行政行为法律论文

摘要：检察机关作为国家的法律监督机关，其职责是加强对违法行政行为的监督，促进行政机关依法行政，实现权力制衡和权利保障，对于构建和谐社会、完善法律监督体系、推进依法治国具有重要意义。今天小编给大家找来了《行政行为法律论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

行政行为法律论文 篇1：

构建违法行政行为法律监督的新常态

依法执政是推进依法治国的关键。依法行政的重点在于约束和监督行政权，把权力关进制度的笼子，构建纠正违法行政行为的新常态。

一、强化对行政权的监督是深入推进依法行政的关键

与人民群众期待相比，行政执法领域仍然存在着有法不依、执法不严、违法不究甚至以权压法、权钱交易、徇私枉法等突出问题。行政权力“异化”、“设租”、“寻租”以及“缺位”、“失位”现象比较普遍，人民群众对行政执法不公问题反映强烈。行政机关能否切实依法履行职责，直接影响着社会主义法治国家建设进程。

为强化对行政权的制约和监督，在加强对行政机关内部权力制约的同时，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）对监督和促进依法行政作出重要部署，确立了包括司法监督在内的八种监督方式，力求形成科学有效的行政权制约和监督体系。法律监督是司法监督重要组成部分，发挥着独特的监督作用，主要体现在对行政机关违法行使职权或者不行使职权的法律监督方面。违法行政行为实施法律监督的核心问题，是监督行政机关纠正违法行为、正确履行职责，保证法律严格实施。

二、检察机关督促行政机关纠正违法行政行为的正当性

党的十八届三中、四中全会高度重视检察机关在国家治理和社会治理中的重要作用。党的十八届四中全会对检察机关督促纠正违法行政行为作出顶层设计，要求检察机关在履行职责中，发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。这是十八届四中全会《决定》在综合考量检察机关的宪法定位、法律监督职责以及我国法治建设现状的基础上，作出的一项重要制度安排。

一是检察机关是国家法律监督机关，具有法定性和专门性。检察机关、审判机关是与行政机关相平行的机关，是在人民代表大会统一行使国家权力前提下的权力分工。作为“法律守护人”的检察机关，通过依法独立公正行使检察权，监督审判权和行政权依法行使，维护国家法制统一。作为专门的法律监督机关，检察机关承担起对行政法律实施的监督职责，既是对依宪治国、依宪执政的落实，也是法律监督立法本意的回归。

二是检察机关能够依职权主动开展法律监督活动。检察权与审判权同属司法权，但两者在权力运行等方面存在明显的区别。与审判机关恪守“不告不理”诉讼原则的被动司法审查不同，检察权是一种积极和主动作为的法律监督权。检察机关依职权督促行政机关纠正违法行政行为，可以有效发挥行政权背后的“法律之眼”和 “有效控权”职能，防止违法行政行为侵权，具有提醒、纠偏和预防作用。

三是检察机关具有督促纠正违法行政行为的条件。督促行政机关纠正违法行为，需要全面了解和掌握违法行政行为的违法所在，这需要一定的调查核实权和专业人员，检察机关在调查核实证据、对法律法规的理解等方面，基本上与行政机关保持平衡。根据《宪法》和有关法律规定，检察机关享有完整的三种诉讼监督权力。检察机关在履行法律监督职责过程中，具有发现行政违法行为的职权优势。

四是从世界范围的法治实践来看，授权检察机关（检察官）监督纠正违法行政行为是许多国家和地区的通行做法。从实践情况来看，我国一些地方检察机关探索开展的违法行政行为检察监督，取得了法律效果和社会效果的有机统一。

三、督促行政机关纠正违法行政行为的三种方式

检察机关督促行政机关纠正违法行政行为，涉及检察机关监督行政机关问题，属于重大改革措施，要严格按照有关规定要求，从建立督促起诉制度、完善检察建议工作机制等入手，探索开展试点工作。

一是督促起诉制度。对行政机关不依法行使职权或者行使职权不到位，为保护国有资产和公共利益免受损失和侵害，对符合民事诉讼条件的，检察机关督促行政机关依法提起民事诉讼。督促起诉属于一种协作、提醒、督促性质的监督方式。

二是检察建议制度。作为一种法定监督手段，检察建议已在民事诉讼法和行政诉讼法中得到确认。检察建议是检察机关履行法律监督职能的重要手段，主要是督促行政机关依法、全面、正当履行职责，具有灵活便捷、柔性非对抗、易于被行政机关接受等特点。

三是行政公益诉讼制度。考虑到与检察机关提起公益诉讼制度的衔接，对经过督促起诉、检察建议等监督方式，行政机关仍然不纠正违法行为或仍不履行法定职责，符合提起公益诉讼条件的，可以依法向人民法院提起公益诉讼。

四、督促行政机关纠正违法行政行为的原则

检察机关督促行政机关纠正违法行政行为，是党的十八届四中全会有关司法体制改革的一项重要制度安排，对优化检察职权配置、强化法律监督、促进依法行政具有重要的现实意义。检察机关要敢于担当，善于监督，认真探讨，稳妥试点，切实加强对人权的司法保障，努力实现社会公平正义。司法实践中，要做到既要发挥监督作用又要促进依法行政。

一是有限監督原则。行政行为种类繁多，检察机关不可能监督每个行政行为。鉴于对行政违法行为的检察监督尚处于探索阶段，应该科学、严格限制监督范围。

二是行政权自行救济优先原则。要充分尊重行政管理规律，尊重行政权运行特点，尊重行政机关的自由裁量权。依法行政的主体是行政机关，检察机关要恪守权力边界，充分尊重行政机关自行救济优先原则，不得任意干涉行政执法活动，避免对行政权的不恰当干预，不能代替、直接撤销或者变更行政行为。

三是有效衔接原则。增强工作的前瞻性、主动性，注意检察监督与行政监察、行政机关内部权力制约、行政复议、行政诉讼等措施的有效衔接。行政机关应当适应接受法律监督的新常态，及时纠正违法行政行为，将有关纠正情况及时回复检察机关。

四是落实行政执法和刑事司法衔接机制。完善案件移送标准和程序，坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象，实现行政处罚和刑事处罚的无缝对接。对涉嫌贪污受贿、滥用职权、玩忽职守等职务犯罪的，要及时移送职务犯罪侦查部门查处。

五是严格规范原则。检察机关要探索督促纠正违法行政行为的范围、方式、手段和程序，严格规范司法行为，做到有序、良性、科学推进。要加强对监督活动的监督，严格规范司法行为，恪守检察职业道德、严守权力边界，避免滥用检察权。

五、督促行政机关纠正违法行政行为应注意的问题

一是调查核实。督促纠正违法行政行为，需要准确掌握和了解违法行政行为，这是开展检察监督工作的基础和前提。

二是典型引领。发挥督促纠正违法行政行为典型案例的导向作用，树立有权就有责、用权受监督的风向标，增强行政机关和工作人员的法治观念和依法执政意识。

三是走中国特色社会主义法治道路，建立中国特色的检察监督制度。充分发挥检察机关法律监督职能作用，需要立法机关授权的，可以授权试点。需要检察机关先行先试的，要积极、稳妥探索，形成成熟经验，实践证明行之有效的，及时上报立法机关，提出立法建议。

（作者单位：华东理工大学社会学博士后流动站）

责任编辑：李振通

作者：孙长春

行政行为法律论文 篇2：

对违法行政行为法律监督问题的探讨

摘 要：检察机关作为国家的法律监督机关，其职责是加强对违法行政行为的监督，促进行政机关依法行政，实现权力制衡和权利保障，对于构建和谐社会、完善法律监督体系、推进依法治国具有重要意义。

关键词： 违法行政行为；法律监督；制度设计

法律监督制度体现了我国宪政体制的特点，即权力机关之下的检察权与行政权、审判权的相互配合和制约［1］。检察机关是国家的法律监督机关，对行政机关、审判机关及其工作人员的违法行为进行监督是法律监督的应有之义。目前，检察机关的诉讼监督工作，即对司法活动的监督工作开展得比较规范，实体和程序法律规定也比较完善，但对行政活动的监督工作则缺乏全面、具体的法律规定，理论准备不足，实践中做法不一。探索对行政活动的法律监督，对于实现权力制衡和权利保障，健全法律监督体系，进而对完善有中国特色的宪政体制有着重大的理论价值。从我国社会现状来看，因违法行政行为导致的群体性上访不断，引发的社会矛盾突出，造成了社会的不稳定。加强对违法行政行为的法律监督可以预防和减少侵害公民人身、财产和民主权利的违法事件的发生，对于推进依法行政、发挥检察机关在构建和谐社会中的作用具有重要的现实意义。

一、检察机关对违法行政行为实行监督的必要性和依据

（一）检察机关对违法行政行为实行监督的必要性

在我国行政法学研究中，对于什么是行政违法存在三种有代表性的观点。第一种观点认为，行政违法是行政法律关系主体违反行政法律规范的行为，违法主体既可以是行政主体，也可以是行政相对人［2］；第二种观点认为，行政违法仅指行政相对人违反行政法律规范的行为［3］；第三种观点认为，行政违法是指行政主体违反行政法律规范的行为［4］。但是，由于相对于行政主体而言，行政相对人处于弱势地位，其权益保护非常脆弱，伴随着行政法从“管理”的理念向“控权”的理念转变，人们更多的是从限制行政主体滥用权力的角度看待行政违法这一概念，因此第三种观点逐步成为公认的观点，并专用“违法行政行为”来表达。我们认为，违法行政行为是行政机关、其他行政公务组织及其行政公务人员在进行行政管理、行使行政职权的过程中实施的违反行政法律规范的行为的总称。违法行政行为作为行使权力背离职责的行为，主要包括以下四类。

1.行政越权

行政主体在行政管理的过程中超越其法定的权限，实施了依法应由其他权力主体行使的法定职权，或者逾越了法律、法规所设定的必要限度的违法行政行为。

2.滥用职权

行政滥用职权是行政主体违反行政法律规定的权限和程序，非法行使职务范围内的权力，导致一定危害后果发生的违法行政行为。判定一个行政行为是否属于行政滥用职权，主要依据两点：其一是看行为人的主观心理态度是否存在主观上的故意；其二是看行为人的行为是否超出法律规定的限度，是否违背现行法律或违反法律的目的与原则。

3.玩忽职守

是指行政主体不负责任，不履行或不认真履行依法应该履行的职责，导致发生一定危害后果的违法行政行为。首先，行政机关负有行政法上的作为义务，其次，行政机关没有履行作为的义务，而是对依法应当履行的法定义务，采取消极不作为的态度。

4.行政侵权

行政侵权是指行政主体在行使行政职权时侵害行政相对人人身、财产等合法权益的违法行政行为，具体体现为《国家赔偿法》第3条规定的侵犯人身权和第4条规定的侵犯财产权的9种情形。

在我国，对行政行为特别是对违法行政行为的监督体系已经基本建立。主要有以下几种：

（1）国家权力机关的监督

行政机关是人民代表大会的执行机关，由人大产生，对人大负责，受人大监督。人大及其常委会通过听取工作报告和汇报、质询或询问、视察、执法检查、受理申诉等了解行政执法活动状况，发现其中的违法行政行为，通过通告、批评、督促、作出决议、组织调查委员会以及罢免、撤职、免职等方式进行监督、纠正。

（2）行政机关内部的监督

行政机关内部对违法行政行为监督主要有两个途径：一是上级对下级的行政层级监督。这里主要指行政复议。行政复议是在当事人的申请和参加下，由上级行政机关按照行政复议程序对具体行政行为进行合法性和适当性审查，并作出裁决解决行政侵权争议活动，从而实现对下级行政机关的监督。二是行政监察机关的监督，对国家行政机关、政府公务员和国家行政机关任命的其他人员实施法律、执行政令、遵守行政纪律的情况进行检查，监督纠正违法行政行为。

（3）审判机关的监督

审判机关对违法行政行为的监督通过行政诉讼来实现。根据我国宪法及相关法律规定，人民法院有权应公民、法人或者其他组织的请求，通过审查行政行为合法性的方式，解决特定范围内的行政争议。人民法院根据审理所查清的事实，依据法律规定，认为行政行为全部或部分违法，侵犯公民、法人或者其他组织人身、财产等合法权益的，可以部分或全部撤销被诉行政行为，并可以责令被告重新作出具体行政行为。人民法院通过行使国家行政审判权对违法行政行为进行的监督是目前对行政执法外部监督的最主要的形式。

（4）检察机关的监督

目前，检察机关的监督主要是通过对国家工作人员职务犯罪侦查来实现的；此外，根据有关法律、法规的规定，可以对劳动教养机关的活动以及人民警察执行职务的行为等实行监督；对已发生法律效力但确有错误的行政判决、裁定进行抗诉，也是对违法行政行为的监督。

虽然对违法行政行为已有多方面的监督制约机制存在，但由于现有法律制度设计上留有漏洞，致使部分违法行政行为缺乏有效的监督制约。就国家权力机关的监督而言，由于国家权力机关运作方式等方面的局限性，对违法行政行为的监督力度明显不足；行政复议监督以具体行政行为为主要监督对象，兼顾一部分抽象行政行为的监督，由于这是一种行政机关内部监督机制，其作用也就相当有限；行政诉讼监督是针对具体行政行为的一种最有力度的监督，然而，由于行政诉讼受案范围较窄，有相当一部分具体行政行为被排除在监督范围之外，同时由于对原告资格要求太高，[诉讼必须通过原告才能启动，按照《行政诉讼法》的规定，原告必须是与具体行政行为有“法律上利害关系”的公民、法人和其他组织，这就意味着一些不符合该原告资格条件，而实际上因为违法行政行为的侵害处于危险之中的主体，无法通过行政诉讼监督救济机制来维护自身利益。]加上行政权对审判活动的干扰，使得“民告官”难上加难；至于行政监察监督，有论者指出，与国外行政监察相比较，我国行政监察部门的职权算得上是较大的，但因其独立性不强且面临若干体制性因素的干扰和陈腐观念的侵蚀，使其执法监察、廉政监察和效能监察的统一协调不够，受理检举控告和申诉的威信不高且成本较大［5］。我国监察制度最大的缺陷正是来自于行政监察体制自身，由于这种监督受制于行政权力，因而难以对行政权力实施真正有效的监督。

从对违法行政行为监督的实际效果和对违法行政行为监督亟待加强的现实需要来看，构建新的监督机制以堵塞行政权行使过程中存在的法治漏洞就成了一项刻不容缓的任务。将这一重要监督职责赋予检察机关是最恰当的。首先，检察机关实施法律监督具有主动性，可以主动实施法律监督，对违法行政行为综合实施事前、事中、事后监督，有效弥补审判监督被动性之不足；其次，法律监督权是一项程序性权力，不具备作出实体性决定的权能，即不能直接改变行政机关的处理决定或直接作出处理决定，而只能监督、督促行政机关改变证明确有错误的处理决定，因而不会出现检察专横的危险；再次，检察机关的法律监督是一种外部监督，一定程度上能够克服行政复议这一内部监督的局限性；最后，法律监督作为一种经常性的专门监督，可以有效弥补国家权力机关监督不连续性和非专门性的缺憾。

（二）检察机关对违法行政行为实行监督的依据

1.理论依据

其一是分权制约理论。按照德国社会学家马克斯·韦伯（Marx Weber）的定义，权力的概念就是一个行为者拥有的、置他人的反对于不顾、把自己的意愿强加于人的可能性［6］。就国家权力的性质和运行规律而言，它既有造福社会的功效，也隐含着被腐蚀的可能性。在国家的权力结构中，立法权具有不直接与公民接触的特点，侵犯公民合法权益的可能性较小，立法权只是法治的前提，对立法权的控制不会成为法治的核心。行政权与司法权同属执行权，但是与司法权不同，行政权的执行性是发生在社会管理中的，其职责内容上具有管理性质，行政权的运行总是积极主动地干预人们的社会活动和私人生活。行政权是国家权力体系中最活跃的权力，社会的复杂性为行政权创设了自由裁量的广阔空间，因而行政权具有相当大的扩张性。在行政权力日益扩张的趋势下，为了使公民的人身、财产权利等得到切实的保护，强化对行政权的监督就成为必然的选择。可见权力制约是现代民主政治的核心精神，它是对国家权力的约束与控制，使其在法治的轨道上运行。法国启蒙思想家孟德斯鸠说:“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。” ［7］权力的性质决定了权力的行使必须受到必要的监督和制约。

在西方国家，实现权力的互相制衡是通过孟德斯鸠首先明确界定的权力分立原则建立的三权分立模式，即在立法、行政和司法之间设置种种制约手段。在西方国家特别是英美法系国家，法院拥有两大职能，其一为执法职能，即普通的民事和刑事审判职能，其二即司法审查职能［8］。司法审查即对行政机构实施司法控制，其作用和意义在于通过法院受理相对人的起诉，促进行政机关依法行政，来保障和补救相对人的合法权益。司法审查以法院独立的司法权力来制约行政权力，反映了国家权力的分工与制约，体现宪政体制的民主理念。因此，“人们一般还是视司法审查为能够抑制行政活动中的过度行为的最重要的保障。”［9］在我国，对权力的监督则是通过政党监督、权力机关的监督、司法监督、行政机关内部的监督、民主监督、社会舆论监督等实现的。

总体来看，在任何国家和地区，对行政权力进行监督、制约的尝试从来都没有停止过。如代议机构的监督、政党的监督、申诉专员体制的监督、人民监督委员会体制的监督以及我国的行政监察制度等。这些监督制度都是对行政权力实行监督的可贵尝试。

其二是职务犯罪预防理论。发生在行政机关的职务犯罪一般体现为严重的渎职行为，是腐败现象的集中体现，不仅严重危害人民的生命财产，危害国家的政治经济管理秩序，而且损害社会风气和社会道德。行政领域职务犯罪的基本特点是具有职务身份的人对自己所担当职务的严重亵渎，是一种以职务为前提的身份犯罪，犯罪行为与犯罪人的“职务”之间具有直接、必然的联系，这是职务犯罪的最基本的特征，体现职务犯罪亵渎公职这一本质属性。因而，正确行使权力，尽职尽责，应当是公职人员的义务。如果相反，利用职权方便进行犯罪，或滥用权力，或不尽职尽责，就违背了公众授权委托的本来意义，是严重的背信行为，不管从道义上还是从法律上说都是犯罪行为。

发生在行政机关活动中的违法和犯罪都是违反法律、具有社会危害性的行为，二者之间只有程度的差异，并没有不可逾越的鸿沟。强化对行政执法行为的监督可以有效地预防和减少犯罪的发生，从而可以以较少的法制资源投入获得更大的收益。有学者曾经精辟地指出，“从一定程度上说，法律制裁是少数几种最无效的减少腐败的方法之一，因为它只是在腐败发生后才对问题加以处理。”在一定意义上说，对违法行政行为实施法律监督就是以法律监督为主要内容的职务犯罪预防。

2.宪法依据

我国《宪法》第129条规定，人民检察院是国家的法律监督机关。尽管宪法和法律没有对法律监督的内涵和外延作出明确具体的规定，但是从宪法的立法精神和检察机关的长期实践来看，我们认为所谓法律监督是指检察机关依法对法律的执行和适用情况进行监察、督促的专门工作，以保证国家法律的统一、正确实施。据此理解，法律监督就是对行政权和审判权的监督和制约。

在我国人民代表大会宪政体制中，人大是国家的权力机关，行政、审判、检察三机关由人大产生，对人大负责，是相互平行的三个机关。由于人大拥有的权力相对于行政、审判、检察机关的权力而言是上位权力，人大要对国民经济和社会发展各个方面的重大问题进行监督，这就决定了人大的监督是一种宏观的监督，客观上需要专门的监督机构代表最高权力实施监督,保证国家法律的统一、正确实施。因此，根据我国宪政制度的既定安排，人民检察院作为国家的法律监督机关，对行政权、审判权实行法律监督，实现检察权与行政权、审判权的相互配合、相互制约，是人民代表大会制度的必然选择。

权力制约是我国宪法的核心精神之一，这是由宪法的逻辑起点和基本内容所决定的。在资本主义国家的宪法中，权力制约的原则主要表现为分权原则；在社会主义国家的宪法中，权力制约的原则主要表现为监督原则［10］。从我国目前宪政实践看，检察机关对行政权的监督存在很多空白点，特别是对行政机关违法行政侵犯公民人身、财产和民主权利导致公民越级上访、酿成群体性事件的情形监督不力。由检察权对行政权实行法律监督是我国人民代表大会制度权力架构的基本要求，是对依法行政这一时代诉求的回应，具有充足的宪法根据。

3.法律依据

在现行的法律法规中，已经有了明确规定检察机关对行政机关的执法活动进行监督的内容。这些规定主要有：

《刑法》第4章“渎职罪”和第4章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中规定了国家工作人员的渎职犯罪和国家机关工作人员的侵权犯罪。《刑事诉讼法》第18条第2款规定：“国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。”这是检察机关对严重违法行政行为——构成渎职侵权犯罪的行为进行监督的法律依据。

在其他法律法规中，也有相应的规定。如《劳动教养试行办法》第6条规定：“劳动教养机关的活动，接受人民检察院的监督。”《人民警察法》第42条规定：“人民警察执行职务，依法接受人民检察院和行政监察机关的监督。”2001年7月9日国务院发布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》 第14条规定：“行政执法机关移送涉嫌犯罪案件，应当接受人民检察院和监察机关依法实施的监督。”《治安管理处罚法》第114条第2款规定：“公安机关及其人民警察办理治安案件，不严格执法或者有违法违纪行为的，任何单位和个人都有权向公安机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告；收到检举、控告的机关，应当依据职责及时处理。” 2006年1月26日最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部联合发布的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》规定：“任何单位和个人发现行政执法机关不按规定向公安机关移送涉嫌犯罪案件，向公安机关、人民检察院、监察机关或者上级行政执法机关举报的，公安机关、人民检察院、监察机关或者上级行政执法机关应当根据有关规定及时处理，并向举报人反馈处理结果。”

由此可见，检察机关对严重违法行政行为——构成渎职侵权犯罪行为监督的法律依据是充分、完备的，而对一般违法行政行为监督的依据散见于法律法规中，尽管不完善、不系统，但不能否认检察机关对一般违法行政行为监督的法律依据的存在。

二、检察机关对违法行政行为实行监督的制度设计

（一）检察机关对违法行政行为监督的范围

根据刑法、刑事诉讼法的规定，检察机关有权对违法行政行为中的严重违法行为——渎职侵权犯罪行为进行监督。对渎职侵权犯罪行为进行监督毫无疑问是检察机关对违法行政行为监督的最重要的内容。除了对渎职侵权犯罪行为进行监督外，检察机关也应对违法行政行为进行监督。考虑到行政监察制度的存在和检察机关的实际情况，对一般违法行政行为的监督应当突出重点。我们认为，检察机关对一般违法行政行为的监督，应包括以下几个方面：

1.对限制人身自由的行政强制措施和行政处罚是否合法实行监督

这是由于限制人身自由的行政强制措施和行政处罚直接损害公民的人身、财产和民主权利，对其进行监督既符合检察机关法律监督的宪法定位，又适应我国法治发展的实际情况。行政强制是指行政主体为实现行政目的，对相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施。包括收容教养、收容教育、强制检查治疗、强制戒毒、强制隔离等［11］。行政处罚包括劳动教养、行政拘留等。对于行政相对人被限制和剥夺人身自由，不能或不易通过行政复议或行政诉讼等渠道获得救济的行政强制、处罚措施，为防止行政机关以社会公共利益的名义随意侵犯公民人身自由权利事件的发生，检察机关应当将其纳入监督范围。

以劳动教养为例，从劳动教养立法[

关于劳动教养的立法有1957年8月1日全国人大常委会第78次会议批准、1957年8月3日国务院公布的《国务院关于劳动教养问题的决定》、1979年11月29日全国人大常委会第12次会议批准、国务院同日公布施行的《国务院关于劳动教养的补充规定》和1982年1月21日国务院批转的《劳动教养试行办法》等。]的本意来看，它是对某些不够刑事处分的违法人员[

根据《劳动教养试行办法》的规定，违法人员的种类包括结伙杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中，不够刑事处分的违法人员；有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为，屡教不改，不够刑事处分的违法人员；聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安，不够刑事处分的违法人员等。]实行强制性教育改造的行政处罚措施。客观地讲，该制度自1957年实行以来，对于维护正常的社会秩序，起到了重要作用。但是，由于缺乏有效的监督机制，在劳动教养的实践中存在诸多问题，突出表现在：（1）劳动教养审批权的行使缺乏监督制约。公安机关既是劳动教养的办案机关，又是劳动教养的审批机关，不符合分工合作、互相制约的原则，不利于保证劳动教养的质量；（2）劳动教养活动中存在很大的随意性和混乱性。由于公安机关行使劳动教养审批权，缺乏监督制约，造成劳动教养的范围扩大，导致执法混乱，把一些不够条件的人作劳动教养处理；“以教代刑”，把个别够刑事处分的人降格作劳动教养处理；有法不依，把检察机关决定不起诉的人作劳动教养处理；办人情案，把够劳动教养条件的人予以释放。（3）劳动教养期限长达1至3年，必要时还可延长1年。其严厉程度高于管制、拘役、缓刑等刑罚措施，公民的合法权益可能会受到侵害。上述情况说明，当前，劳动教养活动中确实存在执法不严、执法不公的问题。可见，加强对限制人身自由的行政强制措施和行政处罚是否合法的监督是非常必要的。

2.对侵害国家、公共利益以及侵害公民人身、民主权利的，尚未构成犯罪的违法行政行为实行监督。[在检察机关管辖的渎职侵权类职务犯罪42个罪名中，剔除9个司法工作人员犯罪主体的罪名，共有33个行政机关的国家工作人员可以涉嫌构成的犯罪。对于33个未达到立案标准的行政违法行为，检察机关应当监督。]侵害国家、公共利益的违法行政行为主要是指《刑法》第9章规定的渎职罪相关罪名中尚未达到但接近立案标准的违法行政行为，这种违法行政行为的特点就是一般不直接侵害具体行政相对人的合法权益。[根据《刑法》第九章的规定，这些违法行政行为包括滥用职权、玩忽职守等共28种。]侵害公民人身、民主权利的违法行政行为是指刑法第4章规定的侵犯公民人身权利、民主权利罪中未构成犯罪的行为。[这些行为有行政机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、非法搜查、虐待被监管人、报复陷害、破坏选举等违法行政行为。]这些行政违法行为尽管尚未达到《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中相关犯罪的标准，但接近这个标准也具有相当的社会危害性，对此进行监督体现了对违法行政行为监督和职务犯罪查处的衔接。如税务机关工作人员徇私舞弊，不征、少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，构成徇私舞弊不征、少征税款罪。符合下列情形之一的，即构成犯罪，应当立案侦查：（1）徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计达10万元以上的；（2）上级主管部门工作人员指使税务机关工作人员徇私舞弊不征、少征应征税款，致使国家税收损失累计达10万元以上的；（3）徇私舞弊不征、少征应征税款不满10万元，但具有索取或者收受贿赂或者其他恶劣情节的；（4）其他致使国家税收遭受重大损失的情形。但是，尚未达到上述立案标准的违法行政行为也破坏了国家的税收秩序，检察机关应当对其进行监督。

3.对违法的行政人员的责任追究实行监督

在这里，违法的行政人员包括三种情况：（1）违法采取行政强制措施和行政处罚限制人身自由，侵害公民人身、财产和民主权利的责任人员；（2）侵害国家或公共利益的尚未构成犯罪的违法行政行为的责任人员；（3）被行政诉讼、行政复议确定的违法行政行为的责任人员。由检察机关监督对违法行政行为的责任人员进行责任追究，也是非常必要的。一个行政行为通过检察机关的监督或由行政诉讼、行政复议确定为违法，得以撤销或纠正，行政相对人的权利得到保护，这是对违法行政行为的有力监督。但如果违法行政的行政执法人员得不到追究与处理，这种监督所起的作用就要大打折扣。特别是由于审判机关对行政执法的监督对事不对人，它并不涉及对违法责任人员的处理，而行政机关内部监督又往往因各种因素的影响不到位，所以经常出现行政执法行为虽被定违法，但无人具体承担责任，无人受到处理的情况。责任人得不到处理，对其自己及其他人员的触动就不会很大，就不能起到应有的教育作用。这也是行政执法中违法行为难以禁绝的一个很重要的因素。因此，针对目前对违法行政行为监督模式中存在的这一漏洞，对违法行政人员的责任追究进行监督，保证违法人员受到相应处理应当是检察机关对违法行政行为监督的一项重要内容。应当指出的是，这种责任的追究是间接性的，即检察机关认为有关行政执法人员应对违法行政行为负责时，应按照干部管理权限向纪检、行政监察机关或该行政执法人员所属机关发出给与有关人员党政纪处分的检察建议。同时对检察建议的落实情况进行监督。

（二）检察机关对违法行政行为监督的程序

1.检察机关内部对违法行政行为监督的职能承担

根据检察机关内部的职责分工，控告和反渎职侵权检察部门应承担起对违法行政行为的监督职责。由控告检察部门统一受理控告违法行政行为的案件线索并进行调查、监督。涉嫌构成犯罪的交由反渎职侵权检察部门立案侦查。

需要指出的是，目前检察机关是按照诉讼监督机关定位配置内设机构资源的，控告检察部门与侦监、公诉、民行、监所、申诉等诉讼监督部门在职能方面交叉重叠，实际上只起到收发室的作用。控告检察部门要担负起有效监督违法行政行为的重任，从保障公民申诉、控告和检举的宪法权利入手，充分发挥履行法律监督职能化解社会矛盾的重要作用。

2.对违法行政行为监督的程序

检察机关获取违法行政行为案件线索的渠道有：上级检察机关、党委、人大批转、交办的；公民、法人和其他组织控告的；本院其他部门在法律监督工作中发现并移交的。检察机关收到或受理后，要统一登记，及时分流调查，及时反馈，防止线索流失。

检察机关对于收到或受理的违法行政行为线索，首先应当进行审查，看控告的违法行政行为能否通过行政复议、行政诉讼获得救济。对于可以通过行政复议、行政诉讼获得救济的，应当告知、建议控告人依法定渠道获得救济。对于控告人有证据证明行政机关违法行政或者行政机关工作人员徇私枉法的，检察机关应当受理进行调查，分别情况进行处理：行政执法行为合法、适当的，应当做好息访息诉工作；属于一般违法的，可由控告检察部门对涉案单位和责任人员采取教育、检察建议、纠正违法等方式进行监督；对于涉嫌犯罪的案件线索，由反渎职侵权检察部门立案侦查，采取追究刑事责任的方式进行监督。

（三）检察机关对违法行政行为监督的方式

1.教育

教育是促使行政机关工作人员依法行政的基础性工作，可以普遍适用。《人民检察院组织法》第4条[

《人民检察院组织法》第4条规定：“人民检察院通过检察活动，教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律，积极同违法行为作斗争。”]的原则规定是教育方式的法律依据。通过法制宣传、警示教育、诫勉谈话等多种形式，使行政执法人员树立依法行政的观念，形成依法行使权力的自律机制。同时通过多种形式和途径在社会上开展廉洁、诚信教育，倡导公正廉明的社会风气，鼓励公民与行政违法犯罪行为作斗争。将教育作为法律监督的方式之一，不仅关注到教育在预防和处理行政违法工作中的重要作用，而且符合我国注重教化的吏治传统。香港廉政公署“执法、教育、预防”三管齐下、澳门廉政公署“肃贪、防范、立法、教育”四管齐下的成功实践，证明了教育方式的合理性和重要作用。

2.建议

检察建议是检察机关履行法律监督职能的一种重要形式。作为一种程序性监督方式，和澳门廉政公署行政申诉局所采用的劝喻方式极为类似。检察机关在对违法行政行为监督过程中，要注重调查研究，通过调查，发现行政机关工作制度和运作机制中存在导致违法行政行为和职务犯罪的缺陷，依据事实和法律，及时、慎重地提出完善制度和规范运作的建议。检察建议提出的问题要清楚，问题的原因要找准确，措施要具有针对性和可行性。对重要的或者有复杂背景的事项提出检察建议时，应附上有说服力的证明材料，如判决书、调查报告、相关的法律法规等，提高被建议单位的重视程度，推进违法行政行为尽快得以纠正。检察建议主要适用于两方面：一是对行政机关工作制度中存在的可能诱发职务犯罪的缺陷，提出完善制度和规范运作的建议。二是向有关部门发出“纪律处分建议”，要求追究违法行政行为责任人员的党纪、政纪责任。

3.纠正

纠正违法主要适用于对侵害国家、公共利益以及侵犯公民人身、民主权利，尚未构成犯罪的违法行政行为的监督。由于侵害国家、公共利益的违法行政行为没有具体受害人，侵犯公民人身、民主权利的违法行政行为虽有具体受害人但受害人并不能通过行政复议、行政诉讼渠道寻求救济，检察机关的监督就非常必要。检察机关经过调查发现行政机关及其工作人员确有违法的，可以及时纠正予以制止，防止造成更大的危害后果。纠正违法是检察机关在刑事诉讼活动中对公安、审判机关和刑罚执行机关违法行为的监督手段，《刑事诉讼法》第76条、第224条作出了明确规定，实践中取得了较好的法律效果。将其用于对违法行政行为的监督，尚缺乏明确具体的法律依据，可通过完善法律予以解决。

4.查处

行政机关工作人员渎职侵权，致使公民的人身权利、民主权利受到侵害或者国家和人民利益遭受重大损失构成犯罪的，检察机关应当立案侦查，追究有关人员的刑事责任。

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参考文献：

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［9］ 欧内斯特·盖尔霍恩等.行政法与行政程序法概要［M］.黄列，译.北京：中国社会科学出版社，1996：45.［10］周叶中.宪法［M］.北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2000：103.

［11］ 姜明安.行政法与行政诉讼法［M］.2版.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2006：322.

On the Legal Supervision to Administrative Misfeasance

JIN Bo

(People’s Procuratorate of Zhuhai, Zhuhai 519000, China)

Key words:administrative misfeasance; legal supervision; system design

本文责任编辑：汪太贤

作者：金　波

行政行为法律论文 篇3：

工商部门如何避免实施受欺诈行政行为的法律风险

受欺诈行政行为是指行政机关基于相对人欺诈而实施的行政行为。目前对工商部门来说，“欺诈”主要表现为两类。其一是对依申请行政行为的“欺诈”，如申请人故意提交虚假证明文件骗取工商注册登记或者凭伪造的申请材料变更工商登记：其二是对依职权行政行为的欺诈，如生产厂家故意出具认定为假冒商品的虚假鉴定结论作为证据，投诉“串货”行为。工商部门如果实施了受欺诈行政行为，就可能承担司法审查败诉，行政行为被撤销甚至行政赔偿的法律后果。笔者拟对工商部门如何避免登记过程中的“欺诈”和利用工商职权打串货的“欺诈”而引起的法律风险提出以下观点。

一、如何避免登记中实施受欺诈行政行为的法律风险

工商部门的依申请行政行为也可以称为被动性行政行为，主要是指工商行政管理机关依相对人的申请作出的商事登记行为。商事登记审查可以分为三种：第一是形式审查，登记机关仅对申请是否符合法律要求进行审查而不对登记事项的真伪调查核实；第二是实质审查，登记机关不仅对申请从形式上审查其是否合法，而且对申请事项予以调查核实，保证登记事项的法律效力：第三是折中审查，登记机关对登记事项有重点地进行审查，尤其对有疑问的事项予以审查，如果发现有不符合法律规定的，则不予登记。

近来，申请人故意提交虚假证明文件骗取工商注册登记或者凭伪造的申请材料变更工商登记引发诉讼的案件不断增多。应该说登记机关只要尽到了法定的审查义务，就没有法律责任。也就是说，尽到法定审查义务是工商部门避免“欺诈”带来不利后果的有效手段。

多年以来，有关工商登记应坚持形式审查原则还是实质审查原则。一直是注册登记上争论不休的问题。《行政许可法》第31条明确了工商部门对申请人提交的申请材料以形式审查为原则。故此国家工商总局工商企字(2001)第67号《关于登记主管机关对申请人提交的申请材料和证明文件是否真实的责任问题的答复》中规定：“申请人提交的申请材料和证明文件是否真实的责任应由申请人承担。登记主管机关的责任是对申请人提交的有关申请材料和证明文件是否齐全，以及申请材料和证明文件及其所记载的事项是否符合有关登记管理法律法规的规定进行审查，因申请材料和证明文件不真实所引起的后果，登记主管机关不承担相应责任。”登记机关在办理登记的实际工作过程中执行了上述规范性文件的要求，通过“申请人须知”等格式文本，明确告知申请人无需保证即应对其提交文件、证件的真实性、有效性和合法性承担责任。在形式审查的观点越来越被行政机关所接受的同时，实践中司法审查败诉的案例f31再次提出了法定审查义务是什么的疑问。

笔者认为，由于根据《行政许可法》第31条的规定，行政机关没有合理理由而要求相对人提交证明材料的，相对人可以拒绝，因此登记部门一般情况下的法定审查义务只是审查申请人材料是否齐全、是否符合法定形式。具体来说，首先，登记机关应按照《企业登记申请材料及格式规范》、《个体工商户、个人独资企业、合伙企业登记申请材料及格式规范》等为标准确认审清材料是否齐全。其次，对采取委托办理的申请人，要求其提供载明具体委托事项、期限、权限及双方签字的书面委托书，核对实际办理人身份、审查申请人提供的证明材料的原件等。最后，在审查过程中特别是对涉及变更股东、股权、法定代表人以及个体工商户改变经营者等重大事项的登记申请。坚持审慎审查原则。审慎审查原则是指以一般登记工作人员的业务水平、判断能力和职权权限为标准对登记材料进行审查的原则。尽到审慎审查的义务仍不能发现虚假、伪造的事实，则属于登记机关不应当或不可能发现，登记机关没有责任。如果登记机关应当发现涉嫌虚假、伪造的事实，而由于疏忽大意没有发现或虽已发现却未采取任何措施，则登记机关有过错，应当承担责任。申请登记的相对人是否是故意欺诈，不能阻却登记机关的审查义务。

那么登记机关尽到了上述审查义务，没有过错而实施的受欺诈行政行为是否会被司法审查撤销呢?答案是肯定的。此时行政行为被法院确认无效或撤销应当视为一种司法恢复手段，而不是登记机关承担违法责任。民法中将民事行为的无效和撤销规定在民事法律行为一章，《合同法》也将合同无效和撤销规定在合同效力部分，由此可见确认无效或撤销并非承担违法责任的方式。虽然申请人提供虚假材料并非都是故意欺诈，但是根据《国家赔偿法》第5条的规定，即使申请人是过失，只要行政机关无过错，都不会引起国家赔偿责任。

综上所述，笔者认为只有履行了上述审查义务，在审查过程中坚持审慎审查原则，才能避免实施受欺诈行政行为的法律风险。

二、如何避免利用工商职权打串货的“欺诈”而引起的法律风险

“串货”是指销售者没有通过地区代理的正常渠道。而从非本地代理商购进商品销售谋取差价的行为。串货是跨地区销售的生产企业在企业管理中常见的问题之一。因为销售者所“串”之“货”属于真货，不存在商标侵权的违法事实，所以行政权不宜介入。投诉人选择向工商部门投诉商标侵权而不提起民诉主要是因为投诉人不想直接面对被投诉方，更不想通过财产担保等繁琐的手续去申请法院的诉前禁令和诉前财产保全。而查处商标侵权行为既是工商部门的职权也是职责。工商部门反应速度快，不要求财产担保就可以及时采取查扣涉嫌侵权的商品。有的投诉人正是利用上述特点，以“销售侵犯注册商标专用权的商品”为名投诉“串货”销售者。其主动出具虚假的鉴定结论，利用工商职权把“串货”当“假货”来打。

根据笔者的实践经验，确属“假货”的案件有两个特点：1，除厂家出具认定报告书之外，厂家授权的代表能够向办案人员演示如何通过防伪标记或者其他手段进行真假鉴别：2，售“假”者常常是避而不见甚至逃之夭夭，不会主动找工商部门申辩被投诉的产品是“串货”。没有以上两个特点的案件。多涉嫌“串货”。而且此类案件的调查取证工作常常陷入两面受压的尴尬处境，一方面被投诉举报人陈述申辩称自己有进货票证、手续等证据，但为防止厂家知道其“串货”的渠道，不愿透露进货商或提供此证据。有的还暗示办案人员“如果工商部门对其作出行政处罚决定，当事人将出示此证据到法院起诉”。另一方面投诉人催促结案，但办案人员除取得生产厂家出具的认定为假货的鉴定结论之外，没有取得其他证据能证明商品是侵权商品。出现上述情况，笔者建议办案人员采取以下方法处理：

首先，办案人员应当向被投诉人送达“限期提供证据通知书”，要求被投诉人针对自己的申辩理由，在指定的合理期间内提供包括进货的票证、

进货渠道等证据材料。逾期不能提供的，视为没有该证据。即使将来涉诉，办案部门可以以《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第2条和第59条的规定，行政程序中，依法要求当事人提供，当事人应提供而未提供的，其在诉讼程序中再提出进货票证或书面证明等证据的，人民法院不予采纳为依据主张被投诉人在起诉后提供的证据法院不应采纳。同时工商部门也有权在举证期满后，针对性地补充相应的证据。

其次，办案部门应当要求投诉人(厂家或地区的代理商)提供鉴定结论和保证书。法定的鉴定有两种，一种是法定检验机构的鉴定，另一种是生产厂家的鉴定。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第14条，法定检验鉴定机构的鉴定还要满足以下要求：鉴定应当载明委托人和委托鉴定的事项，向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论。应当说明分析过程。“在行政处罚程序中，全部采用这种严格的鉴定要求存在着困难，在具体办案中也不可行。原因在于：一是行政成本约束：二是有时也没有必要。例如一个小店卖假酱油：三是条件不许可，例如假冒某厂生产的服装，国家也没有这种鉴定机构。”基于以上原因，基层办案部门多采用生产厂家的鉴定结论。厂家的鉴定结论一般没有具体数据参数等对比分析，办案部门应当将被投诉举报人申辩自己是“串货”的情况告知投诉人，建议投诉人重新认定，并出具保证书。保证书应当写明“经工商部门告知涉嫌‘串货’后，厂家再次认定投诉涉及的商品是非其生产的侵权商品。自愿对鉴定结论承担一切法律后果。如鉴定失实，承担工商部门因此而支付的交通费、诉讼费、差旅费等直接损失”。保证书中的赔偿范围应当明确具体。这样一来，即便工商部门认定商标侵权的处罚决定被依法撤销，也可要求投诉人按照保证书的约定赔偿。

最后，因为投诉的厂家属于案件的利害关系人，根据回避原则其作出的鉴定结论应当属于证据种类中的证人证言。如果投诉人提供伪证。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第76条和《行政诉讼法》第49条的规定，人民法院可以对作伪证的证人、鉴定人处一千元以下的罚款、十五日以下的拘留；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。办案部门可以采用攻心战术，告知投诉人作伪证应当承担的上述法律责任，使其严肃对待投诉，避免实施受欺诈行政行为的法律风险。

(作者单位：天津市工商局塘沽分局)

作者：李　林