宪政的复权分析论文

摘要:姚荣泽案是民国依据司法独立和现代诉讼理念审理的首例案件。作为民国第一大案，姚案所反映的案件争执点，所反映的西方诉讼审判理念，让我们重温了司法独立的理论在民国初年的大胆实践，其不够理想的结局，反映了法治理想和现实间的巨大反差。下面是小编整理的《宪政的复权分析论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

宪政的复权分析论文 篇1：

联邦制与中国统一问题的历史回顾和现实分析

内容提要 中国近代史上的联邦制主张及其实践的失败，表明联邦制在当时缺乏可行性；早期中国共产党由主张联邦制到放弃联邦制的转变，也表明中共党人对联邦制及中国国情的认识不断深化；当代台湾学者所提出的运用联邦制来实现海峡两岸统一的主张，仍不具有可行性。

关键词 联邦制 国家结构形式 中国 统一

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联邦制思潮自20世纪初传入中国以来，迄今已有一个世纪。在这期间，不断有人主张用它来解决中国的国家统一问题，特别是当今仍有个别台湾学者主张用它来实现两岸统一。那么，联邦制模式在中国的国家统一问题上究竟有没有可行性？为此，笔者从政治学的分析视角，结合历史和现实两个方面来对此做进一步探讨。

一、中国近代史上的联邦制主张及其实践的失败

在中国建立联邦制的构想并非始于今日，可以说已有一个世纪的历史了，特别是从清朝末年到中华人民共和国成立前的半个世纪中，几乎各种重要政治力量的代表人物都提出过实行联邦制的主张。戊戌变法前后，陈宝箴被授湖南巡抚，与署理按察使黄遵宪“励行新政”，试图通过在湖南建立地方自治政权，继而向全国推广，最终建立联邦制，以取代传统的专制主义中央集权统治。近代史上最早也较系统地论述在中国建立联邦制的思想家是黄遵宪，而非如有些论著所称是梁启超或孙中山。1902年黄遵宪在给梁启超的信中首次提出了在中国建立联邦制的构想，其具体方案是：“‘取租税讼狱警察之权’，分之于四方百姓，欲取学校、武备、交通之权，归之于中央政府，于古今之督抚、藩臬等官，以分巡道为地方大吏，其职在行政而不许议政。上自朝廷下至府县，咸设民选议院为出治之所。而又将二十一行省分划为五大部，各设总督，其体制如澳洲、加拿大总督。中央政府权如英主、共统辖本国五大部，如德意志之统率日耳曼全部，如合众国统领之统辖美利坚联邦，如此则‘内安民生，外联与国，或亦足以自主’”(注:郑海麟：《黄遵宪与近代中国》，生活•读书•新知三联书店出版社,1988年，第429页。)。从以上制度设计来看，黄遵宪的联邦中国构想吸收了日本的地方自治政制、英国（含当时独属英国管辖的澳洲、加拿大等英联邦国家）的英联邦统制，在中央与地方的关系方面，则参照美国的垂直统合模式，即允许地方政府有治权而无主权，但地方政府的治权来自地方百姓的授予，而不是来自中央政府的授予，这是民主政制与专制政制（中央集权制）的最本质的区别。中央政府专责涉及国家主权的国防、外交及电信、交通运输等事务。黄遵宪的联邦中国构想，不管其是否可行，在当时的历史条件下，无疑具有进步意义。

1911年，辛亥革命虽然结束了满清帝制，建立了“中华民国”，但在推翻满清的革命过程中，湖南、江西、云南、四川等十五个省及上海等一些大城市都先后爆发起义，宣布独立，于是出现地方割据及各省权力互不统属的局面。而当时的“中华民国”虽然在湖北武昌组成了军政府，但并不是能够统辖各省的中央政府，因此有人提议在中国实行统一的“联邦政体”，将各省自行订立的“咨议局章程”作为“省宪法”，在各省自治的基础上，通过各省派代表集议制订联邦统一宪法，效法美国的制度建立联邦制。在这一时期，孙中山的联邦制主张最有代表性，他的建议如下：“中国于地理上分为二十二行省，加以三大属地蒙古、西藏、新疆是也，其面积实较全欧为大。各省气候不同，故人民之习惯性质亦各随气候而为差异。似此情势，于政治上万不宜于中央集权，倘用北美联邦制度实最相宜，每省对于内政各有其完全自由，各负其整理统领之责；但于各省上建设一中央政府，专管军事、外交、财政、则气息自联贯矣”。(注:孙中山：《孙中山全集》(第1卷)，中华书局，1981年，第561-562页。)孙中山的联邦中国构想，是参照了美国的垂直统合联邦模式，即各省在内政上有一定的自主性，但代表主权的军事、外交、财政则由各省联合组织的中央政府专管，按照今天国际法上的观点来说，联邦成员仅仅具有内政管辖上的自主权，但没有对外交往权，更不是国际法的主体，由联邦成员组成的统一的中央政府，才能代表联邦行使外交权和国防权、财政管理权，所以联邦本身才形成一个统一的国际法主体。

辛亥革命后，中央政权数度更迭，而每一次的政权更迭都会引发对于联邦制的新的关注。这种关注或是表现为对联邦制的赞成，或是表现为对联邦制的否定，再加上倡导联邦制的政治人物在政治实践中更多的只是把联邦制当作政治斗争的一种策略，当作抗衡独裁统治的一种制度设计与安排，因而联邦制始终只是一种政治主张，或只是政治批评的靶子。辛亥革命后的十多年里，政权更替仍在客观上为联邦制成为现实的国家结构形式提供了较多的机会，而联邦制却始终未能真正得以实行，再加上这一时期军阀割据的加重，使得知识界开始从理论上思考联邦制是否适合中国国情的问题。于是，戴季陶、章士钊、张东荪等人率先发表文章，开始从理论上对联邦制加以探讨。与此同时，梁启超等人加入了关于联邦制的讨论并以《大中华》杂志为阵地与张东荪主编的《新中华》杂志就联邦制问题展开了激烈的争论。在中国是否应该实行联邦制的问题上，争论双方的分歧主要表现为统一国家的建立与实行联邦制的先后顺序，中国的国情是否适于联邦制，以及国家统一与联邦制的关系等方面。（1）对于统一国家的建立与实行联邦制的先后顺序问题。反对者认为，世界上实行联邦制的国家如美国、德国都是“先分后合”，即先有各邦，各邦又依据实际需要联合起来，组成一个联邦制国家，中国本来就是一个单一制国家，如实行联邦制，就是“先合后分”，这一顺序有悖于世界上联邦制国家的形成路径。主张者则认为，中国在武昌起义之后出现了各省分别宣布独立的情况，如“合各省之机关以组织共和政府”，同样是“由分而合”，与世界上的其他联邦制国家是一样的。（2）对于中国国情是否适于采取联邦制的问题。反对者认为，中国文化落后，不具备实行联邦制的社会基础，如果在这种情况下推行联邦制只会导致政治的不稳定，而主张者则认为，中国地域广大，各个地方的情况千差万别，只有联邦制才能照顾到各地的具体情况，因地制宜地把本地政治搞好。（3）对于国家统一与联邦制关系问题。反对者认为，中国只有传播既有的统一外形才能在世界上保持大国形象，如果实行联邦制则势必造成“藩镇割据”的局面。主张者则从中国的时局出发，认为实行单一制便是加强中央集权，为卖国的北洋政府大开方便之门；中国地域广阔，只有先实行地方分权，培养人民之自治能力，建设好各省，尔后才能建设新中国，“惟真分权始能真统一”(注:转引自徐矛：《中华民国政治制度史》，上海人民出版社，1997年，第433页。)。

1920年前后，在既有争论的基础上，学者们不仅要研究中国是否宜于实行联邦制，还将与联邦制相关的其他问题也纳入其研究范畴。于是，有关联邦制与自治问题、联邦制与宪法研究等方面的论文纷纷问世。《太平洋》杂志第三卷的“联省自治专号”、《改造》杂志第三卷的“自治问题研究”与“联邦问题研究”两个专号以及《东方杂志》的“宪法研究专号”等刊载了大量的此类文章。如：杨端六的《时局问题之根本讨论》、蒋百里的《同一湖谈自治的一封信》、蓝公武的《我的联邦论》、章士钊的《造邦》、李剑农的《民国统一问题》、孙几伊的《自治运动与联邦》和《制宪问题的理论和实际》、宁协万的《宪法应采联省民主制》等等。应该说，中国资产阶级知识分子关于联邦制的这场争论既没有输家，也没有赢家。

②王丽萍：《联邦制与世界秩序》，北京大学出版社,2000年，第183、184页。)这是因为：第一，双方强调的都是联邦制中“分权”的一面，只是围绕分权是利大于弊，还是弊大于利问题进行争论，却都忽略了联邦制的本质是“合”而不是“分”，在“分权”的背后，隐藏着“集中”的本质。第二，在中国国情与联邦制是否相宜的问题上，反对者认为中国文化落后，民智未开，因而不适应实行联邦制。支持者则认为中国地域广阔，各地情况迥异，因而应该采取联邦制。这里，反对者对联邦制的反对找错了依据，支持者对联邦制的支持则证据不足。第三，关于联邦制与统一的关系问题，反对者认为联邦制会导致“藩镇割据”局面的形成，危害国家的统一。支持者认为联邦制可以通过先分权于地方，培养人民的自治能力，建设好各省，进而建设好中国。双方争论的根据都是站不住脚的：反对者没有认识到联邦制所具有的整合国家的功能，而支持者显然还缺乏对世界各联邦制国家建国历史的深入、细致的考察，因而没有看到地方自治与实行联邦制之间孰因孰果的真实联系。

从总体上说，虽然这场争论没有能够解决联邦制在中国到底是否可行的问题，但这场争论为如何解决中国社会问题、实现政治发展开辟了新的思维空间，双方在争论中所表现出来的对联邦制和中国国情的可贵的探索精神，以及对联邦制和中国国情的一些客观、准确的认识，也成为日后相关讨论和研究的重要依据和基础。②

联邦制在中国的最早实践是发生于20世纪20年代的“联省自治”运动。众所周知，该运动发端于湖南，在1920年至1922年达到高潮，1923年后开始衰落。“联省自治”运动在当时中国所引起的反响是巨大而强烈的。当时不同的力量对于“联省自治”抱有不同的政治考虑和动机：以知识界、思想界精英为主体的社会名流主张“联省自治”运动，是出于削弱北京政权的目的；而地方军阀主张“联省自治”运动，则是出于保存地盘，以抗衡中央政权的需要，联邦制被看作是保存实力的护身符。很显然，联邦制在当时被各种政治力量当作成了一种政治斗争的策略和手段。民国初年“联省自治”运动是中国在政体变迁之际各种矛盾显现和发展的一个后果，实行联邦制对于抗衡当时的独裁政治或许具有一些积极的意义，但是实行联邦制的一个可能后果将是统一国家的分裂。在这个意义上，联邦制最终没有被实行是一种理性而明智的选择。

二、早期中国共产党的联邦制构想及其思想改变

1922年7月，中国共产党“二大”宣言中，第一次提出了对未来中国国家结构形式的设想。这个设想是：（1）统一中国本部（东三省在内）为真正民主共和国；（2）蒙古、西藏、回疆三部实行自治，成为民主自治邦；（3）用自由联邦制，统一中国本部、蒙古、西藏、回疆，建立中华联邦共和国。《中共中央文件选集》（1），中共中央党校出版社,1989年，第99-117页。)中国共产党之所以把联邦制作为未来中国的国家结构形式，一个重要的原因是年轻的中国共产党是共产国际的一个支部，共产国际的联邦制思想对中国共产党产生了重要影响，又加之对中国少数民族问题的认识缺乏经验。需要说明的是，中国共产党所要建立的不是完全的联邦，而是部分的联邦，即统一的中国本部，与蒙古、西藏和回疆这三个自治邦建立联邦。至于统一后的中国本部，中国共产党不主张实行联邦制。但是，中国共产党认为，在军阀混战、割据的条件下，如果将与中国本部经济生活不同的三个少数民族地区强行统一于中国本部，其结果只能带来军阀地盘的扩大而同时又严重损害这些地区民族自决自治的进步，这对中国本部的人民没有丝毫的利益。所以，中国共产党认为，我们既要反对割据式的联省自治，也要反对大一统的武力统一。因而说，中国共产党所提出的国家结构形式设想，完全是从民族自决的角度出发的，其目的是为了充分照顾和保障这些民族的利益。

由上可知，中国共产党主张搞联邦制与20世纪20年代“联省自治”运动中有人主张的联邦制有本质不同，前者是为国家的统一和民族的团结而主张联邦制，后者是为分裂割据而主张联邦制，更具体地讲，中国共产党完全是保障中国少数民族的民族自决、自治权利而提出联邦制，因而在中国共产党那里建立联邦制不是目的，而是手段，中国共产党要用联邦制达到的目的是国家的统一和民族的团结。既然是一种手段，所以，当中国共产党从中国国情出发找到另一种既能实现和保证国家统一，又能实现和保证民族自决权有效实现的新的政治形式——单一制时，中国共产党就把联邦制放弃了。

④林尚立：《当代中国政治形态研究》，天津人民出版社,2000年，第28、80页。)如前所述，中国共产党很早就提出了民族自治的主张，但是，这种自治是在联邦内建立自由邦的自治。抗日战争爆发后，随着形势的变化，中国共产党发现采行联邦制很容易被敌对势力利用来分裂中国。在这方面，当时伪“满州国”的建立无疑给联邦制主张敲响了警钟。为了粉碎帝国主义和民族分裂主义试图分裂中国的阴谋，中国共产党关于民族自治的提法有所改变，转向主要强调建立民族自治区。然而，中国共产党最终放弃以保证民族自决权利为核心目的的联邦制主张，是在1945年10月明确提出在内蒙古实行区域自治以后。从这时起，中国共产党就从主张民族自决和建立联邦制国家转变到主张建立单一制国家，采取民族区域自治制度。张尔驹：《中国民族区域自治的理论和实践》，中国社会科学出版社,1988年，第60页。)1946年至1949年建国时，中国共产党在承认各少数民族具有平等自治权利的基础上，明确地把实行民族区域自治作为解决国内民族问题的基本政策。需要注意的是，中国共产党此前尽管主张联邦制，但从来没有反对单一制；相反，认为中国的本部应实行单一制，而且单一制在制度精神上与中国共产党传统的组织和制度精神（即民主集中制）是相一致的。

中国共产党经过这样一个探索、实践和再探索的历史反复过程，终于在新中国诞生之前有了明确的模式，即实行以民族区域自治为基础的单一制。但从现有的历史资料来看，新中国成立前夕，毛泽东对中国国家结构最终采取什么形式，曾犹豫过，对在中国这样统一的多民族国家内究竟实行联邦制还是民族区域自治这个问题进行了反复权衡。当时，毛泽东征求了李维汉同志的意见。李维汉经过大量调查研究，分析了我国具体情况和苏联不同，主张不能照搬苏联的做法实行联邦制，而应在少数民族聚居区，实行民族区域自治的政策和制度。毛泽东采纳了这个建议。于是在1949年9月的《共同纲领》中，我们最终选择了建立单一制下的民族区域自治制度。

促使中国共产党最终放弃联邦制而采行单一制的因素很多，但最重要的因素，却是国内外敌对势力对国家统一和民族团结所构成的威胁；中国共产党在民族自治问题上改变策略也主要源于这个因素，对国家结构形式的最终确定也主要源于这个因素。对此，周恩来有非常精辟的解释：“任何民族都是有自决权的，这是毫无疑问的事。但是今天帝国主义者又想分裂我们的西藏、台湾甚至新疆，在这种情况下，我们希望各民族不要听帝国主义者的挑拨。为了这一点，我们国家的名称，叫中华人民共和国，而不叫联邦。”(注:周恩来：《周恩来统一战线文选》，人民出版社,1984年，第139-140页。)由此，我们可以得出这样的结论：新中国放弃联邦制国家结构形式的选择，从根本意义上讲，是为了实现和保证国家的统一。④

三、当代台湾学者在两岸统一问题上的联邦制主张及其不可行性

（一）台湾学者的联邦制主张

在联邦制主张沉寂了七、八十年后，台湾的部分学者又主张用联邦制的架构来促成海峡两岸的统一。概括近些年来在两岸统一问题上的联邦制主张，主要有以下两个代表性的构想：

1．《中华联邦宪草》对联邦中国的设计

《中华联邦宪草》的全名为《中华联邦共和国宪法》（建议性草案），于1994年1月31日在美国旧金山由“联邦中国宪法工作会议”定稿。在此之前的1993年夏天，美国21世纪中国基金会在夏威夷举行过一场“中国统一模式和宪法结构学术讨论会”(注:《台湾联合报》1994年4月27日。)，邀请海内外政法学者近20人参加。台湾方面参加的学者包括胡佛、明居正、朱云汉；香港则有翁松燃、张鑫，海外方面则有吴元黎、赵穗生等。会议讨论的结果即是这部《宪草》。根据《宪草》，“中华联邦共和国为自由、民主、法治的联邦共和国”，“联邦共和国的主权属于全体国民”。至于联邦的组成单位，则包括自治邦、自治省、自治市和特别区。台湾作为自治邦，其地位与内蒙、西藏、新疆、宁夏、广西并列，与内地的“自治省”有别。香港、澳门则为“特别区”。上海、天津、北京三市为自治市，其余依制划分为32个自治省。《宪草》对各“自治邦”给予自行制定宪法的权利，并有权以“中国某自治邦”的名义与外国缔结非军事性协定，有权决定参加各种国际组织、设立驻外代表机构，而“台湾自治邦”则享有如下特别的权力：发行货币、签发证照、签证、设立终审法庭、财政独立、免征联邦税、可维持武装部队、有权拒绝联邦驻军，以及航天、航空、海运、邮政、电信、知识产权等的管辖权。联邦共和国总统由国会两院（国民院与联邦院）议员及各邦、省、市、区行政首长组成之选举人团体选举产生，每届任期4年，连选得连任一次，总统当选人须在宣誓就职前退出政党，总统颁布法律、发布命令须经国务院总理之附署；联邦共和国设国务院为最高行政机关，设总理一人为机关首长，有主持国务会议、制定行政法规、发布决定和命令、向国会提出议案、统帅并指挥联邦军队，任免联邦官员等权利。联邦的实际政务由总理负责，政体为内阁制；联邦设置普通法院、上诉法院和最高法院，独立行使司法权，各邦、省、市、区自行立法组织司法机关行使本邦、省、市、区之司法权，各邦、省、市、区应互相尊重司法管辖权。(注:

陈志奇：《台湾两岸关系实录》(上册)，台湾两岸关系研究中心出版,1993年，第328-344页。)

2．陶百川的“二元合作联邦”构想

1992年11月12日，时任台湾“国策顾问”的陶百川在一次讨论会上着重阐述了以“二元合作联邦制”来统一中国的观点。他强调统一的中国在自由、民主、均富三要素外尚须具备均权，意指中央与地方都应享有适当程度和幅度的权力，各取所需，各得其所。陶百川认为：“苏联之所以解体，便是因为联邦政府过分侵占了加盟共和国的权力和利益，我国规划统一，应以苏联为借鉴”。于是他提出“二元合作联邦”的十项构想：（1）统一后，联邦政府不派军队进驻台湾，也不调走台湾的军队，台湾可以向外国购买并自制武器，以维持自卫兵力。（2）统一后，台湾可保持其经济和社会制度，生活方式和党政军特有各项组织。（3）统一后，台湾可在一个中国的原则下行使外交权，包括参加国际组织，并与他国签订经贸协定和处理领事业务。（4）统一后台湾将有独立的立法权，在不违背联邦宪法的原则下，可制定自己的法律，作为管理台湾的基础。（5）统一后，台湾将有独立的司法权和司法机关。大陆的法律规章不适用于台湾；台湾的最高法院拥有最终审判权，不必上诉到联邦最高法院。（6）统一后，台湾可用青天白日满地红的旗帜，并用“中华”或“中国”（China）的称号；如果将来另定新国号和国旗，则应一体使用。（7）统一后，联邦政府设两院制的联邦国会，它的上议院由各省议会选派代表二人参加组成，下议院议员则由各省人民普选产生。（8）统一后的联邦政府设宪法法院，享有联邦及各省法律之审查权，其法官人选须得联邦上议院的同意。（9）联邦与各省如有争执，应以和平方式协调解决，不得使用武力。其争执如涉及宪法或法律者由宪法法院判决之。（10）各省得经省民直接投票决定退出联邦，但其投票须由联邦政府派员监察。(注:陈志奇：《台湾两岸关系实录》(下册)，台湾两岸关系研究中心出版，1993年，第53-58页。)简言之，陶先生的“二元合作联邦”，突出的是“统中有独，独中有统”，基本上是企图借助于邦联作为过渡安排最终以联邦制实现两岸统一的思路。

（二）联邦制模式在两岸统一问题上的不可行性

联邦制模式究竟能否适于两岸统一？为深入探讨这一问题，笔者现将海峡两岸建构联邦制的所有模式类型设计出来，逐一分析。对于大陆方面和台湾方面来说，通过联邦制实现两岸统一无非有两种模式类型，我们为了研究的方便起见，分别将它们称之为模式A和模式B。

1、模式A

（1）模式特点。是将大陆现有的省级地方行政区域与台湾地区都变成地位平行的联邦成员单位，或者将目前中国所有的省级行政单位（包括台湾）重组，再分成若干个联邦成员单位，然后共组联邦中央政府。

（2）可行性分析。模式A将从根本上改变中国现行的国家结构形式，将使中国现有的中央与地方关系的性质发生变化。从这种模式可能产生的结果来看，该模式缺乏可行性。这是因为：第一，提高了维护国家统一的成本。联邦制具有比单一制更大的包容性，所以联邦制所提供的制度框架通常比单一制所提供的制度框架更易于实现国家统一，但不容否认的是，联邦制不利于维护国家统一，因为联邦制因主权行使权的纵向分享而有一个重要的缺点，那就是它使政府弱化，正如托克维尔在考察美国联邦制时所指出：“一切联邦制国家所依据的原则，是把主权分成两部分。立法者们把这种划分规定得不够明确，但他们只能在表述上使划分含混于一时，而不能永远这样下去，另外，被划分的主权永远比完整的主权软弱”

④〔法〕托克维尔：《论美国的民主》，商务印书馆,1996年，第186-187、186页。)。戴雪(Dicey)从宪法和法律的角度也得出同样的看法。他说：“联邦制宪法与单一制宪法相比，它产生的是一个弱化的政府……一个真正的联邦政府是基于权力划分而形成的，这就意味着政治家要为平衡联盟内一个州和另一州的关系作出不断的努力”〔英〕戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社,2001年，第58页。)。尽管现在世界上各联邦制国家都有中央集权的倾向，但是整个政府体系对社会的作用还是弱化的。在政府控制社会的能力弱化的情况下，联邦国家内的民族分裂主义和地区分离主义就会抬头，国家就面临着解体的危险。要想维护国家统一而避免国家再度分裂或解体，维护国家统一的成本必然会大幅度地提高。第二次世界大战后担任过中华民国司法部顾问的美国法学家庞德(Roscoe Pound)曾就当时中国推行宪政和联邦制问题提出过一些警告。他说，如果一个国家面临野心勃勃的强大邻国的压力和威胁时，纯粹的联邦制是难以存续的。因为这时中央集权比联邦制更有效率来应付危机状态。(注:Roscoe Pound, The Chinese Constitution, New York University Law Quarterly Review 22, 1947年，第214-219页。)当今的中国虽然不再直接面临外部的军事威胁，但周边的国际局势也时常会对中国国内中央与地方关系产生重要影响，进而会影响到中国的稳定和统一。这样一来，势必会提高我们维护国家统一的成本。第二，中国目前尚不具备通过联邦制统一中国的政治条件。“联邦制无论做什么都有一套复杂的理论。这套理论的运用，要求被统治者每天都得运用他们对这套理论具有的知识”。“在这样的政府中，一切事情都要经过反复协议和复杂的手续，只有长期以来惯于自治和政治知识普及到社会下层的民族，才适于采用这套办法”。在美国实行联邦制以后，墨西哥也于1824年通过了一部联邦制宪法，但其结果至少在整个19世纪不太理想，正如托克维尔所言，“墨西哥人希望实行联邦制，于是他们把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本，并几乎全部照抄了过来。但是，他们只是抄来了宪法的条文，而无法同时把给予宪法以生命的精神移植过来。因此，他们的双重政府的车轮便时停时转。各州的主权和联邦的主权时常超越宪法为它们规定的范围，所以双方总是冲突”④。墨西哥的联邦制到20世纪30年代之后才逐步成熟起来。墨西哥的早期联邦制实践向我们昭示：联邦制的成功运作需要有一个成熟的政治生态环境。像中国这样有几千年中央集权制传统的国家，即使为实现国家统一而人为地去构建一个联邦制，那么，这样的联邦制与西方那种经过几百年的人文整合和历史演进，在法治和民主的追求中所形成的内生型“联邦制”相比较，也只能属于“外生型”联邦制。在这样联邦制下，国民缺乏联邦主义意识，因没有得到过联邦制下政治训练而缺乏联邦政治的操作技巧，从而很容易导致国民政治心理的错位。换言之，中国目前不具备通过联邦制去实现国家统一的应具要素。在这种情况下，单单为了国家统一而不考虑其他要素，人为地去移植联邦制，它也很难在中国扎根开花，即使能够扎根开花，从移植到扎根开花的这个过程也会相当的漫长。在这个过程中，理念冲突，制度碰撞，极易引发政治和社会不稳定，加之，这个过程与我国的社会转型过程相重叠，这就更增加了不稳定的可能性。而与此同时，用联邦制统一后的中国，一方面由于制度本身的原因必然会造成中央权威的部分流失，这是因为在联邦制的结构中，其主权行使权是由联邦中央政府和联邦成员政府分享的；另一方面联邦制的生成条件非常复杂，对于这种“外生型”的联邦制来说，其联邦中央政府的权威一时很难形成，即使能够形成，其维持也比单一制更复杂、更困难。在这一点上，它与“内生型”联邦制会自然生成法理型中央权威是不一样的。如果这样，便使得中央政府控制社会的能力大大减弱，一旦出现政治或社会的动荡，中央政府则难以驾驭局势，到那时，中国很可能不是统一了，而是四分五裂了。由于以上两方面的原因，大陆方面不宜做出模式A的选择，至少在体制转型时期不宜采用这种模式来实现两岸统一。

另外，从台湾方面来讲，也可能因自己被当作与其他省级行政单位平行的一个联邦成员单位而拒绝接受。

（二）模式B

（1）模式特点。将大陆与台湾作为法律上对等的两个联邦成员实体，共组联邦中央政府。在整个联邦中国内，只有大陆和台湾两个成员单位。

（2）可行性分析。该模式也不具有可行性，这除了由于模式A不可行的原因同样适用于该模式之外，还因为该模式反映的关系虽然对等，但不对称。这就从根本上影响了该模式的可行性，因为根据一般的联邦组成原理，组成联邦的各成员单位之间在土地面积和人口上应尽可能是大致的平衡，否则，其最终结果是难以想象的。因为一般来说，土地和人口均占优势的成员，也将有更多的经济资源，因而，它可能会寻求对力量薄弱的小的成员的控制。如果真出现这种情况，那将是非常糟糕的。但是，各成员之间在土地面积和人口上有着完全的平等，在现实中是不可能的，任何一个联邦，其成员单位间均会有实力大小的差别，美国和印度的事实就是一个有力的说明，因为在它们那边有非常大的州（邦），也有非常小的州（邦）。但是，“最主要的是，不应有任何一个邦比其余各邦强大到能有力量对抗许多个邦联合在一起的力量。假如有这样一个邦，而且是唯一的一个，它坚持要控制共同的讨论；假如有两个这样的邦，在它们意见一致时那将是无法抵抗的；而一旦它们意见不一致，一切将取决于它们之间的权力斗争”(注:〔英〕密尔：《代议制政府》商务印书馆,1982年，第231-232页。)。20世纪80年代，从事联邦制研究的学者里克（William H. Riker）和莱姆科（Jonathan Lemco）从联邦制的结构入手，对联邦制的结构与稳定性的关系进行了量化分析。他们认为，联邦制的结构应该包括五个方面：第一，是否存在一个特别大的成员单位；第二，成员单位数目的多少；第三，是否存在表现为语言差别的文化或种族分散，尤其是语言差别构成地区性的区别；第四，联邦的富裕程度；第五，联邦及其成员单位的政治自由度。(注:William H.Riker and Jonathan Lemco ,The relation between Structure and Stability in Federal Governments, in Riker ,ed.,The Development of American Federalism ,Kluwer Academic Publishers ,1987年,第113-129页。)他们考察了从1798年到研究时为止存在着或存在的40个联邦，范围覆盖了整个世界。他们的分析结果表明，成员单位少和特大规模的成员单位的存在是联邦的真正危险，而语言差异、贫富程度以及政治自由压抑与稳定性之间都不存在较大的相关性。大陆与台湾之间无论在自然资源还是社会资源方面都存在着高度的差异性，由二者组成的联邦必然是一个高度非均衡的联邦。因此，即使两岸以联邦制的方式实现了统一，这个统一后的联邦也会因同时具备了导致联邦不稳定的两个因素而从一开始就注定了失败的命运，最终导致联邦解体。另外，该模式中联邦成员单位的构成数目仅有这两个也影响了该模式的可行性，至今尚未发现世界上存在着仅有两个联邦成员单位的联邦制国家。分析至此，笔者认为，这种联邦制模式也缺乏可行性。

作者单位：中国人民大学国际关系学院

责任编辑：刘之静

作者：王英津

宪政的复权分析论文 篇2：

法治理想与现实的反差

摘 要:姚荣泽案是民国依据司法独立和现代诉讼理念审理的首例案件。作为民国第一大案，姚案所反映的案件争执点，所反映的西方诉讼审判理念，让我们重温了司法独立的理论在民国初年的大胆实践，其不够理想的结局，反映了法治理想和现实间的巨大反差。

关键词:司法独立;诉讼审判;法治;伍廷芳

姚荣泽案即民国初年围绕姚荣泽杀害革命志士周实､阮式二人所引发的对姚荣泽是否审判､如何审判的一个案件，因在当时牵涉很广､影响很大，被称为民国第一大案①。但此第一大案却远没有某些社会纪实案那么广为人知，因此，有必要将案件的来龙去脉重新梳理一番，让它所蕴涵的价值理念能够为人所知。关于此案，学界也有不少研究，但这些研究多集中于司法独立或是关键人物的思想表述，而于有关案件的起因､发展､争执､结果及其相关法律分析着墨不多或不全，多少影响各位读者对姚案的兴趣和理解。本文在前人研究的基础上，借助手头有限的资料，试图在理清基本案情的基础上，分析法律制度和规范是否真正运用到了案件中，是如何运用的，有何矛盾和冲突，实施的效果如何等。

一､基本案情及发生背景:必然性与偶然性的吻合

姚案的出处包括官方的来往函电､受害人家属的禀状､淮安学团绅团的电文等，《民立报》､《申报》､《时报》等有详细报道，案件的部分资料后被收录到《孙中山全集》､《伍秩庸公牍》中，这些都是我们现在了解姚案第一手资料的途径。细究姚案的来龙去脉，其中不乏复杂､生动､曲折等诸多因素。因篇幅原因，此处不作过多发挥，仅以客观叙述为限。结合上述资料将案情整理如下。

周实丹(又名周实)､阮梦桃(又名阮式)二人为江苏省山阳县(今淮安县)人，又是南社社员､同盟会友。武昌起义爆发后，周实､阮式在山阳共同组织巡逻队，担任正､副队长，为光复山阳立下功劳。独立之日，原山阳县令姚荣泽匿不到会，阮式当众斥责其有骑墙观望之意，姚对此怀恨在心，伺机报复。因独立时山阳官绅拥姚反正，姚荣泽因此被推举为县司法长(另有一说是民政长官)，但姚并非真心反正，故与周､阮二人貌合神离。1911年11月17日，姚荣泽派人以议事为名，将二人骗至府学魁星楼下杀害，周实连中七枪毙命，阮式被剐腹剖心。姚荣泽手段毒辣，杀人后还污蔑二人是土匪，要把两家家属抓起来，强迫他们写伏罪状，周父周鸿翥被下狱判刑，监禁十年。阮式两兄阮保麒､阮玉麒，弟阮锦麒也多次遭姚的毒手，逃到镇江躲避起来。后因镇江军分府的部队驻扎在淮安县，要查究周阮案，姚开始感到害怕，借口母亲有病，辞去职务，逃匿到通州，受到通州总司令张察的庇护。南社社员､著名诗人柳亚子等人在《民立报》､《太平洋报》披露姚案，舆论哗然，群情激愤。1912年2月初，同为南社社员又是沪军都督的陈其美根据南社全体公函及周父的告发，行文通州，要求捉拿姚荣泽到沪讯办，但通州分府拘姚后，迟迟没有将姚押解到上海。值此僵持之际，淮安学团顾振黄等五十余人到上海请愿，一时军界､政界､学界､被害者家属的公函､公禀､呈文雪片般投向都督府，陈其美再次派人到通州府提人，张察回复称，孙大总统已批示由江苏都督核办周､阮案，因此姚荣泽后来被从通州移送到苏州。

姚荣泽得以暂时逍遥一时，自然不会坐以待毙，“挥金四处奔走”，打通关节。更有甚者，姚荣泽使用狡诈手段，挑起事端，让苏州､上海､通州三处对案件事实“参互错乱，争辩不暇”，并污蔑陈其美等人“拘其家属，发封其财产”。在姚案审理前的这些曲折，更坚定了陈其美审理姚案的决心。这番曲折无疑是推动姚案迅速向前发展的一剂催化剂，推动着姚案从民初的众多类似案件中突出出来，引起各界的关注。

陈其美于2月4日发文给临时大总统孙中山､司法总长伍廷芳，再次要求将姚押解到沪接受审判。孙中山接此电文后，于1912年2月9日､10日连续三次发电给江苏都督庄蕴宽､通州军事长官张察，要求将姚犯押解到上海，按军法审讯。这样，姚案才最终移至上海审理，但随后发生的一系列事情，又让案情颇费一番周折。

首先是姚案的私下和解问题。旅沪淮安绅士许肇祥等六十余人以“息事宁人､勉徇众意起见，以持平之评论，作双方之调停”为原则，致信伍廷芳，提出和解方案，要求释放姚荣泽，对其科以罚金，用于为周､阮二人建祀迁葬､出书､赔偿家属损失及地方公益等用。周､阮家属也表示同意撤诉。对此，无论是坚持伸张正义､为革命同仁报仇雪恨､要求严惩民贼汉奸的陈其美，还是有过良好法律素养，坚持法律至上､依法治国的伍廷芳，都不能容忍。为此，陈其美特作《沪都督不准和解批示》:此案既由周鸿翥､阮保麒等起诉法庭，揆诸文明国法律，凡既经公诉刑事案，不得听由当事者自请销案，致侵害国家法权②。不管双方“和解之议”是出于姚荣泽高明而狡猾的运作手腕，还是周､阮家属的年迈糊涂､疲于讼累的心情，反正姚案审理前的这个小插曲并没有最终得逞。

其次是姚案如何审理的问题。也就是这个问题，最终使得伍､陈二人大动干戈，双方自1912年2月初到4月，就案件的审理，前后经过5次争辩，甚为热闹。最后，姚案由3人充任裁判官，组成临时合议庭，由7名“通达事理､公正和平､名望素著者”组成陪审团，开庭前一周公开登报，通告裁判地点､日期，允许被告聘请律师出庭辩护，允许所涉外国人出庭指证，经裁判所3次开庭审理，判处姚荣泽死刑。终审判决后，法庭“特假五分钟，准姚犯发言”，姚称杀死周､阮两人“系受绅团逼迫，非出己意，哀求轻减”，7名陪审员“共表同情”，经承审官认可，由陪审员集体禀请大总统“恩施轻减”，并当堂提出，如果一旦获得恩减，姚荣泽应缴纳罚款5000两，以4000两作为对周､阮两家的抚恤金，1000两充公。但4月1日，3名陪审员中途变卦，反对恩减，4名陪审员仍坚持原议，审判官陈贻范､丁榕也表示同意减刑，拟请由伍廷芳电告时任大总统的袁世凯，伍以已辞去司法总长职务不能再发印电为由拒绝，后由通商交涉使温宗尧代达。最后姚在袁世凯的特赦令中获释，改为判处监禁10年，附加罚金而结案，实际上关押3个月就释放了。

姚案的发生与当时社会背景有密切联系。一方面，民初局势异常混乱，姚案的发生并非个案，是新旧势力冲突斗争的必然反映。另一方面，姚案之所以被关注，又有着某种程度的偶然性，若非姚荣泽杀人的残酷､阴险狡猾，若非伍廷芳､陈其美的个性魅力，姚案决不会引发这么多曲折，引起这么多关注报道。从这一点上讲，姚案的发生又是偶然的。所谓必然中的偶然，偶然中又包含着必然，二者互为交叉体现。

二､案件管辖所引发的思考:司法独立理想与现实的反差

司法独立的理念于清末引入中国，早期代表人物马建忠､严复等人，多从立宪和分权角度来论及，随后经由康有为､梁启超进一步得以肯定发扬，“行政､立法､司法三权鼎立，不相侵轶，以防政府之专恣，以保人民之自由”③，“司法独立，为立宪国之唯一主义”，“司法行政分立，为实行宪政之权”，“司法之权，义当独立，则司法之官，必别置于行政官厅之外”等观念④，到清末时期已逐渐为官方所接受，为部分民众所知。清末司法制度改革中，法部和大理院的分立，各级审判厅的试办和新法规草案的出台，使司法独立初步实现从“思想理念到制度构建”的转变，是对中国传统的行政兼理司法的一大挑战和突破，具有鲜明的时代意义。

在民初“举国无维”的现状下，司法独立客观上较之清末更加难以实现，但在思想层面上，在“民主共和､法治”的框架下，司法独立却有了更为广阔的发展空间和历史契机，换句话说，在少了“君主立宪”的束缚下，完全实行西方的三权分立，在理论上是可能的，也具有美好的象征意义。南京临时政府成立后，孙中山就强调“中华民国建设伊始，宜首重法律”⑤，并在《临时政府组织大纲》和《临时约法》中明确规定了司法部､法院的职权及法官的选任⑥，要求确保司法机关独立办案，不受干扰。伍廷芳则更是一个浸透着西方法治思想的理想人物，他不仅主张司法独立，而且主张司法行政和司法裁判分开，认为“司法者，全国治体命脉所系，非从表面皮相者”，而司法独立“专指审判官之独扼法权，神圣不可侵犯”，而外国“其司法之权，君主总统莫能干预”，“文明强国，尊崇法律，神圣不得或贬其权，更不准行政者越俎违章，稍作民权之侵犯”⑦。可见，伍廷芳所理解的司法独立较之孙中山更加贴近西方，更为理想。

依《临时政府组织大纲》，南京临时政府应成立临时中央裁判所，作为最高审判机构，但实际上直至《临时约法》颁布和临时政府撤销时，该机构始终没有设立。因此，作为中央行政九部之一的司法部，实际是以司法行政掌理司法裁判，在某种程度上讲，又回归到传统的模式上来。此外，由于时局､经费等原因，各地审判机构没有普遍设立，不仅有行政兼理司法，而且还有军政府兼理司法等现象，军法机构原则上审理有关侵犯军事利益的案件，但不少地方刑民案件实际都交由其审理，姚案即为典型一例。民初地方都督实际拥有相当大的司法权或者说是干预司法的权力，为日后陈其美以行政干预司法埋下了伏笔。

从形式上看，清末民初已取得司法改革的阶段性成果，初步建立了司法独立的制度系统，有关司法独立的理论也极富吸引力，而从具体环境和实施效果上看，却远未成功。作为制度和文化观念载体的司法独立，并非那么轻易构建和实施的，在宪政､法治的框架背后，旧有的传统观念还在主宰和影响着人们的思维方式。在临时政府特殊的时代背景下，由于财政经费的短缺，司法独立在事实上又受到行政权的制约，行政权对司法权的钳制，军事对司法的干扰以及国民(包括政要)法律意识的淡薄，严重破坏了法律的权威性，使司法独立仅仅停留在制度层面上，不可能真正得到贯彻实施。

三､案件的审理所引发的思考:传统与现代诉讼审判理念的反差

传统与现代诉讼审判，在价值理念上差别很大。中国传统审判以追求“无讼”为最高目标，要求地方官止争息讼，尽快解决纠纷，相对忽视当事人诉权，具有重刑､有罪推定､秘密审判等特点，被西方人称之为野蛮落后。相比之下，以禁刑讯､无罪推定､公开审判､律师辩护和陪审为特征的西方审判，提倡保障当事人讼权，体现出程序正义､审判公正的价值理念。而这套先进的制度在清末修律中就已经引进了，先后规定在1906年《大清刑事民事诉讼律》､1910年《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》中。由于清廷的迅速灭亡，这些草案未及颁行即夭折，没有真正实践的机会。而姚荣泽案，提供了一个实施“废旧立新”的大好机会，作为本案的两个关键人物，伍廷芳和陈其美正是新旧观念和制度的典型代表。

伍廷芳(1842—1922)，广东新会人，1856—1861年在香港圣保罗书院接受近代西方教育，后任港中高等审判庭译员。1874—1877年，自费到英国林肯法学院研习法律，取得法律博士学位，获大律师资格。1882—1896年，出任李鸿章幕僚，襄办洋务。1896—1910年，担任清政府驻美公使､清末修订法律大臣等职。1911年11月，任沪军都督府外交总长，出任独立各省区议和总代表，主持南北议和。1912年1—4月任临时政府司法总长，1922年病逝于广州。从伍廷芳的教育背景和经历可以看出，他是一个非常理想化的追求西方民主和法治的代表人物，是捍卫司法独立､坚守依法治国的典型代表。

而陈其美的经历则与其截然不同，他是典型的以行动见长的革命派。陈其美(1878—1916)，浙江湖州人，先后做过当铺学徒､助理会计，1906年赴日留学，加入同盟会。1908年回国，创办报纸，积极发展革命组织。武昌起义后，积极响应，为光复上海作出了重要的贡献。1911年11月任沪军都督，为江浙的光复立下了功劳。南北议和后，曾任北洋政府工商总长，后协助孙中山组织中华革命党，开展讨袁活动。1916年5月，被袁世凯派人枪杀于上海。史界对陈褒贬不一，毁誉悬殊。陈作为民国的缔造者，深得孙中山的信赖，被誉为“民国长城”⑧，却又被人贬为“风流都督”､“青帮头目”等。对此，有史书客观评价:“沪军都督陈其美是一个自称‘以冒险为天职’的人，集豪放与逼狭为一身，敢作敢为，但又爱玩弄权术，当都督后，既立有为人称道的功绩，也做了些亲痛仇快的事”⑨。这样两个经历背景截然不同的人在姚案的处理上自然会碰撞出激烈的火花。

四､案件的几个争执点

(一)审判权(管辖权)之争

首先来看案件的最初受理地通州和苏州。通州为姚犯逃匿地､被捕地和四处活动地，此地域管辖当然有效⑩，因此最初针对姚案，孙中山“以地属江苏管辖，当经批令江苏都督讯办”，而苏州当时为江苏都督府所在地，于是案件由通州移送到苏州，算是第一次移转。

其次是管辖变更及移送管辖问题。管辖既然有效，本无需变更，无论是“原告就被告”或“案件的发生地､结果地”等，都与之联系不上，除非有法定事由出现{11}。而姚案正属于此类情况，因姚犯受到通州大绅士张察､张謇兄弟庇护，南社社员柳亚子等人及淮安学团向陈其美､孙中山二人告发，孙才指令由陈审理。孙中山是以大总统的身份，指令案件由通州､苏州移送到上海审理，也有一定的法理依据，只不过本该由伍廷芳来行使的职权，在当时却交由大总统行使了。尽管不完全吻合司法独立的精髓，也是顺从了民意，故各方对此都没有异议。这就是西式新制度在中国土壤上的具体适用及其变异，也只有通过这种变异，新制度才能得以适应生存。换言之，若案件最初就是依司法独立原则，交由专门司法机关审理，就不会发生以后的诸多曲折，即便是有管辖争议或其他矛盾，也会由司法部出面，与各地都督协商解决，但是这个假设的前提在当时是不可能实现的。当发生管辖争议时，普通大众甚至民国高官并非向司法总长请示而是转向大总统，说明传统的“大行政小司法”观念依然在人们心目中根深蒂固。

再次是伍廷芳对姚案的一种比较现实的态度。伍对民初司法运行的现状有着比较清醒的认识，所以对陈其美的审判之权没有过多的异议。其实，无论是陈其美的要求或是孙中山的电令都是典型的行政干预司法。所以，直到案件交由陈其美之后，伍廷芳才呈文给孙中山，提出姚案的具体审理方法{12}，强调严格按照法律程序办事，孙中山欣然复电表示赞同。这样伍廷芳通过孙中山的电文，开始介入和参与到姚案中，迈出实现其司法独立理想的第一步，而伍的此举被后人认为是“半路杀出的程咬金”，让陈措手不及，当伍廷芳欲将这些主张付诸实施时，他与陈其美发生了激烈的冲突。

(二)裁判官之争

指双方围绕临时裁判所人员及组成所发生的争执，再次体现了行政权和司法权之争。陈认为案件既已交由上海审理，他就有权选派人员，而伍依《临时约法》的规定，认为裁判官和陪审员的选任之权应归司法部。其实双方所派人员都是精通法律之人，事后也未发生不公正之事，关键还是在于由谁来决定人选的问题。先是陈其美单方面委任沪军都督府军法司长蔡寅为临时庭长，日本法律学士金泯澜等为民国代表，而伍则决定委派陈贻范为所长，丁榕､蔡寅为副所长，双方在审判员的坐次先后问题上再次争执。最后为争取早日开庭，伍廷芳采取变通策略，提出撤销正副裁判所长的称谓，对裁判官，只规定座次，以陈贻范居中､蔡寅居左､丁榕居右。这样，裁判官的选任最后在伍廷芳的斡旋下获得解决。

在此次争辩中，伍还对姚案的审理程序作了极为详细的规定，即便与现代刑诉程序相比，也是毫不逊色的{13}。

(三)外国律师能否出庭辩护之争

律师辩护制度曾在《大清刑事民事诉讼律》､《法院编制法》中规定过，民初也有律师公会之设，各省裁判所也允许律师到堂办理案件。律师制度的意义，正如孙中山在批复《律师法草案》中所指出的:“查律师制度与司法独立相辅为用，为文明各国所通行，现各处既纷纷设立律师公会，尤应亟定法律，俾咨依据。”{14}此后参议院虽然未及议决颁行该草案，却说明此制度在民初已获承认和实施了。

清末以来，在通商各埠的华洋交涉案中已准外国律师出庭，但外国律师出现于华人讼案中倒不多见，理论上也有违国家法权。对此伍､陈二人都予以认同。该案两方均系华人，且裁判地点又在华界，为尊重法权，本不得准其聘用外国律师，除非外国有对等原则或相互主义。所以伍廷芳特别强调“姚案与他案有别，已经中外皆知，并闻有外国人到堂作证”，所以“格外示以宽容，从权准其聘用”，为以后中国律师进入租界办案，借以收回领事裁判权提供了张本，并强调只是“偶准外国律师莅庭辩护”，以后决不会“援为成例”，并以其子伍朝枢及丁榕在英国法庭为人辩护之例，以及上海“乔大案”用外国人作律师的例子加以说明，认为此举绝不会丧失主权。依我国现有法律，为维护国家主权，外国律师不能直接办理中国法律事务，只能委托中国律师代理相关诉讼，这已是各国通用的惯例。严格地讲，伍廷芳此举有些纵法，出发点虽好，却不够现实。好在案件审理中，姚荣泽并未提出聘请外国律师，这一争论便无果而终。

(四)案件所涉其他诉讼原则制度

1．无罪推定原则。无罪推定主要指犯罪嫌疑人在未经法院判决有罪之前，应当假定为无罪之人。我国现行《刑事诉讼法》第十二条也明确规定:未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。陈其美在2月初给孙中山和伍廷芳的电报中，就口称姚荣泽为“姚贼”､“民贼汉奸”，认定他“一日以私仇而杀两志士”，对此，伍廷芳申明西方之无罪推定，“未经裁判所裁决，指为有罪之人，皆不得谓之有罪”，并指出，此电“语义之间，似坐实姚荣泽为有罪。天下岂有先坐实彼造之人为有罪，而对于此造不生危险之理”?伍对陈在未经法庭审判前就认定姚荣泽犯罪的言行进行了有力的批驳。

2．陪审员的选任及回避制度。伍由于其学业背景，一直主张英国式的审理方式和程序。即“法庭之上，断案之权，在陪审员;依据法律为适法之裁判，在裁判官;盘诘驳难之权，在律师”。所以，对陪审员的选任，伍要求采取西式的做法，“举地方公正绅士二三十人，将其邀请到堂，即将其人姓名置一筒内，作拈阄办法，由筒内拈出七人或五人，随同秉公裁判”，同时也体现了回避原则，“如数人中有与原被告夙有嫌怨或于此案抱有成见者，原被告可不承认，再由筒中拈出他人充补，亦须原被告承认方可”。

3．证据制度。人证物证为法庭定罪量刑的主要依据，在姚案中充分体现了这点。在初步确定开庭日期后，伍廷芳为确保案件的及时公正审理，特派人到案发地调查取证，向时任江北都督的蒋雁行询问详情，并指出若有相关证据及证人证言可供采用者，立刻告知或通知来沪，以备审判时传呼到堂指证。而针对陈其美始终对外国律师辩护和外国人作证不能释然的心态，伍明确指出:律师行辩护权，证人行作证之权，证人到庭为人指明其事，回答所提出的问题，都无关乎主权或崇洋媚外之说，哪有证人肯出庭作证，裁判所却置之不理的情况呢?

4．刑事附带民事赔偿。主要体现在附加罚金中，裁判所对姚荣泽判处罚金共5000两，其中4000两作为周､阮两家的抚恤金，以示对被害人及家属的补偿，与现今之刑事附带民事诉讼有类似的价值理念。

此外，还涉及审判公开､公诉案件不得和解撤诉等，因在前文中已有所论及，不再赘述。

(五)特赦令及其适用

首先是大赦令的效力问题。袁世凯担任临时大总统后，为争取民心，发布大赦令:“凡自中华民国元年三月初十日以前，我国民不幸而罹于罪者，除真正人命及强盗外，无论轻罪重罪､已发觉未发觉､已结正未结正者，皆除免之。”{15}对此大赦令的效力，江宁地方检察厅和蔡寅等都曾向伍廷芳质疑过，伍答复说，依《临时约法》第四十条，民国总统有宣告大赦､特赦､减刑､复权之权，但大赦须经参议院同意。事后，该大赦令以参议院的追认通过而最终获得效力。

其次是特赦令的适用。姚案作为重大人命案，自然不能适用大赦令，所以部分陪审员和承审官在旧势力的压力下同意对姚荣泽恩减，拟向大总统请求赦罪，袁世凯看在姚荣泽杀戮革命党的功劳上，自然是一笔照准。1912年4月13日，袁世凯下令特赦姚荣泽{16}，免其一死。其实，所谓的被告人最后五分钟陈述，承审官和陪审员的同情，以及“恩施轻减”的理由，多少有些牵强附会。姚案的最终改判是民初尖锐复杂斗争形势的真实反映。

再次是姚案的具体处刑问题。这里既有法律问题，也有承审员的观念问题及复杂形势{17}。依《大清新刑律》，死刑减等治罪，理应定为“终身禁锢之罪”，却竟然改处监禁十年，真是轻减，陈其美､柳亚子等人费了九牛二虎之力争来的结果一下子付诸东流了，难怪柳亚子无奈地说:“我们几个书呆子，又中什么用呢?”

五､对案件的反思

由上可见，严格遵循西式审判方式行事的姚案，却有着非公正的审理结果，让人大跌眼镜，也让时人对所谓的司法独立和文明审判产生怀疑。对此，应该客观地来看待。

姚案之犯罪事实清楚，其争执点不在于案情虚实与否，而在于“权大”还是“法大”，在于是否严格按照司法独立和文明审判原则来断案。对此，伍廷芳是极为看重的，他费尽心力组织临时裁判所，而对开庭后的具体审问和定罪判刑，始终没有过问，似乎只要做到这些，就足以实现其理想法治的模式，至于审理结果是否与事实相符，是否体现罪刑相适应，他关心不多，盖其深受英国法“程序先于权利”的影响。正是由于他过于囿于司法独立的形式主义，过于坚持司法行政和司法裁判的截然分开，尤其在民初那样一个特殊的背景下，片面拘泥于其中，为追求形式的程序正义，却忽视了法律的实质公正，这在时人看来是不可理解的。姚案事实清楚，证据确凿，当法庭准备改判，征询其意见时，他却以辞去司法总长为由，不置可否，最终使凶手逍遥法外，遭到革命党人的强烈谴责。

姚案之结果也从侧面反映出北洋政府法制的一个特点，即固有法与继受法的奇怪混合。清末民初的法律呈现明显的继受法特征，而固有法之传统精神又蕴涵其中，对延续下来的一整套政治法律制度，执政者是不能轻易说抛就抛的，要稳定政局和发展经济，客观上必须继续沿着此路走下去。因此，北洋政府在随后的一段时间里，一方面对清末以继受法为特征的法律逐步整理修正，另一方面，加强对中国民商事法律传统(固有法)的调查收集整理工作，体现一种渐趋合理的发展趋势，并一直延续到南京政府时期。固有法与继受法的冲突融合过程，某种程度上讲，是中国法制近代化的行进阶段，这种趋势到现在也未完全停止，我们目前正处于现在进行时状态{18}。

事实上，自1912年至今，法治国家的理想还未完成，姚案只是此漫长过程的一个开端而已。作为民国成立后依据司法独立､文明审判方式审理完成的首例案件，姚案在当时具有轰动的效应，案件通过双方的争辩，逐渐广为人知。整个案件的来龙去脉，也让我们重温了司法独立的理论在民国初年的大胆实践，其不够理想的结局，也反映了法治理想和现实间的巨大反差{19}。今天再回顾这段历史，有利于了解中国法治的过去，以便更好地理解当今法治实施的现实环境和现实困境。

责任编辑 韩成军

注释:

①此处第一的含义有三:一是时间上的最先，民国方兴就发生的残杀大案;二是案件的受关注度和所牵涉的人物，如大总统､司法总长､地方都督､社会名流;三是案件所反映的司法独立及文明审判方式在民初实施的效果。就现代意义来说，第三点尤其值得关注。

②参见《江苏文史资料》编辑部《周实阮式纪念集》，1991年出版。

③参见梁启超《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社，2000年版。

④参见故宫博物院明清档案部《清末筹备立宪档案史料》，中华书局，1979年版。

⑤参见《孙中山全集》(第2卷)，中华书局，1981年版。

⑥司法部主要负责民刑诉讼案件和户籍､监狱､保护出狱人员､监督法官及其他司法行政事务，法院由临时大总统及司法总长分别任命法官来组织，法院依法审判民事诉讼及刑事诉讼案件。

⑦参见《伍廷芳集》，中华书局，1993年版。

⑧参见1912年2月21日《时报》。

⑨参见李新《中华民国史》(第1编)，中华书局，1981年版。

{10}依据1912年5月修正后的《刑事诉讼律草案管辖各节》第十二条､第十五条之规定，可知当时初步确立了地域管辖的一般原则，即审判衙门之土地管辖以犯罪地或犯人所在地为断，两处以上审判衙门均有土地管辖权者，应以先受公诉者为管辖审判衙门。

{11}上述《刑事诉讼律草案管辖各节》第十九条有指定管辖和移转管辖的规定:因被告人身份､地方情形，或诉讼经历，恐审判有不公平者，应由检察官向直接上级审判衙门申请移转管辖。所以姚案最后由通州､苏州移转到上海审理。我国现行《刑事诉讼法》第二十四､二十五､二十六条也有类似规定。

{12}即“由廷特派精通中外法律之员承审，另选通达事理､公正和平､名望素著者三人为陪审员，并准两造聘请辩护士到堂辩护，审讯时任人旁听”，体现出陪审､律师辩护和公开审判原则。见《致孙文电》(1912年2月18日)，《伍廷芳集》，501页，中华书局，1993年版。

{13}该审理程序的内容即“组织一临时合议裁判所，设陪审员三人或五人，凡裁判所制度，先由辩护士将全案理由提起，再由裁判官动问原告及各自复述案由，最后由裁判官将两造曲直要点宣读，而判决之权则在陪审员，但陪审员只能作有罪无罪之判决，不能加入其他的说法，如果对于裁判官和辩护士之审问有可疑之点时，可以简短询问原被告及证人”。参见《复陈其美书》(1912年3月2日)，《伍廷芳集》，第502页，中华书局，1993年版。

{14}《临时政府公报》1912年3月2日。

{15}《临时政府公报》第41号，1912年3月17日。

{16}特赦令称:“兹据前司法总长伍廷芳及陪审员胡贻谷等四员，先后电陈:本案发生在秩序扰乱之际，与平静之时不同。该犯虽罪有应得，实情尚有可原等语。本大总统依临时约法第四十条，特赦姚荣泽免其执行死刑。余照该法庭所拟办理。”见《周实阮式纪念集》，《江苏文史资料》编辑部，1991年版。

{17}参见《伍廷芳集》，509页､516页，中华书局，1993年版。

{18}这里所谓的法制现代化之含义颇为复杂，粗可理解为由传统法制向现代法制的转变，由人治向法治的转变。

{19}对此反差，学界有深刻的反思，仅以姚案所引发的相关著作论文就有不少。主观上，社会主流强调要快速建立一个法治国家，人民大众则希冀有良好的法治社会环境，这些美好构想与法治客观上难以一朝建立的现实，形成巨大的反差。法治是制度和文化的综合载体，单纯的制度抛弃和建构较易实现，但观念层面的法治，则要具备诸多条件才行，如经费､人才､习俗观念､法令等，纵观我国现状，盖习俗观念为最重要的影响因素。

作者：赵晓耕　何莉萍

宪政的复权分析论文 篇3：

苏特留下的空白

大卫·苏特是美国最高法院的九名大

法官之一，并不缺钱，但他的生活极其节俭。对私，舍不得添新装，一套西服穿几十年；对公，在多余的餐巾纸上写字，却不轻易撕下一张稿纸。订过婚，但终身未娶。其实，他的特点不仅仅于此。他本人受老布什的提名成为大法官，在布什诉戈尔一案中却反对小布什成为总统；喜欢法官这一职业，但讨厌他上班的首都华盛顿，一心想回到老家新罕布什尔州的一座农舍中。

美国最高法院的大法官是由总统提名，参议院听证通过后被任命的。一旦任职，任期是无限的，除了去世、辞职外，除非被国会罢免，就不能解除其职务，就是我们所说的“终身制”；即使退休，可以拿同样数目的工资。这样的职位在美国并不多见。

1939年9月出生的苏特，算起来还70岁不到，这在美国最高法院中还算是比较年轻的。相比当年中风了还死不退休的道格拉斯和患了癌症81岁仍然不屈不挠最后死在岗位上的恩奎斯特，还有现在76岁（最高法院发布通告说她75岁）得了直肠癌还“坚持工作”的金斯伯格老太太，大卫·苏特更是没有理由退休。

但是，他宣布退休了。

写给“亲爱的总统先生”的退休信只有两三行字，根据最高法院多少号文件多少条多少款第几点规定某将在最高院夏季休庭期间退休云云，典型的法律语言，也是典型的“苏特风格”——简洁、坦率和坚决。

检察长出身的大法官

大卫·苏特大法官1939年出生于马塞诸塞州梅尔洛思市，家中的独子，11岁时全家移居新罕布什尔州，在家庭农场度过了青春时光。后来就读于哈佛学院学习哲学，写毕业论文时选择的题目是横跨哲学和法学的《霍尔姆斯的法律实证主义》，霍尔姆斯是美国历史上最著名的法学家之一，是美国最高法院大法官。没想到，在后来的哈佛法学院毕业多年之后自己成为最高法院大法官。他先后担任助理检察长、副检察长，以及新罕布什尔州检察总长，还担任过该州高等法院及最高法院（跟联邦最高法院不是一回事）大法官。

关于他的提名，很有戏剧性。1990年，在法律界的政党之争中默默无闻的大卫·苏特被老布什总统提名为最高法院大法官。当时据专家分析，布什总统是为了加强最高法院中的保守派势力才这样做的，而作为对手的民主党实在也找不到苏特的任何把柄来攻击共和党，这样提名被顺利通过。

当时最高法院在一个全国性争论的风口浪尖上。这些都源于得克萨斯州的一名21岁的妇女诺玛·麦卡维，她的爱好除了酗酒、吸毒，还有生孩子，她的前两个孩子已经由别人领养，但她发现自己又怀孕了，并声称自己被强奸而怀孕。但德州法律规定：除了依照医嘱、为拯救母亲生命而进行堕胎之外，其他一切堕胎均为刑事犯罪。这事本来发生在20世纪70年代，这样一个女人也掀不起这么大的波澜，关键是美国的堕胎是否合法，是一个被广泛关注而且意见尖锐对立的问题。一些社会名人和社会团体拥护麦卡维，他们推举她成为第一诉讼人，向政府提交申请，希望能够将堕胎合法化，被告是达拉斯市刑事法官亨利·威德。所以此案被称为罗伊诉韦德（Roe V.Wade，按照传统，麦卡维被化名为罗伊）。此事闹得纷纷扬扬，一直上诉到最高法院。1973年，最高法院以6∶3的多数意见裁定：德州刑法禁止堕胎的规定过于宽泛地限制了妇女的选择权，侵犯了第14修正案的正当程序条款所保护的个人自由，布莱克曼大法官代表多数意见作出了支持罗伊的判决。

本来此事应该因为有此判例就应该尘埃落定，但反对堕胎的保守势力把此事视为宪政大事。反对堕胎的参众两院议员在当年就提出“宪法保护始于受精的生命”等宪法修正议案，试图通过修正宪法而推翻罗伊案判例。到了80年代，立法动议从修正法转向制定民权法案。1996年，参众两院以多数票通过禁止“局部分娩”的反堕胎法，但民主党人克林顿总统行使否决权，阻止了该法生效。堕胎辩论实质上是一场关于美国文化传统以及这一传统如何在当代法律和行为中加以表述的公众对话。后来权力转移到共和党，历届美国总统都将推翻罗伊判例作为他们任期内的主要政治目标之一。

所以对最高法院大法官的提命，任命的大法官对这个问题的态度，成為总统必须考虑的重要问题。当然改变九名大法官的构成，是最直接的手段。所以当初布什总统提名苏特是有自己的考虑的。没想到苏特视法律高于一切，他认为法律应该超越党派之争。他在保守和自由势力相当的最高法院，投下了决定性的一票。2000年6月29日，最高法院以5：4通过维持罗伊诉韦德案的判决。布什总统和共和党惊讶了。举着“苏特上，妇女亡”的示威游行的民众也喜出望外。此法案被视为过去100年中美国历史上最重要的两个判决之一。

让人更加感到意外的是他在布什诉戈尔（Bush v.Gore）一案的立场。据他的助手的回忆：“苏特极讨厌法理学家扭曲法律原则以迎合政治偏向，这也是为什么他在布什诉戈尔一案后好长一段时间都无法平复的原因。但将法律原则凌驾于具体个人之上的理念也为苏特所愤恨。”苏特甚至认为联邦最高法院成了“最高政治法院”，与自己恪守法律之上的理念有冲突。他不止一次对朋友表示，自己不愿与那些派性意识太强的大法官共事。

这时他第一次心生退意，但此时他真的有点“身在江湖，身不由己”了。最高法院大法官的职位是共和、民主两党均全力角逐的职位，选择什么时候宣布退休，也不是他一个人说了算的事情，不得不反复权衡。于是，在奥巴马当选之后的一段时间过后，大卫·苏特宣布退休。

正义的化身

美国的一般法官都成为judge(审判者),而唯有联邦最高法院的大法官被称为justice(正义)，可见宪法赋予大法官的权力与权威。最高法院的入口处有两个45吨重的雕塑，南边（右），是名叫《正义凝视》，正义女神端坐着，似乎在沉思，又像是凝视，她右手握着一个象征正义的人像。北边的雕塑是《法的权威》，是一个健硕的男子手持法典和宝剑。大门上横额刻着“EQUAL JUSTICE UNDER LAW”（法律之下人人平等）的几个大字。

法律之下的联邦最高法院却是凌驾于各联邦法院和各州法院之上的终审法院，最高法院还负责裁决各州之间的法律纠纷和涉及外国的法律纠纷。据最新统计，最高法院每年收到7000多份要求复查的上诉状，但一般只同意受理不超过100个案件。大多数案件已经过上诉程序，在下一级的美国上诉法院得到裁决。12个地区上诉法院和一个审理专门案件的联邦法院共有179名法官，所有这些法官均由总统任命。

按照传统做法，最高法院所执行的程序是：由一名大法官撰写法庭对案件决定所依据的理由，其他大法官予以认可。阐明这些理由的全文会广为发表，因此，所有人都几乎可以立即查阅重要裁决的法律依据。比较独特的是，判决书的结论虽然十分精确无疑，但不是铁板一块的公文。从一开始，有异议的大法官就在合议庭发表自己的意见，而他们的不同意见也与多数大法官的意见一起发表。这就使民众能够看到持少数观点的大法官不同意多数大法官决定的法律论据。

在一些重大问题上，如奴隶制、堕胎、种族隔离问题上，有关宪法的争议曾有数次导致美国公众在最高法院大法官人选问题上的意见两极分化。

谁来继任

2009年5月1日，一个全美国关注的消息被宣布了：大卫·苏特大法官宣布将要退休了。奥巴马总统当日表示，这次挑选接替苏特的人选是“我作为总统最重大的责任之一”。奥巴马说：“苏特大法官在最高法院20年任职期间树立了公正、独立的法官的榜样。他就任大法官职务时不带有特定的意识形态。他从不寻求促进某种政治议程。”

以上奥巴马总统的两段话，不全是客套话。对苏特的工作评价应该说是合乎事实的，准确地把握了苏特与众不同的特点，因此对他的赞美也就显得恰如其分，苏特应该是受之无愧的。另外，挑选继任者的确是国家大事，任何一位总统都不敢掉以轻心，志在开辟美国新纪元的奥巴马更是会慎重对待。

政治和法律专家认为，奥巴马在其任期内很可能再有机会提名一至多名最高法院大法官。有五位大法官年龄大于现年69岁的苏特，其中有些大法官可能会在今后几年中考虑退休。现年88岁的约翰·保罗·斯蒂文斯自1975年获任命至今，是任期最长的最高法院大法官。

美国法律学家米歇尔·布鲁克斯分析说，由于苏特属自由派，并且任命他的继任者的是民主党籍总统奥巴马，因此，这一任命不太可能造成最高法院在意识形态方面的重大变化。但她说：“最高法院目前在政治观点方面势均力敌的状况意味着奥巴马未来对大法官人选的任何提名都有可能改变最高法院目前的意识形态均势，从而可能影响最高法院的决定。鉴于这种状况，最高法院人选的任何提名都很可能备受公众和美国国会的关注。”

种种迹象表明奥巴马倾向于使最高法院多元化。5月26日的总统提名果然不出人们所料：54岁的拉丁裔联邦上诉法院女法官索尼娅·索托马约尔获得提名。

接下来，参议院司法委员会（由19人组成）向她发出一份问卷，有出生日期、财产总额、所属组织等问题；同时还要提供发表的作品、证词和演讲材料等。然后受邀向这19人介绍自己、接受提问。委员会向参议院拿出意见：通过或否决，也可以不发表意见。参议院辩论后全体投票决定是否批准。从历史上来看，约有20%的最高法院大法官提名人得不到参议院的批准。■

编辑：陈畅鸣

作者：柔　桑