法治与宪政分析论文

基金项目：浙江省社科规划重大课题（GKDF004ZD）摘要：梁漱溟的法律思想可分为早期、中期、晚期3个阶段。其早期法律思想主要是“中国必用西法”；中期法律思想主要是“中国必不能用西法”；晚期法律思想主要是“法制与民主的前途必在中国逐步展开”。今天小编为大家推荐《法治与宪政分析论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

法治与宪政分析论文 篇1：

法治与宪政的共识：一种文明的透视

内容提要法治和宪政的发展以核心价值为共识基础，这在西方表现为宪政除了制度的维度外，还有宗教的维度。当下中国的法治与宪政尚渐进在未完成的路上，支撑法治和宪政发展的价值共识还很薄弱。面对现代多元社会的逐渐形成，通过协商和妥协而达成的价值共识，将成为发展和巩固法治和宪政的根基；而延续了数千年的以社会和谐的伦理为核心价值观的传统文化，则孕育着中国法治和宪政的共识。

关键词法治与宪政 传统文化和伦理　更新　共识

作者杨心宇，复旦大学法学院教授、法治研究中心主任；2王伯新，复旦大学法学院研究生。（上海：200433）

真正意义上的法治与宪政是近现代资本主义社会的产物，对于西方大多数国家来说，法治与宪政处于已完成的完善阶段，而中国尚渐进在未完成的路上。因此，中国自近代以降在追求现代化的过程中，主要以西方的法治和宪政为参照物，从“西法东渐”时开始便着力于西方法治与宪政思想的译介以及制度的移植。然而，这种借鉴与移植的努力在中国近百年的历史变迁中，并未取得人们期待中的成功。造成这种结果的原因有很多，其中之一便在于认识论上的局限：我们往往过多地关注西方成熟的法治与宪政制度，而忽视了这种制度背后更为稳固的思想根基。西方宪政作为人类优秀文明成果值得借鉴，但应当更多地关注支撑西方法治与宪政文明大厦的根基。

本文试图联系实际，描述法治与宪政发展背后的文化共识和伦理根基，分析中国法治与宪政发展的历史与现实，强调中国法治和宪政发展必须立足于中国传统文化和伦理的更新，同时强调在日趋多元的中国社会寻求共识的必要性，以期对当代中国在转型时期追求法治与宪政有所启发。

法治与宪政的发展以共识为基础

西方法治与文明的大厦一直建立在稳固的根基之上。美国宪法最大的特征之一就是“超稳定性”^[1]，这种稳定性的原因并不仅仅在于美国宪法本身，而在于美国宪法以基督教文明为稳固根基。美国著名宪法学者卡尔•J•弗里德里希在其代表作《超验正义——宪政的宗教之维》一书中指出：“我们必须承认宪政‘植根于西方基督教的信仰体系及其表述世俗秩序意义的政治思想中’。”^[2]历史地看，这个命题对西方法治与宪政的渊源所作的解释是完全成立的。西方学术界有一种由来已久的观点，即认为西方宪政与基督教文明之间存在着某种因果关联，换言之，宪政除了制度的维度外，还有宗教的维度。而且，从某种意义上来说，宗教之维所提供的普遍信仰和共同意识是一种比制度更持久更坚固的力量。基督教传统至少从3个方面为西方宪政的发展奠定了基础：（1）作为神权载体的基督教的兴起，限制了王权。孟德斯鸠持这种观点，他在《论法的精神》中指出：“即使说，老百姓信仰宗教是没有用处的话，君主信仰宗教却是有些用处的；宗教是唯一约束那些不畏惧人类法律的人们的缰绳，君主就像狂奔不羁、汗沫飞溅的怒马，而这条缰绳就把这匹怒马勒住了。” ^[3]（2）对上帝的尊重，能够使体现上帝意志的法律具有类似于上帝的超验性，从而可以确立包括宪法在内的法律之权威。柏克是这种观点的代表，“如果没有最高统治者存在，这个统治者具有形成道德法的智慧与执行道德法的能力，那么对任何反对超级力量意愿的契约、道德甚至行为都无制裁”^[4]。（3）宗教为人们提供行为规范，可以使宪政体制之下的个人自由受到合理的节制。例如托克威尔在《论美国的民主》一书中明确写道：“我一向认为，人要是没有信仰，就必然受人奴役；而要想有自由，就必须信奉宗教。” ^[5]所有这些认识最终都可以归纳为一点：西方基督教文明为西方法治与宪政的发展提供了一种信仰的基础和价值的共识，而这恰恰是西方法治与宪政制度背后稳固的根基。

今天，中国致力于追求法治与宪政的发展，希望借鉴西方法治与宪政的经验，但是中国法治与宪政发展所面临的文化传统却与西方有着很大的差异。首先，中国传统文化里面并不存在像西方基督教那样统一的宗教基础，而是存在着多元、分散的宗教。诚然，中国也是一个有着宗教传统的国度，但是却不存在着象西方基督教那样可以担当起法治信仰基础的宗教传统。抛开儒家是否属于宗教的争论不谈，中国至少也还存在着道教这样本土的宗教资源，以及很早就传入中国并且长盛不衰的佛教资源，近代以来西方基督教也传入中国并逐渐扩大影响。在这种多元而分散的背景下，各种宗教都显得有些力不从心，从而无法担当起中国法治信仰的基础。其次，在信仰的层面，中国民众对宗教的信仰大多带有强烈的功利色彩，与西方基督教文明中较为纯粹的精神信仰有很大差异。中国文化把宗教工具化、世俗化了。虽然宗教在中国也有引导向善的功能，但却都承载着不同的具体要求和功利目的，人们求神拜佛往往不是出于信仰，而是出于利益，因此，宗教无法为法治与宪政提供稳固的基础。

当然，中国传统文化也存在着很多有利于法治与宪政发展的文化元素。首先，中国传统文化的核心价值是社会伦理，这是对中国社会形态、社会关系和人际交往模式的基本态度。它从社会关系的应然立场出发衡量现实社会关系，从而产生真与假、善与恶、美与丑的标准以及国家的政治伦理和皇帝、官吏、百姓的行为准则。因此它强调人伦，以血亲和家族为纽带，进而延伸至社会和国家，强调家国一体和社会本位。中国社会一直有着“礼治”的传统，礼治是具有中国特色的社会治理方式，是不以法的形式出现的法律。虽然礼治与现代法治与宪政的本质不同，但是礼治作为中国传统社会长期存在并有效运行的社会治理模式，体现了中国传统社会中统一的文明基础和价值观念，并形成了人们普遍遵守的习惯。同时，礼治强调儒家伦理，以伦理作为社会治理的基础，认为伦理是社会关系的合理化，是衡量社会关系的标准，一切不合理的东西都是“非礼”。这是中国传统社会里的一种共识。其次，中国传统文化中的和合文化承认不同阶层、等级和不同的思想流派，主张和平、和睦与和谐，强调共存与统一即和而不同，认为一元与多元存在着辩证关系。这种文化具有很强的吸收力和包容力，比较善于审时度势，习惯内敛，具有自我反省、自我矫正的功能。这种文化力是中国传统的优势，可以用来解决政治、经济、社会以及法治发展中存在的深层次的问题，可以缓和冲突，消解矛盾。

伦理包括和合文化是中国传统文化的核心价值，也是认识和理解中华民族的“文化密码”。通过对中国“文化密码”的破译可以发掘到更多可供利用的思想资源。如同亚里士多德的法治观产生于古希腊的奴隶社会，但在今天仍具有普世影响力一样，中国传统文化的这些资源不仅没有过时，而且还因为中国传统文化善于吸收和包容异域文化，实现自我更新，使其始终具有现代性。思想文化不同于规章制度，制度是共时性的，经常变更甚至颠覆，文化是历时性的，是一种更为稳固的不易间断的传统。因此，中国传统伦理与和合文化中的精华对当前中国法治与宪政依然具有积极的意义。这在原理上与现代法治和宪政发展是一致的，因为现在法治与宪政的发展仍然要以伦理为基础，但这种伦理不再是传统伦理，而是要求伦理在传统中更新，以适应现代社会的多元化趋势。所有这些构成了在中国发展法治与宪政的共识基础。

中国法治与宪政：需要寻求共识

法治与宪政的发展以核心价值为共识基础，然而这种共识的形成却是一个复杂的历史过程，绝不可能是一朝一夕的简单过程，而且这种共识形成的过程往往与法治和宪政发展的过程互动并交杂在一起。实际上，法治与宪政共识远不只是一个价值问题，而更多的是一个政治问题乃至社会问题，包括法和法治的各个方面、不同层次。首先，立宪实际上是一个公众讨论政治的过程，宪法则是这种讨论的结果：公众就国家存在之目的、政府权力的来源、政府组织和运作之程序、公民权利等一系列问题进行讨论，然后将讨论的结果用清楚的法律语言写在纸上，使它成为一种对政府和公民同时具有神圣约束力的政治契约。^[6]共识也表现为最后的法律语言，但却形成于讨论的过程本身，即过程比结果更能反映出共识的形成。其次，参与立宪的利益（或利益集团）是多元的，立宪的过程必然是一个协商和妥协的过程，由此产生的宪法也必然是一个多元利益相互妥协的产物。法治与宪政共识的形成正是这样一个谈判与妥协的过程。在这里，我们会发现妥协是一种可贵的思维。妥协与否实际上反映出人们看待冲突的态度异同。有时候人们常常希望找到冲突的原因，然后去消除这些冲突，但是在一个多元化社会里，冲突是客观存在的，是只能控制而无法消灭的。宪法措施恰好可以用来防止这样的冲突，通过竞争性的谈判和利益博弈使对立的双方或多方达成妥协一致，形成共识；而反过来，这种共识又成为巩固法治和宪政的根基。

共识也可以在法治与宪政的过程中留下自己的痕迹，尤其可以在宪法及其他法律文件中得到体现。以立宪为例，宪法一般就是对社会共识的体现。人们取得明确一致的看法，体现为宪法中的刚性条文；大体取得共识的部分，体现为宪法中的柔性条文；取得初步共同意向的部分，体现为宪法中留待立宪机关继续解释和完成的条文；达不成一致看法的部分，则将会在宪法中被隐去。^[7]

法治与宪政发展与共识的关系对中国法治与宪政的发展具有理论指导的意义。中国法治与宪政的进程起步并不算很晚，20世纪初就开始从“师夷长技”转向学习西方的典章制度，但是一直停留在制度移植的初级阶段。中国并不缺少可以参考的宪法和法律，却缺少支撑这些宪法和法律的共识。新中国成立后的宪法发展尤其是1982年宪法制定后的4次修宪表明，尽管人们在建立法治与宪政的重要性和必要性这一方面已经初步形成了基本的共识，正是这种基本的共识推动着宪法的修订和发展，但是这种共识还是很薄弱的。其原因在于认识到法治与宪政的重要并不等于已经达成了法治与宪政的价值共识。法治与宪政共识的形成需要公众的亲身体验和参与，但是目前的情况往往是人民的有序参与还不充分。总体而言，尽管比以前有了显著进步，但中国社会政治开放、尤其与改革开放后经济开放的程度不相匹配，也远远没有达到人们对社会民主和政治参与的期待。因此对于正处于转型时期的中国而言，当前的关键是需要在日趋多元的社会条件下寻求稳固的共识，以作为推动法治与宪政进程的稳固根基。

在多元社会中寻求共识

托克维尔说过：一个社会如果没有一种信仰就不会欣欣向荣，甚至可以说一个没有共同信仰的社会根本无法存在。^[8]这里的信仰可以理解为社会的价值共识，而在现代社会，最重要的共识无疑是作为法治与宪政之根基的共识，也就是指人们对于法治与宪政的价值认同、普遍遵从甚至积极追求。

这种法治与宪政的共识是与现代多元社会的形成密切相关的，这种共识是多元价值中的共识。虽然传统社会里也存在共识，甚至是高度统一的共识，但是这只是一种同质化的共识。中国曾经长期处于传统社会之中，但是在经过20多年改革开放的现代化进程之后，中国社会已经发生了很大变化，同质社会逐步解体，现代的多元社会逐渐形成。它与传统社会有着诸多的区别。首先，它们的经济基础不同。传统社会建立在小农经济基础之上，而多元社会建立在市场经济基础之上。其次，社会性质不同。传统社会以血缘、地缘关系为基础，以道德、风尚以及宗族法等民间法为主要调整手段构建稳定的社会秩序结构，属于熟人社会、伦理社会、身份社会；现代多元社会以契约为基础，以国家法为主要调整手段，是一种流动的自由秩序结构，属于陌生人社会、契约社会、法治社会。再次，社会价值不同。传统社会所蕴含的价值有等级、服从、人治等，现代多元社会包含的价值有自由、平等、法治等。

完全意义的传统社会和现代社会都是不存在的，处于转型时期的当代中国社会同时具有传统社会和现代社会的部分特征，因为传统社会尚未完全解体，现代社会也远未完全形成。这个社会转型最重要的特征是多元社会的逐渐萌芽和发展。多元社会的本质是市民社会。中国社会从传统社会向现代市民社会的发展具有历史必然性，正如马克思所言：“在生产、交换和消费发展的一定阶段上，就会有一定的社会制度、一定的家庭、等级或阶级组织，一句话，就会有一定的市民社会。”^[9]市民社会与商品经济有着天然的联系，只要存在着反映物质交往关系的商品经济，就一定会产生市民社会。尤其是随着市场经济体制的逐渐完善和市场经济向各个领域的渗透，中国传统社会不可避免地向现代市民社会发展。在这个转型的过程中，将会出现两个比较明显的结果：其一是注重个人利益，由此必然产生利益多元化。其二是形成社会分层或者分化，根据一定的利益取向形成不同的群体或集团，并由此形成各类社会中介组织。利益多元化和社会分层或分化相互作用，共同导致多元价值观的形成。现代社会的多元性主要表现为社会价值观念或思想的多元以及人们可选择性的增加，其最核心的要素在于利益的多元化，因为正如马克思所言：“‘价值’这个普遍的概念，是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的。”^[10] “‘思想’一旦离开‘利益’，就一定会使自己出丑。”^[11] “人们奋斗所争取的一切，都与他们的利益有关。”^[12]

现实情况也的确如此，中国社会在向现代多元社会转型的过程中出现了不少问题。首先，中央对地方的调控能力被削弱了，如最近几年中央政府试图调控房地产行业的诸多措施在地方几乎得不到有效执行。其次，改革开放20多年来，中国经济得到迅速发展，但这仍然属于低水平的粗放型增长，不仅效率低下而且浪费资源，造成资源严重短缺，环境遭受严重破坏。再次，政治领域的改革滞后于经济发展的步伐，人们所期盼的与市场经济相适应的服务型政府尚未出现，公共领域的行政垄断和价格上涨使人们在生产领域所获得的利益在公共领域被吞食。另外，市场经济的冲击也使人们的传统文化观念逐渐淡化，出现很多危险的现象：人们在现代化的旗号下不再信仰传统文化，转而追逐个人利益，没有责任感，这种现象不是个别的，而是较为普遍；由于行政腐败的规模仍在扩大，失信于民的现象时有发生，人们不时感到失望和无助，常见的选择是远离政治；大批青年官员抱着就业的心态进入公务员队伍，缺少过去那种“为人民服务”的神圣感，一方面这种职业化是一种进步，另一方面也出现了官僚化、保守化的趋势，他们在无形中形成了只有依赖公共权力才能获得利益的意识；一些部门和地方的领导把自己管辖的领域变成了自己私人利益的发展基地，在服从中央号令表态的背后，更多地是考虑本地的经济和自己的利益。

这些因素都对中国法治与宪政的发展造成了潜在的危险。然而，中国向现代多元社会的发展是历史的必然。人们必须在多元社会中探索规律，建立稳定的秩序。秩序是自然界和人类社会的规律性现象，它意味着在自然和社会中存在着某种稳定性、连续性、确定性和安全性。对秩序的需要根植于人类的本性，只有在秩序的存在与维系之下，人的其他需要才可能实现。多元社会意味着差异和分歧，只有在多元中寻求共识才能实现人们对秩序的追求，只有充分地认识和接受文化的多元，才能努力地寻求和恰当地界定一种共识；同样，也只有恰当地界定并且坚持某种共识，才能真正使多元文化和平地共存乃至发展。^[13]

当代中国法治与宪政发展的共识

面对社会多元化以及随之出现的新情况、新问题，需要在全社会形成一种新的共识，这种新的共识仍然立基于传统文化伦理之上，但已经经历了与时俱进的更新。这种自上而下所倡导的共识集中表现为中国现代化的指导思想。当前这种思想主要包括“三个代表”重要思想、科学发展观以及和谐社会理念。

“三个代表”重要思想的本质，是在现代社会多元结构出现后，执政党面对压力所做出的回应。要维系执政的合法性，就必须带领中国取得经济上的成就，在传统文化的基础上发展现代文明，继而推动中华民族的发展。在面临利益多元化可能导致的政治多元化的压力下，中国目前仍然必须坚持统一的中央政权和唯一的政治动员的信息源，而不能被其他力量所取代；尤其是俄罗斯改革的教训使我们需要警惕西方瓦解中国中央政权和中国人民文化意志的阴险企图。“三个代表”重要思想正是在这样的深刻背景下，适时发表，其核心是维护中国共产党的领导，但采取了较为务实的态度，把基本目标放在人民身上，采取了依法治国的战略，法律治国取代了政治权威治国。这样一种模式转换，就是通过国家机关运用法律进行管理，而党掌握着法律的制定和实施，这样就使党和国家都在宪法和法律的范围内开展活动。如此，多元社会下不同利益的整合、不同思想的碰撞就在法治轨道上进行，党所领导的立法和执法的标准就在于合理地掌握合法和非法的标准，这种新的政治思维和执政技术巧妙地把党移到了幕后，不再重现以前以党代政的局面。党开始把中心工作放到关注社会矛盾、进行战略思考和进行适时的方针政策调整。

针对改革20多年来所产生和积累的问题，中国新一届领导人又提出了科学发展观。科学发展观以构建和谐社会为根本目标，利用中国传统文化的生命力来解决各种社会矛盾，克服重经济、重物质而忽视人文内涵的弊端。科学发展观强调统筹发展。和谐与统筹深化了人们的共识，并在此基础上推动中国的法治和宪政。

但是，在目前阶段也无法解决所有问题。当前最突出的问题是农业、农村、农民这个“三农”问题。中国13亿人口中大部分是农业人口，随着城市化进程的加速，部分农业人口转变为城市人口，但最乐观的估计城市人口也没有达到40%。这么多年从农村流向城市的数亿人口仍然是以农业户口的身份生活在城市，其城市居民的权利没有得到保障。中国农业对国民经济的贡献率极低，在国民生产总值中所占的比率也比较低，但仍然很重要。农业关系到国家粮食安全，处于基础地位。同时，预计将有大量人口继续从农村移向城市，这就要求城市提供几亿人的就业机会和生存空间，而政府目前并没有在规划和物质条件上做好准备。要使农民离开农村获得就业机会，就需要周密的规划和政策支持。这个过程还需要持续几十年，关系到城市的规划建设、社会保障、文化、教育、卫生等各个领域的发展。现在的国家财政还没有能力解决这个问题，现在很多城市出于地方主义的思维以及管理能力的局限，不愿给予进城务工人员以市民待遇，不愿为外来人口提供公务服务。企业家出于对廉价劳动力的需要，又不断雇佣这些劳动力，这就造成大量迫切的社会问题。因此，迁徙自由、选择职业和居住地的自由在今天的宪法上还无法确定下来，这种法律与社会的矛盾在根本上体现了城乡二元体制的对立、农民和市民在身份上的分裂，因此在很多方面无法形成共识。以此可以看出中国宪政共识在各个层面上的形成有赖于中国社会的进一步改革与发展，有赖于党和政府更加科学地制定更加合理的政策。在社会发展、伦理理念和法治文明这三者还没有统一的时候，共识还只能在寻求之中。

从中国构建和谐社会的最终目标来说，支撑法治和宪政发展的基础是延续数千年的社会伦理及其和合文化，这种以社会和谐的伦理为核心价值观的传统文化孕育着法治和宪政的共识。共识植根于伦理，产生社会合力，促进人们对法治和宪政的认同。与此相适应，还需要以工具理性为制度支持，发展民主，建设法治，建立宪政，在社会道德底线上建立行为规范标准，以此推动制度化建设。通过制度建设实现伦理本质，还原社会本体，但这已不是原来实然意义上的社会，而是经过了抽象反思后的社会即应然社会、和谐社会。这个过程是伦理的概念及其现实化的过程。通过这个过程，伦理精神与和合文化的核心价值观可以很好地体现在社会制度以及人与人的关系中，构成法治与宪政发展的稳固共识。

参考文献：

［1］王希. 原则与妥协：美国宪法的精神与实践. 北京：北京大学出版社，2000

［2］卡尔·J·弗里德里希. 超验正义——宪政的宗教之维（第一版）. 上海：三联书店，1997：1

［3］孟德斯鸠，张雁源译. 论法的精神（下）. 北京：商务印书馆，1963：139-140

［4］Rodney W. Kilcup. Burke’sHistoricism. Journal of Modern History, 1977（9）

［5］托克维尔，董果良译. 论美国的民主（下）. 北京：商务印书馆，1991：539

［6］王希. 原则与妥协：美国宪法的精神与实践（序言）. 北京：北京大学出版社，2000：1

［7］麦迪逊. 辩论：美国制宪会议记录 （上）. 沈阳：辽宁教育出版社，2003：4

［8］托克维尔，董果良译. 论美国的民主（上）. 北京：商务印书馆，1991：524

［9］马克思恩格斯全集（第4卷）. 北京：人民出版社，1995：321

［10］马克思恩格斯全集（第19卷）. 北京：人民出版社，1995：406

［11］马克思恩格斯全集（第2卷）. 北京：人民出版社，1995：103

［12］马克思恩格斯全集（第1卷）. 北京：人民出版社，1995：82

［13］何怀宏. 寻求共识从《正义论》到《政治自由主义》.读书，1996（6）

编辑一凡

作者：杨心宇　王伯新

法治与宪政分析论文 篇2：

梁漱溟法律思想发展脉络研究

基金项目：浙江省社科规划重大课题（GKDF004ZD）

摘要：梁漱溟的法律思想可分为早期、中期、晚期3个阶段。其早期法律思想主要是“中国必用西法”；中期法律思想主要是“中国必不能用西法”；晚期法律思想主要是“法制与民主的前途必在中国逐步展开”。其早期法律思想是其功利主义思想在法律上的体现；中期法律思想与晚期法律思想则是其现代新儒学思想在法律上的体现，但侧重点不同，中期侧重人的因素，晚期侧重法的因素。

关键词：梁漱溟；法律思想；民主法治；宪政；法制；王权

文献标志码：A

到目前为止，学界还没有专门针对梁漱溟法律思想发展脉络的研究，但许多学者在研究梁漱溟法律思想的过程中有所涉及。如许章润认为，梁漱溟的法律思想经历了3个不同阶段，存在3种不同的态度：早年坚决拥护与追求“法治”与“宪政”；中年认为这是解决“中国问题”的“不通的路”；晚年认为民主与法制的前途必将在中国逐步展开［1］。孙季萍认为，梁漱溟在青年时期力倡“法治”，主张实行宪政；后来的岁月里，梁漱溟花费了更多的时间从中国的本土寻找属于这个民族的成功“治道”，儒家的理想在他这里有了实践的机会；到晚年，梁漱溟渐渐意识到“人性”的难以依靠，因而越来越倾向于以外在方法约束人心与人身，他提出了“法治”的主张，尽管在这同时他还在构想着未来世界儒家文化的复兴［2］。魏继昆专门研究了民国时期梁漱溟宪政态度转变的问题。他认为，可以以20世纪20年代中期为界将其划分为前后两个时期：前期，梁漱溟是中国宪政运动的积极参加者；后期，则是宪政运动的冷漠者［3］。

然而，许章润、孙季萍基本上是对梁漱溟法律思想分期有所提及而没有展开详细的论述；魏继昆虽有详细的论述，但其研究范围仅限于梁漱溟的宪政态度，且是民国时期的宪政态度。因此，笔者试对梁漱溟法律思想的发展脉络进行较为全面、详细的梳理，并在此基础上做出分析与评价。笔者认为，可将梁漱溟的法律思想分为早期、中期、晚期3个不同阶段，现对每个阶段的大致时间划分、划分的理由、其法律思想的主要内容、其法律思想的分析和评价逐一进行介绍。

一、早期法律思想

(一)时间分期

笔者以1907年作为梁漱溟早期法律思想的开端，其依据是他在这一年已开始关注人生问题和社会问题（或中国问题），并有自己的见解，西方式的法治已成为他所追求的政治目标。正如梁漱溟在《香港脱险寄宽恕两儿》一文中曾说：“我自有知识以来（约十四岁后），便不知不觉萦心于一个人生问题，一个社会问题（或中国问题）。”［4］这时，他便有了自己的思想见解。更为重要的是，在1907年，西方式的民主、法治已成为梁漱溟所追求的政治理想［5］。从1907至1922年，他一直坚信中国只有实行西方式的法治才有政治上的出路，甚至主张中国人应该改变自己的人生态度。如他所说：“我相信中国人之人生态度，必要从‘让’转变到‘争’才可以。那亦就是认定中国人只有随着西洋路子走、乃有其政治出路。”［4］从1922至1926年，他对以前所持的政治理想、法律观念发生了强烈的怀疑，至1926年他终于找到了解决问题的新观念、新方案。正如他自己所言：“从民国十一年，我渐陷于怀疑烦闷，久不得解。直至十五年以后，对于中国的宪政问题方始有新观念展开。”［4］这里的新观念主要是指只有乡村建设运动才是中国宪政运动的观念，因而“我从民国十五年后，决心从事乡村工作，至今此志不移”［4］。所以，笔者认为，应以1926年为梁漱溟早期法律思想的结尾。

(二)主要内容

第一，追求西方式民主法治。

在1942年写的《我的自学小史》一文中，梁漱溟说道：“象民主和法治等观念，以及英国式的议会制度、政党政治，早在卅五年前成为我的政治理想。”［5］为什么西方式的民主和法治会成为梁漱溟所追求的政治理想呢？在《我们政治上的第一个不通的路——欧洲近代民主政治的路》一文中，梁漱溟揭示了其原因，主要有两个方面：一是“合理”，二是“巧妙”。“合理”是什么呢？梁漱溟认为，是公民权与自由权两项。公民权，是指作为公众的一分子，有对公众之事参与与做主的权利；自由权，是指对于个人的事不受公众与他人干涉的权利。“巧妙”又是什么呢？他认为西方式民主、法治的巧妙主要表现在4个方面：一是它可以使人为善容易，为恶不容易；二是它能使有才华之人得到充分施展其才华的机会；三是它能使国家政权发生平稳转移，不易发生变故；四是能“救济从国家权力机关所生出的危害、腐败与偏弊”［6］。所以，梁漱溟后来总结说：“我从前是非常之信佩西洋近代政治制度，认为西洋政治制度是非常合理的，其作用是非常巧妙的。我彼时总是梦想着如何而可以使西洋政治制度到中国来实现，从十五岁起一直到二十余岁都是如此，所谓‘策数世间治理，则矜尚远西’者是也。”［5］

第二，强调形式法治，坚持法律至上。

形式法治的主要特征是：（1）强调“依法而治”（Rule by law）,突出法的工具性意义；（2）强调秩序，偏重自上而下地管理民众，使民众有法可依、有法必依；（3）重视法律的普遍性、稳定性和逻辑一致性等形式要件，而不关心法律的内容和目的，甚至排斥伦理原则。它注重法律的一致适用，但没有解决法律本身的合法性问题；（4）注重效率和形式上的平等［7］。梁漱溟1919年撰写的《论学生事件》一文体现了他强调形式法治，坚持法律至上的思想：1）强调依法而治。这表现在两个方面：一方面是对爱国学生而言的。即使爱国学生的举动是明显公平的、正义的，受大家拥护与支持的，他认为也不能用非法律的方法来解决，而必须将爱国学生事件交付法庭办理，由检厅提起公诉，由审厅审理判罪，也就是说必须用法律方式、法律程序来解决。另一方面，是对大家痛恨的卖国贼曹汝霖、章宗祥而言的。他说：“纵然曹、章罪大恶极，在罪名未成立时，他仍有他的自由。我们纵然是爱国急公的行为，也不能侵犯他，加暴行于他。”［8］也就是说，对曹汝霖、章宗祥的处罚，也必须通过严格的法律方式、法律程序来处理。2）强调秩序，偏重自上而下地管理民众。梁漱溟在文中说：“在事实上讲，试问这几年来哪一件不是借着国民意思四个大字不受法律的制裁才闹到今天这个地步?我们既然恨司法官厅不去检举筹安会、我们就应当恭领官厅对于我们的犯罪的检举审判。”［8］这不是充分表达了梁漱溟以法律来维护社会秩序、甚至由民众自愿接受自上而下的管理的思想吗？3）重视法律的普遍性、稳定性和逻辑一致性等形式要件，而不关心法律的内容和目的，甚至排斥伦理原则。4）注重效率和形式上的平等。

梁漱溟在《论学生事件》这篇文章中的观点，充分体现了他强调形式法治、坚持法律至上的早期法律思想。在当时的他看来，法律是至高无上的，无论该法律是良法还是恶法，大家都有遵守的义务。

(三)对梁漱溟早期法律思想的评析

第一，梁漱溟早期法律思想，是其早期功利主义思想的具体体现，是将法律作为解决“中国问题”的一种工具与方法。这与他后来所理解的法是解决“中国问题”所追求的目标与所获得的成果是完全不同的。

第二，梁漱溟早期法律思想是西方式的法律思想，这种法律思想忽略了中国的“礼”、“政教合一”等传统治道，与中国固有精神不相吻合。其中期法律思想与早期的这种法律思想正好相反。

第三，对西方式的法治，梁漱溟在当时也是认识不全面的，如他在认识西方的法治时，只强调形式法治，而忽略或没有认识到实质法治。

二、中期法律思想

(一)时间分期

以1926年作为梁漱溟中期法律思想的开始，与1926年作为梁漱溟早期法律思想结束，其理由大体相同，前已有论述。以1949年作为梁漱溟中期法律思想的结束，是因为，一方面他感受到新中国的新气象，另一方面受到马克思主义的影响，郑大华认为：1949年后留在大陆的现代新儒家与马克思主义的关系大致可分为3种情况:一是以冯友兰、贺麟为代表，放弃了自己的新儒学思想，认同和接受了马克思主义，甚至加入了中国共产党;二是以梁漱溟为代表，在坚持自己新儒学的一些基本思想的基础上，也接受过马克思主义的影响，并对马克思主义(尤其是毛泽东思想)进行过利用和儒化；三是以熊十力、马一浮为代表，坚持自己的新儒学思想，基本上没有认同和接受马克思主义。详见郑大华《1949年后留在大陆的现代新儒家与马克思主义之关系初探》，载《当代中国史研究》，2008年第6期，第57~66页。改变了对中国法律特别是宪政“不附合、不参加、另探索”的态度。例如对1954年宪法，梁漱溟“参加讨论、修改，提出过许多意见”［9］。

(二)主要内容

第一，认为西方与传统中国的法律及其精神既有不相合的一面又有可能调和的一面。

经过长时间的思索，梁漱溟认为，中国与西方近代政治制度是“两个永远不会相联属的东西！中国不能运用西方的政治制度”［6］。他认识到了中西法律背后的风气、精神之不同，认为西洋的“公事多数表决”与中国的“尊师敬长的意思不合”、西洋的“私事不得干涉”与中国的“重道德的风气”不合［10］。

梁漱溟具体分析了西方的民治主义与中国的政教合一之不同。他认为，西方的民治主义是以自由为根本观念，民治主义的政治制度是大家立法而共同遵守，国家只能根据法来行使权力，而没有自己的命令，即使有自己的命令，也必须是根据法来发布与实施的［6］。“民治主义是众人出主意，而贤智（者）也不过是执行众人的主意而已，不容其参加自己的意思。”［6］“政教合一是本着更高向上的意思，由贤智者出主意，众人来听从。……这种教育与民治完全不同，而在民治主义是没有办法的。”“还有一点，就是从民治主义来的政治制度，没有办法抛弃那种‘箝制与均衡’的原理。”“民治主义的特点是取决于多数及应用平衡的原则，即政教合一，正相冲突。何以言之?政教合一则权归于一也。”［6］他得出结论：“故从政教合一则不合于民治主义，从民治主义则不合于政教合一，二者在制度上最难调和。”［6］

梁漱溟还从个人主义与非个人主义、权利与义务、向里用力与向外用力、社会构造等方面论证了中西法律背后因素之不同。他认为，造成先于西方法律而存在的事实，“第一是其个人主义，权利观念，和人人向外用力的风气习惯。第二，是徒抱此主义此观念而实践发挥的新兴中间阶级，起而与旧阶级对抗，形成的一种均势”［4］。而“中国最大的事实是伦理；一切一切都纳于伦理关系中。对于个人主义说，其意义恰为非个人主义；对于权利观念说，恰为义务观念；对于向外用力说，恰为向里用力。由于伦理，而在中国人与人之间乃无由萌生相对抗衡的权利平等观念。由于伦理关系的推演，而在中国政府与人民之间乃无由形成相对抗衡的形势。从而就不能有拥护权利平等的法律，维持势力均衡的制度”［4］。

另外，梁漱溟又认为两者并不是完全不合，而有调和的可能。

对于中西有调和的可能，梁漱溟认为，“但所谓中西不同，只是各有所偏，并非绝对不同。那么，既非绝对不同，便有沟通调和的可能。此沟通调和，盖自西洋风气最近之转变而事实上已有可见者”［11］。此西洋风气转变的事实是什么呢？梁漱溟认为是由“法律与道德的分离”转向“法律与道德的结合”，如他说：“中国是不把道德与法律分开的，并没有把道德问题与法律问题看成是两回事；所以如果个人私事，虽在法律上无问题而在私人道德上成问题时，亦得干涉他。现在西洋既然也转到这个方向来，那么，在这一点上，中西又有沟通调和的可能性了。”［11］此外，还有由“个人主义”转向“社会主义”、由“权利观念”转向“义务观念”。而“法律与道德的结合”、“社会主义”、“义务观念”正是中国所具有的特色，这样中西就有调和的可能。当然，梁漱溟也认识到，西洋风气转向中国只是一个“偏”、“只是相近”、“不是相同”［10］。

第二，关于中国法律的发展目标。

对于中国法律的发展目标，梁漱溟的观点十分明确，就是以礼俗代替法律。梁漱溟特别强调：（1）中国乡村社会要走礼俗的路。他说：“在中国乡村社会，大概是要走情义的路，走礼俗的路才行。”［10］（2）中国未来要走礼俗的路。他说：“西洋社会秩序的维持靠法律，中国过去社会秩序的维持多靠礼俗。不但过去如此，将来仍要如此。中国将来的新社会组织构造仍要靠礼俗形著而成，完全不是靠上面颁行法律。”［5］

为什么要以礼俗代替法律呢？梁漱溟认为，因为“法律乃机械的、呆板的、无生机的，呆板机械的办法，行之于中国社会，固无可通之理也”［6］。而“礼俗则是从社会秩序渐渐演成下去为大众所共认共习，其入人者深。……因礼俗入于人者深，故极难动摇变革，而社会秩序就这样自尔（有）秩序了”［6］。他认为，礼俗是倡导政教合一的，而法律是实行政教分离的，中国未来仍然要走政教合一的路，所以中国未来仍然要用礼俗，而不能用法律。但这种礼俗已不是旧礼俗，而是一种新礼俗。所以，中国的重要任务就是开辟新礼俗［6］。

第三，关于“人治的多数政治”思想。

梁漱溟提出了一个希望能吸取中西精华而融为一体的“人治的多数政治”或“多数政治的人治”的主张。他的思考是基于这样的认识：中国传统文化的精髓是“人生向上”，这不是按少数服从多数的路子所能达到的，只有靠政教合一才能达成；西方统治的优势在民治，民治就是法治，它是要实行政教分离才能实现。前者实际上为人治，为政教合一，后者实际上为法治，为政教分离。能否将两者的优点结合起来呢？梁漱溟认为是可以的。梁漱溟认为他所提出的“人治的多数政治”或称为“多数政治的人治”能实现两者的结合。

梁漱溟认为，所谓“人治的多数政治”或称为“多数政治的人治”，是指“自一方面看，的的确确是多数政治，因多数是主动，而非被动；但同时又是人治而非法治，因不以死板的法为最高，而以活的高明的人为最高。本来在政治里头法之所以为最高，因为他是大家所同意承认的东西，是团体意思的表示；譬如国家的宪法所以为最高者，由于其为人所公认，所同意。法既可因大家承认同意为最高，那末，一个人也未尝不可因大家承认同意而为最高。大家都同意承认这一个人，因而此人取得最高地位，这也像法之被大家同意承认而得为最高者一样!这个话如若能通，这种政治就可叫做‘多数政治的人治’，或‘人治的多数政治’。”［5］

从中可以看出，在“多数政治的人治”或“人治的多数政治”中，人治与民治或法治的地位是不一样的：人治是根本的，法治是非根本的，人治是目的，法治是手段。因而，这是一种明显带有中体西用特点的政治制度设想。

(三)对梁漱溟中期法律思想的评析

如果说梁漱溟早期法律思想是“以为中国舍西欧宪政不能为治”，那么中期法律思想主要是“中国必不能用西法”［4］。当然，这里的“中国必不能用西法”，并不是指中国不能学习与借鉴西方的法律制度，而是指中国不能照搬西方的法律制度，亦即中国不能全盘西化，不能以西为“体”，而只能以其为“用”。以何为“体”？应以中国儒家思想为体，这是梁漱溟中期法律思想的根源。但这里的中国儒家思想，并不是历史上曾存在的传统儒家思想的翻版，而是梁漱溟自己在吸收中西精华基础上开创的一个新的学术领域或思想领域——现代新儒学。

此阶段思想的转变，必然引起其法律思想的转变。其转变可概括为以下两个方面。

第一，法治理想的转变。在早期法律思想阶段，在读中学时，西方的民主、法治就已是他的政治理想。而在中期法律思想阶段，他再三强调，中国以前走礼俗代替法律的路，以后还是要走礼俗的路。

第二，在法律的地位上。在早期法律思想阶段，梁漱溟将西方式的民主、法治作为其政治理想，法律在其心目中的地位无疑是最高的；即使法律是恶法，其最高地位也丝毫不受影响，《论学生事件》充分体现了这一点。可以这样说，在早期法律思想阶段，法律在梁漱溟的心目中处于“体”的地位。而在中期法律思想阶段，梁漱溟认为中国的优势、中国的民族精神之一在于“人心向上”，要保持“人心向上”就必须实行“政教合一”，要实现“政教合一”，就应当以“礼俗代替法律”。此时，法律已成为礼俗的附属物与保障物。也就是说，法律此时在梁漱溟的心目中已由早期“体”的地位，下降到“用”的地位，取而代之的“礼”居于“体”的地位。

笔者认为，梁漱溟所提出的“人治的多数政治”或“多数政治的人治”设想，很好地体现了“中体西用”的法律思想，但这种设想仅仅是一种设想，是不可能实现的。按照“人治的多数政治”的设想，其运作将会有一个大问题，即一个人的意见与多数人的意见不合，且相互不能让步时，怎么办？这时，听少数人，还是多数人？听少数人，就落于了人治，而听多数人，则落于了民主、法治。所以，想要开出第三条道路来，几乎是不可能的。

三、晚期法律思想

(一)时间分期

以1949年作为梁漱溟晚期法律思想的开始，与1949年作为梁漱溟中期法律思想的结束，其理由大体相同，前已有论述。梁漱溟晚期法律思想，以1988年作为结束，这是没有任何疑义的，因为1988年6月23日，梁漱溟与世长辞。

(二)主要内容

第一，宪政限制王权的思想。

重视宪政、法治，是梁漱溟晚期法律思想的主旋律。其中，宪政思想突出表现在：敢于提出自己的独特见解，再三强调通过宪政限制王权的作用。

如在对1970年《中华人民共和国宪法修改草案》的学习、讨论中，梁漱溟指出：“现代宪法最早产生于欧洲，其最初的出发点之一是为了限制王权。换句话说，宪法的产生就是为了限制个人太大的权力。有了宪法，则从国家元首到普通公民，都得遵循，而不能把任何一个人放在宪法之上。”［10］1976年5月，梁漱溟在《英国宪政之妙》一文中指出，英国宪政开始于限制王权，虽然英国不同阶级力量不断更替，但其通过宪政限制王权的特色没有改变［12］。在1977年所写的《毛主席对于法律做如是观——访问雷洁琼同志谈话记》一文中，他对宪政是限制王权的思想再一次做了阐述。在1978年政协会议期间讨论宪法时，梁漱溟4次发言，虽然每次发言内容不完全相同，但是有一点即“宪法是限制王权”完全相同［11］。

第二，法制与民主的呼声渐起，其前途必逐步展开。

1978年12月，已86岁高龄的梁漱溟在重新阅读自己1977年所写的《毛主席对于法律做如是观——访问雷洁琼同志谈话记》一文时，提笔写下了这样一段话：“毛主席逝世两年后，法制与民主的呼声渐起，其前途必逐步展开，无疑也。”［11］这看似平常的一段话，对理解梁漱溟法律思想，特别是晚期法律思想具有极其重要的意义。对这一段话，我们应该如何理解呢？

陈景良认为，梁漱溟的这一段话包含了以下几层意思：从文化大革命及毛主席晚年的错误中，梁漱溟认识到在中国实行法治的必要性；对人治与法治有清楚的区分［12］。许章润则认为，这一段话代表了梁漱溟一贯所坚持的法律立场与法律思想：梁漱溟认为，真正的宪法颁行及其预期效果的达致，有待于新礼俗、新习惯的养成；宪政是解决“中国问题”这一过程的结果，而非此过程的起点。在1978年，梁漱溟看到了中国法制与民主作为解决“中国问题”这一过程的结果逐渐显现，新礼俗、新习惯正逐步形成，所以才有上述一段话的论述。详见许章润《说法·活法·立法——关于法律之为一种人世生活方式及其意义》，清华大学出版社，2004年版。梁漱溟在1980年接受艾恺采访时的回答，印证了许章润教授对梁漱溟先生这一段话理解的正确性。见艾恺采访，梁漱溟口述，一耽学堂整理《这个世界会好吗——梁漱溟晚年口述》，上海东方出版中心，2006年版。笔者以为，这一段话还表达了梁漱溟期望中国由人治转向法治的迫切心情，代表了梁漱溟对中国法制与民主的未来充满了信心。

(三)对梁漱溟晚期法律思想的评析

第一，对西方法律态度的再改变。如果说在早期法律思想阶段，梁漱溟认为中国是“必用西法”的话，那么在中期法律思想阶段，梁漱溟认为中国是“必不能用西法”，只能以“礼俗代替法制”。而在晚期法律思想阶段，梁漱溟重新重视西方法律的作用，特别是宪政限制王权的作用。1980年前后，梁漱溟都积极参与新中国法律的制定、修改工作，提出并强调宪政限制权力的作用。当然，梁漱溟对西方法律的重视程度在早期和晚期也是不同的。早期，梁漱溟强调的是对西方法律的全盘照搬，而晚期，他虽然也重视西方法制，但重视的是其法制精神在中国的运用，重视的是其精神在中国的发生、发展。

第二，梁漱溟晚期法律思想产生的根源。笔者认为，梁漱溟在晚期对法律的重视主要源于3个方面的原因：一是源于现实问题的刺激。梁漱溟一直强调自己不是“为学问而学问”的人，是感受到“中国问题”的刺激而去追寻解决“中国问题”的办法。因而，在1980年前后，梁漱溟一直在反思如何才能避免文化大革命的发生，他最终认为只有靠法律。二是源于“势”与“理”结合的形成。梁漱溟认为，经过十年文化大革命的发生，全国人民都认识到法制、民主的重要性，并且在基层已经形成了重视法制、民主的现实状况。三是源于对人性认识的改变。从根源上讲，梁漱溟已意识到人性并不总是善的，必须通过法律来防止人为恶。这是梁漱溟晚期法律思想区别于前两个阶段法律思想的根本之所在。

第三，虽然梁漱溟在晚年重视与期望中国实现民主、法治、宪政，但笔者认为，此阶段的法律思想仍然是建立在其创建的现代新儒家学说基础之上的。梁漱溟的现代新儒学吸取了西方思想文化的精华，其中就包括西方法律思想的精华。“人治的多数政治”或称为“多数政治的人治”的主张是其现代新儒学思想在政治法律领域的典型体现，这种主张是以儒家文化为理想，以人治与法治方式融合为治道的一种政治主张。如果说，在中期阶段，梁漱溟更注重的是这种主张人治的治道在中国的作用；那么在晚期阶段，梁漱溟更注重这种主张法治的治道在中国的作用，唯一不变的是儒学复兴或称为现代新儒学的理想。

四、结语从总体上说，梁漱溟的法律思想经历了早期“必用西法”到中期“必不能用西法”，再到晚期重视“西方宪政限制王权的作用”，认为“法制与民主的前途必在中国逐步展开”的发展过程。此种法律思想的发展过程是由梁漱溟的整体思想发展所决定的。梁漱溟曾总结自己一生的整体思想经历了3个不同的阶段，即功利主义阶段、佛家思想阶段与儒家思想阶段。梁漱溟早期法律思想，是其功利主义思想在法律上的体现；中期法律思想与晚期法律思想，则是其现代新儒学思想在法律上的体现。他的带有新儒学特色的法律思想是一种兼融人治与法治特色的法律思想。梁漱溟的这种法律思想经历了一个不断发展的过程。如果以人治、法治为视角考察这一发展过程，则可以说他始终以理想的人治为最终目标；但在实现手段上，中期主张人治为主，法治为辅，而晚期主张法治为主，人治为辅。之所以有这种转变，是根源于他对人性认识的转变。

参考文献：

［1］许章润.说法·活法·立法：关于法律之为一种人世生活方式及其意义［M］.北京：清华大学出版社，2004.

［2］孙季萍.梁漱溟的传统法文化观［J］.南京社会科学，2001(9)：6773.

［3］魏继昆.试论民国时期梁漱溟宪政态度之转变［J］.历史教学，2003（1）:4246.

［4］梁漱溟.梁漱溟全集：第6卷［M］.济南：山东人民出版社，2005.

［5］梁漱溟.梁漱溟全集：第2卷［M］.济南：山东人民出版社，2005.

［6］梁漱溟.梁漱溟全集：第5卷［M］.济南：山东人民出版社，2005.

［7］程燎原.从法制到法治［M］.北京：法律出版社，1999.

［8］梁漱溟.梁漱溟全集：第4卷［M］.济南：山东人民出版社，2005.

［9］梁漱溟.梁漱溟全集：第1卷［M］.济南：山东人民出版社，2005.

［10］汪东林.梁漱溟问答录［M］.武汉：湖北人民出版社，2004.

［11］梁漱溟.梁漱溟全集:第7卷［M］.济南：山东人民出版社，2005.

［12］陈景良.论梁漱溟的法文化观［J］.河南省政法管理干部学院学报，1999（2）：1930.

Legal thought evolution of LIANG Shuming

YIN Huaguang1,2

(1. School of Law, Chongqing University, Chongqing 400045, China; 2. Shaoxing “Fengqiao

Experience” Research Center, Shaoxing 312000, Zhejiang, China)

Key words: LIANG Shuming; legal thought; democracy and rule by law; constitutionalism; legality; kingship

作者：尹华广

法治与宪政分析论文 篇3：

论法治视野下行政检察监督模式的建构与完善

【摘要】由于现行法律框架下宪法规定地过于原则性和部门法规定地不成体系性，以及长期以来理论与实务界关于检察权性质、检察权权能、检察机关定位等重大理论问题的广泛争议，导致检察权对行政权的监督和制约在理论和实践层面均存在不同程度的混乱，集中体现在我国行政检察监督概念的不统一、范围的不确定、对象的不清晰和行为模式的多元化上。本文试图以法治和宪政的逻辑要求为起点，对现有行政检察监督的理论与实践进行梳理，进而对现实国情下行政检察监督的实现模式提出初步构想，以期对我国行政检察制度的发展和完善有所裨益。

【关键词】行政检察监督；行政法治；宪政；诉讼监督

法治作为一个历史概念，在不同的国家和同一国家的不同历史时期，具有不同的内涵。而考察近现代各国法治理念的基本要素，分权与权力制衡始终是不可或缺的价值判断和制度选择，因为“权力的分立与权力的制约是法治的支撑点，离开了这点，极容易形成权力集中而置法律于不顾的人治局面。”[1]在我国的宪政体制下，人民代表大会制度（即人民主权）作为一元化的权力基础，派生出行政权、审判权、检察权等相互平行且独立的国家权力，三种权力之间的分工制约就构成了法治的支撑点。其中，以法律监督为职能定位的检察权，通过监督法律的运行过程实现对行政权、审判权的分工制约效应，正是其宪政价值之最终体现。然而，由于现行法律框架下宪法规定地过于原则性和部门法规定地不成体系性，以及长期以来理论与实务界关于检察权性质、检察权权能、检察机关定位等重大理论问题的广泛争议，导致检察权对行政权的监督和制约在理论和实践层面均存在不同程度的混乱，集中体现在我国行政检察监督概念的不统一、范围的不确定、对象的不清晰和行为模式的多元化上。而这一混乱的状态，不仅不利于检察权在国家权力体系中的宪政价值的实现，还在一定程度上影响着我国检察制度变革和检察体制改革的走向和具体进程。为此，笔者不揣浅陋试图以法治和宪政的逻辑要求为起点，对现有行政检察监督的理论与实践进行梳理，进而对行政检察监督的实现模式提出初步构想，以期对我国行政检察制度的发展和完善有所裨益。

一、行政检察监督之概念界说

纵观我国行政检察20年来的运行实践，行政检察监督当属一个较为混乱且不断扩张的概念范畴，至今仍未形成确定的内涵和外延。目前在法学界和法律实务界，关于行政检察监督概念的界定主要有三种观点：第一种观点将行政检察监督等同于行政诉讼检察监督，指检察机关通过抗诉、检察建议等方式，对行政审判行为、当事人诉讼行为、行政裁判、行政裁判执行以及被诉行政行为的合法性实施的监督。这是目前比较通行的行政检察监督概念，它将行政检察监督局限于诉讼监督的领域之内，强调对法院行政审判权和执行权的监督和制约，并通过监督行政裁判间接实现对被诉行政行为合法性的监督。因此，在这一概念下，检察权对行政权的监督和制约是十分有限的。第二种观点认为行政检察监督既包括对行政诉讼的监督，也包括对所有违反行政法律规范的行政行为的监督，其中对行政行为的监督不再局限于诉讼监督的作用方式，可以通过向行政主体提出检察建议、向法院提起诉讼等方式来直接实现。第三种观点的外延最为宽泛，其在前述第二种观点的基础上，又将检察机关查处行政机关及其工作人员渎职、侵权犯罪所实施的监督和对监狱、劳教场所依法进行的监督囊括了进来。这一概念将行政检察监督同检察机关的广泛职能联系起来，但不免有将检察职能本身与检察职能产生的效果相混同之嫌。[2]

以上三种概念，分别将不同性质的检察职能划入行政检察监督的范畴，表现出我国行政检察监督理论与实践在监督对象、范围和方式上的混乱。先哲有言：概念的意义在于效果。如果一种法律概念总是让我们在司法实践中造成紊乱，那么就应当改良。[3]因此，不妨秉承实用主义的立场对行政检察监督的概念进行重新界定。笔者倾向于以我国宪政和法治理论为逻辑起点，凸显检察权制约行政权的单项功能，并从服务于检察工作实践的角度出发，将行政检察监督同刑事司法领域的检察职能（如职务犯罪查处、监所检察）以及诉讼监督领域的检察职能（如审判监督、执行监督）区分开来，以保证概念自身逻辑的严密性和体系的完整性。沿着这一思路，本文所研究的行政检察监督，仅指检察机关中的民事行政检察部门直接针对行政行为[4]而实施的法律监督。

二、行政检察监督的正当性分析

（一）检察制度回归宪政价值的应然要求

虽然迄今为止人们对宪政内涵的理解依然莫衷一是，但宪政的核心精神之一——分权和权力制约原则却已成为多数人的共识。从我国宪政制度安排来看，人民代表大会作为最高国家权力机关，掌握立法权和国家重大事项决定权，同时选举产生行政机关、审判机关和检察机关，分别行使国家的行政权、审判权和检察权，不同国家权力之间分工制约、彼此牵制，由此实现制约公共权力、保障公民权利的宪政追求。其中，检察机关作为宪法意义上与行政机关、审判机关相平行的权力分支，通过独立行使检察权、履行法律监督职能实现对审判权、行政权的权力制约效应，是我国国家政权理论的重要特色之一。检察机关在我国的宪政地位，决定了其存在的意义不应仅仅局限于刑事司法领域和诉讼监督领域，还应直接转向最活跃同时也最容易滥用权力的行政领域，并与人大监督、法院司法审查、行政内部监督、社会监督等一起，形成制约行政权的合力。[5]这既是检察机关应当承担的政治责任，也是我国检察制度回归宪政价值的应然要求。

（二）促进行政法治的现实需要

行政权作为执行法律、管理社会公共事务的一项最具经常性的国家权力，其强制性、积极性、主动性、直接性、单方性、广泛性、扩张性等特性决定了对其的有效监督和制约应当是实现法治与宪政的核心。正如有学者所称，“法治的精髓就是制约和监督国家行政机关及其工作人员。”[6]然而，我国现行法律制度框架内的行政监督体系却因为制度设计和实际运作等层面上的种种弊端，难以发挥其应有的功效。如在制度设计层面：首先，无论是行政内部监督（行政复议），还是法院司法审查，通常都是通过对行政相对人相关权益的救济程序来实现对行政权的监督，这种制度设计使得损害公益的行政违法行为往往因为缺乏行政相对人的启动而无法进入监督程序；其次，现有的行政诉讼制度通过原告资格和受案范围这两种立法技术将审判权对行政权的监督制约限制在一个“适当”的范围和力度内，使得相当数量的行政行为被排除在司法审查之外，而放眼现代社会行政权干预国家经济生活和社会生活的广度和深度，局限于这一范围和力度内的司法审查显然不足以支撑起行政法治——这块建设法治国家的基石；再次，现行法律体系下对行政行为的检察监督主要是通过查处行政职务犯罪和行政诉讼监督来间接实现的，这种“消极的、被动的、羞答答的”监督机制使得检察权对行政权的影响和制约十分有限[7]。在实际运作层面：首先，人大的运行机制决定了其对违法行政行为的监督只能是宏观的、非经常性的监督，因而收效甚微；其次，行政监察、行政审计、行政复议等内部监督机制因为监督者与被监督者的上下级隶属或系统内牵连关系，具有其自身难以克服的局限性；再次，行政诉讼在我国当前存在案件总量偏少、撤诉率偏高以及立案难、审理难、执行难等一系列现实问题，其实施效果并不理想；最后，社会监督包括舆论监督、人民群众的批评、建议、控告等，因其监督效力缺乏保障，难以从根本上对行政权形成制衡。

以上论述表明，我国现有的行政监督体系无论其应然状态还是实然状态均与行政法治的要求相去甚远，这必然成为行政检察监督理论与实践得以孕育和发展的现实土壤。近些年来各地检察机关如火如荼进行的督促起诉、督促监管等工作实践，以及针对滥用行政处罚权而构建的行政执法与刑事司法衔接机制的运行，正是在现有国情下行政检察监督具有现实需要性的最为醒目的实践脚注，同时也代表着行政检察制度不容熟视无睹的发展趋向。[8]

（三）推进社会管理创新的有效途径

自2007年党的十七大报告提出要“建立健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局”以来，参与和推进社会管理创新就成为摆在包括检察机关在内的所有国家机关和其他非政府公共管理组织面前的共同课题，是检察机关应当主动担当的社会责任。行政，本身就是行政主体进行社会管理的活动及过程。检察机关立足法律监督职能，通过对行政行为实施有效的监督，督促行政主体依法正确行使社会管理权，促使行政主体纠正公共管理中滥用职权和不依法履行、拖延履行职责的行为，支持政府和相关部门符合实质法治的创新社会管理行为，同时就发现的社会管理疏漏及时向有关方面提出补救或完善的建议，从而促进社会管理依法、有序、高效进行，正是检察机关参与和推进社会管理创新的作用机制所在。从这个意义上说，履行行政检察监督职能，既是检察机关参与社会管理的重要载体，也是检察机关推进社会管理创新的有效途径。

三、建构和完善行政检察监督模式的初步设想

由于现行法律或行政法规对行政检察监督缺乏明确的规定，且关于行政检察监督的理论研究目前尚比较薄弱，各地检察实务者对这项工作的认识和实践不尽相同。有些地方对该项工作进行了积极地探索，如四川、浙江、河南、湖北、宁夏等地，有些地方才刚刚开始破题，还有一些地方囿于法律规定的缺失而对该项工作采取了审慎保守的态度。同时，各地探索实践行政检察监督的广度和深度也不尽一致。如有的地方检察机关与当地政府会签了关于开展行政检察监督的规范性文件，规定了不同的监督范围和方式；有的地方依据现有的宪法和法律规定能动地探索了督促起诉、督促履行职责等工作；有的地方还成立了行政检察监督的专设机构，专司行政检察监督职能，以便与诉讼监督职能分离开来。通过对现有实践模式、理论观点和制度规范的梳理和分析，同时参考诉讼检察监督的理念和规律，笔者就现实国情下建构和完善行政检察监督模式形成了一些初步的设想，在此略陈管见。

（一）关于行政检察监督模式的建构

1.行政检察监督的原则

（1）适度检察原则。行政检察监督作为一种外部监督机制，是通过一种权力的运行制约另一种权力的运行，因此必须树立能动主义与克制主义相统一的理念。能动是指检察监督权是一种积极主动的权力，在行使权力过程中，应努力把负面效应降到最低，把积极效应发挥到极致。克制是指检察监督权对行政权的干预应保持在适度、必要的范围内。具体而言，贯彻行政检察适度原则，可以借鉴行政诉讼的做法，以合法性监督为主，以合理性监督为辅；在实施监督时，应尊重行政管理规律，尊重行政执法上的裁量权，避免形成对行政的过度干预；监督应当适时，以事后监督为主，通常不能介入到行政过程当中；监督不能替代行政，不能直接撤销或者变更行政机关的决定。[9]

（2）穷尽救济原则。行政检察监督作为行政多元化监督体系中的一元，与其它监督相辅相成，分工制约。考虑到行政检察监督的现实性、必要性和可担当性，实施监督时应注意检察监督与行政内部监督、法院司法审查的良性衔接，寻求公正与效率的合理平衡。具体而言，对于违法的行政行为，法律明确规定可以通过行政复议或行政诉讼的方式纠正的，应当将行政复议和行政诉讼作为行政检察监督的前置程序。

2.行政检察监督的范围

根据宪政和法治理论，原则上所有关乎行政职权行使，且对行政相对人的权益或公共利益产生实质影响的行政行为都应纳入行政检察监督的范围。实践中，可以尝试纳入检察监督范围的行政行为，除了属于行政诉讼受案范围的具体行政行为之外，还包括：（1）抽象行政行为；（2）行政事实行为；（3）授意性行政行为；（4）实施公共治理和提供公共服务领域的行政不作为。

3.行政检察监督程序的启动

《人民检察院组织法》第六条规定：“人民检察院依法保障公民对于违法的国家工作人员提出控告的权利，追究侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利的人的法律责任。”根据该条规定，人民群众对违法的行政行为有向检察机关提出控告的权利，检察机关有接受控告并且追究相关法律责任的义务。由此，理论上能够启动行政检察监督程序的途径有三种：（1）公民、法人或者其他组织就违法行政行为提出控告；（2）检察机关依职权自行启动，如检察机关在履行其它检察职能过程中自行发现违法行政行为并启动监督程序等；（3）行政主体主动要求监督。实践中，行政检察监督程序的启动应贯彻适度检察原则和穷尽救济原则，即对于可纳入行政复议和行政诉讼范围的违法行政行为，应以行政相对人的控告启动为主、依职权启动为辅；对于不能进入行政复议和行政诉讼的违法行政行为，如果损害了个公民、法人或其他组织权益的，应以相关权利人的控告启动为主、依职权启动为辅；如果损害的是公共利益，则应以依职权启动为主。

4.行政检察监督的方式

根据目前的检察实践，行政检察监督主要包括三种方式：（1）对于一般违法行政行为（包括行政不作为），通过提出检察建议的方式促使相应的行政主体启动纠错程序；（2）对于严重违法行政行为，特别是严重违反法定程序的行政行为，通过发出纠正违法通知书的方式促使行政主体自行改正；（3）对于涉嫌职务犯罪的行为，移送相应的职务犯罪侦查部门进行查处。

5.行政检察监督的保障

强调对行政检察监督的保障，主要有两个层面的内容：一是要保障监督活动的顺利完成；二是要保障检察监督效果的顺利实现。具体表现为：

（1）赋予检察机关必要的调查权。即明确检察机关在启动行政检察监督程序后，因履行监督职责需要，有向相关当事人及案外人调查核实情况的权力。

（2）赋予检察机关对有关行政执法材料的调阅权。即明确检察机关在启动行政检察监督程序后，因履行监督职责需要，有向相关行政机关调阅行政执法档案、卷宗及其它与被监督行政执行行为有关的材料的权力。

（3）赋予行政检察建议一定的法律效力。如明确检察建议具有启动行政机关内部纠错程序的程序性效力，以及被监督对象应在法定期限内对检察建议作出反馈的形式效力等，以此增强行政检察建议的强制性和对被监督对象的约束力。

（二）关于行政检察监督模式的完善——建立行政公益诉讼制度

行政公益诉讼制度，是指由检察机关通过提起诉讼、参与诉讼或者支持诉讼的方式，将损害公共利益的违法行政行为诉至法院进行司法审查的制度。它立足于对公共利益的关怀和保护，通过行政诉讼对行政权的监督和对公民权益的保护功能来实现检察权对行政权的监督和制约，是行政检察监督的重要方式。通过建立行政公益诉讼制度，检察机关可以在检察建议失效的情形下将损害公共利益的违法行政行为纳入司法审查的视野，无疑有利于检察机关更加积极有效地监督行政权。但是，行政公益诉讼作为一种与传统行政诉讼有显著差别的新型诉讼模式，在具体操作中如何解决起诉条件、受案范围、检察机关在诉讼中的地位及权利义务等一系列问题，都亟待立法层面和实践层面的系统研究和探索。

四、结语

我国检察权是按照权力制约权力的法治理论来设置的，保障行政权的合法行使是检察权行使的重要价值之一。20余年的行政检察监督实践表明，无论是理论上存在的质疑，还是法律上存在的限制，都未能阻却检察机关面向国土资源、安全生产、食品安全、环境、规划等行政执法领域所开展的法律监督尝试与探索。尽管行政检察监督的范围、监督案件的来源、监督程序的设置等问题在实践中存在一定程度的混乱，需要进行必要的规范，但是检察监督实践所代表的行政检察发展方向却是不容否定的。对行政行为实施有效的监督将是检察机关法律监督的重要发展趋势。[10]

参考文献：

[1]李步云，陈贵民.关于法治与法制的区别[J].人大工作通讯，1998（8）：25.

[2]肖金明.建构、完善和发展我国行政检察制度[J].河南社会科学，2011（6）：6.

[3]王涌.作为民法方法论的分析法学导论[J].南京大学法律评论，1999.3.

[4]这里的行政行为是指：行政主体作出的，与行使行政职权或履行行政职责有关，且对行政相对人的权益或者社会公共利益产生实际影响的行为以及相应的不作为[Z].

[5]肖金明.建构、完善和发展我国行政检察制度[J].河南社会科学，2011（6）：7.

[6]张文显.法哲学范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001：166.

[7]章剑生.论影响实现行政诉讼价值的法律机制及其对策[J].法律科学，1996（2）：25-29.

[8]唐光诚.中国检察制度面临的矛盾与宪法价值回归[J].东方法学，2010（1）：62-64.

[9]肖金明.建构、完善和发展我国行政检察制度[J].河南社会科学，2011（6）：8.

[10]孙谦.检察：理念、制度与改革[M].北京：法律出版社，2004：43-100.

作者：常小锐