社会与法律的研究上，这导致其切割掉了作为“民间习惯法”的习惯法，进而曲解中国古代社会及其法律，强调法律对于中国古代社会的意义是与西方社会一样重要的，没有从中国古代社会“家国同构”的特殊性以及“国家制定法”与“民间习惯法”的互动出发来探讨中国古代法的基本精神。

（二）《中国法律与中国社会》法律史解释的主观性及其反思

另外，在笔者看来,瞿著的法律解释观还有一个较为致命的缺陷——解释的主观性。瞿著法律史解释的主观性集中体现在其毫无反思地预设这样两个相互勾连的“经世致用”的政治意识形态前提：梅因式的“从身份到契约”的单线社会进化观和“尾随西方”的现代化模式[10]。②

在笔者看来,这种影响不仅是引导性的,更是前设性的,即梅因“从身份到契约”的单线社会进化观事实上构成了瞿著不加质疑的前设。而且,他还把这种“古今问题”与“中西问题”隐而不显地勾连起来,潜意识地以他所理解的西方法律文化和法律制度为范本开展论证,对不合现代法律文化和法律制度的中国传统法律文化和法律制度进行审视和批判。

同时,梅因式的“从身份到契约”的单线社会进化观和“尾随西方”的现代化模式之前设也贯穿于他对传统法律的具体分析和评价中。③ 也正是在这个意义上,瞿著隐而不显地接受了早期进化论范式的单线进化论,而否弃了文化的功能分析更倾向支持的“非西方中心论”的复线进化论，因此笔者认为，瞿著具有一定的主观性和片面性。

三、法·辨——《中国法律与中国社会》之成就与批判

求真，是治史者不灭的梦境，虽然瞿同祖先生在著作中通过仅仅关注国家制定法和诉讼案件来考察中国古代法律制度基本精神的做法，使得其不仅因看不到社会变迁、法律变迁以及“民间习惯法”与“国家制定法”的互动博弈而有失之专断的简单化倾向,而且其法律史解释也因其梅因式的单线进化论和“尾随西方”的现代化模式之前设的存在而具有较大的主观性；但是，不可否认的是，《中国法律与中国社会》一书中瞿同祖先生以娓娓道来的方式运用优雅的文笔以及丰富的史料对中国法律发展进程进行分析，强调国家法与社会结构、文化的关系，并且深刻地认识到法律条文与社会现实之间的差距，开创了一种全新的研究范式，是公认的中国法史学研究的经典著作。

在对法律史的研究过程中，正是通过瞿同祖先生这样的对学术孜孜不倦的学者的努力，作为后辈的我今天才能阅读到如此优秀的学术成果，更加清楚地看到中国法律的过去，也更好地理解中国法律的现在以及未来，站在“前人的肩膀”上继续努力，并用一种法社会学的眼光来审视中国古代法律制度。

参考文献：

[1] 胡旭晟.擦亮二十世纪中国法史学的丰碑［C］//中西法律传统中南财经政法大学法律史研究所编.北京:中国政法大学出版社， 2004：358.

[2] 梅因.古代法[M].沈景一，译.北京:商务印书馆，1996：97.

[3] 瞿同祖.瞿同祖法学论著集[M].北京:中国政法大学出版社，2004：37.

[4] 钱穆. 国史新论[M]. 桂林:广西师范大学出版社，2005：55.

[5] 梁治平.清代习惯法：社会与国家[M]．北京：中国政法大学出版社，1996．

[6] 胡必亮.关系共同体[C]//.张曙光,邓正来，译.中国社会科学评论：第4卷，北京:法律出版社，2005：5-10.

[7] 邓正来.中国法学向何处去[M].北京：商务印书馆，2006：97.

[8] 杨方泉．塘村纠纷：一个南方村落的土地、宗族与社会[M]．北京：中国社会科学出版社，2006：13-14．

[9] 瞿同祖.中国法律与中国社会 [M].北京:中华书局,2003：353.

[10] 强世功.法律移植、公共领域与合法性——国家转型中的法律(1840—1980)[C]//20 世纪的中国:学术与社会(法学卷).济南：山东 人民出版社，2001：51.[责任编辑 杜 娟]

作者：韩斯睿

论清代国家法律制度法律论文 篇2：

应站在国家法立场界定习惯法

【摘要】 习惯法是法学界研究的一个重要领域。学者们基于自己对习惯法概念的理解提出了诸多不尽相同的界定观点。本文将学界关于习惯法概念界定的主要观点分为“国家法说”和“社会规范说”，并通过对这两类观点进行具体分析后提出自己的倾向性观点，即应站在国家法立场上界定习惯法概念。

【关键词】 习惯法 概念界定 “国家法说” “社会规范说”

一、有关习惯法概念界定的两种观点

1、“国家法说”

采用“国家法说”对习惯法概念进行界定由来已久，许多权威法理学教科书、民法学教科书、法律词典甚至汉语词典均采之，似成通说。早在民国时期，当时的权威辞书《辞源》认为习惯法“指经国家承认，具有法律效力的社会习惯”。《现代汉语规范词典》对习惯法的定义是：“不成文法的一种，是国家立法机构承认的具有法律效力的社会习惯”。在早期的一部法理学教科书中，习惯法被定义为“源于习惯并由国家认可的法律”。《中国大百科全书·法学卷》将习惯法界定为“国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一”。张文显教授认为，“不成文法是指由国家有权机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法”。沈宗灵教授主编的《法理学》认为“习惯法是指国家虽认可其有法的效力，但未以文字符号形式表现出来的法律”。孙国华、朱景文主编的《法理学》认为，“习惯法指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其法律规范效力的习惯和惯例”。王利明教授主编的《民法》认为，“只有经国家认可的习惯，才具有民法渊源的意义”。马俊驹、余延满合著的《民法原论》也有相似的观点，认为“只有那些与我国现行法律、法规不相抵触且不违背公序良俗原则的习惯，经国家认可或司法机关引用才能成为我国民法的渊源”。

2、“社会规范说”

采用“社会规范说”对习惯法概念进行界定的学者包括国内一些专门研究习惯法的学者和我国台湾地区研究民法的学者，国外相关文献也采用“社会规范说”对习惯法概念进行界定。梁治平先生在其名著《清代习惯法：社会与国家》中论述道，“习惯法乃是乡民在长期的生活与劳作过程中逐渐形成，它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。就其性质而言，习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统”。高其才教授也认为，“习惯法是指独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性规范的总和”。高富平教授主编的《民法学》认为，“习惯和惯例是适用于某一社会群体或领域的不成文规范，它是特定人群在特定活动中长期积累、自然形成的”。也有学者认为，“习惯法是由一定的民间社会群体或组织在长期的生产、生活中自然形成的，体现民间社会群体或组织成员的意志和利益，约定其权利、义务和冲突解决机制，并由其成员认可的物质或精神力量保障实施的普遍性行为规范的总和”。另外，国家司法考试教材也认为社会习惯“是特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然形成的，是该共同体的人们事实上的共同情感和要求的体现，也是他们共同理性的体现”。史尚宽先生认为，习惯法指的是“惯行社会生活之规范，依社会之中心力，承认其为法的规范而强行之不成文法”。我国台湾地区学者施启杨也认为，“习惯法系指非立法机关所制定，而由该社会各组成分子所反复实施，且具有法的确信的规范”。西方权威的《牛津法律大辞典》也按此说定义习惯法，认为“当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，被人们公认并被视为具有法律的约束力，像建立在成文的立法规则之上一样时，它们就理所当然被称为习惯法”。另据《元照英美法词典》解释，习惯法是“指经过长期实践和使用所形成的为历代民众所肯定的惯常做法，它在人们的日常生活中一直保持效力，并以不成文的形式对人们产生约束力”。

二、对有关习惯法概念界定的评析

笔者认为，学术界对习惯法概念的界定大致呈现出“国家法说”和“社会规范说”这两种不同观点绝非偶然，其深层次的原因应当是学者们研究视角的不同。

1、狭义法与广义法的视角分析

本文所称狭义法是指“由国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的规范系统”。该狭义法是马克思主义法学对法概念的理解，国内大多数法理学教科书均采之，并一致认为法的一个基本特征就是国家意志性。“法是国家意志的体现”这一命题是马克思主义经典作家在法的本质问题上的重要论断之一，而国家意志实际上是统治阶级的意志，统治阶级把本阶级的意志上升为国家意志并“奉为法律”。正如列宁所说，“法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现”。因此根据狭义法观点，法是来源于国家的一种特殊行为规范，法以国家的产生为前提，没有国家就没有法，法是由国家制定或认可的，法与国家紧密相连，没有国家政权作依托，法就无从产生，无从实施，法与国家权力有着不可分割的联系。由此可见，习惯法概念的“国家法说”是站在狭义法立场上界定习惯法的，其所得出的概念是坚持狭义法的必然结果，其强调“国家认可”这一要素，只有国家认可的习惯才是习惯法，那些尚未被国家认可的习惯不能被冠以“法”的称谓。正如哈特所说，“习惯只有属于被特定法律制度‘承认’为法律的习惯丛的一个才是法律”。

本文所称广义法是指“特定社会用来调整人们的权利义务关系、并可反复适用，且由获得社会认可的物质力量保障其实施的普遍性行为规范”。该广义法大致是法社会学、法人类学及法律多元论对法概念的理解。法国法社会学家布律尔认为，“只要对社会生活简单地观察一下就可使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在某些法律规定，至少是具有法律效力的规定。过去存在、现在仍然存在着一些并非总体社会的组织权限中产生的法律。既有超国家法，也有亚国家法”。英国人类学家马林诺夫斯基认为，在不存在国家的氏族组织中同样存在法，法不是国家特有的产物。法律多元论认为，不论是国家社会还是前国家社会，都存在多元的法律秩序，法是一个自始至终都存在的人类现象。根据广义法的观点，国家法只是法的一部分，存在国家法以外的法即非国家法，它们的有效性并不在于国家的认可，也不在于其与国家法的一致，而在于其自身拥有的公信力和规范品质，非国家法中的重要一员就是习惯法。由此可见，习惯法概念的“社会规范说”是站在广义法立场上界定习惯法的，只要有社会就有法的存在，以社会习惯为内容的习惯法是法的一部分，习惯法是非国家法的重要组成部分。正如博登海默所说，“习惯法这一术语被用来意指那些已成为具有法律性质的规则或安排的习惯，尽管它们尚未得到立法机关或司法机关的正式颁布”。

2、国家与社会的视角分析

如果进一步审视，我们会发现，狭义法视角与广义法视角实质上根源于国家视角与社会视角。自古希腊以来，“社会与国家”这对范畴就是思想家们经久不衰的讨论命题。尽管亚里士多德坚持古希腊城邦社会与国家的混同性，但他将城邦与家庭、村坊等加以区分，则是区分社会与国家的尝试，也可看作是开了国家与社会关系研究的先河。中世纪基督教的兴盛客观上推动了“社会”与“国家”在人们思想中的分野，基督教的二元政治观在人们的思维中确立了一种消极的国家观念，即承认国家的有限价值，但拒绝对它的无限依赖，也即国家是一个政治权力机构，而且只是众多社会机构中的一个。欧洲近代自由主义进一步加速了“社会”与“国家”的理论分野，霍布斯、洛克和卢梭等人都透过自然状态的假说，明确主张“社会”是以凭天赋权力而组织起来的国家以外的共同体，从而确立了“社会”潜于或外在于国家的身份或生命。正如洛克在《政府论》中所说，“国家或政治社会是基于人们的同意而建立的，是以个人的同意为依据的，人们通过社会契约赋予国家的并不是全部自然权利，而只是其中一部分，因此，国家的权力是有限的”。黑格尔是真正将市民社会与政治国家作出学理区分的第一人。他认为社会伦理包含了三个环节，即家庭、市民社会和国家，并从“正（家庭）—反（市民社会）—合（国家）”的思路推出“国家决定市民社会”的结论。马克思肯定了黑格尔对市民社会与政治国家相分离所作的贡献，并认为“这是他的著作中比较深刻的地方”，但同时认为“政治国家没有家庭的自然基础和市民社会的人为基础就不可能存在”，从而得出“市民社会决定国家”的结论。笔者综合学者们的观点，认为社会是指基于共同的物质条件以一定数量的人口为主体而建立的相互交往和运动发展的社会关系体系。对国家的定义，笔者认同马克斯·韦伯的观点，即国家是建立在专业官员制度和理性法律基础之上的，作为垄断合法暴力和强制机构的统治团体。不难看出，习惯法概念的“国家法说”是建立在这样的视角上：国家是一种社会组织形式，具有管理社会公共事务的职能，这样国家就需要制定一系列规则，而为了更好地管理社会，减少社会共同体的抵触，在制定的规则中适当承认和吸收社会习惯是必要的。而习惯法概念的“社会规范说”则是建立在这样的视角上：社会是先于国家而存在的，国家是社会发展到一定阶段的产物，在国家制定法律之前，社会就存在规则，而其中大部分规则是习惯法，国家及其法律产生之后，社会及其规则（其中大部分是习惯法）仍然存在。

3、裁判规范与行为规范的视角分析

法律社会学创始人之一艾理希区分了裁判规范和行为规范。行为规范指的是一个和平的秩序，日常的、活生生的法律；裁判规范指的是现行法，法官依据法条而作出裁判。“一旦日用平常的和平关系受损，诉诸判决规范，关系破裂，法庭上见分晓”。艾理希把现行国家法以外构成行为规范的“法”和法官据以裁判的现行国家法区分开来，对我们理解习惯法概念不同视角具有重要意义。社会共同体总是依据一定的规范而行为，这使社会维持一个相对稳定的秩序，但当这样一个平和关系破裂、行为规范无法发挥作用时，需要国家作为裁判者依据裁判规范提出解决方案。显然，习惯法概念的“社会规范说”是站在行为规范的视角上，即习惯法是社会共同体在长期的社会生活中形成的规定人们该如何行为的规范。在其指导下，共同体成员之间维持着平和的关系，甚至在该平和关系受到威胁时，习惯法也可以其纠纷解决的内容提供些许解决方案，从而恢复平和关系。另一方面，习惯法概念的“国家法说”是站在裁判规范的视角上，即当社会共同体之间的平和关系彻底破裂时，国家应当出面运用裁判规范作出决断，而该裁判规范应当承认、吸收某些社会习惯，从而有利于使共同体成员服从和执行，减少抵触情形。笔者认为，行为规范—裁判规范发挥作用是有先后顺序的，所以习惯法概念的“社会规范说”是“瞻前”，而“国家法说”是“顾后”。

三、对习惯法概念界定的进一步审视

1、应站在国家法立场上界定习惯法概念

笔者认为，应站在国家法立场上界定习惯法至少基于以下两个原因。

其一，我国大多数教科书及词典都坚持马克思主义法学观，从而采纳狭义法的观点，认为法是专属于国家的。在论述法的特征时，大多数教材也认为法具有国家意志性、国家强制性。正是由于这些权威的马克思主义法学教科书的影响，几乎每个学习法学的学生在学习法理学时都接受了这样一种观念，即法是由国家制定和认可并由国家强制力保证其实施的规范。如果我们在界定习惯法时只字不提“国家”二字，而提出在国家法之外还存在另一种“法”即习惯法，必将引起人们思想的混乱，造成误解。我们应站在国家法的立场上界定习惯法，这是由我国长期坚持马克思主义法律观、进行马克思主义法学教育这一现状决定的。如果在习惯法界定上采纳“社会规范说”，必然要颠覆现有的法学基本理论，这是不合时宜，也是不可行的。

其二，采纳“国家法说”可以清晰地界定通过认可而形成的法，只要是由国家通过认可的形式而赋予其法律效力的既有社会规范就成为了法律规范，这样，不仅是社会习惯，而且社会道德规范、宗教教规等只要经过国家的认可就可成为法。比如，民法上的诚实信用原则（民法通则第4条、合同法第6条）是公认的道德规范的法律化，“诚实信用是市场经济活动中形成的道德准则，但其被法律确认后，从而使该道德准则成为了人人必须遵守的法律原则”。这样，采纳“国家法说”就可以为法院裁判时提供确切的法源。相反，“社会规范说”将符合一定条件（如具有法的确信、长期反复性、属法令未规定之事项、不悖于公序良俗）的社会习惯说成是“习惯法”，而不区分是否经过国家认可，这势必会让人产生疑问：既然社会习惯叫做“习惯法”，赋予其法的地位，那么同样是社会规范的道德规范、宗教教规、社会团体规范是不是也要叫做“道德法”、“宗教法”、“社会团体法”，并赋予它们法的地位呢？如果是，就会给长期受国家法观念熏陶的人民群众带来新的困惑：既然这些社会规范都叫做“法”，那么是否它们都具有法律效力呢，人们是否必须遵守它们呢？显然，答案是否定的。所以，只有采纳“国家法说”才能使人们更易理解和遵从。

2、对“社会规范说”的再认识

我们知道，整个社会的正常运转依赖多套规范系统，在国家产生前，社会就存在习惯、道德准则等规范系统。自国家在社会的基础上建立以后，为了履行其社会管理职能，国家创制法律规范系统并施行于社会，这样法律就自国家产生以后成为了社会规范系统的新的成员，与其他社会规范系统共同协作，一同保障社会的良好秩序。同时，由于国家法的突出地位和作用，人们便倾向于将它与其他社会规范区分开来，而将非国家法的其他社会规范直接成为“社会规范”。所以，在笔者看来，法社会学、法人类学所称的“有社会就有法”所表达的含义应是“有社会就有社会规范”，他们理解的“法”是广义的法，而我们不赞同广义法的提法。至于为什么“社会规范说”的学者们不直接用“习惯”或“社会习惯”而采用“习惯法”的提法，笔者认为，这是因为并非所有社会习惯都是学者们所称的“习惯法”，该所谓“习惯法”是符合特定条件的社会习惯。对这些特定条件，学者们也颇有研究，一般包括具有法的确信、长期反复性、属法令未规定之事项、不悖于公序良俗等。在笔者看来，为了将符合特定条件的社会习惯与一般社会习惯区分开来而将前者称为“习惯法”，是没有必要的，因为学者们总结的那些特定条件实质上是国家将某些社会习惯用于司法裁判时需要考虑的因素，而国家司法裁判是国家认可的一种形式，也就是这样的范式：社会习惯—司法适用（即进行国家认可，在这个过程中需要考虑某些特定条件）—成为习惯法—将来遇有同样案件仍以该习惯法进行司法适用。笔者不认同一些“社会规范说”学者所主张的范式：社会习惯—符合特定条件—成为“习惯法”—司法适用。为了更清楚地表达自己的观点，笔者不妨以公式的形式进行阐述，即社会习惯+须符合特定条件=“社会规范说”的“习惯法”，社会习惯+国家认可（考虑特定条件）=“国家法说”的习惯法。“社会规范说”所提的必备特定条件只是国家进行认可时需要考虑的具体因素而已，而成为习惯法重要的是结果（即国家最终进行了认可），而不是过程（即认可的过程中考虑哪些特定条件）。

【参考文献】

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[10] 孙国华、朱景文：法理学[M].北京：中国人民大学出版社，2004.

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[13] 胡旭晟：20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义[J].湘潭大学学报，1999（2）.

（责任编辑：胡婉君）

作者：孙健 孙也龙

论清代国家法律制度法律论文 篇3：

关于我国习惯法与国家法关系的若干思考

摘要：法的概念需要进行重构，不应只包含国家法，习惯法也是法的重要组成部分，我们要冲破对法的单一认识，正确认识习惯法与国家法的关系。习惯法和国家法作为存在于同一时空的法律秩序，二者之间存在冲突，也存在协调互动，为适应现代化法治建设的需要，我们应寻求二者的相互妥协与融合。

关键词：法；国家法；习惯法；关系

一、冲破对法的单一认识

（一）重新理解“法”的含义 。“由国家制定并公布的法律”，这是我们通常提到“法”。我们所学的课本上的法是这样定义的，它是指国家制定和认可，并由国家强制力保障实施的，反映统治阶级意识形态的行为规范的总和。这样定义并非表达了法的全部，而仅仅表达了“国家法”的部分内容。“国家法在任何社会里都并非是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它只能是整个法律秩序的一部分，在国家法之外、之下，还有各种其他类型的法律①”。因此可以看出，这里的其他类型的法律是不同于国家法，可以说它是一种社会秩序，它是由人们在长期的生产、生活中反复实践，自发地、无意识地渐进形成的，是人们为了维护生产和生活需要而约定并最终人们的需要而服务。

从广义上看，我国的“法”不仅包括国家法，而且也包括各种社会规范，如果我们把法仅看成国家法，这实际上是对民众对规范的创造的否定，这与现实社会是不符的。

（二）关于习惯法定义的分析。习惯法作为一种社会规范是广泛存在。不同的学者对其定义有不同的认识。有的学者认为习惯法是国家认可的那部分民间习俗或习惯做法，有的学者认为习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法。还有的学者认为习惯法是独立于国家制定法之外，依照某种社会的权威确立的具有习惯性和强制性的行为规范。甚至还有的把习惯法理解为国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。由此可见，大部分学者都将习惯法理解成是国家认可的法。他们的观点都否认了有没有被国家认可的习惯法规范存在，其共同点是只认可习惯法是独立于国家制定法之外，与国家相联系并且由国家认可并由国家强制力保证实施的习惯。

总之，我认为习惯法是独立于国家制定法之外的并且拥有公众认可的道德规范，是调整和约束着某种民间社会组织或群体及成员之间关系的习惯的总和，是由该社会组织或群体的成员为了维护生产和生活需要而约定的，依据某种社会权威确立的、具有强制性和习惯性的行为规范的总和。另外，习惯法既不是纯粹的道德规范，也并非是完全的法律规范，它是介于法律与道德的具有强制性的社会规范，

二、对习惯法与国家法及关系的解读

（一）国家法地位的主导性和作用的局限性。众所周知，在社会中国家法居于主导地位。国家法的创制和颁布，对调整和改变中国原来的社会政治组织结构，调整各种社会关系起了重要的作用，为社会的法治现代化提供了一个良好的制度环境。可是，在当前社会中国家法发挥的作用有其局限性。一方面，国家法并非是唯一的调控社会的方式，调控社会秩序的方式是多样的。另一方面，国家法本身及运作系统存在的一些问题对其作用的发挥有着一定的影响。其一，立法的不完善导致立法规范自身的矛盾，其二，在实践中存在着一些不依法行政、不公正司法等问题。此外，国家法作用的局限性还表现在法的观念不同。这些问题的存在需要我们用习惯法来解决。

（二）现实社会习惯法存在有其合理性。在现实社会中，国家法的调控作用有其局限性，我们需要习惯法来丰富和弥补国家法调控机制的不足。习惯法的存在的合理性，我们可以从两方面分析：一方面，习惯法可以弥补国家法的不足。在对某种社会关系的调整上，习惯法规定得更加具体明确，易于理解，它可以弥补国家法的不足。另一方面，习惯法对维持社会秩序有其必要的作用。在一些地区，习惯法可能与国家法有着相冲突的规定，但它仍然发挥着维持社会秩序的重要作用。

（三）习惯法和国家法冲突的不可避免性。回看历史，习惯法和国家法是一直存在矛盾与冲突的，由于政治、经济等条件的不同以及对习惯法态度的不同，在不同阶段，它们之间的矛盾与冲突的程度是不同的。而在当今社会，习惯法和国家法的矛盾与冲突更具有必然性。由于国家法其固有的统一性、普遍性、强制性的特征和习惯法具有地方性、多样性等特征，导致二者在社会调控方面的是存在不融合的。由此看来，它们二者的矛盾与冲突具有不可避免性。

三、习惯法与国家法的互动与融合

除了根本法、公民法和刑法以外，还存在第四种法，“这种法律既是铭刻在农民的内心里；它形成了国家的真正宪法，它每天都获得新的力量；当其它的法律衰老或消亡的时候，它既可以复活那些法律或代替那些法律，也可以保持一个民族的创制精神，还可以不知不觉地以习惯的力量去代替权威的力量，这里说的就是风尚、习俗，尤其是舆论②。” 我们这里所说的第四种法无疑是习惯法。习惯法在一定程度上弥补了制定法调控机制的不足，是一种有效的补救手段和协同方式。因此我们应在遵守国家法的前提下，不断调适和融合习惯法，实现二者的良性互动。

1、立法方面。在构建习惯法与国家法互动模式时，应在坚守基本法律制度和法律原则的前提下，吸收和继承习惯法中合理和有益的部分。宪法是我国的根本大法，任何社会规范都不可与宪法相违背，与宪法相违背的习惯，我们要坚决予以舍弃。在遵守以上前提的情况下，对习惯法进行调查研究，结合我们民族自身相关的特点和社会的需要，我们需探究习惯法在社会生活中的所起的作用，取其精华去其糟粕，寻找善良合理的习惯法融合到国家法，并针对不同情况进行有效处理，使其符合广大人民群众的需要。

2、执法方面。在习惯法和国家法发生冲突时，如何选择应放在个案中考虑，先入为主的选择模式无法做到对习惯法和国家法一视同仁，也无法充分发挥习惯法和国家法的优势。因此在司法过程中必须将习惯法和国家法有机结合起来，在不违背国家法的基本原则和精神的前提下实现习惯法的价值。

3、守法方面。众所周知，习惯法作为一种传统，历经文明长河的洗礼，一直以来以其通俗易懂的方式和潜移默化的传统力量存在着，早已深入到人们的思想意识及行为中，尤其是那些与国家法一致或相近的习惯法，对人们自觉遵守和维护国家法以及提高人们的法律意识具有相当重要的影响。但是，习惯法将会在较相当长的时期内存在，随着社会时代的进步，人们素质的提高和法律意识的增强，习惯法的调控作用会逐渐弱化。但是，习惯法将会在较长的时期内人们社会生活的其他方面起着重要的调控作用，对习惯法和国家法发生冲突的那部分，我们可以灵活处理，予以变通，实现二者的良好互动。

习惯法与国家法的矛盾不是简单吞并的过程，从宏观角度讲习惯法与国家法的整合调适是必然的也是必须的。“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来的，又是从社会的统治者们的价值和政策中自上而下移动的。法律有助于以上两者的整合③。”因此，在我国步入现代化法治国家的进程中，我们应在共同价值取向的前提下，在坚持共同原则的基础上形成习惯法与国家法的和谐共存、共同发展的理性互动模式，应当增进国家法与习惯法的融合，才更有利于推动我国的法律体制建设。（作者单位：河北经贸大学）

注解：

①梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社，1996年

②卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1980年

③伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社.1996年

参考文献：

[1]孙国华.法学基础理论[M].北京：中国人民大学出版社，1987.

[2]中国大百科全书编辑部.中国大百科全书：法学卷[M].北京：中国大百科全书出版社，1984.

[3]田成有.乡土社会中的国家法与民间法[M].山东：山东人民出版社.2002.

[4]田成有.论国家制定法与民族习惯法的互补与对接[J].现代法学，1996，（2）

[5]龙大轩.法治在民间的困惑[J].现代法学，2008，（5）

作者：申占敏