物权法方法与概念法学论文

从中外利益衡量理论和实践的演进来看，利益衡量理论最早是由民事法律领域的法学家提出并使之完善的。民法学界对利益衡量理论研究地最早也最为成熟。就亚洲范围而言，以加藤一郎、星野英一、梁慧星为代表的学者皆为民法学专家。在当代日本和中国，民事法律领域所涉的利益衡量相关问题研究长期占据主导地位并且许多学者有意维持这种现状。下面小编整理了一些《物权法方法与概念法学论文(精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

物权法方法与概念法学论文 篇1：

浅析法学方法论的发展对民法典制定的影响

[摘 要]当今法学界对法学方法日益重视，究其原因，乃当前我国的民法体系已经形成，法治的重心由立法转向司法。法学方法论又被称为“法官法”，即法律适用的方法。文章从考察法学方法论的性质和研究范围入手，进一步从历史的角度考察了法学方法论的兴起过程，结合我国当前民法典制定过程中的存废与否的问题，指出当前我们有必要重新审视立法权与司法权的配置，而其中需要关注的问题当是对法学方法论理论问题的研究和在实践中的普及。

[关键词]法学方法论；民法典的制定；漏洞填补；立法权；司法权

一个优秀的法律人要想准确适用法律，除了需要具备扎实的法学功底以外，还需要具备一套准确理解和运用法学的能力。随着2011年中国特色社会主义法律体系宣告正式形成，法学界的关注点应逐渐从注重立法转向注重法律的适用，相应的，法学方法论的相关问题也越发地为众多学者所讨论。

一、 法学方法论的性质和研究范围

（一）法学方法论的性质

法学方法论的性质现在尚有争议，大致在其归属上形成了以下几种观点。

第一种观点认为，法学方法论含于元法学之中。所谓法学又称元法学，是指以法学为研究对象的科学，其是法学自我认识的系统化和理论化。第二种观点认为，法学方法论属于法哲学。持该种观点的学者认为，法学方法论的最大的任务就是批判和反省，因此，要使法学方法论达成这一任务，惟有法哲学堪当其任。第三种观点认为，法学方法论就属于法学。该种观点认为法学方法论问题是一个解决法学“何以成为可能”和法学的体系化的问题；“法学方法论是特定法学的方法论。”第四种观点认为，法学方法论属于法理学，张文显教授认为方法本身因其重要性和根本性而成为法理学当然的一部分和研究的对象。第五种观点认为，法学方法论既不属于法学，也不属于法哲学，同样也无法归结为法理学，而是独立和游离于它们，但同时又是它们之间坚实的媒介。法学方法论不是片面地从属于特定法哲学前提，其同样也影响法哲学；法学方法论相对于法学具有相当的独立性。

本文认为，法学终究为应用科学之一种，旨在处理实际问题。研究法学方法论的意义即在于，在法律的适用过程中，通过运用司法三段论，法律解释方法和价值补充方法，来解释和运用法律，正确的裁判案件。当今法学界对法学方法日益重视，甚至以“法官法”称之，可见，法学方法论应当是以法律适用和司法裁判为中心而建立起来的应用法学的最为重要的组成部分。

（二）法学方法论的研究范围的界定

一般认为，法学方法论有广义和狭义两种划分。广义的法学方法论是指法学方法论体系，即包括哲学层面的法学方法论、学科层面的法学方法论、原则层面的法学方法论和技术层面的法学方法。换言之，广义的法学方法论是指一切可用于指导、规制法学思维活动的哲学方法、一般科学方法、法学的专门方法和其它科学的方法的理论化和体系化。狭义的法学方法论仅指具体学科内的，即技术层面的法学方法之总体。狭义的法学方法论是指具体学科内的，即技术层面的法学方法之总体，易言之，其仅指关于法学研究的具体方法、手段和工具之总和。例如法律解释的方法、社会学的解释的方法、价值补充的方法、漏洞补充的方法、类推适用的方法、利益衡量的方法，以及法律行为之解释方法等。本文是在广义上使用法学方法论一词的。

二、法学方法论的历史维度

十八世纪的欧洲是自然法的世纪，自然法是形成当时社会生活的主要力量，支配了当时的法律与社会意识。18世纪和19世纪前期实证主义法学运动和轰轰烈烈的法典化运动，在当时的大陆法国家原则上将法典视为唯一的法源。在法国民法典制定之后，法学界将法学的研究重点更多地转向对法典进行逻辑的阐释和分析，旨在发现和还原立法者本意，此时产生了影响力尤甚的注释法学派。

然而，在十九世纪的德意志世界，当康德以他的批判哲学指出理性主义自然法的不足，人们对于绝对事物的追求，不再诉诸“超越历史”的（geschichtlos）自然、“自性自足”的（selbstgenugsam）理性；如是，“非理性的”、动态的因素就变成观察社会文化的重要观点，到十九世纪中后期，德国以萨维尼为代表的法学家，赋予德意志法律思想新的路径，站在历史发展的角度，认为习惯、学说、实践中的判例以及内在的民族精神、“内在的必然性法则”（Gesetz innerer Notwendigkeit）等因素构成了多元化的法源观，被称为历史主义法学派。历史主义法学派认为，法律终究是一种对社会现实的回应，民法典为一种封闭的完美的司法体系，其在制定之后就陷入了滞后于现实生活的尴尬境地之中。

在十九世纪末二十世纪初，基于制定法实证主义与现实生活的相对滞后与断裂，概念法学受到利益法学、科学法学、自由法运动的猛烈批判，法学界普遍意识到法学研究应当回应现实，从而放弃了制定法实证主义的美梦。

德国著名法学家耶林是利益法学的先行者，其认为概念法学是一种空想，在对法律进行重构的过程中，其指出“目的是法律的创造者，无目的的法律规则是不存在的”，因此其学说又被称为目的法学，并在其领导的利益法学运动中，主张用自由奔放的思想来解释民法典的条文，充分发挥法官的主观能动性，对法律进行创造性解释进而平衡各方利益。自由法运动发展到后期，进入了一个较为激进的阶段，一些自由法学家甚至完全否定法律的逻辑建构，主张漫无边际的法官自由裁量，基于这种负面趋势，利益法学再次运用利益之概念，在自由法学与概念法学之间寻求一种平衡，进而达到法典与法官之间的有效结合，即肯定法官在法典出现漏洞时可以创造性地进行解释以及法的续造，但法典作为立法者价值判断的体现要对法官的自由裁量有所约束。由此，围绕法典（立法者）与法官的分立与平衡，针对立法者立法时的评价因素、法官断案时的裁判标准、传统的涵摄方法与超越法律的法续造、个案裁判与论证程序等问题，现代法学展开了方法论上的论辩，并渐渐形成了位居主流的民法方法论。

三、当前我国理论界民法典的存废之争

自清末至今，百年以来，制定一部先进的民法典，一直是中国历届政府和众多的法律人士热烈追求的理想。尽管我国近代法治发展之路几经波折，但社会主义市场经济发展的现实迫切需求使得民法典的制定再次成为政府和学界关注的热点。然而，民法典作为一种立法形式，代表某一法律领域的完整规范，究竟是不是最好的选择？事实上，由于立法技术上的困难，民法典值不值得当成一个目标去追求，在二十世纪中期之后，已经在盛产法典的欧洲引起越来越多的怀疑：德国研究近代私法史的大师Franz Wieacker，很早就看出民法典在资本主义后期法典将由盛而衰的危机。意大利学者Irti在1979年发表的书中则提出“去法典化”的主张。这些持反法典化的学者认为，威权时代孕育的法典必然不适合民主开放、不断进行利益调和的多元社会。民法典意味的“和谐”价值秩序，不仅和多元社会的性质不合，其环环相扣和整套规范体系，也妨碍了规范的与时俱进，而与多变的现代社会格格不如。另外，新世纪资讯革命也让法典的光环褪色不少。因为民法典的一个重要好处就是便于查询，但随着时代演进而大量出现的单行法逐渐侵蚀着法典，当今互联网技术和其他信息技术的勃兴，人们可以利用这些手段来查找所需的法律规范文件。因而，至少对于法律适用者而言法典已经像古董一样中看不中用了。

鉴于民法法典化在现代社会存在上述难以克服的缺点，有学者建议在我国未来的民商事法律完善工作中，放弃试图制定一部大而全或者完整的民法典或民商法典的设想。由此便产生了我国民法典存废问题的争论。但事实上，我国的《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》相继颁布后，我国已经形成了基本满足当前社会经济需求的民法体系，成文法典的缺陷依然难于克服，法学方法论的研究依然亟需加强。

四、法学方法论的发展对法典缺陷的补足

在方法论方面，有学者认为法官应在填补法律漏洞方面发挥更大的能动性和创造性，这样有助于实现立法目的及满足社会需要，即建立和发展“活的法律”。拉伦茨教授曾经根据奥地利民法学家韦根伯格的动态系统理论而进一步指出，法官应该想清楚，在系争案件中，立法背后的法律原则，即使经由立法者实施了具体化，也并非形成“固定化”，原则间内在的位阶排序，需要通过具体的个别规则或裁判方式被具体化。在进行具体化的每一个阶段，法官有必要实施追加的价值评价。

我国当前司法实践中，法官难有创造性的裁判出现，在实践中即使遇到现行法显现漏洞而无法提供依据的疑难案件，法官也往往需要求助于最高人民法院的批复或者司法解释的说明，这在我国已经形成一种严重的路径依赖。因此，对于我国立法权与司法权的配置需要重新进行审视，而审视的过程需多一些社会的关照，少一些理论的坚持。

因此，法学方法论的发展有助于补足成文法典的不足，无论我国有没有制定统一形式的民法典，成文法典的缺陷却是客观存在的，通过加强法学方法论的研究与普及，对我国当前由注重立法向注重司法过渡的时期，其意义是深远的。在当前中国的民法界，如何实现体系化思维下的民法典与包括案例指导制度在内的法律适用制度的有效衔接与配合；如何达致代表封闭体系的民法典与实现开放体系的其他法律规范的和谐统一，是时代赋予民法人的历史使命。

[参考文献]

[1][M][德]卡尔·拉伦茨.法学方法论.陈爱娥译，商务印书馆，2004.

[2]王利明.论法律体系形成后民法典的制定.中国民商法律网，http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=54310.

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[5]陈爱娥.萨维尼——历史法学派与近代法学方法论的创始者.中国民商法律网.http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=12579.

[作者简介]赵飞飞（1989—），男，山东济宁人，新疆大学法学院法律硕士在读，研究方向，民商法学。

作者：赵飞飞

物权法方法与概念法学论文 篇2：

司法中利益衡量的法域条件研究

从中外利益衡量理论和实践的演进来看，利益衡量理论最早是由民事法律领域的法学家提出并使之完善的。民法学界对利益衡量理论研究地最早也最为成熟。就亚洲范围而言，以加藤一郎、星野英一、梁慧星为代表的学者皆为民法学专家。在当代日本和中国，民事法律领域所涉的利益衡量相关问题研究长期占据主导地位并且许多学者有意维持这种现状。对此一些学者和实务者提出了不同的看法，认为司法中的利益衡量除了可以应用在民事法律领域之外，也可以适用于其他部门法领域。

一、刑事司法中的利益衡量

随着我国新刑事诉讼法的颁布更加明确了保护公共利益与个人利益的立法和司法精神，例如把尊重和保障人权的内容首次明确地写入新刑事诉讼法的总则，给今后的司法工作提出了保障人权的总方针，这旨在平衡公权力和私权利的利益冲突问题。在司法实践中体现为刑事诉讼辩护率正在逐年上升，辩护人积极搜集证据，力争证明被告人无罪或罪轻。另一方面，辩护人运用专业法律知识对检察机关提出的证明材料发表辩方意见，例如司法机关对于证据的搜集和审查依赖于犯罪嫌疑人、被告人对案件的全面供述，以“口供为王”的工作方式时有发生，但在具体实务中我们会发现犯罪嫌疑人，被告人总倾向于作有利于自己行为的供述，欲逃避法律的惩罚。这给侦查机关维护国家利益和社会公共利益带来了一定的阻力。对于采用密侦技术手段获取的证据的证明能力问题也广受争议，对于处在合法边缘地带的司法问题，辩护人可以在司法程序中重点予以说明，以维护被告人的合法利益。

从司法成本看，证明责任的分配标准是根据双方的取证能力而考量的。这主要是基于司法中的利益衡量对司法过程的全局性影响而设定的优选规则。作为代表国家利益的公诉机关具有强大的侦查能力和技术手段，较易获得证明案件的事实材料。而作为被控诉一方的被告人的法律意识和证明能力在强大的侦查机关面前显得相当弱小。现代司法理念明确地回答了在新形势下的司法工作任何有效惩治犯罪保护公共利益的同时最大限度地保证被告人的合法权益的问题。

从司法判决的形成过程看，在客观事实证据材料确实充分的情况下，法官通常能够基于法律规范，运用逻辑推理径行作出判决，但当证据材料不能够充分有效证明案件事实情况，甚至连案件定性都无法明确的情况下，法官就会运用一定的主观判断，运用法律思维与客观案件事实相结合来判断案情，其实质是司法中的利益衡量。

除上述情势之外，被害人在刑事诉讼中通过公诉机关对被告人惩罚，以此司法程序来追究其责任。但随着公民个人意识的提高，自我权益维护意识的不断增强，被害方可以在刑事诉讼程序中就犯罪行为造成的侵害向被告人提起附带民事诉讼，要求经济赔偿，在法庭上还可以提出量刑的意见等积极行为，保证了实现自己利益的有效途径。

在社会急剧发展的当代，司法中不断涌现新的利益关系问题。这些利益来自于社会日常生活，例如新医疗技术应用于临床实验导致医疗事故的问题，实施安乐死行为的界定问题，使司法工作面临新的考验。假如，对损害后果的责任人一概予以定罪并责令其赔偿会阻碍行为人生产创造的积极性，但对潜在的犯罪行为现象听之任之，则会造成社会利益严重受损，破坏社会发展秩序。

二、行政司法中的利益衡量

利益衡量理论是在对概念法学的批判中不断发展。概念法学所主张的法律逻辑圆满论、法律万能论在当今时代来看确实不合时宜。利益衡量却能够引导法律人在法律与社会事实之间来回穿梭，确切地把握社会冲突现象所反映的实质社会问题。使司法实践中，注重了对社会冲突的分析，由此转化成法律思维，为解决案件中具体的利益矛盾提出了科学的法律方法。这种社会利益冲突的根源性探究，社会利益与个人利益的平衡问题是行政审判活动的核心。

利益衡量的逻辑起点——利益的识别，在行政审判中，也应遵循这一司法程序中的方法。在行政审判中利益识别的方法是对案件材料中所体现的相互冲突的利益进行准确的界定，由于行政审判有其自身的特点，它将涉及到公共利益与个人利益的冲突平衡、调整问题，所以在行政审判中，法官要对公共利益和个人利益是否存在冲突进行明确的界定，并且进一步地探析与公共利益是否存在冲突进行明确的界定，并且进一步地探析公共利益与个人利益各自的具体内容。公共利益的外延涉及面很广，在理论上很难通过下定义的方法穷尽其全部内涵，若不能结合到具体个案公共利益的法律概念描绘是不会明晰的。个人基于其利益与行政机关的利益冲突，请求法院确认行政机关的具体行政行为违法，要求行政机关弥补或赔偿因行使其行政权给个人利益造成的侵害行为或停止侵权行政行为。根据相关法律规定，公共利益是行政行为的价值导向与核心。例如根据《物权法》规定，为了公共利益的需要，对于集体所有的土地和单位，个人的房屋等不动产可以实行征收措施。因此，对于何为公共利益的界定已成为解决此类行政诉讼案件面临的先决条件。随着宏观经济的发展，公共利益的内涵也在不断地扩张。在深化改革的初期，法学术语中的公共利益往往仅包括市政工程，动拆迁中的供公众使用的土地及其地上设施，公办医疗，教育机构等土地的开发建设。而随着经济建设的不断向前推进，公共利益的内涵急剧膨胀，不但延用了以往传统内容，也扩张到了促进就业，工业结构调整，经济转型，城市土地规划与利用，自然资源的开发与利用等新的因素，它们皆应归入当代公共利益范畴。与公共利益相对的是个人利益的实现。作为原告，基于其个人利益向法院提起诉讼请求是以实现其个人利益为归宿的。在当今日新月异的社会中，社会利益与个人利益的界定，确立二者的联系与平衡点是行政诉讼应当运用的法律方法。在司法过程中有法律明文规定的情况下，选择公共利益与个人利益的价值取向比较明确。法官依照法律规范的直接指引做出公正的判决即可。这种立法精神和司法导向在我国物权法中也得到了体现。个人利益应让位于公共利益，司法机关在办理案件过程中应优先考虑公共利益的保护。但在进入到司法领域的案情总是有一些法律没有明确规定，并且呈大量涌现的态势，此时，法官应根据案件的实际可操作性和相关法律规定作为评判导向选择优先保护的利益。

在被诉具体行政行为确实存在违法之处的情况下，法院怎样平衡公共利益与个人利益的关系以及最终为何不支持原告的诉讼请求，都体现了司法中利益衡量的价值目标。所以考量这些因素，法院经过利益衡量作出上述判决是符合社会利益的。

三、民事司法中的利益衡量

1.利益衡量与民事程序法的运行

利益衡量作为司法过程中存在的一个客观因素在民事诉讼程序全过程中，无论是实体上还是程序中都体现着法官的利益衡量。认定事实工作是法官在司法过程中的首要任务，在这一过程中要支出相应的成本为代价，但相关费用很可能会超出争议标的物的金额。这样就造成了案件中争议的金额与搜集材料、查明事实产生的成本利益往往不成比例状况的出现。例如被告搬场公司在为客户搬家过程中不慎将其明代红木家具一件受损，原告诉至法院请求赔偿30000元，因原告无法准确证明其受损家具的具体价值，在审理过程中法官遂要求对该红木家具真实价值进行专家机构鉴定，专家机构鉴定等相关费用支出为40300元，在本案中若法官能够运用利益衡量的方法，通过相关途径结合相关材料效果应当要优于鉴定。

在民事诉讼法的修改过程中，公益诉讼的问题是讨论的热点难点问题，它不仅引起了立法者、法学家及社会公众、媒体的广泛关注，也直接涉及到司法者的利益衡量的运用。在法治体系尚未充分健全，市民社会矛盾此起彼伏的当代，如何扩大社会利益的保护，完善公民权利的实现途径，不仅是立法者更是司法者应当思索和实际中如何操作的有待探讨的一个课题。利益衡量无疑是连接社会利益的扩大性保护和拓展公民权利实现方式的桥梁。研究者和实践者可以设想在公益诉讼中，公民自觉或不自觉地滥用其诉讼权利或根本就没有真正的诉讼利益而起诉，无益于社会利益的保护，破坏了法律的严肃性的现象，反而会损害法治建设乃至整个社会的法治理念基础。法院应审查起诉人的诉讼权利是否符合诉讼的要求，以及有无滥用诉讼权利情况的存在，否则应当不予受理。

2.利益衡量与民事实体法律漏洞填补

利益衡量虽然不是法律漏洞填补的方法但它对后者有重要意义。民事法律中所涵盖的基本原则是民事法律在调整社会关系中的基本价值的体现。特别是法律规范未对具体案件的情形作出规定或法律规定与民法的基本原则，基本价值产生冲突的情况下，司法者应当运用利益衡量方法对案件作出裁判，从法律漏洞填补的角度体现法律的基本价值，例如在一起人身损害赔偿纠纷案中，原告甲诉被告C公司要求其赔偿50，000元，并要求赔偿精神损失费6000元。案件起因于甲欲在C公司经营的泳池游泳，C公司为健身、美容、休闲大型国际会所，甲系C公司长期会员，不慎在泳池台阶处滑倒，经某市瑞金医院诊断为左膝关节骨折，花去医疗费、交通费，以及误工费用等巨额费用，遂提出上述诉求，一审法院审理后认为，原告甲摔伤系意外事件，被告公司在其经营场所也有醒目标志，提醒消费者注意安全事项。

本案中双方当事人对事件的发生及其结果均无过错。但由于原告甲与被告C公司之间存在合同关系，C公司在案件事实上与甲有紧密的关联性，遂案件当事人应按照公平原则分担民事责任，判决C公司给付甲人民币17000元，对原告精神损害赔偿的请求不予支持。本案件体现了法官在民事审判中运用利益衡量的方法实现公平责任原则的司法理念。类似民事案件下加害人均无过错，在双方形成合同关系后，与此相关的要求过错的民法通则第132条已不能适用，若加害人履行了其应尽的合同义务但能预见到损害发生而不采取相应措施加以预防则应认为是有过错的，应承担侵权责任。若在现有条件下不能预见到损害的发生及其损害后果，则认为是无过错，可适用公平责任原则以体现双方利益保护在司法中的考量。因为在现实生活中，当加害人和受害人对损害结果的发生均无过错时，司法者对加害人不加以考虑其承担责任的形式和范围，则对受害人而言是显失公平的，为体现法律公平、正义的价值，法官必须采用利益衡量的方法来实现法律的救济功能，维护双方当事人的利益，使利益对比得到平衡。

就公平责任的理论适用而言，其本身仅是一种在损害结果发生时特殊情况下的分担损失的救济措施，不具有可归责性，即使有免责事由的存在也不影响公平责任的承担，司法理念酌情考量了这种救济措施，精神损害赔偿只能是在加害人有故意或过错的情况下才适用，在公平责任原则中并不能得到运用，故精神损害赔偿请求在类似案件中得不到法院的支持。

此外，司法者在司法过程中还应当注意到民事领域的诚实信用原则，和法治原则，公序良俗原则都可以与利益衡量结合在一起，树立司法裁判的公正性和有效性，例如民法是私法，其中包含大量的鼓励意思自治的私主体活动精神，在进入到司法领域后，司法者不能用形而上学的片面眼光来审视案件，而应当从案情的性质与发展的高度考量案情，如果民事案件涉及到犯罪行为，则应及时移送检察机关、公安机关，如果意思自治牺牲了社会利益，或以损害国家利益公共秩序为代价则在司法过程中应对这此行为加以否定和制裁。即合理解决私法自治与公共政策、公序良俗之间的利益冲突问题。

作者简介：汤晓江（1979-7），男，上海市人，华东政法大学研究生教育院2013级法学理论专业博士研究生，研究方向：法哲学，法律方法。

作者：汤晓江

物权法方法与概念法学论文 篇3：

现代罗马法体系到德国民法典体系化思想演变

【摘要】通过考证德国私法上“体系性思想”的谱系演变，文章厘清了自17世纪以来从古典自然法学家普芬道夫到19世纪后期潘得克吞学派温德沙伊德之“体系性思想”的内容实质及其相应的认识论基础。揭示出德国民法典并非以民事法律关系的要素为框架，而是以“权利”概念作为核心，完整地演绎出了涵盖整个民法制度内容的近代民法体系。

【关键词】法律关系 民法典体系 德国法 权利

回顾整个法学发展史，最早的成文法并没有遵循一个严格的逻辑体系，或者按出现的先后顺序排列，或者仅仅是简单的法条罗列。随着法学家活动的日益活跃和“立法者”命令，成文法开始以一定的逻辑结构进行排列。至少在优士丁尼法典时期，法学家的法和立法者的法律就已经在法典中特别运用了“体系化”的思考，在编、题的安排上有意识地把类似主题和相关主题安排在一起。罗马帝国后期的体系化、形式化的法律教育模式催生了另一种截然不同的高度体系化的结构，《法学阶梯》为这一体系的代表。作为法学家理论研究的产物，《法学阶梯》的体系构建自觉或不自觉受到法学家们哲学理念的影响。因此，文章论述的体系化应该包括两个层面：学说的体系化和法典的体系化。

法律关系的源始探究

萨维尼的法律关系理论。法律关系概念在1840年萨维尼的《现代罗马法教科书》中被第一次系统阐述，并由此成为一个专门的法学概念。原本不受法律规则约束的自由可以独立于任何一个自由的意思在道德的范围内展开。但现在为了使个人的自由能够和他人的自由并存，则需“法”给予必要的限制。通过规则将自由限定在一定空间，法律规则限定该行为的领域。基于这样的法律规则的规定形成的人与人之间的关系，萨维尼称之为“法律关系”。

通过法律规则进行确定，在属于个人意思可以自由支配的领域，个人意志独立于他人意志而居于支配地位。这种个人意志所能独立支配的空间就是权利，萨维尼视其为法律关系的本质。在这里法律关系是（主观）权利之基础，且萨维尼将部分权利与法律关系同等看待。

“历史性”与“体系性”的统一。萨维尼学说的核心通常被归为“（有机的）历史性”和“（逻辑的）体系性”两点。他认为法只能是习惯法而非实证法，即“法是民族精神的产物”。法学对法律只能“有机的”历史地把握，也只有当法学能够有机的把握这些法律的素材时，法典化才有可能实现。要实现萨维尼之所谓“历史的”与“体系的”统一，“体系性”应建立在“历史性”的基础之上。

在体系的建构过程中，虽然萨维尼认为通过系统的加工即“历史性的观察”，可以把精选出来的素材综合成“指导性原理”（即抽象出法律规则），进而认识这些原理之间的相似点和内部联系。但作为法律规则与社会现实之间连接纽带的“法律制度”形成的法（制度）的秩序，正是通过法律关系这个媒介来完成的。

在萨维尼那里，法律关系与法律制度是一对没有办法截然分开的概念。在其倡导的内部体系中，法律制度和法律关系概念确实有作为体系化工具来使用的一面。他为实现和谐一体之法秩序（即构建内部体系）的需要，而创造的（法律）制度与法律关系概念。在维亚克尔看来，萨维尼在其体系中创造了制度与法律关系的概念，虽然一直在强调他的“有机性”，并在一定程度上把它（们）作为构建秩序的工具使用，但事实上萨维尼并没有明确地告诉我们“制度”到底是什么，更没有明确讲述法律制度、法律关系与社会现实之间是怎样联系起来的，法律制度（法律关系）之间又是怎样建立起“内部的关联”。

现代罗马法体系。受自然法学家沃尔夫学派理性主义体系建构的影响，萨维尼在其早期马堡大学的《法学方法论》的讲义中就已假定法律材料之间存在一种内在的“关联”，认为形式主义（即体系化）的任务在于逻辑的处理安排法律规定之间的连续性与相关性。而《现代罗马法体系》借助于阐述法律素材内部相关性或相似性，指出“体系性”的本质就是能使抽象出来的法律概念与法律规则联系成一个统一的整体。

从萨维尼《现代罗马法体系》可以看出，法律关系概念是一个存在于内部体系下的概念，和与其不能截然区分的法律制度作为连接社会现实与法律规则之间的纽带而存在。而这个内部体系只能做一个整体的理解，不能做科学的分类，因此并无逻辑性可言；由此，虽然维亚克尔也承认制度和法律关系作为体系构建之工具的作用，但其所言的体系只是“有机的”内部体系，而不是通常认为的“逻辑的”以法典化形式表现出来的外部体系。

潘得克吞学说体系与体系性思想谱系的形成

概念法学的形式逻辑体系。普赫塔通过对最高概念的演绎方法，创造了概念法学的金字塔体系，从而摆脱胡果和萨维尼学说中的不确定性。

普赫塔的概念法学是“理性法的遗赠”，其理论渊源于18世纪沃尔夫的唯理性法律思想。在方法论上，通过对格老秀斯和普芬道夫的发展，沃尔夫学派提倡一种更为纯粹的几何学方法来构建法学体系。但与沃尔夫基于普芬道夫的自然法理论不同，普赫塔追求与谢林在方法论基础上的一致，认为理性法只存在于实定法之中，法律的概念具有一种独立的“理智的存在”。在普赫塔那里，法律概念并非来自于社会现实，而只是一种逻辑演绎的产物。

普赫塔在其《制度概论》一书第一章至第六章中，首先导出的是“人”这种权利主体的概念，以及“人对于客体之法律上权利”这种“权利”的概念。其下，以权利的不同类型为基础继续演绎出整个的金字塔体系。这样，因为该演绎结构自身的逻辑自足和无矛盾性而对社会经验现实完全抛弃，法律概念因此从法律关系的经验现实中脱离出来。同时，概念法学的体系性思维被后来的潘得克吞学派接受并进一步发扬光大，最终形成对德国《民法典》产生巨大影响的潘得克吞学说体系。

胡果对潘得克吞体系的贡献。在体系化问题上，胡果对潘得克吞体系构建的贡献，主要在于阐述了对物权与对人权的划分，这是区分物法与债法的基础，并把诉讼排除在私法的体系之外。但由于其对自然法批判之哲学基础在于康德的批判哲学，认为“根据凭借经验而得出的人类本性不可能对法律体系做符合理性的演绎推导”，即法律的体系从属于由理性的特性所决定的先验的形式，因此这种体系化不能按照法律材料本身的形式加以处理，以服从实践的需要。这也就意味着，在体系化问题上，胡果并没有完全摆脱自然法的影响，因此私法的体系化问题并未在他那里得到比较理想的解决。

但是，霍尔斯特·海因里希·雅科布斯教授在《十九世纪德国民法科学与方法》的后记里认为虽然德国在“罗马法的现代运用”中继受的是优士丁尼《学说汇纂》，但这主要是对罗马法具体规范的移植，侧重于法律规范本身，而不是对其体系的继承。因此实质上德国学者在私法体系化的过程中还是以《法学阶梯》为蓝本，并发展至后来潘得克吞学派最终形成并运用于德国《民法典》的体系的。其中胡果在这里起到了决定性的作用。在《法学阶梯》的三分法结构中，胡果认为这一体系的第三部分是程序法，应该把其排除于实体法之外，这样这个实体法就变成人—物的二分法结构。这个二分法的结果是把不属于人法的所有内容都划入“物法”的部分，包括物法、债法、继承法和家庭法中无法纳入人法的部分。但这造成第二部分明显的畸形。由此，胡果主张应在第二部分区分出有关对物的物法和对人的债法。胡果于1789年出版的有关当代罗马法的第一版教科书，当时这本书还叫做《法学阶梯》，早在这本书中，胡果就将“不涉及家庭关系和继承关系的物上关系与债权完全分开。”将家庭法从人法中分离出来，将继承法从物法中纯化出来，就如同将实体法与程序法分开一样容易理解，如是产生了四分法。因此雅科布斯认为，潘得克吞的分则体系最初就是由胡果这样构建起来的，只不过是由海瑟在其教科书中加以整理并被潘得克吞学派最终接受。

蒂堡对体系性思想的贡献。蒂堡是一个实证法学家，注重对社会实践性特征的关注。在某种程度上他可以突破理性主义者从先验的角度看待私法体系化问题的模式。他认为，形式与内容的完全统一、逻辑顺序与现实之间完全的吻合，在实际上根本不可能实现。法典之中所包含的的规则并不来自于一个单一的原则，而是由不同的甚至相互冲突的原则组成，将它们组建成一个逻辑上的整体，可能导致现行法严重混乱。

在这样的方法论前提下，蒂堡首先在他的体系中设立一个总则，规定法的基本概念和原则，然后总则的内容在他的分则中得到具体的适用和阐释。在这里他和自然法学家的总则根本的不同在于，自然法学者那里的总则是对法的整个体系进行哲学导论的目的而设立，而在蒂堡的总则中，则倾向于对法律素材进行一般化处理，最终还是要服务于实践的需要。在蒂堡的体系中另一个显著的特征则是构建体系的基础的转变。在此之前的体系构建强调法哲学的基础，但是到了蒂堡这里，客观法规范作为其体系的逻辑出发点，即以现实中实际存在的法规范作为构建法体系的基础。蒂堡这种以客观法为出发点的思想造成的结果是，权利义务不再是一种先验的范畴，而是法律规定的产物。因此蒂堡从实在法的角度看权利，认为权利不仅仅表现为一种行为的能力，更表现为一种要求他人履行自己义务的法律强制性能力。与这样的权利概念相联系，“财产权也不再被认为是自由的处理物的权力，而是排除他人干涉的权力”。

海瑟对体系化的贡献。海瑟认为实在法体系化的出发点是出于实践目的对法律材料的有机处理而非哲学。因此，体系的确立也要符合实践的需要。

海瑟1807年出版的《为了潘得克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》明确了他在前述思想指导下形成的民法体系。该体系分为六个部分，即总则、物权、债权、家庭、继承和如何解除和撤销无效的法律关系。最后一部分，由于具有一般性特征，以及德国民法法律行为理论的完善，在后来的潘得克吞体系中被划分到总则部分有关法律行为的规定中。

就总则部分而言，在海瑟的体系中被完全赋予体系化的精神，从而使自然法理论发展而来的总则体现了一种完全不同于自然法的哲学导论的功能，并被后世的潘得克吞学派学者和立法者严格遵循。对物法和债法部分的处理则体现出胡果和蒂堡在此问题上的贡献。至于家庭法，在18世纪的德国学者中并没有一个统一的定论。到了18世纪，首先对家庭法作出个人主义的解释是由康德来完成的。海瑟在对家庭领域产生的权利进行分类时，直接采用了康德的理论，把其看作一种既区别于物权又不同于人权的一种混合的权利。由此，家庭法在海瑟的体系中作为一种单独的权利来看待。

温德沙伊德：潘得克吞学派的集大成者。在方法论上，温德沙伊德继承的是普赫塔概念法学抽象的逻辑体系模式并将其进一步发展。一方面他不承认存在一个普世的自然法，另一方面，受康德自由学说影响，他认为“民法的任务是为个人开创一个符合道德行为的自由的空间”，故在他那里“被理解为‘意志力’的主观权利被作为体系中的最高概念而予以保留”。这反映在他的《潘得克吞教科书》中，潘得克吞法的阐述顺序由以下六个部分构成：关于法的一般、关于权利的一般、物权法、债权法、亲属法和继承法。

首先温德沙伊德以康德哲学观为基础，从自由理念推导出在他的体系中居于最高地位的“权利”概念，然后对权利进行定义和分类。在对权利分类的过程中形成了分则中体现的各种权利：物权、债权、亲属关系中的权利、继承关系中的权利。在对各种权利具体分析的基础上，把每种权利中共同的部分概括出来作为“权利的一般”。他借鉴了萨维尼对法律关系概念的分析模式，不同的是，在概念法学式的逻辑结构中，由于其已经预先赋予了“权利”最高概念的地位，温德沙伊德的体系里已经完全没有“法律关系”存在的必要，因此他仅把法律关系作为一个工具使用—但不是体系构建的工具—指称的是人与人之间受法律规则规范的关系。

法律关系与德国民法典的体系构建

德国民法典体系之核心。梅迪库斯认为德国《民法典》的总则之内容是从其他各编中提取出来作为公因式的一般规则，主要论述了以下几个问题：权利主体；权利客体；法律行为；其他规定（包括期间、时效、权利的行使、自卫、自助、提供的担保）。《德国民法典》的总则是按照最高概念的“权利”展开的，或者说在体系形成的过程中，先由作为哲学基础的“自由”导出“权利”这个最高概念，再由“权利”向下演绎各种不同的权利类型，具体到《德国民法典》就是分则四编标题。然后在这四编的基础上抽象出共同的规则作为总则编，由此产生的总则自然也是以权利为中心展开的。

潘得克吞学说中的“权利”来源于康德的自由，此处的自由是意志天赋的，因此是先验的无需证明的。权利义务成为法律关系的内容，而并不像萨维尼那样把权利与法律关系同等看待。所以，在温德沙伊德这里，权利是指作为法律关系内容的权利，而不是法律关系本身。换言之，德国《民法典》的体系是由“权利”这个最高概念构建起来的，但“权利”不是“法律关系”。

法律关系同德国民法典体系。假使一般邦法典只粗略勾勒具体情况下的权利义务，德意志民法典则逻辑一贯地在两个总则部分处理了法律关系的共通概念要素。法律关系的（主要）要素是权利和义务，且法律关系的各种要素和法律关系本身具有相同的结构。

中文版的《德国民法典》中明确使用了法律关系一词的地方共有两处：一是第四编亲属法之第二章亲属之第四节父母和子女之间的法律关系；二是第五编继承法之第二章继承人的法律地位之第四节多数继承人之第一目继承人相互之间的法律关系。通过上述德国《民法典》对法律关系概念的使用，我们可以推断出在现在的德国民法学说中，法律关系概念至少有两个特点：法律关系是法律规则所规定的关系；法律关系主要反映的是当事人之间的权利义务关系。

综上，《德国民法典》的体系是由“权利”而非“法律关系”构建起来的。

结语

体系构建不应当仅仅是逻辑上的无矛盾性，还包括体系本身的科学性和合目的性。而法律关系作为一个私法上的工具，具有实现法律上效果意思的功能，但这并不等于承认法律关系是一个体系构建之工具。民法典的体系由法律关系的要素来构建的思路，既不能说明为什么法律关系本身是三要素，又不能说明总—分结构的合理性，关键不能明确体系构建之目的性和合逻辑性。

（作者单位：四川民族学院）

责编/丰家卫（实习）

作者：王秋红