行政行为服务性研究论文

摘要：行政不作为形式的违法在我国目前社会中已经以相当明显的态势凸显出来。但是另一方面，从民众的权利意识到目前的立法与司法实践，我们长期以来忽视了对受行政不作为侵害的权利的保护或特殊保护问题。理论界对行政不作为的界定更是仁智各现。因此对行政不作为概念的界定及救济，是我国行政法研究的重点之一。下面是小编精心推荐的《行政行为服务性研究论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

行政行为服务性研究论文 篇1：

中国行政法学理论体系之重构

摘 要：以强制性行政行为为主导是我国现行行政法的主要内容。社会主义市场经济以及民主政治的发展与进步已导致行政法理念由控权论向平衡论转变，以非强制的行政指导为主导将成为中国行政法的未来发展方向，这与现行行政法学理论体系存在诸多冲突。为此，必须重构中国行政法学的理论体系：重新定位行政行为的性质、重新构建非强制行政行为的合法性标准、行政救济的受案范围以及行政法律责任体系。

关 键 词：行政指导；行政法学理论体系；重构

收稿日期：２０１１－０１－１０

作者简介：万高隆（１９６８—），男，江西东乡人，江西省委党校（江西行政学院）法学教研部副教授，硕士，研究方向为法理学、行政法学。

从传统意义上讲，行政行为是行政主体利用行政职权单方作出的行政相对人必须服从的决定或命令，其本质特征表现为强制性。这与传统行政法中国家与公民之间是一种不平等的纵向关系完全相适应，充分体现了以强制性行政为主导的行政法理论体系。当前，在我国深入实践科学发展观、建设服务型政府、构建和谐社会的大背景下，公民的主体意识、权利意识、参与意识大大增强，传统的强制性行政行为模式显得过于僵硬、消极，无法成为行政法迈向现代化的“有力武器”。而非强制的行政指导行为则是行政主体在行政权力的背景下通过指导、协商、鼓励等柔和方式做出的由行政相对人自愿接受而不对其产生强制拘束力的行为，其核心理念是国家公权对公民私权的尊重与保护，有助于实现权力与权利关系的平衡，这正符合当下民主行政的需要，以行政指导为主导必将成为现代中国行政法的未来发展趋势。

一、以行政指导为主导的价值取向

西方发达国家从“二战”以后逐渐运用非强制的行政指导模式并发挥出独特的现代行政管理功效，成为现代市场经济国家的一种重要的行政手段、行政方式和政府职责。２０１０年３月５日，国务院总理温家宝在政府工作报告中指出：“我们要以转变职能为核心，深化行政管理体制改革，大力推进服务型政府建设，努力为各类市场主体创造公平的发展环境，为人民群众提供良好的公共服务，维护社会公平正义。”［１］（ｐ３５）这体现了现代政府行为正朝着民主、平等、服务方向发展的趋势。

（一）以行政指导为主导是市场经济条件下转变行政管理模式的集中反映

随着我国市场经济的不断完善和发展，行政管理活动几乎覆盖到社会经济生活的每个领域，政府不得不有效利用市场机制，以实现行政目标，市场存在的缺陷和弊端也离不开政府的引导和调控，政府职能应当由仅仅维护社会秩序的消极行政向为宏观经济调控和保障人权提供服务的积极行政转变。面对复杂多变的现实社会生活，必然出现行政管理领域中许多“行政法律真空”。因此，政府部门应当采取积极灵活、注重公平与效率、符合时代特点的方式，充分运用和合理配置资源，以达到提高行政效率和质量、促进社会和谐发展、充分保障人权的目标。非强制的行政指导是适应市场经济和社会发展趋势的一种比较理性的选择。

（二）以行政指导为主导是实现政治民主化的重要渠道

行政公开化、行政过程的民主化、人民参与行政是现代政治民主化的重要标志。传统意义上的行政行为全然由行政机关单方意志决定，而行政相对人处于消极、被动地接受支配性管理的地位，必须无条件服从，缺乏意见表达和行为参与的制度安排，这与当下我国建设民主政府、服务政府的理念极不相称。随着社会的进步和时代的变迁，“行政权的功能已经从统治演进到管理，由管理进化到引导、扶助、服务，行政权的内涵已经不仅仅局限于强制性的权力。”［２］（ｐ２０）在现代行政管理中，公民参与行政已成为新的制度价值和民主判断标准，听证、陈述申辩、民意测验、立法参与、执法参与、审议会等直接体现现代行政民主精神的制度不断形成。当前，建设服务型政府正成为我国行政管理体制改革的主流方向，管理即服务的理念日渐深入人心，“而服务行政的基本特征在于确立管理过程中的客观中心主义，使政府从以往那种维持统治的工具中改变过来，转而以服务者的身份和亲民厚民的姿态回应公众的要求。”［３］也就是说，政府与公民之间的关系强调互动性、协商性、参与性，行政权的运用不仅仅是惩罚性与强制性，更大范围应强调公民的参与。行政指导意味着政府以往那种强制性的角色发生了变化，取而代之的是温和的管理者和积极的服务者，顺应了民主化时代的新潮流。

（三）以行政指导为主导是落实科学发展观的必然要求

科学发展观的核心是以人为本，意味着从臣民社会向公民社会的转变，具体表现在政府与公民的关系上，必须从公民义务本位和权力本位向公民权利本位和政府责任本位转变，传统的单一性、强制性的行政行为模式极大地抑制了公民的主体地位，助长了官僚主义作风和官本位意识，有悖于权利文化的基本精神，政府行为的价值以公民的满足程度为评判标准，公民既是政府的管理对象，更应该是政府的服务对象，政府行为以公民为中心展开，“政府权力尤其是强制性公权力的范畴受到了法律的严格限制，公民个人的权利要求被充分彰显，凡是法律没有明文禁止的则意味着自由，且义务的承担以权利的享有为前提和归依。”［４］把非强制的行政指导行为引入行政管理中，淡化强制和命令，以协商、鼓励、建议等主导方式实现政府管理目标，真正体现以人为本，充分尊重行政相对人的自由意志和个人权利，已成为深入实践科学发展观的必然要求。

（四）以行政指导为主导充分展现了权力与权利的平衡

行政法的理论基础经历了管理论、控权论和平衡论三个发展阶段，传统行政法是一种“命令——服从”模式，以管理论、控权论为理论基础，行政两造（行政机关与相对人）之间是“命令——服从”关系。平衡论正成为现代行政法的发展趋势，其实质精髓在于主张行政主体与相对人法律地位平等，倡导双方协商与合作，权力与权利在总体上、动态上、结构上是平衡的。为了实现两造之间的权力与权利之平衡，使公民的主体地位得到国家的认同，公民的意志得到国家的尊重，形成一种“引导——响应”、“服务——参与”的良性互动关系，需要运用一些权力色彩较弱的非强制的行政指导来使行政相对人主动参与或自觉服从行政主体的意志，使行政主体在决策时充分考虑行政相对人的利益，从而实现行政目的。

二、以行政指导为主导与中国现行行政法的冲突

随着我国经济市场化、政治民主化进程的不断加快，非强制的行政指导行为被广泛运用于各级政府的公共行政领域，为实现法治政府、服务政府、亲民政府，为行政主体与行政相对人之间建立互动、合作关系奠定良好基础。然而，我国现行的行政法律制度是建立在控权论的理论前提下，行政行为的单方性、强制性比较突出。行政指导行为的出现与现行行政法之间存在许多不可调和的矛盾与冲突。

（一）行政指导与行政行为的性质之冲突

依我国传统的行政法学理论，行政行为是行政主体依职权做出的对行政相对人具有法律效果的行为。也就是说，行政行为必须具备三个要素：主体要素（行政行为由行政主体做出）、职权要素（行政行为是行政主体依照行政职权做出）、效果要素（行政行为必须对行政相对人产生法律效果）。而非强制行政行为的出现与行政行为的三个要素产生了冲突，主要因为它不用行政权力去拘束行政相对人，不直接产生法律效果。有学者把行政指导定性为非权力行政行为，试图从行政法理论上解决这一矛盾。其实不然，行政行为与其它行为的根本区别之一就是行政行为以行政权力为基础，行政行为既然是行政机关行使职权的行为，那它必定是一种权力行为，而权力并不等于强制，将权力归于强制的前提在逻辑上是支持专制。不能把行政行为划分为权力行为和非权力行为。强制性行政行为与非强制性行政行为都是行政机关的权力行为方式 ，可见，在现行行政法理论框架下是无法调和这一冲突的。

（二）行政指导与行政行为的合法性之冲突

行政权是国家公权的表现形式之一，公权的行使必须经过法律授权，没有法律依据和不遵守法定程序的行政行为应当是无效的，从法律依据来看，我国强制性行政行为的立法已初步形成了以《行政处罚法》、《行政许可法》及即将出台的《行政强制法》为主体的规范体系，而非强制的行政指导行为尚未显现法典化的趋势，甚至大多数还仅仅停留在作为法学概念进行研究的层次上；从法定程序来看，现行立法对强制行政行为进行了严格的限制和约束，而对行政指导的运作条件、范围、方式、步骤的规定几乎是一片空白，实践中大量行政指导行为缺乏应有的透明度，少数甚至是“暗箱操作”。由于行政指导未能得到法律授权，缺少合法性，行政主体往往仅从自身利益出发做出行为，最终必然损害行政相对人的利益。

（三）行政指导与行政救济法律规范之冲突

“有权利必有救济，无救济则无权利”。我国的《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》已经形成一个较为完备的权利救济链条，对公民、法人或其他组织不服行政机关做出的强制行政行为的救济途径做出了严格规定。而对于非强制行政行为的法律救济方面的立法并不能满足实践发展的需要。三部法律对于行政指导行为的规范几乎完全空白，而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称为《解释》）明确将不具有强制力的行为指导排除在行政诉讼的受案范围之外。面对行政指导的侵害，行政相对人实在是无能为力，几乎找不到可行的救济途径。

（四）行政指导与行政法律责任体系之冲突

“有权必有责，用权受监督”是现代行政法治的基本要求。任何一个现代民主法治国家都必须建立并逐步完善行政过错和失误的行政法律责任制度。《公务员法》、《公务员处分条例》、《行政诉讼法》、《解释》以及《国家赔偿法》的出台使我国的违法行政行为责任体系已逐步形成。然而，按照我国《行政诉讼法》及《解释》、《国家赔偿法》所规定的受案范围来看，主要集中在具体行政行为，抽象行政行为、内部行政行为、双方行政行为均被排除在外。而大量的非强制行政行为都表现为抽象行政行为、双方行政行为以及“不产生实际影响”的行为。同时，为了体现司法权对行政自由裁量权的充分尊重，《行政诉讼法》第５条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查，”也就是说，即使将行政诉讼的受案范围扩展至非强制行政行为，法院也只能审查其合法性，而不能深追其合理性。可见，以行政诉讼方式追究违法的非强制行政行为的行政法律责任或者国家赔偿责任是完全不可能的，致使实践中行政指导时常成为行政主体逃脱责任的“避风港”。

三、以行政指导为主导与中国行政法学理论体系的重新构建

行政法学理论体系主要包括四大部分，即行政主体理论、行政行为理论、行政救济理论以及行政责任理论等。我国现行的行政法理论体系是在管理论、控权论的指导下建立并逐步完善的。随着平衡论成为行政法学的指导思想，行政法应当以非强制行政行为为主导，这预示着我国的行政法学理论体系必将重新构建。

（一）对行政行为的性质重新定位

行政指导是在政府职能转变过程中出现的一种积极行政方式，既然只是政府职能转变，则其仍然是行政机关行使职权的行为。传统意义上的行政行为的性质是强制性，即对行政相对人能产生法律效果，具有约束力。行政指导改变了政府与公民之间纯粹的命令与服从的关系，更多地体现民主性、柔和性，有效地促进了权力与权利的内在平衡。行政行为的外延没有变化，仍然是主体要素、职权要素和效果要素的统一。同时，我们要转变观念，重新定位和理解其效果要素的内涵，即行政指导同样能产生法律效果，只是对行政相对人缺乏约束力，体现服务性，但基于信赖利益原则，行政主体不得随意撤销或改变非强制行政行为，行政指导一经做出，便对行政主体产生法律约束力。因此，行政行为的性质是强制性与服务性的统一。强制性行政行为体现强制性，而非强制的行政指导体现服务性。

（二）重新构建行政指导的合法性标准

强制性行政行为必须具有相应的法律规范依据，“法无明文授权则不可为”，而行政指导是行政主体在社会生活实际复杂多变的背景下依职权做出的一种积极反应，“如果一切行政活动都需要有法律的依据，则法律将会泛滥成灾，以致国会的机能麻痹瘫痪。”［５］（ｐ１０）非强制行政行为的合法性应当包括法律授权和职权需要。

⒈法律规范依据。它是具有柔和内容的法律规定和政策规定，一般散见于各类部门法之中，如《国务院关于鼓励外商投资的规定》第２条：“国家鼓励外国的公司、企业和其他经济组织或者个人，在中国境内举办中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业”。《中华人民共和国农业法》第３７条规定：“国家鼓励和引导农民从事多种形式的农产品流通活动”。《农业技术推广法》规定：“农业技术推广是指通过试验、示范、培训、指导以及咨询服务等，把农业技术普及应用于农业生产产前、产中、产后全过程的活动”。类似的规定在文化、卫生、体育、医药等诸多方面的法律法规中也大量存在。今后，我们应当对这些规范性文件进一步细化，使其具有较强的可操作性，各地可以结合本地实际制定地方性法规，明确各地方政府做出行政指导的职责范围。

⒉明确职权性依据。即使在没有相应的行为法依据时，行政主体也应及时为行政相对人提供服务和帮助，这是由现代政府职责决定的。也就是说，在缺乏规范性依据的情形下，因客观情况、社会经济发展或者行政相对人的请求，行政主体在职权职责范围应当做出相应的行政指导。而这种非规范性标准在内涵和外延上具有相应的不确定性。对此，我们可以借鉴日本、德国等国家的成功经验，制定《行政程序法》，规范行政指导的原则、方式、程序等有关事项，设立公示、公告、调查、说明理由等制度。通过程序化的方式可以从根本上规制行政主体滥用自由裁量权。“合意在大多数场合是在相互妥协的基础上形成的，而妥协的公正性主要以当事人各方地位平等为前提。因为现实中各方势均力敌的情况并不多见，所有通过程序规定保障当事人的对等性的制度安排就特别重要。［６］（ｐ３８９）

（三）重新构建行政救济的受案范围

对行政行为救济包括内部救济和外部救济两种方式，由于行政权的特权性与封闭性，行政内部救济显得十分软弱无力，应当加强行政行为的外部救济，全面扩展行政诉讼的受案范围。从我国现行的《行政诉讼法》和《解释》所提供的行政诉讼框架来看，以行政行为的分类确立行政诉讼范围，将大部分行政行为（包括非强制行政行为）排斥在受案范围之外，就会使受案范围成为对行政指导进行救济的根本性制度障碍，使非强制行政行为所涉及的行政相对人的多种权利得不到全面保障。任何权力都有可能侵害到行政相对人的权利，法律在赋予权利的同时必须明确相应的救济途径，不应当存在权利救济的空白地带。在将来修改《行政诉讼法》时，应取消第１１条的肯定列举式规定，将行政主体的行政行为统一纳入行政诉讼的受案范围，只需采用否定列举式把国防、外交等国家行为排除在外。建议将该条款修改为：公民、法人或其他组织认为行政主体或其工作人员的行政行为侵害其合法权益的，可以向人民法院提起行政诉讼，人民法院应当受理。这样，既能使所有行政行为都有了救济渠道，同时也取消了对公民诉权的限制，只要公民受到行政行为的不利影响，不必存在直接利害关系，皆可向人民法院提起诉讼。这才真正体现了行政法治的精神。

（四）重新构建行政法律责任体系

在我国现行行政法律制度中，对于强制性行政行为的责任已经初步形成，为了防止行政主体以行政指导侵害行政相对人的合法权益，我们必须建立并完善相应的法律责任体系，明确各类违法的行政指导的行政责任与刑事责任。

⒈违反法律、政策的行政指导之法律责任。尽管行政指导不具有强制约束力，但如果行为本身违反法律、政策的相关规定（包括内容违法、程序违法、职权违法），行政相对人又不具备相应知识进行判断，听从了行政主体的行政指导并产生了危害后果，应当根据《公务员法》、《公务员处分条例》由行政主体及其工作人员承担相应的行政责任或赔偿责任，构成犯罪的，依法追究相关责任人的刑事责任。

⒉行政指导不作为之法律责任。由于客观情况或社会经济生活发生了重大变化，行政主体依职权应当采取相应的行政指导而不作为的，致使行政相对人的利益遭受不必要损失，如《就业促进法》第４９条规定：“地方各级人民政府鼓励和支持开展就业培训，帮助失业人员提高职业技能，增强其就业能力和创业能力。失业人员参加就业培训的，按照有关规定享受政府培训补贴”。如果地方政府部门没有及时制定支持当地就业培训的相关规定或者对相关规定执行不到位，则该行政机关就未能尽到职责，应当依照公务员法律制度给予其主管人员或直接负责人员行政处分；造成重大损失或严重后果的，有关领导应当引咎辞职或责令引咎辞职，并依法追究相关人员的刑事责任。

⒊违背依信赖保护原则的行政指导之法律责任。信赖保护原则是指行政主体一旦做出行政行为（包括行政指导），就不得任意撤销、变更或废止该行为，行政行为具有公定力，否则就会损害行政相对人的信赖利益。正因为行政相对人信赖行政机关的权威性和行政活动的专业性，才自愿接受相应的行政指导。如行政机关工作人员根据自身掌握或知悉的信息、资料以及法律、政策，对行政相对人的咨询做出错误或不当的引导、指导，从而导致行政相对人采取错误行为，信赖利益遭受损失。行政机关及其工作人员必须依法承担相应的赔偿责任或行政责任。

以行政指导为主导必将成为中国行政法的发展方向。行政指导中所蕴涵的科学、民主与法治理念必将转化为现实的、可操作的具体制度，在科学发展观的指导下，我国政府必将以各种行政指导作为构建和谐社会的重要手段。因此，规范行政指导，不断提高依法行政能力和水平，是当前和今后各级行政机关的重大使命。

【参考文献】

［１］温家宝．２０１０年３月５日在第十一届全国人民代表大会第二次会议上政府工作报告［Ｒ］．人民出版社，２０１０．

［２］田文利．非强制性行政行为及其法治化路径研究［Ｍ］．知识产权出版社，２００８．

［３］［４］崔卓兰，卢护锋．论非强制行政行为的价值［Ｊ］．福建省委党校学报，２００６，（０４）：１５－１６．

［５］（日）南博方．日本行政法［Ｍ］．杨建顺，周作彩译．中国人民大学出版社，１９８８．

［６］季卫东．法律秩序的架构［Ｍ］．中国政法大学出版社，１９９９．

（责任编辑：徐 虹）

Ｔｈｅ Ｒｅｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ ｏｆ Ｃｈｉｎａ＇ｓ Ｔｈｅｏｒｅｔｉｃａｌ Ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ Ｌａｗ：

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Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｇｕｉｄａｎｃｅ；ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｌａｗ ｔｈｅｏｒｙ；ｒｅｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ

作者：万高隆

行政行为服务性研究论文 篇2：

试论行政不作为救济之对策

摘要：行政不作为形式的违法在我国目前社会中已经以相当明

显的态势凸显出来。但是另一方面，从民众的权利意识到目前的立法与司法实践，我们长期以来忽视了对受行政不作为侵害的权利的保护或特殊保护问题。理论界对行政不作为的界定更是仁智各现。因此对行政不作为概念的界定及救济，是我国行政法研究的重点之一。本文试图从行政不作为的概念为切入点，列举行政不作为的危害及其救济方式，提出完善行政不作为救济之对策。

关键词：行政不作为 救济对策

行政不作为与行政作为是行政行为的两种形态，是行政法学的一对范畴。学界对行政行为予以了比较充分的关注，但对行政不作为却鲜有论述。即时现有的论著对行政不作为的界定也不相一致，且对行政不作为的救济之研究和探讨不够深入。因此，为了规范行政行为及保护百姓合法权益不再不断的受到不作为的侵害，有必要更加深入的研究行政不作为相关问题及其救济。

1 行政不作为及其危害

目前学界对行政不作为有着不同的界定，综合学界有十几种观点之多，可谓是仁者见仁，智者见智。通过对学界观点的梳理，笔者认为行政不作为是指行政主体（通过其工作人员或被委托的个人）有积极实施法定行政作为的义务，但在法定或合理期限内能够履行而不履行或不正确履行的状态。

同时分析行政不作为在现实当中的危害，主要表现如下：

1.1 引起政府职能错位，损害公众利益。要改变传统的管理型政府，构建服务型政府，需要政府积极作为，有效作为，但行政不作为大量存在，就使得政府背离公共服务的职能，该管的不管、该做的不做，这种不作为，是权力的非法萎缩，是人为地削减行政职权，其在性质上与乱作为无异，同样是一种违法行为，只不过表现方式为不作为而已。行政不作为的侵权同样导致政府职能错位或行为缺位，使公共服务职能无法履行，导致行政相对人合法权益受到侵害，使依法行政成为一句空话。

1.2 损害政府形象，引发事故事端。行政不作为违背了政府为人民服务的宗旨。根据有关法律法规规定，行政机关具有保护公民、法人和其他组织人身权、财产权的法定职责。这些职责的设定，目的是使行政机关走为人民服务的路线。人民授权政府行使行政权力，目的就是要获得良好的服务。如果行政机关不能沿着法律设定的航道履行职权，怠于履行其法定职责，那么服务性质的政府就会变成封建社会的“衙门”。这使得人民政府的形象大打折扣，百姓对政府的信任度大大降低，加剧了政府与百姓的矛盾，同时引发一些社会事端。一些行政执法机关缺少正确的执法理念，工作不认真，有的部门只依靠发红头文件或开碰头会的方式来管理社会公共事务，而没有实际的执法活动。有的部门发现社会矛盾却不去化解，对群众反映的情况不予理睬，最终导致百姓对政府的信任危机，引起社会骚乱，影响了社会稳定与和谐。

2 行政不作为救济的缺陷及其对策

行政不作为是行政主体不履行行政义务的行为，是政府失职，是违法行为，它会直接侵害到相对人的切身利益。从理论上讲，有权力必须有救济。对于违法的行政不作为应当予以救济，否则就不能说有健全、完善的行政法制。

2.1 我国立法对行政不作为的救济存在缺陷

由于立法尚不健全，理论研究还不深入，在行政法律法规以及相关司法解释中有关行政不作为的救济的相关规定有待完善，总体特征是行政不作为案件呈逐年增加的趋势。

2.1.1 行政诉讼原告资格太过受限制。我国立法机构基于行政诉讼法针对原告人资格的相关规定，于2000年3月出台了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》。该法案规定，当公民、法人或其他组织的合法权益因行政不作为受到侵害时，该公民、法人或其他组织才可提请公诉。这样的规定凸显出启动行政不作为司法审查程序的主体范围太过狭窄，会导致当一大部分合法权益因行政不作为而受到侵害的相对人，无法通过司法程序依法维权。

2.1.2 行政诉讼案件的受理范围相对局限。现阶段，国内针对行政不作为案件的受理范围尚局限于行政主体不履行作为义务，使得当事人的合法权益受到侵害的行政案件。在实践工作中，行政不作为主要涉及侵犯个人权益和公共利益的不作为，行政不作为也有抽象与具体之分，同时还有完全不作为与不完全不作为之分。鉴于此，将行政不作为案件的受理范围单纯的限定于侵犯个人权益上，不仅与“有权利必有救济”的理念不一致，而且不能对被侵犯一方予以有效的救济。

2.1.3 行政不作为救济的法制体系有待完善。现阶段，针对行政不作为救济的相关立法程序和法制体系尚不健全，对行政机构不履行权责义务的违法行为尚未有严格的界定，致使行政机构常常怠于行使行政职权，该制裁的违法行为不予管理，使得相关利益人的合法权益得不到实质的保护。尤其当行政主体的作为义务在丧失了应该作为的具体情形后，或已没有履行的必要或可能时，比如相对人报警要求警察保护自己的财产不受侵犯，然而警察不作为导致财产已经受到损害，此时履行的复议决定或诉讼判决则显得没有意义，苍白无力了。

2.2 行政不作为的救济对策

2.2.1 构建行政公益诉讼制度。近些年，越来越多的公共利益遭受损害的事件凸显报头，涉及食品安全问题、环境污染问题、资源问题等各个领域。行政不作为是当前行政体系中的一大“病症”，在一定程度上加剧了社会矛盾，行政机关必须对此予以高度重视。要解决这一问题，首先要在防控行政不作为侵权现象方面下功夫，重点是针对被侵权一方予以实质的救济。应该建立国家对行政不作为公益公诉制度，使被侵权一方能够得到实质的援助，旨在为公民、法人和其他组织的合法权益提供有效的保障，同时提高公民的法制意识，确保其依法维权。另外，建立行政公益诉讼制度，能够从司法角度全面监督行政机关的执法行为，减少行政不作为侵权事件，改进国家机关及其工作人员的工作作风，促进国家机关依法行使职权。

结合上文提到的我国目前启动行政不作为司法审查程序的主体范围过窄的现状，需要在行政诉讼领域引入行政公益诉讼制度。行政公益诉讼制度是指当行政主体的作为的违法行为或不作为的违法行为对社会公共利益、国家利益、造成侵害的，法律允许公民为了维护公益，就与自己权利无法律上直接利害关系的事项提起的行政诉讼。

从理论上讲，行政机关作为国家和社会事务的管理者，在行政所涉及到的各个领域，通常为公共利益的代表。但行政行为同样可能损害公共利益，而法定负有监督职能的行政部门似乎并不能及时发现并纠正行政不作为，或不愿意去发现或纠正，最终使得这种比较特殊的违法行为处于真空、半真空监管地带。因此，我们可以借鉴国外的做法，通过修改现行的《行政诉讼法》将侵害公共利益的行政不作为纳入法院审查范围，并由法律做出具体规定，哪些属于侵害公共利益不作为的范畴，哪些主体具有针对行政不作为提起行政诉讼的主体资格。

2.2.2 将抽象行政不作为纳入复议或诉讼的受案范围

抽象的行政不作为是行政主体不去履行行政立法职责，是一种立法懈怠行为，根据我国宪法、组织法和立法法的规定，有关人大及其常委会依法享有撤销其下级普遍性行为的权力，但这种立法的救济毕竟是一种非经常性的活动，从实际情况上看，这些救济现实中用到的不多。

除了在立法救济方面做出的努力，我国现实中无论是行政复议救济，还是行政诉讼救济的范围均限定于相对人针对具体的行政不作为提起救济，救济范围不包括抽象的行政不作为，在一定程度上助长了不正之风，破坏了稳定的社会秩序。而且抽象行政行为是具体行政行为做出的依据，如果能对抽象行政行为进行复议或诉讼的审查，导致无法及时有效的对具体行政行为做出是否合法的审查。且抽象行政行为和具体行政行为在本质上是一致的。

因此将抽象的行政不作为纳入行政复议救济和行政诉讼救济就显得十分迫切。应该扩大行政不作为案件的受审范围，将抽象行政不作为视为行政不作为案件予以审理，在立法方面肯定利害关系人申请抽象行政不作为复议的权利，改变复议领域只能要求附带审查部分抽象行政行为的现状。总之，应该完善相关立法程序，对利害关系人申请复议抽象行政不作为的权利予以肯定，围绕行政不作为救济构建一套相对涵盖所有行政不作为违法行为的立法体系，以便全面的监督行政行为，充分体现行政救济经济的原则。

同时，考虑到抽象行政不作为有不同于具体行政不作为的地方，在立法时可以考虑构建行政公诉制度，由检察院代表国家对抽象行政不作为提起行政诉讼，且考虑到抽象行政不作为比具体行政不作为审查范围更宽、难度更大，所以应由与被告的上级行政机关同级别的法院管辖为宜。

2.2.3 借鉴德国课以义务判决。课以义务判决来自于课以义务之诉

在德国，课以义务之诉是指司法权可以直接干涉行政权，对行政主体的行为内容直接作出判决，但作出这种课以义务判决的有其前提条件，即首先，案件经过审理后，有充分的理由证明行政主体应当作出该行政行为；其次，该作为义务的内容对应的是羁束行政行为，而不能是自由裁量行为。此举是行政相对人向行政机关依法提出申请，但遭遇行政机关违法拒绝或不予答复，为此行政相对人向法院提起行政诉讼，希望法院责令行政机关做出具体行政行为，法院一经审查尽快对行政机关不作为的违法行为予以认定，且行政机关履行义务仍具有意义时，判决行政机关做出某种行政行为或作出具有特定内容的行政行为。

这类诉讼案件的关键在于保证利害关系人对国家公法上的给付请求权，促使行政机关按法定程序履行相关义务，实质是从司法监管的角度来约束行政行为，从而维护公民的权益。

近几年国内的行政不作为诉讼救济制度和相关判决，仅仅适用不作为违法的确认和撤销的判决，但这两种判决仅仅是针对行政不作为案件的一个确认，无法为当事人提供任何实质的保障，也不能给当事人以有效的救济。

履行判决：法院有权针对不履行法定责任的行政机关出具履行判决，其功能与课以义务判决相似，能起到督促和监督行政执法的作用，但是在实践中还不完善，实效性不够强。而课以义务判决形式所梳理的司法权和行政权的关系则相对科学，同时能够为当事人的合法权益提供实质的保障，并给予有效的救济，这对于完善我国的履行判决有重要的借鉴意义。

司法实践中，有些法院已经开始探索并践行课以义务判决，在司法审查中做出创新和突破，比如刘燕文案①、谢文杰诉山西师范大学不履行颁发毕业证案②的判决均表明法院开始加大不作为案件的审查强度。如此判决可以有效避免行政主体再度作出拒绝履行的决定，切实保护相对人的合法权益。以上是现实中有了好的开头，但最终需要上升到法律的明确规定，才能真正做到依法行政，建设法治国家。

注释：

①刘燕文案一审判决：责令被告北京大学在判决生效后两个月内向刘燕文颁发博士研究生毕业证书。

②谢文杰案二审判决：山西师范大学在本判决生效后30日内依法为谢文杰颁发本科毕业证书。

参考文献：

[1]张文显.法理学[M].高等教育出版社、北京大学出版社.

[2]章志远.司法判决中的行政不作为[J].法学研究，2010（05）.

[3]韩元建.《行政不作为的概念及构成要件研究》，中国期刊网http：

//www.chinaqking.com/.2005年.

[4]程书芹.《论行政不作为》.中国期刊网http：//www.chinaqking.com/.2003年.

[5]宋黎晓.《论行政不作为的合法性审查——以课以义务诉讼案件审理模式为中心》.全国法院系统第二十二届学术讨论会.

[6]刘宏博.论行政不作为的救济途径[J].学术交流，2014（04）.

作者：苏丽

行政行为服务性研究论文 篇3：

行政允诺行为探析

摘 要 实践中，行政机关常允诺在未来某一时间内完成某些特定的行政行为。目前在我国行政法学界，对行政允诺法律问题的研究还比较少，特别是行政允诺是否有法律效力及效力大小。行政允诺具有一定的法律效力，行政相对人可以寻求法律途径对不履行允诺的行政行为进行法律救济。

关键词 行政允诺 行政行为 法律效力

一、行政允诺的概念

行政允诺，又称行政承诺，是指行政机关在行政管理过程中，在其职权范围内作出答应行政相对人或者公众在一定期限内作为或者不作为某一特定行政行为的意思表示。有些学者将其界定为行政机关的允诺制，体现行政机关的服务功能和态度。行政允诺是一种新型的的行政管理行为，它具有以下特征：（1）行政允诺的主体是行政机关，即行政机关或法律、法规授权享有行政职权的组织。（2）行政允诺基于行政管理目的，并且在法律、法规和行政机关的职权范围内。如果行政允诺不在行政机关的职权范围内，就不具有做出该行政允诺的资格。（3）行政允诺是单方的行政行为。它是基于行政相对人请求行政机关或行政机关基于行政管理职能而做出进行某一项行政管理的单方意思表示，不必征得行政相对人同意。（4）行政允诺的形式有决定、命令、通知、通告等书面或口头方式。（5）行政允诺具有确定力、拘束力、公定力和公信力，行政相对人依照信赖保护原则信赖该允诺而行事。（6）行政机关作出的行政行为必须与允诺相一致，不能反悔，否则将承担相应的责任。

二、行政允诺的性质考察

对行政允诺性质的争议主要在于能否确定其行政行为属性。关于这一点，在对行政行为有比较深入研究的德国也有不同的认识。一种观点以设立义务的特性为出发点，认为允诺具有处理性，属于行政行为；另一种观点认为，允诺没有包含处理行为，而只是答应实施处理行为，因而不是行政行为。笔者认为，行政允诺具有以下法律性质：

行政允诺是一种独立的行政管理行为。行政允诺发生在行政领域，其作出是为了更好的履行宪法赋予的经济和社会管理职能，属行政执法的具体体现，从法律效果要素来讲，允诺行为对相对人的权利义务造成了实质影响，能够直接产生法律效果而并非没有处理性，因而性质上属行政行为当无疑问。但属于何种类型的行政行为，对此学界所持断点迥异。最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》将行政合同、行政奖励、行政允诺、行政给付等并列作为行政行为的种类，笔者认为这明确表示了两层意思：其一，明确肯定了行政允诺属行政行为，从而排除认定其作为民事行为的的可能性；其二，明确其是独立于行政合同、行政奖励、行政给付等类型的行政行为。行政允诺对的管理表现在为社会公益而设定允诺方面，也表现在确认相对人是否完成指定行为方面。

行政允诺是一种公法上的义务而非私法之债。行政昨天通过意思表示为自身设定一定的负担义务，既可能是公法上的义务，也可能是私法之债。但很显然，行政允诺中的行政主体并不符合私法上的经济人假设前提，允诺的作出并非以实现自身利益最大化为目的，而旨在为社会公共利益履行行政职责。当行政主体不履行或不适当履行负担义务时，法院若以民事案件受理，则相当于承认相对人请求权基础为私法之债。而私法上的债，一类为基于法律行为而发生的意定之债，另一类为基于法律规定而发生的法定之债。显然，行政主体的允诺义务不是法律直接规定，因而不属于法定之债。但是，行政主体的允诺义务无需当事人的意思配合，况且行政主体没有包含订立合同的意思表示。

行政允诺具有双重性。行政允诺的双重性是由行政允诺的自身特性决定的。一个行政允诺行为实质上包含两个行为，即作出允诺行为本身以及是否履行允诺义务的行为。前者主要指行政主体发布带有允诺内容的规范性文件或通告行为，而后者在行政允诺纠纷案件中通常表现为行政主体的不履行或不适当履行允诺义务的行为。因此，法院在审理案件时，应对同一允诺行为中的两个行政行为作出适当区分，并就其合理性、合法性问题作出判断。

三、行政允诺的法律效力

行政允诺有其独特的特点，那么行政允诺是否具有法律效力呢？有人认为，行政允诺的这种单方意思表示决定了行政允诺仅对允诺者产生拘束力，因而缺失法律关系的相对方，故仅仅是一种自我约束，不能演变为行政法上的强制力。笔者认为，行政允诺是行使行政管理职权的表现，具有国家权力性质，一旦作出允诺，即与行政相对人形成行政法律关系。行政允诺的对象是行政相对人或公众，行政机关作出的允诺行为将直接影响行政相对人的权利、义务或者公众的相关活动。行政允诺的内容必须在法律、法规规定和行政管理的范围之内。行政机关应当言行一致，不能为实现其允诺的内容将承担行政法律责任。行政允诺是代表国家作出的公权力行为，国家对行政机关没有实现其允诺的行为承担责任。

因此，给付性允诺、时效性允诺、奖励悬赏性、服务性允诺等行政允诺行为都具有相应的法律效力。行政允诺的目的是为了实现治理社会、促进经济发展、促进行政机关依法行政、提高管理效率、规范社会秩序等社会公共利益，具有宏观性和行政调解的性质。这样不仅对行政相对人合法权利的保护具有重要的意义，更重要的是公众对政府的信赖，如果失去了公众的信赖，那么政府的威信将大打折扣。没有法律效力的行政允诺无论对行政机关还是行政相对人来说，都是毫无意义的，行政允诺包含的价值就在于承诺、信赖和公平。

四、结语

行政允诺在实践中的发展趋势已凸显出走在立法和理论之前的状况，为防止各种随意性允诺行为的可能发生，未来立法应尽快将其纳入规范，意义不仅规范行政主体依法行政，建立政府诚信和树立政府权威，而且有助于此类纠纷的妥善解决，避免国家利益受损。

参考文献：

[1]樊玉成.信赖保护原则[M].浙江大学出版社，2005.

[2]马怀德.行政法学[M].中国政法大学出版社，2007.

[3]郑传坤.行政法学[M].法律出版社，2007.

（作者单位：湘潭大学法学院）

作者：刘小龙