行政权检察监督探究论文

内容摘要：修正后《刑事诉讼法》第115条规定了强制性侦查措施检察监督。实践中，检察机关对强制性侦查措施的检察监督逐渐加强，但也存在着监督操作不明确、手段单一和监督效力不强等问题。今天小编为大家推荐《行政权检察监督探究论文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。

行政权检察监督探究论文 篇1：

民事执行检察监督：理念、路径与规范

我国的民事执行实践，长期以来受到“执行难”和“执行乱”的困扰。“执行难”者，要言之即难于有效实现执行根据的内容；“执行乱”者，则有违法执行之意。在这两者长久都不能得到有效解决的前提下，它们极易互为因果，进一步加剧民事执行的困窘局面。这不仅使当事人的合法权益难以实现，还会使案外人的合法权益受到不应有的侵害，而且也使国家的司法权威遭受损害。当然，产生“执行难”和“执行乱”的根源，是多方面的，例如执行程序的不足、当事人及案外第三人权利保护的不周等。2007年修改后的《民事诉讼法》及近期由最高人民法院颁行的有关司法解释，对此作了一定的完善。但是，无论是立法的修改，还是司法实践，都忽略了一个重要因素，即确立有效的民事执行检察监督机制。因为，民事执行检察监督的缺位，必会导致执行程序机制上权力配比失衡，使法院的权力失去应有的制约，造成怠于执行和违法执行交互存在。例如，在执行财产的评估、拍卖、变卖等诸环节，不时出现以权谋私甚至贪赃枉法的严重现象，皆与此有关。所以，探究民事执行检察监督的模式与程序，建立完备的检察监督制度，是继续完善民事执行制度的必由之路。

一、理念：执行检察监督是制衡执行权的需要

(一)我国民事执行权属于国家司法权能

正确界定民事执行权的属性，关键是确定民事执行权的主体属性，这是确定是否需要执行检察监督的理论前提。针对执行权的主体性，理论上形成了三种基本观点：(1)债权人说。该说认为强制执行权的性质是私权，因此，债权人是强制执行权的主体。尽管由于国家禁止通过私力实现自己的权利，债权人只能将强制执行权委托给国家设立的强制执行机关来行使，但是，强制执行权的主体仍然是债权人。(2)国家说。该说认为，强制执行权是国家统治权的一部分，执行机构行使的权力直接来源于国家，因此，强制执行权的主体是国家。由于强制执行权的主体是国家，所以，债权人不得行使该项权力，而只能请求国家对债务人实施强制执行。(3)折中说。该说认为，强制执行权的主体虽然是国家，但是，国家将其让与债权人行使，而债权人又将其委托给执行机构行使。此说在肯定强制执行权来源于国家的同时，又强调债权人自身的作用，因此是国家说与债权人说的折中。

上述理论在不同历史时期具体的制度实践中都有所体现，但是，在我国，强制执行权的主体只能是国家，强制执行权属于国家的公权力，则无须讨论。《人民法院组织法》第四十一条规定，地方各级人民法院设执行员，办理有关的执行事项。《民事诉讼法》第二百零五条规定，执行工作由执行员进行。人民法院根据需要，可以设立执行机关。相比1991年《民事诉讼法》的规定，2007年修订并于2008年4月1日起实行的新《民事诉讼法》，有关执行机构的设置更为贴近司法实践，避免了现实中高级人民法院的执行机构设置和最高人民法院有关执行工作机构设置的无法可依的尴尬。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》(以下简称《执行规定》)第一条规定：“人民法院根据需要，依据有关法律的规定，设立执行机关，专门负责执行工作。”可见，在我国，强制执行是国家司法机关所实施的行为，属于司法权的组成部分。

(二)作为司法权能的民事执行权应当受到检察权的制约和监督

西方的现代民主制，多以分权制衡的理论来规划不同国家机关权力的结构构成。我国实行人民代表大会制，与西方的政治理念不同，但是，这并不意味着我国在确立国家机关权力结构时，没有吸纳权力制衡的有益经验。我国宪法、人民检察院组织法等法律都规定了人民检察院是国家法律监督机关，确立了人民检察院的法律监督权，当这种监督权力针对其他国家机关的具体权力行使的时候，便包含着权力制衡的意义。从逻辑上说，我国实行一元多立的权力架构，即在人民代表大会下，分出审判权、检察监督权、行政权等。虽然这些权力都是由人民代表大会产生，并向人民代表大会负责，但人民代表大会及其常委会对这些权力的监督一般都是从宏观上实行监督，而不可能从具体事项上进行监督。民事执行权作为法院的司法权能之一，需要受到检察权的制约与监督。

从实证的角度，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。不受监督的权力是可怕的，往往会陷入恣意而违背设立该项权力的目的。事实上，司法实践也反映了上述制度经验。虽然，根据现行法律规定，特别是2007年修订后的《民事诉讼法》以及《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)执行程序若干问题的解释》和《执行规定》等司法解释，已经具有了较为详尽的上级法院对下级法院的执行监督的程序制度，但是这种法院系统内部的监督形式，并没有完全遏制违法执行的发生，法院这种自我监督的权威性与公信力受到了当事人甚至社会的质疑。另外，法院民事执行人员的素质参差不齐，有一部分人的文化水平较低、法治观念较差、法律认知水平与执法能力不高，致使在民事执行中以权压法、以情扰法、有法不依、以权谋私、徇私舞弊、贪污腐败等现象也时有发生。所有这些都表明，在检察监督缺位的情形下，仅靠法院系统内的监督，无法消除民事执行中的违法现象。

(三)我国民事执行权的一元化结构不同于西方国家

在许多西方国家，并不存在检察院对于执行权的监督。对于执行机关的监督，主要是通过执行法院来进行。我国构建执行检察监督的理论障碍，也往往出于这一比较法的立场。但是，究其原因，这是因为在民事执行权的结构方面，我国不同于西方国家。西方国家的执行构成体系，决定了其执行监督模式，具体如下：

1、德国的民事执行机关

《德国民事诉讼法》第753条规定：“强制执行，除应由法院实施的外，由执行员受债权人的委任实施之。债权人委任执行员时，可以请求书记科予以协助。受到书记科委任的执行员视为受债权人所委任。”可见，德国民事执行实行的是法院执行和执行员执行的二元制，即民事执行机关分为执行法院和执行员两种。其中，执行员执行权限的获得还需依法受到债权人或者法院的委任，执行员的执行行为受法院的监督。

执行法院对执行员执行行为的监督职能主要体现是，对执行员的某些行为根据当事人的申请，作出裁定或者命令，以保证执行员行为的合法性。例如，根据《德国民事诉讼法》第766条的规定，在对于民事执行的种类和方式，或者对于执行员在执行时应遵守的程序提出申请、异议与抗议时，由执行法院作出裁判，执行法院在裁判前可以发出暂时命令，尤其是可以命令提供担保或不提供担保而暂停民事执行，或者在债权人提供担保后继续执行；在执行员拒绝接受执行委任，或者拒绝依照委任实施执行行为时，或者在对于执行员所计算的费用提出抗议时，由执行法院作出裁判。

2、法国的民事执行机关

法国自1806年《民事诉讼法典》实施以来的两个世

纪里，其间虽然也出现了许多新的执行手段，但是法国总体上实行的是法官执行、执达员的执行、公证人的执行等多种执行途径，很多方面保留了罗马法甚至法国本土习惯法的特点。1991年，法国民事执行程序法作出了重大修改，法国政府公布了《达罗斯法律与法令汇编》，实施新的司法执达员制度。不过，直到1993年，该法规定的执行法官制度才得以实施。

目前，根据法国民事执行程序法的规定，法国的民事执行机关主要有三种，即执行法官、司法执达员和检察院。在具体实施执行行为时，如果确有必要，市(镇)长、警察或者宪兵当局等社会公共力量可以参与执行，以协助司法执达员的执行。

执行法官的权限很广泛，不过他并不直接采取民事执行措施，其主要任务是对司法执达员的执行进行协助和监督。

司法执达员设在法院内部，是“唯一有资格送达司法文书与判决，并且确保有执行形式的文书或证书得到执行的司法助理人员……司法执达员在确认各项法定条件都已具备时，负责实施所有的执行行为”。司法执达员与债权人之间是一种委托关系，债权人将有效的执行根据交给执达员即是对其给予法定的委托授权，执达员有权利也有义务采取各种法定的执行措施。在执行中遇到困难时，执达员可以申请执行法官给予协助，可以请求检察官、国家公共力量提供协助。只有执达员认为债权人请求采取的执行措施不合法或者这种措施引起的执行费用超过了所要求的债权数额时，执达员才有权拒绝，不过他应当向执行法官报告。

根据《法国民事执行程序法》第11、12条的规定，检察官有义务保障判决与其他执行根据得到执行，在必要时检察官有权在其管辖范围内命令执达员采取执行措施。

目前，在法国，通常都是由执达员负责实施具体的民事执行措施，执行法官仅就执行根据面临的法律困难或者执行程序中的争议作出裁判，不会直接采取执行措施；检察院、社会公共力量是应执达员的请求为其执行提供协助的主体，也不直接进行执行行为。可见，执达员在实施执行措施特别是执行法院判决方面，居于完全的垄断地位。因此，有学者认为，在严格意义上，法国的民事执行机关应属一元制，即只有执达员才能算执行机关。

3、日本的民事执行机关

《日本民事执行法》第2条规定：“民事执行，根据申请，由法院或者执行官实施。”可见，在日本实行的是法院执行和执行官执行的二元体制。

根据日本现行法律的规定，执行官附设于地方法院内部，其任职资格等有关事项由最高法院规定，由地方法院从具有一定公务员职历的人或者具有相当于公务员资历的人中任命。执行官不从国家领取定额薪金，而是将业务中的手续费作为收入。

根据日本执行官法和执行官规则的规定，执行官的地位和职务具有独立性。执行官不受上级组织的指挥，在进行必要调查的基础上就可以做出自己的判断，具有实施自己的意思或决定的权限。不过，执行官受所服务的地方法院监督，执行官的事务分配由地方法院决定。如果执行官的执行行为违反法律规定，关系人事后可以申请执行异议。但执行官在固有的职务权限范围内所为的行为，事前不受所属法院的指挥与命令的约束。

根据《日本民事执行法》第8、11、13条等的规定，法院要对执行官实施民事执行提供协助，并依法进行监督。主要是：第一，对执行官于一般休息日及夜间(下午7时至次日上午7时)执行提供许可；第二，对执行异议作出裁判；第三，对于情况紧急需要停止执行、对于保全处分的停止或继续执行等作出裁判；第四，选任有关民事执行的特别代理人；第五，在动产执行中对限制或扩张禁止扣押的财产范围作出裁判；第六，对动产执行的特别换价程序提供许可。

4、英国的民事执行机关

在英国，民事执行可以分为发出执行命令和实施执行命令两个不同的阶段。执行机关也因此分为发出执行命令的机关和实施执行命令的机关两种。而且，由于作出裁判的法院不同，这两种执行机关也各不相同。根据英国最高法院法和最高法院规则以及郡法院法和郡法院规则的规定，执行高等法院的裁判使用非发令状，执行郡法院的裁判使用执行令；非发令状和执行令都由法院的办公室签发，而且除非裁判作出已经超过6年，或者一方当事人死亡，或者郡法院发出的扣押收入命令已经生效，或者是由于部分合伙人的债务而执行合伙性公司的财产，签发令状不要经过法院许可；非发令状由债务人财产所在地的郡司法行政长官(sheriff)执行，执行令由债务人财产所在地的区镇地方长官(bailiff)执行。

可见，英国的民事执行机关具有浓厚的行政色彩：签发执行令状的是法院的办公机构，而不是审判机构；实施执行令状的则完全是行政长官。

5、美国的民事执行机关与收债人

在美国，通常由地方警官(sheriff)负责实施民事执行措施，包括审判程序中扣押令的执行；一般来说，执行令状经债权人申请由法院的书记官签发，在某些管辖区也可由债权人的代理人签发；扣押令等临时性救济令状由审理本案的法官根据原告的申请签发。地方警官(sheriff)一经依法取得执行令状，即获得实施民事执行措施的合法授权。此外，对于联邦法院作出的裁判，执行令状将交由联邦法警(marshal)执行。

在美国，还有一种私人收债制度，即通过私人性质的收债人(debt collector)实现裁判确认的权利。所谓收债人是指经常替他人收债的人，包括律师在内，但不包括为自己收债的贷款人或者凭信用条件出售货物的人。私人收债的具体做法是：收债人接受债权人的委托，与债务人取得联系，在首次与债务人联系上的5天之内，收债人向债务人发出书面通知，载明债权人的姓名、债务数额、债务人有就金钱债务是否存在及其数额是否准确提出争议的权利等事项，如果债务人不提出争议而履行债务，则该纠纷就已解决，无须诉讼或法院执行。如果债务人提出争议，收债人有义务在30天内就争议的事项进行核实。如果收债人经核实认为债务人的争议没有根据，就可要求债务人履行义务，如果债务人仍不履行义务。收债人可以提出收债诉讼。私人收债只是在债权人与收债人之间形成一种代理或代位的关系，收债人的行为不能构成行使民事执行权的行为，所以，收债人并不是民事执行机关。

通过以上比较法的分析可见，我国实行人民法院一元的执行权体制，民事执行权专属于人民法院，与西方的执行权结构大异其趣。当人民法院自身即为民事执行机关时，如果又仰赖其作为监督机关来保障民事执行权的行使，不啻是一种悖论。因此，我国的执行监督模式应当不同于西方国家，不能以西方国家不存在执行检察监督为由否定我国设立执行检察监督的必要性。同时，正因为执行检察监督的目的是制衡民事执行权，其着眼点在于纠正执行行为的违法之处，检察权不可能借执行监督之机介入执行当事人之间的权利义务关系争议之中，所以所谓执行检察监督会在客观上改变当事人之间的平等与

平衡关系的担心完全是多余而没有必要的。

二、路径：程序内监督与程序外监督的分野

(一)程序内监督与程序外监督分野的由来

对于法院的民事执行，必须由检察院以其检察权进行制约和监督，并非仅限前述所言之逻辑推演，而且还有宪法根据，即宪法规定了检察院作为国家的法律监督机关的法律地位，并规定了体现这种法律地位的检察权。《人民检察院组织法》又规定了检察权的各种形式，规定了检察权宽泛的范围，如“维护社会主义法制”、“保护公民的人身权利、民主权利和其他权利”、“追究侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利的人的法律责任”，这些内容当然应当包括维护相关执行法规范的遵守和执行程序的合法进行，也包括对于执行程序中相关当事人、利害关系人合法权利的保护。

根据公权力设定的基本原理，已为法律规定的公权力，行使该等权力的机关不得随意放弃权力，因为其同时又构成对于国家的义务。可是，现行法又没有关于民事执行检察监督的具体程序规范。此外，我国的民事执行主要由民事诉讼法加以规定，民事诉讼法一方面规定了检察院对“民事审判活动实行法律监督”的职权，另一方面又规定了这种检察监督适用的是审判监督程序，而不涵盖执行程序。

由此，关于执行检察监督出现了模糊现象：执行检察监督既有宪法性规范的根据，又缺乏具体规范的指引。法律这种模糊的规定，导致了一个两难的命题：当在民事执行程序中出现有法院违法的现象时，检察院必须行使检察权予以监督，否则就是失职；当检察院开始行使这一职权时，基于同样的原理，公权力的行使必须遵循法律既定之规范，否则即为滥用职权，可是，对于执行行为的检察监督又没有相关的程序规定。在法律的实践上，这也导致了检察院与法院之间在民事诉讼法律监督的范围、程序等方面长期的争执、分歧和矛盾，使立法目的难以实现，法律秩序没有得到应有的保护。更为危险的是，这种现象还可能伤害社会对于法治的信仰，破坏国家审判机关和检察机关应有的权威，从而动摇法律生活安定的基础。

法律的模糊态度，直接造成了执行检察监督程序内与程序外的分野甚至误识。最高人民法院先后通过“法复[1995]5号”、“法复[1996]13号”批复、“法释[1998]17号”等司法解释，称人民检察院对执行程序中的裁定、先予执行裁定、诉前财产保全裁定提出抗诉，于法无据，人民法院不予受理，人民检察院坚持抗诉的，可以通知的形式退回。2000年最高人民法院又以“法释[2000]16号”批复称“人民检察院对人民法院生效民事判决提出暂缓执行的建议没有法律依据”。在此，由于客观因素无法准确统计检察院曾经有过多少次的努力试图以程序内的路径，对法院的执行行为展开检察监督，但是，我们仍然可以看到一些富有意味的事实：检察院始终没有开通进行执行检察监督的程序内道路，当检察院进行程序内监督的尝试时，法院却用程序外的手段进行抗拒。

针对这种情形，检察院则另辟蹊径，即对于法院的执行行为，检察院认为存在违法现象时，向法院发送检察建议书，以检察建议的形式进行监督。检察建议本来是检察院办理案件过程中，对于发现的一些违法现象需要纠正或者处理的等事项，检察院在自身缺乏相应职权的情况下，向有关部门提出的意见。检察建议是一种典型的程序外途径，充满着机会主义的色彩，是缺乏规范支撑状态的“灵活处理”。但是，同样富有意味的是，在实践中，检察建议有时还能发挥“纠错功能”，只是法院在形式上不接受、检察建议却在实质上以程序内的途径纠正了检察建议指出的错误。

另外，认为对于执行程序中出现违法现象，人民检察院可以通过追究相关人员职务犯罪的刑事责任的方式进行监督的观点，误读了监督权的实质与价值目标。检察院追究犯罪行使的是控诉犯罪的职责，不属于严格意义的法律监督范畴，执行检察监督就其实质与目标而言，其指向的是与检察权相对的执行权，是形成对执行权力机关的制约。更何况，需要进行执行检察监督与需要控诉执行人员的职务犯罪绝对不能画等号，二者的程序途径与程序效果迥然有别。无论追究执行人员的职务犯罪可能产生多么大的威慑力量，它都只能是执行检察监督的周边制度范畴，不可能构成执行检察监督的本体。

(二)程序外监督向程序内监督的路径转变

既定制度的约束和现实的需要，造成了执行检察监督方面程序内外途径的分野。对于这种分野，我们无法不感叹于司法实践的良苦用心，无法不惊叹于它是一种现实制度语境下的创造，但是，无论如何，它都无法掩盖制度供给的窘迫，无法掩盖其可能造成的司法目的异化的严重后果。

如同前述对执行权不受制约的担忧一样，不受制约的检察权也是不可取的。问题是，在具体权能配置与权力结构规划上，每一种公权力的行使都必须有其归属，也应当有其终点。如司法审判权，其确定裁判应当是终局的，不能在审判者之上再设立审判者。检察院的检察监督权，是独立行使的，宪法规定了其不受行政机关、社会团体和个人非法干涉的自由，但是，检察权与司法审判权、执行权之间必须各守其分，检察权不能超越监督的范畴而试图凌驾于司法裁判权之上，检察权绝对不能成为“审判”审判者的裁判权。保障检察权严守其界不是再行设立监督，否则制度的循环无法结束，而是检察权的运行必须进入正当的程序路径，通过公开的程序、各方当事人的充分参与、各种攻击防御资料充分提供和表达，由法院作出裁判，而不是由检察院代替法院作出决定，这才是最为可行之路。

另外，检察建议作为程序外监督的实践形式，固然有其灵活、高效的特点，但是，检察权的行使应当是审慎的，以正义换取效率的做法是不可取的——更何况其本身追求的目的就是法律正义。当然，程序外监督令人产生的担忧还有其他更多方面的因素，具体是：(1)缺乏程序制约，监督权在没有程序规范时，常常发生异化，可能就不再是保障法律实现的监督权，自身也可能成为法律的破坏者；(2)程序外的监督，由于没有当事人充分参与和攻击防御，极易造成监督者与被监督者之间形成不正当的交易；(3)程序外的监督既可能因为缺乏程序法后果而低效甚至无效，也可能因为给予司法裁判者以某种潜在压力，造成代替司法裁判的现象；(4)程序外的监督模式下，监督者及检察官的职责不明，既可能造成滥用职权，又可能造成怠于履行职责。

因此，考究执行检察监督的正当路径，实现由程序外的监督向程序内监督的转型，在民事执行程序推展中，由检察院在必要时启动执行监督，从而保障执行程序的正当性，才是执行检察监督的应然选择。

三、规范：民事执行检察监督的制度建构

实现民事执行检察监督从程序外向程序内的路径转型，应当是在执行程序法中规定执行检察监督的基本制度，从而使执行权受到必要的制衡，而且是有具体程序规范的制衡。当然，在没有对民事诉讼法作出新的修订或者

制定民事执行法之前，现实的做法是可以由全国人大常委会作出法律解释，或者由最高人民检察院与最高人民法院联合作出司法解释，以满足对于执行检察监督的迫切需要。具体来说，确立执行检察监督的制度规范时，应当就以下方面作出比较完善的规定。

(一)民事执行检察监督的范围

民事执行检察监督的范围，应当成为确立执行检察监督制度时首先予以规范的对象。由于执行检察监督的范围，最直接体现了民事执行检察权的限度，所以在确定检察监督范围时，必须结合民事执行权的性质进行考量。

学界和司法实务部门对执行权的性质曾经进行过大量而深入的探讨，讨论的结果是纯粹的行政权说和纯粹的司法权说都无法真正地说服对方从而使自己成为主流的观点，而折中的司法行政权说则占据了一定的优势地位。这在我国目前的执行机构改革实践中得到了充分的体现，法院系统已经在一定程度上接受了执行机构分权的改革思路，认为执行机构的执行行为应当体现出司法权与行政权的双重属性。但是，司法行政权说和目前的相应的执行机构改革似乎并没有使问题得到完全解决。折中的观点给我们带来了很多的不确定性，因为按照这一观点，执行机构设置于法院内部也并不是唯一的必然选择，而且从目前法院系统内部强化执行机构的行政运作模式来看，将执行机构设置于法院之外——甚至设置于行政机关内部，也许更加合理。那么，如果真的将执行机构从法院内部分离出来——从机构设置以及职能上，后果又会怎样呢?“执行难”的问题就此能够得到解决吗?或者进一步来讲，我们强化执行机构的行政运作模式确实是问题的最终的解决方案吗?

要回答上述问题，就必须认真探讨如果从法律制度本身的规律来看，我们强调执行权的行政权性质本身的正当性。强调执行权的行政性的学者认为，实施强制执行措施、实现生效法律文书确定的内容，是公益行为。执行机关实施的执行行为是出于国家职权，是一种非讼事件。执行请求权同行政相对人的请求权相似。然而，那种认为国家行使其权力手段来完成强制执行并不是为了保护私权而是出于自身的目的维护国家秩序的观点，已与市场经济条件下的法律制度不相适应。强制执行是借助国家强制的方法实现法院确定的或者其他有执行力的法律文书确定的债权人的权利的程序，其任务首先是帮助债权人获得清偿。强制执行的最终目的也是使债权人获得清偿——作为一个毫无争议属于私法领域的法律后果。虽然在强制执行程序上也存在公共利益，尤其是体现在对债务人的执行保护上，但是国家的利益只体现在作为职能制度的强制执行上，而不是体现在债权人针对债务人提出的启动国家执行机器的私法请求权的实现上。因此，在强制执行中不可能直接追求国家自己的利益。另外，在行政行为中，国家是为了自己的事务而行为；而在强制执行中，执行机构总是在陌生人的事务中作为第三人为了他人的目的而行为。同时，在执行程序中，异议或者是诉讼的相对人通常是对方当事人，例如，执行异议程序是债权人与债务人或者相关第三人之间的对抗程序，在强制执行程序中，国家与双方当事人之间的位置与在诉讼中并无根本的区别，其仍然不失中立性，在诉讼程序中的一些基本原则例如处分原则在执行程序中依然有效，强制执行通常只能依债权人申请而开始，债权人可以撤回自己的执行申请。

因此，考虑到执行程序保护当事人基本权利的目的和执行程序运行的特点，以及人们企盼执行机构公正的希冀，把执行机关定位为司法机关是恰当的。因而，强制执行理应属于司法行为，执行权属于司法权的组成部分。当然，尊重执行措施的特点，在具体制度规定方面使其更加科学，其实在这方面我国执行机构的改革中强调内部分权或分工的思路是值得肯定的。

综上所述，执行行为既然是司法行为，检察院对执行程序进行监督时，就应当充分尊重司法程序运行的规律与特点，充分尊重当事人的诉讼权利，不能违背程序保障的基本要求，保障程序的中立、程序的公开与程序中各方主体的充分参与。因此，执行检察监督不应当形成对当事人私权的不当干预。属于当事人处分权范围的事项，当事人没有行使权利或者失权的，除非有维护法律秩序的特别需要，检察院不得行使监督权。因此，执行检察监督一般应当限于法院所实施的执行行为，而一般不对当事人及其诉讼行为进行监督。

(二)执行检察监督的管辖

无疑，审判程序在构造上比执行程序更为精致。检察院抗诉引起的再审，包含着监督、纠错与司法救济等诸多内容，而执行检察监督却应当有所不同。因为执行程序追求效率的最大化，尽量避免程序的过于繁琐，并且执行程序具有以具备生效法律文书为前提的特点。因此，执行检察监督也应当以及时纠错为目的。所以，执行检察监督的管辖应当与审判监督程序的管辖不同。笔者认为，为了便于行使监督权，便于调查取证，并不至于过度延滞执行程序的进展，应当由与执行法院同级的检察院进行监督。

例外的，如果同级检察院监督有客观上难以克服的困难，或者受到过度不当干预的，可以报请其上级检察院提级监督，必要时其上级检察院也可以决定由自己行使监督权。

(三)执行检察监督的程序和方式

1、检察监督程序的启动

检察院进行检察监督，通常情形下，应当以当事人或者利害关系人提出申诉为前提。也就是说，在执行程序中，当事人或者利害关系人认为法院的执行行为违法的，应当由当事人或者利害关系人首先依法启动通过法院进行的救济程序，只有当事人或者利害关系人不服法院的裁决或者法院拒绝作出相应处理的，才可以向检察院提出申诉，申请检察院进行监督。

但是，在特别情形下，检察院也可依职权主动进行监督，这些情形是：(1)由于客观原因，当事人及其法定代理人不能或者难以自己行使救济权利，而没有向检察院提出申诉的；(2)法院据以执行的执行根据尚未生效或者依法失去效力的；(3)人民法院的执行人员，在执行该案时因贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为等职务犯罪行为的有罪判决生效，可能导致执行错误，而当事人又没有提出申请的。

2、检察监督的方式

对于法院的执行行为的监督，应当分别不同情形，采取相应的方式和程序：(1)抗诉，对于当事人就执行行为提出的异议，法院作出裁定并生效的，检察院认为该裁定违反法律规定，可以向作出裁定的法院提出抗诉。(2)异议，对于法院采取执行措施的裁定、决定以及其他执行行为，在符合进行检察监督的条件时，由检察院向实施该行为的法院提出异议。(3)监督意见，对于法院实施的重大执行行为，例如执行听证，财产查封、扣押、评估、拍卖等，经法院通知同级检察院，检察院认为根据规定需要派员进行现场监督的，对于法院的违法行为，当事人没有提出，或者虽然提出，法院未予纠正的，由检察院依法向进行该执行行为的法院提出监督意见。

人民检察院进行执行检察监督，从时机来看，既可以在法院实施执行行为之后，也可以与法院实施执行行为同时，即既可以事后监督，也可以进行现场监督；从形式来看，均应当制作正式文书，加盖印章并签署检察员姓名。

3、法院的处理

对于检察院提出的抗诉和异议，法院必须受理并进行审查，除情况紧急必须临时采取的财产保全措施、临时禁制令等，法院应当同时决定中止执行程序的继续进行。

法院审理检察院的抗诉和异议的，必须采取开庭的方式，通知当事人、利害关系人到庭。经过审查，认为抗诉或者异议理由成立的，作出新的裁定、决定，纠正错误的执行行为；认为抗诉或者异议理由不成立的，裁定驳回检察院的抗诉或者异议。

对于检察院的监督意见，法院应当回复。如果有必要的，应当以开庭方式进行审查。

对于检察院抗诉、异议、监督意见的审查处理期限一律应当为30日，不能过长，以便使既有比较充足的审查时间，同时又不过于迟滞执行。

作者：宋朝武

行政权检察监督探究论文 篇2：

强制性侦查措施检察监督实践微探

内容摘要：修正后《刑事诉讼法》第115条规定了强制性侦查措施检察监督。实践中，检察机关对强制性侦查措施的检察监督逐渐加强，但也存在着监督操作不明确、手段单一和监督效力不强等问题。解决这些问题，要明确检察监督审查的“合法性、必要性、合理性、适应性”标准;要细化程序性措施，规范强制性措施的适用;要明确检察机关在侦查监督中的制裁权与处置权;最后还要建立健全强制性侦查措施的违法责任追究制度。

关键词：强制性侦查措施 检察监督 实证探究

修正后《刑事诉讼法》第115条对强制性侦查措施的检察监督进行了明确细致的规定。本文以修正后《刑事诉讼法》第115条为观察基点，试图通过修正后《刑事诉讼法》关于强制性侦查措施检察监督的法律条文分析，厘定立法在强制性侦查措施检察监督方面的意图和程序设置的导向，揭示实践中的问题和困境，找到偵查权与检察权制约平衡的有效结点，以便更好地理解适用修正后《刑事诉讼法》第115条，保护相关诉讼参与人的合法权利。

一、理想：修正后《刑事诉讼法》第115条的文本解读

根据修正后的《刑事诉讼法》第115条的规定，赋予了当事人及其律师申诉权，扩大了检察院对侦查措施监控的范围，从程序理念方面体现了扩大司法权对侦查权制约监督力度的一种趋势，奠定了强制性侦查措施检察监督的主体和基础。具体，我们可以从以下方面进行解读：

其一，在立法程序设计上，确立了检察机关的直接纠正权和实体性纠正制度。第115条在立法上明确赋予检察机关的侦查监督部门对侦查机关实施强制性侦查措施的监督权，并根据搜查、扣押、查封等强制性侦查措施的特点，在立法上分别对监督的方式、手段予以规定。明确规定侦查机关采取对强制性侦查措施时有接受检察机关监督的义务，赋予了检察机关纠正违法的权力，并在具体实施和操作上预留了空间。

其二，在司法角色定位上，明确了检察监督的主体、范围、标准和法律属性。将强制性侦查措施监督主体明确为检察机关，直接解决了“谁来监督”的问题，符合检察机关的监督属性和检察官的客观中立义务。同时，无论是法院、公安机关还是检察机关侦查部门，无论是审查逮捕起诉阶段还是审判阶段，检察机关对所有的强制性侦查措施均有权监督。这些措施除了刑事诉讼法“强制措施”章节所规定的五种强制措施外，还包括刑事诉讼法中有关限制或暂时剥夺行为人人身自由权、财产权、隐私权等的侦查措施，以及警察法、国家安全法等规范侦查机关行为的相关法律法规中规定的具有强制性侦查措施性质的措施。[1]而监督的内容除了强制性侦查措施适用、变更、撤销是否符合法律规定外，还包括这些侦查措施在适用中是否出现了程序违法行为。

其三，在公民人权保障上，完善权益保护制度和违法侦查措施申诉控告制度。“以权利制约权力”，是新刑诉法对强制性侦查措施实行监督的又一重要途径。通过赋予当事人、利害关系人、辩护人申诉权、控告权，并从制度上保障这些权利在现实中得到实现，以对侦查权形成有效制约。最大范围程度上实现了对侵犯人权现象的预防，细化了侦查行为和强制性措施所要遵守的规定，从保障公民合法权益的角度上考量制度的合理性，在程序上保障上述行为不能造成公民人身、财产权益受有损害。将侦查行为和强制措施的适用过程进行细化规制，使侦查机关所进行的每一行为都有法律依据，侦查监督部门就可依此规定进行监督。

其四，在事后救济措施上，建立了一种有效的同步监督和事后救济途径渠道。第115条以扩大侦查监督范围、完善并强化侦查监督措施为途径，加强上位权力对下位权力的制约和同位权力的制约，同时赋予被追诉人一些必要的权利，保障被追诉人的合法权益，从而从根本上达到监督强制性侦查措施实施的目的。同时，该条规定也直接体现了比例原则，引导侦查机关在诉讼过程中应当尽可能选择对公民，特别是对犯罪嫌疑人权利损害较小的诉讼手段。即在可采用非强制性侦查手段时不得采用强制性侦查手段，在可采用强制力度较小的侦查手段时不得采用强制力度较大的侦查手段。

与此相得益彰的是《关于人民检察院对搜查、扣、冻结等侦查措施进行法律监督的规定（试行）》，要求人民检察院发现侦查活动可能存在违法情形的，应当进行调查核实，并对侦查监督所涉问题从线索发现、调查核实、作出监督决策，到侦查机关应尽的配合监督义务和提请复议复核权利等，都作出了较为具体的规定，并明确规定了侦查机关对检察机关纠正违法意见的处理期限和反馈期限，为侦查监督工作提供了可操作的程序规程。

二、根基：强制性侦查措施检察监督的理论导向

加强对侦查行为的司法控制，保障国家追诉犯罪的活动在法治的轨道内规范运行，是当前我国新一轮司法改革的现实任务。但是笔者认为，在当前形势体制下，不是侦查权（行政权）与监督权（司法权）谁是上位权的扩权之争问题，也不是两者权力的分立对立，而是监督权与侦查权互相制约平衡，在中国特色法律体系下的契合，是实现司法多元诉讼价值兼顾的过程，是崇尚法治、提高司法效率的问题。从我国现有的权力配置构架和司法体制来看，《宪法》规定了检察机关的司法机关属性及法律监督职能，其法律监督的范围应涵盖法律适用的全部过程，所以，强制性侦查措施检察监督的完善不是突破现有的检警“分工负责、互相配合、互相制约”的关系，其核心应该是检察监督职权优化配置问题，其运行应该是一个程序和保障机制完善问题，着力点应该是在如何完善具体程序设计，提高监督措施的操作性、可行性的框架内。

强制性侦查措施检察监督的改革存在双重意图：一方面，在职能定位上，构建“控权型”的侦查监督机制是改革的总体方向。在改革方向上，将保障检察机关在侦查阶段的上位权力地位，以使检察机关有能力对侦查权进行控制。在检警关系上，立足检警分立的侦检关系，强调在监督基础上的分工协作与监督的有机统一。将针对侦查权行使的各个关节点，设置和加强制约性的检察措施，追求实质控制而不是名义上控制的效果。[2]另一方面，在监督模式上，建立完整的检察官审查制度是强化侦查监督的程序基础。依托检察机关在侦查阶段的客观中立地位，建立完整的检察官审查制度，对所有的强制性侦查权力进行控制，限制侦查自由裁量权的范围，从制度层面消除侦查权滥用的现象。

三、现实：对A市强制性侦查措施监督的实证分析

为了近距离考察强制性侦查措施检察监督在实践中的运行情况，笔者对2010-2012年浙江省A市检察机关的强制性侦查措施检察监督情况进行了调研。虽然数据局限于一地，且还需要提高数据的准确性和全面性，但从中我们可以一窥目前强制性侦查措施检察监督在操作实践中的现状和面临的困境。

（一）基于A市强制性侦查措施情况数据分析

A市两级公安机关及对应的检察机关强制性侦查措施监督中发现的违法情况见下表：

基于以上统计数据的分析，当前强制性侦查措施检察监督在实践中具有以下特点：

1.强制性侦查措施违法情况日趋严重，检察监督力度逐年加大。三年间强制性侦查措施违法量增长了50%，但是检察机关违法纠正量也增长了87%。这说明，在目前的强制性侦查措施检察监督的司法实践中，检察监督力度较大、效果较好。

2.侦查机关对检察监督日益重视，但是检察监督权威较弱，缺乏刚性。尽管侦查机关对检察机关的《纠正违法通知书》采纳量三年间上升了200%，但是对检察建议书的执行率仅上升了8%。实践中，公安机关接到检察建议或违法纠正通知书后回复率及答复办理期限也较长，影响了实际效果。调研中了解到，公安机关对检察纠正通知书的重视程度取决于其内部绩效考核标准的导向作用，而不是立法上明确规定公安机关拒不纠正的法律后果和责任。

3.强制性侦查措施程序违法检察监督功效没有显现。在A市三年间强制性侦查措施持续违法、工作人员执法违法、执法超出范围三类型中，执法违法情况增加量无疑是最大的，超出范围次之，程序违法最少。这说明当前对程序性违法情况的监督依然是检察监督的薄弱环节。

4.当事人对违法情况控告申诉率低，事后监督有时难以有效监督和避免侦查过程中的违法行为。从表中可以看出三年间，虽然当事人权益意识在不断提高，但是其控告申诉数量增长幅度依然较低，控告申诉率还没大的突破。这将导致检察机关难以对违法情况进行事前控制，大多以事后救济方式呈现。在司法实践中，几乎没有侦查机关因为侵犯公民人身、财产权利而被追求责任的情况。

（二）修正后的《刑事诉讼法》第115条实施可能遇到的困境

1.监督机制滞后以及监督方式的被动性、事后性。修正后的《刑事诉讼法》第115条规定了五类情况下当事人的控告申诉权及程序性规定，但是在当事人没有申诉控告的情况下，由于侦查机关享有对逮捕以外的强制措施和其他强制性侦查施的决定权，无需经过其他机关的批准，必然导致检察机关无法对这些强制性措施进行有效的监督。既使当事人进行了申诉控告，也是在损害事实已经发生之后才进行。另外，即便是对逮捕监督，由于检察机关侦查监督的主要形式是书面审查，即检察机关对侦查机关报送的提请逮捕的案卷材料进行审查，而侦活动违法的情况很难想象能够全面反映在案卷中，公安机关会尽量避免在报送材料中体现其自身存在违法的情况，这就很可能使得这种审查流于形式。

2.监督权威有限，监督手段乏力，没有规定程序性制裁措施。我国刑事诉讼大都用“禁止”、“必须”等字眼要求侦查机关应当怎么做，不应当怎么做，修正后的《刑事诉讼法》第115条只规定人民检察院“通知有关机关予以纠正”，却未规定公安机关违反规定的法律后果是什么。毕竟，“按照程序正义价值改革法律程序，这是程序提升其价值含量从而具有更大道德性的问题;而制裁那些程序性违法行为，这是刑事诉讼法得到实施、而不至于流于形式的问题。”[3]相关机制的缺失，将导致作为书面纠正意见的《纠正违法通知书》在法律效力上没有明文规定，如果公安机关不予执行也没有相应的惩罚措施。这便很容易造就修正后的《刑事诉讼法》第115条在具体实践落实中成为一纸空文。

3.审查标准方式不够细化科学。修正后的《刑事诉讼法》第115条没有规定检察监督审查的标准方式是合法性审查、合理性审查还是两者兼顾。司法实践中，侦查机关会自觉追求其自身考核利益的最大化，进而利用自由裁量权造成合法却不合理的结果。比如同样是作为强制措施，监视居住和取保候审的适用条件相当，但对犯罪嫌疑人的权利限制程度却是不同的，同等情况下，侦查机关无论选择哪一种措施都是合法的，但却未必合理。实践中的审查一般只关注适用该措施是否合法，而很少甚至根本不会审查其是否合理，这无形中侵犯了公民的人身自由权。

4.检察监督范围不够宽，对自侦案件的监督缺失。虽然修正后的《刑事诉讼法》第115条对检察机关的侦查监督规定了宽泛的范围，但由于法律制度具体规定的原因，容易造成检察监督范围明大实小、明有实无的现状。特别是对搜查、窃听等强制性侦查措施的监督在法条中并没有进行细化与明确。从性质上来看，检察机关拥有的侦查权与公安机关的侦查权没有什么不同，按理应该由中立第三方（例如法院）进行审查监督，但是修正后的《刑事诉讼法》第115条将检察自侦案件强制性侦查措施的監督权赋予了上级检察院，作为检察系统的内部监督，其公正性极易受到质疑。

四、设想：鉴于检察监督实践可操作层面的建议

强制性侦查措施的强制性特点决定了其对相对人的利益具有较强的侵害风险性，所以完善对其的法律规制具有重要意义。强制性侦查措施监督制度的完善会涉及到我国刑事诉讼的程序构造、公检法三机关的地位和权力分配、甚至是国家宪政体制改革的问题，需要相关制度的配套与完善，这是一个复杂的系统工程，需要科学论证、精密设计、稳妥实施。

首先，应明确检察监督审查的“合法性、必要性、合理性、适应性”标准。任何改革措施和程序设计，都必须把保障公民的基本权利放在首位。“没有公民的基本权利作支撑，任何诉讼程序规则都可能带有明显的‘技术性’和‘手续性’，而不具有较为深厚的价值含量。”[4]因此，建议检察机关对强制性侦查措施违法性审查时要明确“合法性、必要性、合理性、适应性”四个标准，侦查机关的行为必须合法，采取强制措施动机必须以对犯罪的合理怀疑为条件，强制措施的力度和强度必须具有合理、必要性，其对强制性侦查措施启动、实施和最后达到的效果必须能够适应刑诉程序的比例原则，符合相关法律规定，在可采用强制力度较小的诉讼手段时不得采用强制力度较大的手段，切实保障侦查活动不侵犯当事人合法权益。

其次，细化程序性措施，规范强制性措施的适用。在立法上细化侦查行为和强制性措施所要遵守的规定，从保障公民合法权益的角度上考量制度的合理性，在程序上保障上述行为不能造成公民人身、财产权益受到损害。例如侦查机关在实施搜查行为时，应当向被搜查的对象出示载明被搜查人姓名、所涉嫌罪名、所要搜查的场所、物品和身体的搜查证。同时法律应对搜查的范围、时间、对象做明确限定，还要保障当事人的知情权，在搜查之前告知搜查的目的和范围。总之，通过上述程序性的规定，将侦查行为和强制性措施的适用过程进行细化规制，使侦查机关所进行的每一行为都有法律依据，侦查监督部门就可依此规定进行监督。

再次，明确检察机关在侦查监督中的制裁权与处置权。虽然宪法将检察机关定位为法律监督机关，但是没有赋予检察机关相应的权力，导致了侦查监督缺乏必要的刚性。应赋予检察机关以制裁权和处置权，使检察机关不仅能对侦查行为进行监督，还要有权对实施了违法行为的侦查人员进行惩戒。首先，要赋予检察机关“纠正违法通知书”、“检察建议”等法律文件的法律效力，使其具有实施上的可操作性，明确规定公安机关接到上述法律文书后必须在法定期限内依此办理，以达到检察机关要求的效果为目标。其次，对于拒不执行上述法律文书的，应规定相应的惩戒条款，使得检察机关的法律文书具有保障措施。对于公安机关不按照法定期限办结或者拒不办理法律文书所要求的事项时，一方面可以通过审查逮捕和审查起诉时对侦查结果的否定性评价进行惩戒，即不批准逮捕和不予起诉;另一方面应有权建议侦查机关撤换相关的责任人员，同时要求其所在机关给予其相应的处罚。

其四，完善检察自侦案件监督制度。完善自侦案件强制性侦查措施内部制约制度，在審查逮捕环节，对案件事实、证据、法律适用以及有无侦查违法行为进行全面审查，可以吸收西方国家刑事诉讼法赋予律师讯问在场权的合理价值内核，导入律师监督检察机关侦查案件机制。检察机关在进行自侦案件强制性侦查措施时，应告知其有权获得律师帮助权利。对检察机关侦查人员在侦查活动中违法、违纪行为，律师有权进行监督，并可以提出举报、控告。同时，建议促进人民监督员制度的法制化，在法律上明确规定检察机关自侦案件强制性侦查措施实行人民监督员制度，从而加强侦查措施的社会监督。

最后，建立健全强制性侦查措施的违法责任追究制度。在法律缺位的情况下，明确《纠正违法通知书》等法律文书的效力，并通过检察机关和公安机关的协商明确责任形式。对违法适用强制性侦查措施而侵犯公民权利的侦查人员，检察机关可通过向其所在单位或上级机关发出《纠正违法通知书》、《检察建议》等方式进行纠正或督促其追究相关人员责任，后果严重的，检察机关应立案并追究刑事责任。赋予侦查监督机关违法办案人员建议更换权、惩戒建议权，拒不执行的，检察机关有权将情况向人大提交审议决定。

结语

“法律决非一成不变的，相反地，正如天空和海面因风浪而起变化一样，法律也因情况和时运而变化”。[5]我们既要看到修改后的刑诉法在对强制性侦查措施的检察监督方面取得的重大进步，又要关注可能存在着的这样、那样的问题。毕竟，制度的完善本身就不可能一蹴而就，它需要一个渐进的过程，相信随着侦查监督制度在实践中不断的探索和完善，必将催生出新的立法完善，从而实现“精密司法”。

注释：

[1]参见谢财能：《强制性侦查措施的概念应予规范》，载《检察日报》2010年8月6日。

[2]参见王永法、曹大波：《侦查监督改革方向之思考》，载《人民检察》2010年第4期。

[3]陈瑞华：《问题与主义之间》，中国人民大学出版社2003年版，第108页。

[4]高景峰、刘中琦：《完善检察机关法律监督职能健全刑事诉讼法律监督体系》，载《国家检察官学院学报》2011年第2期。

[5][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第7页。

作者：倪晓一

行政权检察监督探究论文 篇3：

论检察机关的基本价值取向

摘 要: 科学发展背景下检察机关的价值具有多元性,但当其多元价值发生冲突时,检察机关应当以法律监督作为基本的价值。以其作为检察机关的基本价值不仅具有坚实的理论基础,而且体现在检察机关的具体制度中。

关键词: 科学发展; 基本价值; 利益

The Basic Value Orientation of the Prosecution

ZHANG Xi

(Jianggan District People’s Procuratorate of Hangzhou, Hangzhou 310021, China)

Key words: the scientific development; basic values; interests

只有正确地理解价值讨论的潜在意义,那么这类价值的讨论不仅是有意义的,而且具有最大的实用性【1】。检察机关是国家法律监督机关,其功能是履行宪法法律赋予的法律监督和维护司法公正。对检察机关的价值取向的讨论,应当围绕着如何通过履行人民所赋予的检察权,保证在全社会中实现司法正义和司法公平,推动检察工作的科学发展。因此,在当今“诉讼活动中执法不严、司法不公的问题仍比较突出”①的情况下,只有厘清检察机关的基本价值取向,才能充分发挥自身的功能和作用,才能“深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作,统筹抓好各项检察工作,为经济社会又好又快发展提供更加有力的司法保障”。

一、关于检察机关基本价值的综述

检察工作科学发展,要视检察机关的价值是以检察工作与法律监督的关系作为基础①法律监督对于检察工作所具有的意义,是检察工作科学发展对于法律监督的需要的满足,也是法律监督关于检察机关的绝对超越指向。从事检察机关的价值研究者,赋予了检察机关的价值极其丰富的内容。正因为如此,一些学者认为,司法公正是整个检察机关的基本价值取向【2】;效率是检察工作的重要价值取向【3】;等等。对检察机关的基本价值取向问题,我国学界从不同角度进行了研究,并提出了若干不同的观点。本文对我国学者对检察机关的基本价值取向的主要论述概括为以下几种学说:

(一)社会公平说

社会公平(Social equity)是伴随着法律的实施过程而产生的②。随着经济社会发展,人们渴望着社会公平,实现社会公平。但是,社会上的不公平总是与腐败紧密联系。卢梭(Rousseau)对此作了充分的论证,他说:“任何一个政府,假如他不腐化、不败坏,总是严格遵循着它所负的使命前进,那么,这个政府就没有设立的必要”[4]。社会公平作为巩固统治阶级政权,推进社会法治化就显得十分重要。维护司法公正是检察机关主要职能之一,理应在这方面体现检察机关的价值。维护社会公平和正义应当作为检察机关优先选择的价值取向[5]。

(二)法律监督说

法治社会中,“社会生治”某种意义上又是“法律生治”的集中体现。政治、经济、文化、道德等各个层面良好秩序的建立,均离不开法律的规制,不仅需要善法之治,更需要法律得到普遍的遵守和执行。只要存在法律实施就必然有“法律监督”。法律监督力争法律适用在形式和内容上相统一,不仅注重结果的正确性达到实体正义,更追求形式的合理性达到程序正义[6]。法律监督也就当然成为检察机关所选择的基本价值取向。

(三)整体效益说

整体效益说认为:检察机关的价值主要体现在对法律的执行和遵守情况的监督,是国家维护法律统一、正确实施的一种权力[7]。在人民代表大会制度下,人民代表大会属最高国家权力机关,其他国家机关都由人民代表大会产生并对它负责,权力的制约首先是依靠上位机关即人民代表大会的监督,“但是权力机关的监督毕竟是总体的和宏观的,而对执法权限的监督不可能是普遍的和常规的,只能是个别的,这就需要设立国家专门的法律监督机关,行使法律和权力机关赋予它的具体监督权限”[8]。赋予检察机关的法律监督权,监督其他国家机关的权力,既可以保持权力之间的平衡,防止审判权、行政权的滥用,又不会导致检察权的过分膨胀,达到整体效益的公平[9]。

(四)价值分析说

科学发展要求价值分析所做的工作,“在于确认某种目的是否值得为之争取,采取的手段是否能被接受”[10]。检察机关在履行检察权时,从检察权的构建、检察权的配置,直至评价,自始至终都贯穿了价值的调节作用。对检察机关的价值分析,对发挥检察权的导向、选择功能,正确评价检察权效果,都是绝对不可少的。但检察机关的价值这个普遍概念是从国家对待满足其需要的民主政治关系中产生的[11]。有利益存在,才有价值存在。正是不同利益的存在,才产生不同的评判价值。尽管我们评价某种检察机关的价值时,可以用多价值去衡量,进行合理的评价,但不能忘记产生这些价值的是与之相关的利益。检察机关的价值研究中只有价值分析,而且不从检察权的利益角度谈价值,是很不完整的。

以上学说表明,学界对检察机关的基本价值取向的研究,主要集中在法律监督、检察职能和社会公正等方面,但检察机关的基本价值取向究竟是什么,目前尚无一致的认识。

二、法律监督:检察机关的基本价值取向

国家权力都具有其独立性,不受外界支配、干涉。因为权力的根本意志表达就在于要求权力客体的服从和顺从,而不愿归顺于其它权力之下,这是一切权力固有本性使然。而最高立法机关对检察机关的检察权则例外,体现公众对以法律监督为核心的检察权满怀信心[12]。

法律监督其固有本性是从立法权派生而来,现代国家一般没有使其成为独立的国家权力并与行政、司法乃至检察权处于平行的位置,而是将其作为保障法律实施的手段,分散配置于不同的国家权力之中,从而使其承担起相应的监督法律、实施的护法,以及制约其他国家权力的平衡功能。检察权与法律监督权原本是两种异质的权力,但检察权作为法律实施的重要主体之一,是执法行为唯一贯穿整个刑事诉讼全过程的权力主体,为了实现国家权力的彼此制约功能,检察机关拥有其为实现职能而必须的法律监督权能,更显其合理性和正当性。

法律监督在中国有着自身行为属性的个性特征。在中国的法学语境中,其自身的基本属性:一是法律性。主要表现为监督主体的法定性和专门性,即有法定的专门机关即检察机关,享有相对应的法律监督职能。同时,这种专门性还意味着监督对象及监督范围的特定性,主要限于对刑事诉讼以及特殊违法犯罪的监督、纠正和查处等;以及监督依据的法律性,作为监督行为的判断标准只能是法律。二是法律监督的程序性。法律监督仅限于程序,不具有终局性。无论是对侦查、审判以及行政活动的监督,只限于建议提醒。三是法律监督对象行为的违法性和事后性。监督行为发动本身具有主动性,但在监督阶段上只限于违法行为出现后。强调法律监督的事后性在于监督权易于扩张和随意性的特性,通过限定监督的阶段,并赋予其严格的责任义务,克服监督权过于主动或消极不作为。正因如此,检察机关的法律监督以其自身的功能,应当成为检察机关的基本价值取向。

(一)检察机关以法律监督为其基本价值定位的理论基础

1.检察机关以法律监督为其基本价值,符合检察工作科学发展的特性。检察机关的法律监督是为了适应政治法律制度的演进的需要而产生,随着社会的变革,司法制度的发展而产生的[13]。我国早在西周官职中就己经出现“御史”之名,很早有对官吏的司法弹劾制度,即御史制度[14]20近代的中国检察制度以及检察权的出现,是建构在本土传统思想和固有制度之上对外来制度的借鉴和改进[15]。当代中国检察制度的产生以及检察权的发展,应当从新中国成立开始。1954年第一届全国人民代表大会第一次会议通过了第一部《中华人民共和国人民检察院组织法》。我国著名检察理论学家王桂五先生对这部《组织法》的评价是:当时规定的检察院的各项职权,已经体现了法律监督的性质[16]34。1979年的检察院组织法与1954年的检察院组织法之间有继受传承关系。在1979年的检察院组织法第5条中规定了人民检察院行使的职权,此外,行政诉讼法和民事诉讼又为人民检察院对行政诉讼和民事诉讼审判实行法律监督提供了法律依据。我国现行宪法将检察院组织法对检察机关的性质界定上升为根本法,规定:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。可见,从起源的考察,足以说明检察制度自产生起已经深深地刻上了法律监督的烙印。

检察机关的检察权特征一直备受法学界的关注,安徽省检察院法律监督的概念和特征课题组将法律监督界定为:检察机关根据宪法和法律的授权和规定,依照法定的程序、方式和手段,对法律实施的各个环节所进行的具有法律效力的监察和督促,以保证法律的正确实施,保障法制统一和维护社会公共利益 [17]。法律监督是从谋求“在科学发展观指导下更新法律监督观念,提高法律权威和公信力,更加有效地发挥法律监督的作用”。 实现“不断提高检察工作水平,维护公平正义方面的新突破”[18]。

2.检察机关以法律监督为其基本价值,具有坚实的理论基础。检察制度是为保障人权,防止滥用国家权力,同时为了追诉犯罪而建立。检察机关是我国法律监督机关,其地位和职能由宪法规定,具有不容置疑的规范渊源上的正当性。从历史继承角度考察,中国检察权是从立法权中分离出来的一项权力,如“岁隹谁辟于御史”[19]到“监督法令执行”[20],体现中国古代的御史参与审判的目的不是为了审判,而是“通过参加审判活动来监督法律的贯彻执行”[21]。所产生的制约权力的效果的价值非同一般。从性质角度考察,中国检察权是一项国家法律监督权,既不同于西方国家的司法监督权。也不同于中国古代监察、检察不分的御史制度。中国的检察制度被定位为国家的法律监督机关,其职权既大于西方国家的司法监督的范围,又小于中国古代御史的权力。其主要权能是:职务犯罪侦查权、侦查监督权、批准逮捕权、羁押监督权、民事行政诉讼监督权、公诉权、审判监督权和刑罚监督权。这些检察权的配置,有其历史根据和现实需要的价值 [22]。从职能角度考察,法律监督具有对国家公职人员职务行为合法性进行监督的权能,“保障国家法律被一体遵守”。它与检察权发展有着密切的关系,一方面,检察权的不断完善推进和发展了法律监督,另一方面,法律监督的安排会影响检察权的发展。法律监督作为检察机关的一种权能的形式表现出来,制约权力的目的是为了促进而不是阻碍司法公正,法律监督维护司法公正的最基本表现形式就是促进司法公正,因此,法律监督,应当是检察机关最基本的价值取向。

同时,对法律监督的社会属性的研究成果,也可以为检察机关以法律监督为其基本价值提供了重要的理论依据。法律监督的社会属性是我们长期以来认识上的一个忽视,始终把法律监督看作是国家利益的代表,而忽视法律监督为社会服务功能。然而,国家本性往往易于凌驾于社会之上,背离社会让渡权力的初衷,加强社会对国家的控制显得十分重要。法律监督是否可以归属社会性,主要表现在社会对法律监督的享有和控制。我们讲,法律监督具有社会权力的属性,是从法律监督不受外界尤其是不受国家权力干预而言。众所周知,司法权是社会直接享有的权力,马克思主义曾经指出:“司法权是国民的直接所有物,国民通过自己的陪审员实现自己这一权力,司法权与行政权彼此是完全独立的”[23]。从宪法法律赋予检察机关的法律监督具有司法性,这是几年来我国法学界研究的主要成果之一。所以,法律监督权应当作为一种被社会直接享有的权力。社会享有的权力自然不受国家权力干预。有理由认为,正是这种司法权性质的法律监督权享有形式及属性的社会性,可以维护司法公正,排斥了外部及国家权力干预的可能,同时也使这种特性获得了检察机关的基本价值定位取向。

3. 检察机关以法律监督为其基本价值,已成为法学界许多学者所赞同。我国法学界和实务界许多学者经过多年的研究,对法律监督的调整对象问题达成了几个基本共识。一是法律监督所调整的司法关系是国家为了依法治国的整体利益而施加影响于司法运行过程中产生的[24];二是法律监督所调整的司法关系中,其权力和法律监督总是或者常常在一起[25];三是“一个行使法律赋予的国家职能的国家机关,其自身又很可能是这一职能的调整对象,不存在监督制约缺位的问题[26]。在这些共识的基础上,我国法学界和检察实务界相继提出了一些注重检察机关的法律监督的价值的理论观点。

“法治利益”理论认为,发展是人类社会进步的必然规律,是人类社会永恒的主题,符合科学发展规律。以人为本就是把人民群众作为最高价值主体,把为最广大人民群众谋利益作为最高价值追求,维护人的自由和尊严。法律监督对法治的价值又是什么呢?显然在于法律监督对法治的作用。法治是依法治国的方略,是通过立法、司法、执法等一系列的法治过程来营造全面、协调和可持续发展的社会环境,营造人、自然和社会和谐发展的环境。不论是通过法律规范,还是利用法律规范来处理社会矛盾和纠纷,促进社会的公平和正义,抑或是使用法律规范的强制规定对于一些严重危害国家、社会或者他人利益的犯罪行为进行惩罚,促进社会和谐的恢复等等,都体现了法治过程。法律监督的作用和目的始终围绕维护社会的和谐,维护人、自然和社会的和谐。一旦这种和谐被打破,我们就要通过法律或者法治的手段、途径予以恢复[27]。法治的价值依归是自由,建立社会主义法治国家,当然要以健全的法律制度和法律监督去保障人们的自由。法治依归的价值—自由也并非绝对的自由,是秩序范畴之内的自由。正是由于对自由的追求和对权力的怀疑的态度,也为法律监督提供了客观条件。比较完备的法律监督是追求自由的结果,这也正是法治的“硬件”基础[28]。

“职能本位”理论认为,对于法律监督的价值可以从探究立法原意中体现。新中国成立后,自人民检察院诞生之日起,检察机关的性质就已经明确。虽然1954年的《人民检察院组织法》在条款中没有明确写明,但从“检察机关的各项职权,已体现了法律监督的性质”[16]34。此外,行政诉讼法和民事诉讼法又为人民检察院对行政诉讼和民事诉讼审判实行法律监督提供了法律依据。现行宪法对1979年的《人民检察院组织法》中的检察机关性质界定上升为根本法,规定:“中华人民共和国人民检察院是法律监督机关”。“法律监督”不是一个模糊的或者容易引起混乱的空洞词汇,而是蕴涵着实质性内容的价值定位。检察机关行使的法律监督权是一项由权力机关授予,并受权力机关领导和监督的专门国家权力。根据宪法规定,它与行政权、审判权处于平行、并且独立存在,是我国政治体制中重要的一项二级国家权力,具有很高的权威性、严肃性和强制性。其存在的目的是确保种类司法、行政权力在法律规定的范围内行使,维护国家法律的统一和正确实施,体现以权力监督权力的宪政精神。诚然,检察机关法律监督权要借助于调查权、侦查权、审查权、建议权等具体手段才能实现[29]。而这些作用的落脚点,正是法律监督。

(二)检察机关以法律监督为其基本价值的体现

从检察机关的具体制度来看,以法律监督作为检察工作的基本价值取向,从检察机关的法律监督七个职能中予以体现。

职务犯罪侦查监督。职务犯罪是国家公职人员在履行法定职责过程中实施的,利用、滥用以及误用国家权力的行为,其直接危害的是国家正常的管理秩序。法律监督所要解决的主要是行政权力和审判权力行使过程中适用法律是否合法的问题。职务犯罪行为是对国家行政权力或者审判权的滥用和误用,是最严重的行政或司法违法行为,对其进行纠正充分体现了法律监督的基本价值。

立案监督。检察机关对刑事立案监督的法律依据主要是《刑事诉讼法》第87条规定。从立案监督的特征是对其本质属性的反映,它首先表现为刑事立案监督是一种司法救济程序,而不是刑事立案程序必经的法定监督。刑事立案主体依法享有刑事立案权,但这种权力是附有条件的,必须在司法公正的前提下运作,当出现刑事立案活动可能造成司法不公时,这种权力将受到刑事立案监督权的制约,检察机关将依法提供司法救济;其次,从刑事立案监督的目的来看,是为了纠正刑事立案主体在刑事立案活动中的司法不公现象,确保国家法律统一、正确地实施;再次,刑事立案监督既包括依据刑事实体法进行的实体监督,又包括依据刑事程序法进行的程序监督。其实体监督主要是对刑事立案条件等的法律监督;其程序监督主要是对刑事立案程序是否规范以及管辖等的法律监督。

侦查监督。依照我国法律规定,在我国有权行使侦查权的机关主要有:公安机关和国家安全机关。这两个机关从机关隶属关系上讲属于行政机关,但是其侦查行为从性质上讲,属于司法活动,并具有司法职能的行政机关。因此,无论从行政活动的角度,还是从司法活动的角度,侦查活动应当成为检察机关的法律监督的对象。

羁押监督。由于羁押是在未经法院判决之前所采取的剥夺犯罪嫌疑人和被告人人身自由的一种强制措施,有违无罪推定原则的基本理论,从实践角度讲存在侵犯犯罪嫌疑人、被告人人身权利的可能性,这就需要特别加强对羁押活动的监督。

审判监督。审判监督是对人民法院的审判活动所进行的监督,包括刑事审判监督、民事审判监督和行政审判监督。将审判监督赋予检察机关也是世界许多国家的做法,在大陆法系国家更是一种通行的做法,是检察机关履行法律监督的必然要求。

刑罚监督。刑罚监督是与侦查监督、审判监督相对应的一种监督活动,是法律监督在诉讼环节的体现,是检察机关法律监督的重要组成部分。

行政处罚监督。行政处罚是指行政主体依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为,给予人身、财产、名誉以及其他形式的法律制裁的行为。由于行政处罚涉及到公民人身、财产和荣誉等重大利益,有必要加强行政处罚的法律监督。这样既可以强化处罚的合法性和正当性,避免加重处罚,同时也可以防止以罚代刑,出现非犯罪化,造成法制不统一。

三、实现检察机关法律监督价值的基本要求

法律监督职责,这是检察机关的基本价值取向之根本,也是维护社会主义法制统一、尊严、权威的根本途径。正确履行法律监督职责,努力提高发现问题的能力、攻坚克难的能力和监督制约的能力,真正做到敢于监督、善于监督、依法监督、规范监督。必须在法律监督中体现公平正义,同时处理好检察工作和法律监督关系,在法律监督中贯彻利益均衡原则,实现社会效益与法律效益最大化。

(一)法律监督应当体现公平正义的基本价值取向

从检察机关扮演诉讼启动者角色看,诉讼实质是解决冲突。冲突是人类社会固有的一种现象。冲突的根源有社会原因,又有个人原因[30]。究其实质都是对现存的社会秩序的一种破坏,解决冲突的方式多种多样,通过诉讼是人类社会文明的标志,也是常常有效的方式。所以,自近代检察机关出现以来,启动诉讼者——检察机关担任这种角色,其目的不能是别的,只能是追求公平、正义、自由、平等和不偏不倚。可见,司法机关能够独善其身,并使诉讼达到公平、公正,否则检察机关就失去了存在的价值。

从我国检察机关的性质看。它在刑事诉讼中具有双重角色:一是承担控诉;二是法律上的监视和督促。角色的双重性决定了任务的双重性。“司法公正”常常用来作为评判法院司法活动之目的,对于检察机关来讲,如何通过“正义”最终促进司法公正,法律监督对“正义”的价值就予显现。以法律监督对司法活动的干预,以社会整体利益最大化的实现作为基本价值尺度。

法律监督具体制度的设计应当有利于社会整体效益最大化的实现。包括:依法。检察机关在从事法律监督工作中,“依法”是检察机关法律监督工作的全部;平等。平等的原本含义有两方面内容,一方面是一切人违法行为均应受到制裁;另一方面是一切人的合法权益都应受到保护;独立。检察机关独立是正义实现的前提条件;程序。检察机关从事的工作领域为诉讼领域,而诉讼过程是实体和程序法的适用过程。离开了实体法,案件缺乏判断是非的标准,而脱离了程序法,则案件处理将无步骤、方法、顺序。诉讼根本达不到“公正”境界[31]。

(二)检察工作和法律监督应当贯彻利益均衡原则

所谓利益均衡,是指在互动过程中,所有的行为主体同时达到价值最大化目标而趋于持久存在的相互作用形式,并在此作用形式基础上各行为主体所处的相互作用,相互制约的状态[32]。检察工作科学发展要求检察机关的法律监督始终体现“以人为本”,而现代检察权制度也是围绕人权保障这一核心内容来建构的,两者不谋而合。因此,权力配置均衡的标准就不能忽视权利保障这一诉讼重心的存在。由此,衡量法律监督在检察工作中的是否均衡的标准有两个方面:一方面是在实质上,包括当事人在内的各权力(利)主体在诉讼活动中同时达到利益的相对最大化。另一方面在形式上,权力间应当保持相互控制相互作用的关系,并形成一种长久的可制约状态,使当事人的权利得到最大限度的保障。就诉讼而言,法律监督的均衡体现在如下两个方面:一是重侵害性权力得到有效控制。二是受监督制约对象拥有足够有效的对抗手段,应防止监督权失控。需要强调的是,我国司法中面临的特殊问题,诸如司法腐败、法官素质等问题,要求我们不能让法官承载过多的恢复、实现正义的职责,正义中似乎更多是通过一种平衡来实现,也就是说,对司法权本身的控制也是不可忽视的。所以,检察机关的法律监督均衡不是侦查、检察、审判三种权力的权量均等,而是三种权力的相互制约,足以使不合法、不合理侵害降低到最低程度的一种状态。

四、检察机关的法律监督价值与其他价值的关系

辩证地理解检察机关的法律监督价值和检察机关的其他价值的关系,有助于防止检察机关在价值追求上的功利性。在社会主义法治发展进程中,检察机关应当充分发挥自身功能,使法制秩序的有效维护,司法正义的全面实现,公民的权益充分保障,司法公平的合理体现,以实现法律和社会效益的最大化。因此,法律监督是检察机关追求的基本目标或者说检察机关的基本价值取向。但是,法律监督所追求的基本价值的实现,是以检察机关整体价值体系的全方位运作来完成的。为此,有必要进一步阐明法律监督的基本价值与检察机关价值体系中其他价值之间的关系,实现与检察机关价值体系中其他价值的实现存在连动互补的关系。

(一)检察机关的法律监督价值与司法规律价值的关系

检察机关的各项检察工作在理论上可以定性为法律监督的具体形式,“强化法律监督,维护公平正义”是当前和今后一个时期检察工作的主题。法律监督职能的不断强化可以通过检察工作的各种数据予以说明,但衡量法律监督职能不断强化是否符合检察工作科学发展的要求的标准,必须看各项监督职能的履行是否符合司法规律对检察权运行提出的基本要求。所以,要按照司法规律对检察活动提出的基本要求,统一设定各项法律监督活动的启动标准,并按照司法规律的要求确定各种法律监督活动的启动和施行的程序,以最终实现确保国家法律正确统一实施的价值目标。

(二)检察机关的法律监督价值和效率价值的关系

就检察机关的法律监督价值和效率价值的关系两者而言,效率是实现法律监督最大化的手段,而法律监督是效率的结果。检察机关的法律监督价值的实现,有赖于效率价值的实现,检察机关重视检察机关的法律监督价值与效率价值是检察机关期望达到的目的与达到该目的的手段的关系。“效率是指最有效地使用社会资源以满足人类的愿望和需要”[33]。检察机关的法律监督价值,体现的是法律监督干预司法活动运行以达到法制的统一,可以说,效率是实现法律监督最大化的手段,而法律监督是效率的结果。检察机关的法律监督价值的实现,有赖于效率价值的实现,检察机关重视法律监督,切不可忽视效率。

(三)检察机关的法律监督价值和正义价值的关系

检察机关的法律监督价值与司法正义(公平)价值都是检察机关期望达到的目的,法律监督是司法正义(公平)的基础,司法正义(公平)是法律监督的终极目的。司法正义(公平)是法律的基本价值追求。美国著名哲学家罗尔斯认为,“在某些制度中,当对基本权利和义务的分配没有在个人之间作出任何任意的区分时,当规范使各种对社会生活利益冲突要求之间有一恰当的平衡时,这些制度就是正义的”[34]。检察机关所追求的正义是一种司法正义,这是检察机关一直为努力的目的。但是,司法正义的实现同样有赖于法律监督的实现,可以认为,法律监督是实现司法正义(公平)的前提和基础,没有法律监督,司法正义(公平)既使实现也只是形式上的实现,而法律监督的实现,将为司法正义(公平)的真正实现提供基本的物质保障。

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[责任编辑、校对:杨贤]

作者：张 曦