行政法公务行为思考论文

摘要：公务员违法行政的法律责任，是指国家公务员基于其身份，在代表国家实施行政管理活动的过程中，因违反法律规定的公务员权利义务而必须承担的带有强制性的法律后果。以武汉市为例，当前公务员违法行政仍然在不同领域、不同程度地存在着。下面是小编整理的《行政法公务行为思考论文(精选3篇)》的相关内容，希望能给你带来帮助!

行政法公务行为思考论文 篇1：

中法两国公务员救济制度的比较分析

摘 要：在法国，为了防止行政主体的侵害，公务员具有行政上的保护手段和司法上的保护手段；在中国，公务员只能通过申诉控告维护自己的权益。中法两国在公务员救济制度方面的不同缘于两国在公务员关系理论、权利规定及行政诉讼等方面的不同。借鉴法国的经验，结合我国的具体国情，完善中国的公务员救济制度应该从以下三个方面着手：第一，摒弃特别权力关系理论；第二，扩大公务员权利范围；第三，完善公务员救济途径。

关 键 词：公务员救济；特别权力关系；行政诉讼；公务员权利

收稿日期：２０１１－０９－２０

作者简介：王方东（１９５５—），男，吉林辽源人，中共吉林省委党校（吉林省行政学院）公共管理教研部副教授，研究方向为公共管理、公务员制度。

“行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。……行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民。”［１］（ｐ５）现代意义上的行政法一方面强调对行政权的控制、另一方面又注重对相对人权利的保护。在这样一种大背景下，直接与相对人接触的公务员往往是作为行政职权的行使者而被法律严格控制。而对公务员本身可能受到的侵害，现代行政法关注得不够，尤其是在转型期的中国更是如此。实际上，公务员作为个体依附和从属于行政主体，行政主体以单方面意思表示所作的任何人事行政行为对公务员都具有拘束力、确定力和执行力，而这种人事行政行为并非都是合法、适当的。行政主体的任何一项处理决定都可能影响甚至侵害公务员的合法权利。因此，完善公务员救济制度就显得至关重要。法国作为行政法的“母国”，在公务员救济制度方面有许多成功的经验。本文试图通过对中法两国公务员救济制度的比较，为完善我国的公务员救济制度提供一些借鉴。

一、中法两国公务员救济制度比较分析的前提性问题

比较中法公务员救济制度的出发点是完善我国的公务员救济制度，这就决定了本文的切入点只能是中国公务员救济制度的不足，通过分析法国的公务员救济制度为改进我国的公务员救济制度提供借鉴。要达到这样一个目的，有两个前提性问题必须给予回答：第一，比較的结果能否给中国提供参考。第二，为什么选择法国。

关于第一个问题，需要考查一下比较研究的功能。“对法律的比较研究既是法学的一个分科（比较法学），也是研究法学的一种方法。”［２］（ｐ１９）本文的“比较研究”是指研究法学的一种方法。“各国法律制度的内容、结构虽然不同，但由于有相类似的经济背景和政治体制，因而从法律的社会功能来看，各国会作出相同的法律救济措施。”［３］（ｐ４８６）美国学者兹尔辛格（Ｒ．Ｓ．Ｓｃｈｌｅｓｉｎｇｅｒ）据此认为，“通过功能的比较法方法，在传统上认为不可能相同的许多领域中存在着法律制度统一的可能性。”［４］（ｐ４８６）因此，比较中法两国公务员救济制度得出的结论能为完善中国的公务员救济制度提供参考。

关于第二个问题，之所以选择法国作为比较的对象主要有两个原因：一是法国是行政法的“母国”，“是现代行政法和行政法学的发源地”；［５］（ｐ１６６）二是中法两国在文化背景、行政主体组织形式等方面有很大的相似性，存在比较的空间，比如两国都有很长的中央集权历史。

二、中法两国公务员救济制度的比较分析

（一）中法两国公务员救济制度比较的范围

中法在行政主体上有很大不同。法国承认三种行政主体：一是国家，二是地方团体，三是公务法人。国家和地方团体都是以地域为基础的行政主体，执行广泛的行政职务。除此之外，法国法律还承认以公务为基础的第三类行政主体。某一种行政职务的执行，因为要求一定的独立性，法律把它从国家或地方团体的一般行政组织中分离出来，成立一个专门的行政机关实施这种公务，并负担由此而产生的权利、义务和责任。这个具有法律人格，以实施公务为基础的行政主体，被称为公务法人。［６］（ｐ８７－８８）国家与中国的中央行政机关相类似，地方团体与中国的地方行政机关相类似。在中国没有可以与公务法人相对应的主体。

公务员是行政主体中具体行使行政职权的人员，中法两国在公务员的分类上也存在着明显差别。在法国，公务员分为业务类和政务类。业务类公务员是不具有政治性、不随政党共进退、长期任职的公务员；政务类公务员是具有政治性、随政党共进退的高级人员。政务类公务员由于具有政治性，不受一般公务员法的保障。比如：省长不能参加工会，不能罢工。对省长的纪律处分，除必须交阅档案材料，允许提出答辩外，不受一般公务员同样的保障。［７］（ｐ１３７）《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）规定，法律对公务员中的领导成员的产生、任免、监督以及法官、检察官等的义务、权利和管理另有规定的，从其规定。并且就高级领导干部的管理也有一系列的党内法规予以规范。我国《公务员法》规定的领导成员与法国的政务类公务员相类似，由于两国的政治制度明显不同，就公务员的救济制度而言，二者不具有可比性。法国的业务类公务员与中国的非领导成员公务员都从事具体业务工作，长期任职，二者具有相似性和可比性。

从以上分析可以看出，在行政主体层面，法国的国家和地方团体与中国的中央行政机关及地方行政机关有可比性；在公务员层面，法国的业务类公务员与中国的非领导成员公务员具有可比性。因此，本文有关中法公务员救济制度比较的范围就是法国国家及地方团体中业务类公务员与中国中央及地方行政机关中的非领导成员公务员。

（二）中法两国公务员救济制度的具体比较

在法国，为了防止行政主体的侵害，公务员具有行政上的保护手段和司法上的保护手段：

第一，行政上的保护手段。一是向行政机关申诉。即向拥有纪律惩戒权的行政机关或其上级行政机关申诉。行政机关可根据实际情况做出三种不同决定：撤销纪律处分，维持原处分决定，修改处分决定。二是向公职最高委员会申诉。当公务员对主管机关做出的除警告、训诫或从晋升表除名外的其他处分决定不服时，可在接到通知之日起的一个月内向公职最高委员会提出申诉。由公职最高委员会最后提出意见、建议或者维持或者取消或者修改纪律处分。公职最高委员会的意见是咨询性的，不具法律上的约束力。

第二，司法上的保护手段。受处分的公务员对处分不服，可向行政法院或行政法庭提起诉讼。行政法院或行政法庭受理后应对下列问题进行审查：做出处分的机关是否依法拥有纪律惩戒权，是否遵守了有关处分形式和目的的规则，处分的程序是否合法，是否有滥用权力的现象，惩戒手段是否为法律文件所规定，提出的事实是否构成违纪错误，这些事实是否存在，处分是否明显地与错误不相称等。对于法院的判决，主管机关必须执行。当法院发现有不合法之处时可宣布撤销处分。纪律处分被撤销后，公务员应恢复受处分以前在行政机关的地位。如出现不执行恢复权利的职位判决的情况，法院可以向行政机关发出强制执行的命令。公务员因纪律处分受到的损害可向行政机关提出赔偿请求，精神损失也可要求赔偿。［８］

在中国，申诉控告制度是保障公务员的权利不受侵犯，监督制约行政机关依法行政的重要举措，也是公务员权利救济的基本途径。申述控告制度具体包括复核、申诉、控告等内容。我国《公务员法》、《人事争议处理暂行规定》及《行政监察法》等法律法规初步确立了公务员权利救济制度，对公务员保障请求权的内容做了比较笼统的规定，大致可以分为以下几个方面：

第一，对涉及本人的人事处理决定不服的申诉。公务员对涉及本人的人事处理决定不服的，可向原作出处理决定的行政机关申请复核，或者向同级人民政府人事部門提出申诉。其中对行政处分决定不服的，可以向行政监察机关申诉。公务员可就此类事项提出申诉，受理机关调查后作出裁决；公务员如若仍不服的，可向上一级机关再申诉，申诉机关的裁决即为最终裁决，但不能提起行政诉讼。

第二，对侵权行为的控告。公务员对行政机关及其领导人员侵犯其合法权益的行为，可向上级行政机关或者行政监察机关提出控告。

第三，申请仲裁。聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的，可以自争议发生之日起六十日内向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的，可以自接到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。仲裁裁决生效后，一方当事人不履行的，另一方当事人可以申请人民法院执行。

由于中法两国的公务员制度都是在现代公务员制度大背景下建立和发展起来的，因此，二者具有一些共同之处。比如：两国都规定了行政救济优先的原则，都对公务员救济规定了不同于一般相对人的制度。但是，由于两国的国情不同，二者的区别也很明显。从制度层面来看，中法公务员救济制度之间最大的不同表现在对司法权介入的态度上。在法国，公务员可以向行政法院或行政法庭提起诉讼；而在中国，公务员不能寻求司法救济途径。另外，就行政救济途径而言，法国也表现了明显的司法化倾向，允许公务员向公职最高委员会申述，而中国只能向原处理机关、人事部门、监察机关及上级主管部门等带有明显行政性的部门申述。当然，中国在公务员法中由于引入了聘任制公务员这一新的公务员进入方式，相应地也规定了聘任制公务员申请仲裁的权利，这可以说是中国公务员救济制度向司法化发展的一个信号。

三、中法两国公务员救济制度区别的深层考查

“比较研究不是简单地分析和考察研究对象的意义和作用，指出它们的相同和不同，还必须说明它们的理由、运行的环境和产生的影响。”［９］（ｐ２２）就中法公务员救济制度的不同来讲，在制度层面的区别是必要的，但并不是全部。要借鉴法国的经验完善我国的公务员救济制度，就必须深入到中法公务员救济制度各自形成的具体环境中去考查。

公务员救济制度所要救济的其实是公务员的权利，权利内容的不同也就决定了公务员救济制度的不同。考查两国公务员救济制度的区别需要从考查两国有关公务员权利的不同入手。在法国，公务员的权利可以概括为两个方面：一是公务员的物质利益，包括任职时的薪俸、社会保障津贴和各种经济补助以及退休后的退休金；二是公务员和其他公民一样享有宪法上规定的各种自由，包括意见自由、结社自由和罢工自由。当然，为了不妨碍公务的执行起见，公务员在行使各种自由的时候，按其职位的高低和公务的性质不同而受到不同程度的限制。［１０］（ｐ２６７－２８２）在中国，根据公务员法的规定，公务员享有下列权利：获得履行职责应当具有的工作条件；非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；获得工资报酬，享受福利、保险待遇；参加培训；对机关工作和领导提出批评和建议；提出申述和控告；申请辞职；法律规定的其他权利。从权利享有的范围来看，两国都规定了公务员履行职务所必须的一些权利。但法国公务员享有的权利明显多于中国公务员，这种享有权利的不同，决定了对两国公务员救济制度规定的不同。

享有权利的不同决定了中法公务员救济制度的不同。原因在于两国对公务员与行政机关关系认识的不同，即有关公务员关系的基础理论不同。公务员与其服务主体——国家或地方自治团体之间之法律关系，简称为公务员关系。公务员关系向来被视为典型之所谓特别权力关系，以示有别于人民与国家或地方自治团体间之一般权力关系。［１１］（ｐ１４２－１４３）所谓特别权力关系，是指根据特别的法律原因，以公法上的特别目的为界限，一方能够支配他方，他方也应服从这种支配关系。特别权力关系适用于四类情况：公法上的勤务关系，营造物的利用关系，公共社团的关系特别监督关系等。［１２］其中，公法上的勤务关系就是本文讨论的公务员关系。这种特别权力关系具有以下法律特征：一是相对人义务的不确定性，二是适用特别规则，三是不得提起行政复议或行政诉讼及请求国家赔偿。中国没有明确提出特别权力关系理论，但在一般著作中都将公务员关系视为受法律特殊保障的法律关系。比如：有人认为，“如果公民经法定程序成为公务员，担任国家的职务，那么，在他以一般公民资格和国家之间形成的基本法律关系的基础上，又产生一种新的、特殊的法律关系，即公务员法律关系，或者称职务关系。”［１３］（ｐ８４）还有人认为，“公务员职务关系是在公民与国家基本法律关系基础上产生的另一种特殊的法律关系。”［１４］（ｐ１１８）基于这种特殊法律关系的认识，将公务员关系称之为内部行政关系。区分内部与外部行政法律关系的实质在于：对内部行政法律关系进行特别管理，如在法律规范、行为方式、救济途径等方面作出特别规定，以有限保障公务员的合法权益，但救济制度极不健全。根据我国《行政复议法》的相关规定，对行政处分或者其他人事处理决定不服不能提起行政复议。尤其是根据我国《行政诉讼法》的规定，行政机关对其工作人员的任免、奖惩等决定，不得提起行政诉讼，人民法院对该类案件不予受理。起草该法的主要负责人顾昂然的解释是，“世界上一些国家把此称为‘特别权力关系’，由政府人事、监察等部门管为好。”［１５］（ｐ８９）特别权力关系理论发源地在德国，作为大陆法系的另一个重要国家——法国，却并不存在这一理论。在法国，关于公务员关系存在着权力原则。这一原则要求下级公务员必须服从上级公务员，全部公务员服从政府的领导。２０世纪以来，受资产阶级民主思想和工会作用加强的影响，传统的权力原则受到一些限制，但并未消失，有限制的权力原则是当代法国公务员制度的特点。［１６］（ｐ２３８）有限制的权力原则的最大特点就是将行政机关与公务员作为平等主体来看待，除非为了公共利益，公务员的公民权利不受侵犯，如果公务员对行政机关在撤职、强制退休、降级、调职、减俸、申诫等方面的处分不服，可以向行政法院提起越权诉讼。正是这种对公务员关系基本理论认识的不同，决定了中法两国对公务员权利规定的不同，进而决定了中法两国公务员救济制度的不同。

除了以上两个方面的差别外，行政诉讼的发展程度不同，也深刻影响了两国的公务员救济制度。行政诉讼的成熟程度反映了一国行政法治乃至法治的成熟程度。独立的行政法院系统是法国行政法的显著特点。法国行政法院中的法官具有行政和法律两方面的知识，在行政诉讼的判决中，创造一些法律规则，一方面能够适应行政上的需要，另一方面能够保障公民的权利和利益，对法国法律作出了重大贡献。法国行政法上的重要原则几乎都由行政法院判例产生，行政法院由此取得了受尊敬的地位。［１７］（ｐ５５７）在我国，行政诉讼制度初创于２０世纪８０年代，行政法庭属于人民法院的一个组成部分，受到人民法院地位不独立的影响，行政法庭也无法摆脱行政权的干涉。自《行政诉讼法》颁布以来，我国行政诉讼实践中一直都存在着“三多、三少”的问题，即：行政争议多，起诉到法院的少；非诉案件多，诉讼案件少；非正常撤诉的多，法院判决的少。［１８］（ｐ５１）从以上分析可以看出，行政诉讼在中法两国的地位是不一样的，这也深刻反映了两国行政法治发展水平的不同，也为中法两国公务员救济制度的不同提供了一个注脚。

四、完善中国公务员救济制度的几点思考

比较中法两国公务员救济制度的不同，目的是从法国的制度中吸取有利于完善中国公务员救济制度的有益经验。但是，法国的公务员救济制度是建立和完善于法国具体的国情中的，简单地拿到中国肯定会“水土不服”。因此，结合中国国情，借鉴法国的实践，完善中国的公务于救济制度可以从以下三方面做出努力：

第一，摈弃特别权力关系理论。传统的特别权力关系理论将公务员关系定位为“力”的关系，而非“法”的关系，排除法律保留原则的适用，使规范此等事项的权限保留在行政部门。二战后，随着自由民主理念的传播，德国、日本、我国台湾地区对这一理论进行了修正，表现为：特别权力关系范围缩小；涉及基本权利限制者，亦应有法律之依据；许可提起行政争讼。［１９］（ｐ１４６－１４７）在我国台湾地区出现了以“特别法律关系”代替特别权力关系，作为公务员关系之法理基础的主张。［２０］（ｐ１５５）我国在宪法中写入了“尊重和保障人权”的内容，公务员的权利当然也在保护之列。这一切都表明，改变传统的特别权力关系理念成为了必然趋势。因此，要完善中国的公务员救济制度，也需要从观念层面彻底清除特别权力关系理论的影响。

第二，扩大公务员权利范围。中国公务员的权利状况与法国相比，范围较小，保护不到位。权利是公务员救济制度的基础，只有完善的且符合中国国情的权利体系建立起来了，公务员救济制度的完善才能做到有的放矢。因此，维护自身利益的权利是应该受到保护的。

第三，完善公务员救济途径。扩大公务员的权利范围只是为完善公务员救济制度提供了基础，而要真正使这些权利落到实处，还应该有相应的制度保障来保证这些权利的真正实现。一方面，在改革行政复议制度的时候，把对公务员的救济纳入行政复议的范围；另一方面，扩大行政诉讼的受案范围，摒弃内部与外部行政行为的区别，把所有行政争议都纳入行政诉讼受案范围。同时，改革国家赔偿制度，扩大公务员受侵害的赔偿范围。

【参考文献】

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［１０］［１６］［１７］王名扬．法国行政法［Ｍ］．中国政法大学出版社，１９８８．

［１１］［１９］［２０］吴庚．行政法之理论与实用［Ｍ］．中国人民大学出版社，２００５．

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［１５］顾昂然．新中国的诉讼、仲裁和国家赔偿制度［Ｍ］．法律出版社，１９９６．

［１８］程蕾，许昊娟．对我国行政诉讼的实证考察及分析［Ｊ］．胡肖华主编．权利与权力的博弈—行政诉讼法修改纵横谈［Ｃ］．中国法制出版社．２００５．

（责任编辑：高 静）

作者：王方东

行政法公务行为思考论文 篇2：

论公务员违法行政的法律责任制度的构建

摘要：公务员违法行政的法律责任，是指国家公务员基于其身份，在代表国家实施行政管理活动的过程中，因违反法律规定的公务员权利义务而必须承担的带有强制性的法律后果。以武汉市为例，当前公务员违法行政仍然在不同领域、不同程度地存在着。我们必须严格界定公务员违法行政法律责任的外延和内涵，以“权责明确、制约有效、程序严密、配置科学”为原则，构建公务员违法行政的法律责任制度。

关键词：公务员； 违法行政； 法律责任

一、 前言

依法行政的首要和根本问题，是行政权与公民权的关系问题。而行政权的核心是责任，具体落实到公务员身上，就是公务员违法行政的法律责任。

作为中部地区最大的副省级城市，武汉市现有3.38万名公务员，其公务员法治建设的实践是进行公务员依法行政理论研究的鲜活案例，值得我们认真借鉴和思考。1998年10月，武汉市在全国率先制定了《武汉市执法责任制工作条例》，将公务员违法行政的法律责任制度纳入了法制轨道；2004年2月，《武汉市行政机关工作人员行政过错责任追究试行办法》出台，将公务员违法行政的法律责任作为行政执法责任制的核心和重要环节。然而，在立法逐渐完善的基础上，如何将杜绝公务员违法行政从理念研究转化为制度性的实践，如何将依法行政从书面上的条文转化为法治化的行为，如何从对政府的外在规范要求转化为公务员的内在价值追求，对于政府和广大公务员而言，仍然是任重道远。

当前，武汉市公务员违法行政在不同领域、不同程度地存在着。在各级各类公务员行政执法和行政管理的过程中，存在的一个通病就是责任缺失。一些公务员在行政管理中强调权力的多，承担责任的少；少数公务员甚至对老百姓抖威风、耍特权，滥执法；少数公务员争权推责，有利的争着做，无利的相互推诿；公务员系统内部职责不清，奖罚不明，干好干坏一个样。据统计，1995至2005年，武汉市共有1775名行政执法人员因执法违法受到责任追究，其中受到刑事责任追究102人；受到党纪、政纪处分1149人，受到通报批评、暂停执法活动等其他形式处理的524人。2005年武汉市中级人民法院共受理各类案件12297件，审结11842件；其中行政诉讼案件392件，审结388件（包括审结国家赔偿案件8件），其中原告胜诉的占5％；经法院做工作，被告纠正不当行政行为或解决原告实际问题后，原告撤诉的占5.8％。近年来，诸如武汉商职医院住院部火灾，武汉冠生园公司违规改制，武汉市龚徐湾违建私房坍塌事件，原武汉市公安局长杨世洪贪污、受贿、挪用公款案，武汉市江岸区政协原副主席姚永庆、副区长袁明藻贪污、受贿案等案件纷纷暴露出公务员在行政执法、行政管理中行政失职、行政越权、行政滥用职权、行政侵权等现象。可见，武汉市公务员违法行政的状况不容乐观。

构建公务员违法行政的法律责任制度，就是通过分解公务员行政职责，把法律责任层层落实到具体的行政机构、行政岗位和公务员身上，并通过评议考核和责任追究等措施，将责任承担落到实处，从而使权力的行使与责任的承担紧密挂钩，做到“有权必有责、用权受监督、侵权须赔偿、违法受追究”，促进责任政府的建立。本着总结经验、分析问题、寻求对策的宗旨，并结合武汉市公务员违法行政的实际情况，本文拟就对公务员违法行政的法律责任制度展开初步探讨。

二、 对公务员违法行政的法律责任的解读

公务员违法行政，是指由公务员主体实施的，违反法律规范，侵害受法律保护的社会关系的行政行为。此处所指公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。公务员违法行政的法律责任，是指国家公务员基于其身份，在代表国家实施行政管理活动的过程中，因违反法律规定的公务员权利义务而必须承担的带有强制性的法律后果。它既是现代民主政治的一种基本理念，又是一种对政府进行法律控制的制度安排。作为政治文明的基本价值需求，它要求公务员必须对社会和民众的基本需求作出回应并积极采取行动加以满足；必须积极地履行其社会义务和职责，承担道义上的、政治上的和法律上的责任。作为一种制度安排，它以建立一套保证公务员责任实现的控制机制为目标。这种控制机制既包括内部的，也包括外部的。内部的公务员责任机制主要指职业道德建设、自律机制等；外部责任机制主要指立法监督、司法审查等控制机制的建立。构建公务员违法行政的法律责任是改善公务员行政状况，做到严格行政、规范执法，推进依法行政的客观要求，有利于明确公务员权利义务的保障措施，提高公务员权利义务实现的可行性和透明度，取信于民。

在现代社会，公务员违法行政的法律责任制度愈来愈成为国家法治生活的重要内容，其重要意义主要表现在以下两个方面：首先，公务员违法行政的法律责任制度能够制约公务员滥用行政权。19世纪末20世纪初，西方出现了“行政国家”现象。行政活动不再从属于政治，开始在国家政治生活中占据主导地位。政府通过法律授权，从立法机关和司法机关那里接受了越来越多的委任立法权和委任司法权，同时利用宪法对政府职权的抽象规定，不断扩大自身的行政自由裁量权。然而，政府行政权力的扩张也带来了诸多问题。在实践中，政府职权的扩张，增加了公务员谋取自身利益以及侵犯社会公众合法权益的可能性。因此，从制度设计上看，既需要强化政府的职能以满足社会发展的需要，又需要对政府的权力进行必要的限制，以维护社会公众和组织的合法权益。这就产生了如何在变化的社会条件下，既能充分发挥富有灵活性和机动性的行政权的作用，又能维持法治国家的权力结构及民主精神，充分保障社会公众和组织的合法权益不受侵害。解决这一矛盾的重要途径之一，就是强化公务员违法行政的法律责任。

其次，公务员违法行政的法律责任制度能够有效减少公务员工作失误，提高行政效率。21世纪以来，社会发展的深刻变化对国家行政管理的方式、内容和范围都提出了新的要求，使得政府权力和职能明显扩张，公务员的数量和种类大为增加。由于现代政府规模庞大且职能复杂、分工细致，为提高行政效率，就要求在行政组织内部建立起职权与职责相一致的工作责任制度，使行政组织内部各个层级、各个部门以及各个公务人员都必须责任明确，从而保证行政行为的规范化，克服官僚主义，减少行政失误，提高行政工作的效率。

三、 公务员违法行政的法律责任分类

根据现行法律、法规和部分地方性法律文件的规定，公务员违法行政的法律责任可以分为纪律性责任、执法性责任和刑事法律责任。

（一） 纪律责任

纪律责任是指公务员因其违法行政行为违反公务员纪律所承担的制裁性法律后果。《公务员法》第56条规定，纪律责任包括警告、记过、记大过、降级、撤职和开除六种形式。如公务员在行政活动中从事散布有损政府声誉的言论，组织或者参加非法组织，组织或者参加旨在反对政府的集会、游行、示威等行为，行政机关可以给公务员相应的行政处分。

公务员纪律责任有如下特征：首先，纪律责任是基于公务员职务关系而产生的。凡是通过法定程序和法定方式而产生的公务员，在其进入行政机关以后便和行政机关构成职务关系。形成一定职务关系的公务员要服从管理，遵守公务员应当遵守的纪律。当公务员因法定事由如退休、辞职和辞退等离开公务员队伍以后，公务员不再受行政机关纪律的约束，即失去了承担纪律性法律责任的理由。其次，公务员违反的纪律是法律明确规定或者行政机关根据法律授权制定的。在法律没有明确规定或者没有行政机关根据法律授权制定纪律的前提下，公务员不得被追究纪律性法律责任。至于哪些规范性文件可以制定公务员纪律，法律没有明确规定，但一般情况下我们认为法律、法规和规章可以制定公务员的纪律。此外，行政机关根据法律的授权可以在自己职权范围内制定本机关公务员应当遵守的纪律。再次，公务员承担纪律责任的行为主要由公务员执行公务行为引起，如玩忽职守、贻误工作等行为。

（二） 执法责任

执法责任是公务员因执法违法而引起的制裁性法律后果。执法责任具有如下特征：首先，法律责任主体是负有执法职责的特定公务员，当公务员没有行政执法的资格时，承担法律责任也就无从谈起。其次，执法责任只能产生于执法过程之中。由于公务员在不同场合所体现出的身份不同，其行为的性质也就不同。当公务员以个人名义活动时，其行为属于个人行为，在此过程中形成的法律责任应由公务员个人承担，与公务员的执法行为无关；当公务员代表行政机关行使行政职权进行执法活动时，其行为属于公务行为，所产生的法律责任由行政机关和公务员分别承担。再次，执法责任公务员的执法行为以及与执法行为紧密联系的行为引起，如公务员违反法定程序实施行政处罚的行为，或者公务员违反公务回避的规定进行执法的行为。第四，执法责任以职务关系存在为基础。公务员取得公务员身份的标志就是与某一行政机关形成职务关系。

执法责任和纪律责任的形式基本上一致，都包括警告、记过、记大过、降级、撤职和开除等。此外，根据《国家赔偿法》第14条规定，赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员及受委托的组织、个人承担部分乃至全部赔偿费用。据此，承担赔偿责任也属于执法责任。

（三） 刑事责任

刑事责任是指公务员因违法行政行为触犯刑律所承担的制裁性法律后果。我国《刑法》对于公务员因行政行为违法构成犯罪而承担的刑事责任列举了９种形式，其中包括５种主刑，即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑；４种附加刑，即罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。除驱逐出境外，其他刑事责任形式对公务员的犯罪行为都适用。这里的刑事法律责任是指与公务员的行政行为有关的法律责任，如公务员利用职权为他人谋取不正当利益而收受贿赂的行为；公务员徇私舞弊、滥用职权的行为等。公务员与行使职权无关的行为，如公务员的杀人行为，公务员的赌博活动等不属于公务员违法行政的刑事法律责任的范围。

刑事责任一般有以下特征：首先，承担刑事责任的根据是严重的违法行政行为，是由犯罪行为所引起的法律后果。如公务员的违法行政行为轻微，没有造成严重的社会后果的，可以不追究刑事责任；其次，刑事责任是公务员法律责任中最严厉的一种，包括死刑、无期徒刑、有期徒刑等人身刑；再次，刑事责任具有不可替代性和法定性，即刑事责任只能由犯罪的公务员自己承担，不能由他人代替承担刑事责任，即便是没收财产也只能是没收其本人的财产；而刑事责任的法定性是指公务员犯什么罪，承担什么样的、多大的刑事责任，应当依法而确定。

四、 公务员承担法律责任的违法行政行为

公务员之所以应当承担法律责任，是因为其行为具有违法性，也就是说公务员承担法律责任的违法行为应当根据法律的规定来确定。《武汉市行政机关工作人员行政过错责任追究试行办法》列举了9类68种可能承担法律责任的违法行为。① 笔者认为，应以行政复议机关和人民法院撤销具体行政行为的理由，即以违法行政行为的不同表现方式为依据，将公务员承担法律责任的违法行政行为划分为以下8种类型：

（一） 没有充分证据而实施的行政行为。行政行为在实施之前，必须有充分确凿的证据给予支持；没有或者缺乏证据，公务员不得实施行政行为。根据我国《行政诉讼法》的规定，对主要证据不足的具体行政行为应当予以撤销，对实施该行为的公务员也应当给予行政处分。例如无法定依据实施征收的行为；无法定依据采取强制措施的行为；没有法律和事实依据实施行政处罚的行为等。

（二） 违反法定程序的行政行为。根据依法行政原则的基本要求，行政行为必须符合法定程序。公务员不按照法定程序实施行政行为就属于违法行为，应当给予制裁。如在受理、审查、决定行政许可过程中，未向申请人、利害关系人履行法定告知义务；不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据；符合听证条件，行政相对人要求听证，应予组织听证而不组织听证；违反法定程序采取行政强制措施等行为。

（三） 适用法律、法规错误的行政行为。实施行政行为适用法律、法规错误的情形很多，如没有法律依据而实行政行为；或是在实施行政行为时，适用了未生效的法律或者已经失效的法律，以及引用法律错误等情况下实施行政行为的公务员应当承担法律责任。

（四） 超越职权或者滥用职权的行政行为。是指公务员对不属于自己或者自己所在行政机关管辖范围的事务进行管理，如超越地域实施行政行为，或超越管理职能实施行政行为。例如不具备行政执法主体资格实施行政处罚的行为。

（五） 应当实施行政行为而不实施的。应当实施行政行为而不实施，是公务员的失职行为。这种失职行为不仅会给公民、法人或者其他组织带来损失，也会损害国家利益，破坏社会秩序。如对符合规定条件的行政许可申请不予受理；依法应当履行公民、法人或者其他组织申请保护其人身权、财产权等法定职责而拒绝履行等。

（六） 违反法律规定实施委托的行为。行政职权的委托不同于民事权利的委托，行政职权的委托必须有明确的法律依据，否则即构成违法。为了维护国家行政职权的正常行使，对行政职权的委托进行严格规定是非常必要的，每一个公务员都应当严格按照法律的规定来办理。

（七） 行政侵权行为。行政侵权是指公务员不法侵害他人合法权益，为此必须依法承担行政赔偿责任的行政行为。具体包括：非法占有、使用、收缴、罚没、扣押或冻结公民财产权利的行为；非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为；以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的行为；违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的行为等。

（八） 法律规定的其他违法行为。如未严格执行保密和文件管理规定，致使文件、档案、资料泄密、损毁或者丢失，造成严重后果的行为。

五、 公务员违法行政的法律责任的归责原则

归责原则所要解决的核心问题是责任依据问题，即为什么要追究某人或者组织的法律责任。公务员违法行政的法律责任的归责原则较为复杂，并不像民事责任和国家赔偿的归责那样简单。根据现行法律规定，公务员实施违法行政行为性质的不同，其法律责任的归责原则也就不同，主要有以下三种类型：

（一） 违法原则

它是指以公务员行政行为是否违法为标准确定法律责任的原则，而不问侵权公务人员过错的有无，体现了认定标准的客观化。违法原则的特点在于简单明了,可操作性强，有利于保护行政相对人的合法权益。该原则规定，公务员不能证明其职权行为的合法性的，应当认定其行为违法并承担法律责任。违法原则也是确定公务员违法行政的法律责任最主要的原则，适用于绝大多数公务员违法行政案件。

（二） 过错原则

它是指以公务员实施的行政行为有无过错为标准确定法律责任的原则。公务员的过错有两种情况：一是故意，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，仍希望或者放任这种结果产生的心理状态；二是过失，即公务员应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态。对公务员的玩忽职守、贻误工作的行为，泄露国家秘密和工作秘密的行为等，确认其法律责任的归责原则均以过错原则为准。例如《刑法》第167条规定，国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因过失不履行或者不认真履行职责被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的应承担刑事责任。

（三） 违法过错原则

它是指以公务员实施的行为有无违法和过错为标准确定法律责任的原则。该原则主要适用于国家赔偿案件中，如根据《国家赔偿法》第14条规定，赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员承担部分或者全部赔偿费用。据此，公务员承担赔偿责任的前提一是公务员有违法实施行政职权的行为；二是公务员在实施该行为时有故意或者重大过失的主观过错。根据现行法律规定，违法过错原则只能在确认公务员是否承担赔偿责任的情况下适用。因此，违法过错原则在确定公务员执法行为的法律责任方面所发挥的作用是有限的。

六、 公务员违法行政的法律责任的追究

公务员违法行政的法律责任的追究，是在法律责任确定的条件下，依法对造成违法行政主体给予一定的行政或法律惩处的制度。该制度是整个公务员违法行政的法律责任制度的重要环节之一，是公务员违法行政的法律责任制度的归宿。

行政行为是由公务员具体实施的，以国家或政府的名义进行的有组织的国家行为。因此，当发生损害行为时，一切违法行政的法律责任在名义上和性质上都由国家或政府承担。然而，国家或政府的行政行为是通过具体的行政机关及其公务员的具体行政活动来体现或实现的，这就产生了法律责任主体的双重性及其区分的问题。

在西方法治国家，违法行政的法律责任原则上先由国家或政府承担，但国家或政府同时保留对实际负有责任的公务员的追偿权。这就是说，当法律责任确定后，追究法律责任的一般顺序是：先由国家或政府负损害赔偿责任；如果公务员存在过错或过失，则在国家或政府履行完法律责任的义务后，再依据有关法律、法规向犯有过错或过失的公务员个人追偿。此外，金钱赔偿得到了广泛的应用，既能使受害人得到实际的补救，又简便了追究违法行政责任的方式。追究法律责任的主体一般为议会、法院、国家检察机关、政府自身和公民个人。作为追究责任主体，有权的国家机关的追究途径一般是立案调查，而作为公民个人，其追究的途径通常是起诉。

根据我国的行政法体制，追究公务员违法行政的法律责任的主体，可以是权力机关，也可以是上级行政机关，在法定范围内，还可以是人民法院。由于追究法律责任的主体不同，其所追究的法律责任的范围、方式以及程序也有所不同。依照宪法和法律的规定，各级人民代表大会追究公务员违法行政的法律责任的方式主要是：可以按法定程序撤销违法和不适当的抽象行政行为；可以通过直接干预，责令其限期改正；可以根据具体情节，责成或建议有关机关或其上级主管部门依法追究相关责任人的法律责任，要求行政机关自行纠正或者撤销其违法或不适当的决定。当前，各级行政机关追究公务员违法行政的法律责任的方式通常是：通过行政命令责令其自行纠正错误，追究相关人员的法律责任；或者通过行政复议的方式，撤销、变更违法行政行为。人民法院追究公务员违法行政的法律责任的方式是：在公民提起行政诉讼的前提下，通过对案件的审理，审查具体行政行为的合法性，以撤销、责令履行职责、赔偿损失等方式，来追究责任人的法律责任；对于显失公正的行政处罚行为，人民法院还可以直接予以变更。例如，2005年武汉市中级人民法院共受理行政诉讼案件392件，审结388件。

公务员个人承担违法行政的法律责任的方式较为特殊。《法国公务员总章程》规定：公务员在任中或行使职权所犯的任何错误应受纪律制裁，必要时按刑法论处；《日本国家公务员法》规定：国家公务员在违法乱纪、有损全体国民服务员的称号；违反职务义务或渎职条件下应负免职、停职、降薪和警告处分。在被确定负有某种责任而尚未触犯法律的情况下，将受到相应的行政惩处或纪律处分；在触犯法律的情况下，将受到法律制裁。

我国公务员承担的违法行政的法律责任以行政处分为主要形式，即行政机关对违反行政纪律的公务员所实施的制裁措施。《公务员法》规定的行政处分的种类有警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等。公务员在受处分期间不得晋升职务和级别，其中受记过、记大过、降级、撤职处分的，不得晋升工资档次；受撤职处分的，按照规定降低级别。此外，《武汉市行政机关工作人员行政过错责任追究试行办法》还规定，行政过错责任人有下列行为之一的，应当从重处理：第一，一年内出现两次以上应予追究行政过错情形的；第二，干扰、阻碍、不配合对其行政过错行为进行调查的；第三，对申诉人、控告人、检举人或责任追究承办人员打击报复的； 第四，在履行职责过程中有徇私舞弊行为或收受当事人财物、接受当事人宴请、参加当事人提供的旅游或娱乐活动的。

对公务员违法行政的行政处分，依法分别由任免机关或行政监察机关决定，其中给予开除处分的，应当报上级机关备案。县级以下行政机关开除公务员，必须报县级人民政府批准。在处分作出前，一般要经过立案、调查、审理、处理决定、执行等阶段。行政处分的承办人员应对公务员违纪的事实进行认真的调查取证，认真听取群众的意见，在初步掌握公务员违纪的情况后，应开会集体研究案情，除特别情况外，应通知当事人出席会议，并听取当事人的申辩意见。案情查清楚后，承办人员应将有关材料上报审批机关。上报的材料应包括行政处分审批表、各种证据材料，受处分人的检查或申辩材料以及处理意见等。未经审批机关批准不得执行处分。公务员犯有严重错误，在行政处分决定尚未作出或批准之前不宜担任现职的，可以先停止其职务。审批机关在审批公务员的行政处分时应采取认真负责的态度，不放过任何疑点，必要时可自行调查，并听取当事人的申辩。行政处分决定一般要在机关首长主持召开的工作会议上讨论决定。处分决定要以书面形式通知本人，并存入本人档案。

① 武汉市人民政府：《武汉市行政机关工作人员行政过错责任追究试行办法》

参考文献：

[1]韦宝平.论国家赔偿范围的拓展趋势[J].江苏社会科学,2000,(6).

[2]金伟峰.国家侵权赔偿中的违法责任原则[J].法学杂志,2001,(3).

[3]万代玺.法国公务员培训的做法和经验[J].学习时报,第265期.

责任编辑 仝瑞中

作者：周　昕　向　敏

行政法公务行为思考论文 篇3：

公务执行之保障性与公务行为合法性之互动

最近我读了中南财经政法大学教授董邦俊博士撰写的《论妨害公务罪中的“威胁”行为》一文（论文载《犯罪研究》人大复印资料全文转载），深受启发。在和谐社会建设的大背景下，《论妨害公务罪中的“威胁”行为》一文紧密结合司法实践中的疑难问题，提出可行的解决方案，具有很强的可操作性和创造性。董教授关于妨害公务罪中的“威胁”行为的探讨，对妨害公务罪客观条件的认定具有重要的借鉴意义。

该文以“威胁”涵义意为起点，进行创造性思考。什么是“威胁”呢？董教授对威胁进行总括性解释，认为威胁可以是用口头的，或书面的方法，以进行伤害、杀害，毁容，毁坏、抢劫财物或以揭发隐私相通告，或者以破坏名誉等相恐吓，迫使公务人员无法履行自己的职责；也可以以杀害、伤害国家工作人员的亲友相威胁为手段，阻碍国家工作人员履行职务。这种行为既可以是直接对本罪侵害对象本人实施，也可以通过公务人员家属或第三人对威胁的内容进行转告。这有利于认定妨害公务罪中的不同的行为方式，有利于对妨害公务犯罪客观行为的认定和处罚。实际上，妨害公务罪的方式极其复杂。针对理论与实践中的争议和困惑，董教授清晰地认识到，妨害公务罪中还有以下问题需要解决。

一是对公务人员的告发行为是否是一种威胁呢？董教授结合我国刑事诉讼法关于公诉与自诉的规定认为，如果告发内容真实，则不应构成妨害公务罪。因为根据我国宪法及其有关法律的规定，公民有对违法犯罪的国家公务人员进行揭发、检举、控告的权利。在反腐倡廉工作日益深入的今天，与国家工作人员的违法渎职行为作斗争，与其说是每个公民的一项合法权利，倒不如说是一种义务。如果告发内容本身虚假，行为人故意实施了告发行为，依据对牵连犯从一重罪处断的原则，按照诬告陷害罪处理。分析透彻，说理充分。既坚持在刑事一体化的路径之下解释这个问题，也结合了目前反腐倡廉的现实国情。

二是对于警告、命令行为，是否可以视作妨害公务犯罪，要视情况而定。执行职务命令行为正当化事由成立的前提是该命令的形式有效与实质有效。董教授认为，如果上级无权发布警告、命令，则警告、命令行为妨害了公务正常执行的，应当按照妨害公务罪处理。在这个问题上作者紧密结合行政法和行政实践的相关情况，对刑法总论中关于排除犯罪性的行为的具体类型以及其实践运用做了最好地诠释。

三是以自杀相威胁是否妨害公务罪中的“威胁”？关于这一问题，西方国家也争议颇大，董教授以强大的理论勇气，对其进行创造性探讨。董教授认为，基于价值观的不同，对这一问题必然会有不同的处理方式，但是考虑到我国的实际情况，将“以自杀相威胁”的行为定为妨害公务罪的威胁，不符合罪刑法定的原则；自杀并不损害公务员的利益。从我国刑法的目的、任务与原则来看，我国刑法坚持三大基本原则，并认为犯罪是严重危害社会的，具有刑事违法性的并应受刑罚处罚性的行为，而以自杀相威胁的不具有这些条件。从理性主义刑罚功能出发，也不应将“以自杀相威胁”定为妨害公务罪的威胁。董教授关于这一问题的探讨，横贯中西，做到了理论与实践的统、理念与制度的统一、形式与内容的统一，值得赞许。

四是对威胁的程度进行了探讨。犯罪是必须达到严重程度的社会危害性的行为。董教授认为，威胁的程度与强度决定了该行为是否成立犯罪，这是犯罪本质属性的要求。对威胁的程度的判断应当考虑到妨害公务行为的对象、行为的情状与公务人员执行职务的样态。对妨害公务罪程度的探讨结合了大陆法系刑法学说，力求中正、务实。如此细致的分析，也使得实践中妨害公务罪的认定有了具体标准，起到了“过滤网”的作用。

最后，该文结合《北京市信访条例（修订草案）》中“以自杀相威胁”的规定，再次思考了妨害公务罪的实践疑难。由于改革的深化，各种社会利益的冲突也不断加剧。在农村土地征用、城镇房屋拆迁、企业劳动关系、社会保障等问题上，群众在信访中采取过激的行为。董教授指出，对此不能对信访中 “以自杀、自伤、自残相威胁的”行为以妨害公务罪论处，并结合英美、大陆法系国家的立法和司法实践，认为“以自杀、自伤、自残相威胁的”规定是不适当的，缺乏法律上的依据。同时表明，应从源头上杜绝这种行为的发生，因为信访制度的目的本身是为了加强政府与民众的沟通与交流，促进二者之间的良性互动。公务人员如果能够做到把目光放在维护信访人的切身利益上，把民众的利益放在第一位，积极解决信访者面临的实际困难和问题，上访的情况必将大大减少，群众对政府的满意度也会大幅度提高。结论合理，意义深远，针对性强。

通读董教授的作品，印象深刻。论文坚持了理论与实践相结合的路线，高屋建瓴，对妨害公务罪中的威胁的探讨全面、深刻。密切结合立法实践，对妨害公务罪的认定提供了科学的标准，论证充分，资料翔实，逻辑严密，语言流畅，可读性强。其对解决实践中公务执行中的疑难，促进和谐社会的建构意义重大，是一篇刑法学的力作。

在和谐社会建设构建的进程中，公务的执行应当受到有效的保障，使国家各项职能通过公务的执行得到实现；公务人员也应当规范执法，妥善解决人民群众亟需解决的问题，确保公务活动合法有序。相信董邦俊教授的《论妨害公务罪中的“威胁”行为》会在公务和谐执行中起到应有的作用。

（作者系湖北省高级人民法院刑一厅厅长）

作者：张忠斌