司法变更权研究论文

摘要：由我国《民法典》中民事法律行为“可变更”制度的删除引发了对司法是否应当对私主体意志、行为进行实质性的干预，干预到何种程度的问题的思考。首先，通过民法与市民社会的联系以及与德国“狭义的社会原则”的结合分析，认为民法应当干预私主体的自治行为，但因民法需尊重私主体意愿而应对干预行为加以限制。今天小编为大家推荐《司法变更权研究论文(精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。

司法变更权研究论文 篇1：

规则差异：司法裁量与法律原则

〔摘要〕关于法本质的传统争论之一关涉到法的客观性和确定性问题。而有关法律的确定性或客观性和法律与道德的关系能够在关于法律解释所具有特性的论争语境下得到更好地理解和评述。因此，从规则模式，法律实证主义和规则怀疑论者，疑难案件的不确定性和司法裁量权，规则和原则等方面论述了有关法律的确定性或客观性和法律与道德的关系是可欲的。

〔关键词〕法律概念；法律解释；疑难案件；规则模式；空缺结构

〔

关于法的本质的传统争论之一关涉到法的客观性和确定性问题。法的概念能够被理解为具有客观性，正如实际的或假定的争论把法律描述为司法决定唯一正确的结果。法的概念也可能因理解不同而令人怀疑，从而使法具有了不确定性。激进怀疑论者主张，法具有完全的不确定性；而纯粹的客观主义者则主张，法绝不可能不具有确定性。而与上述两种观点相对的应是较为温和的怀疑论者，他们主张，当争论法表达什么要求时，法具有不确定性。审视关于法律的确定性和法律与道德的关系的争论而解释法律概念的含义是极其重要的，因为这种解释法律概念来自于有关法律怀疑论者在法律确定性之论争，并可从法律解释的概念入手寻求法律实证主义和自然法理论之间内在区分的真实因素。〔1〕

一、规则模式

通常认为，法律和法律推理通常被认为在实证主义法的分类理论中才能存在，并起源于奥斯丁和H.L.A.哈特的理论诠释。按照此种观点，法律是一种社会规范或规则体系，这种规则或规范体系有其自恰的体系，以区别于其他规范或规则体系，包括礼仪规范和道德规范。按照奥斯丁的观点，法律是主权者的命令。命令是对不服从规则者以制裁和威胁为后盾的一种需求。按照哈特的观点，法律体系由主要规则和次要规则组成，次要规则包括承认规则、审判规则和变更规则。主要规则是通过要求承认或禁止而调整公民的行为。哈特通过对次要规则即承认规则、审判规则和变更规则的论证来描述主要规则。〔2〕承认规则规定如何解决关于规范的制定标准问题，即界定规范作为主要规范的组成部分的不确定性问题。审判规则规定如何解决有关解释和运用首要规则的争议问题。而变更规则规定主要规则可能被修正从而适应正在变化的条件、信念、偏好和价值。承认规则由这些规则构成，即以适当的方式调整系统内官员的行为。

这些规则明确清晰地要求、禁止和允许从事某种行为，清楚地涵盖了包括这些行为的案件。有一些简单的案件在法律上是毫无争议的，并具有确定性；而有些“疑难”案件规则不能清楚地予以规定，这些“疑难”案件解决的方法是有争议的。按哈特自己的说法：“疑难案件在法律上是不确定的，且法院仅仅依靠司法自由裁量权解决这些案件——即准立法权力。”〔3〕因此，按照哈特的观点，法官在简单案件中能发现和运用预先存在的法律规则。

二、法律实证主义和规则怀疑论者

然而，关于法律和法律解释的普遍观点在法律实证主义那里似乎受到一些学派的挑战，尤其是建立于哈利弗·温德尔·霍尔姆斯和约翰·切普曼·盖瑞与其他著述的怀疑论者。〔4〕法律现实主义所关涉的问题是法律程序中有关心理学和社会学分析——例如，采用分析方式是与司法判决和法官的阶级背景、诉讼和司法判决的社会和经济背景紧密联系的。法律现实主义批判分析法理学机械地把法律思维作为一组规则看待，认为分析法理学把所有案件都看成简单案件并对这些案件的法律推理采用简单的三段论形式：所有F是禁止的（法律规则），A的行为X是F（事实陈述），因此，X是禁止的（司法判决）。

有些法律现实主义者甚至怀疑是否有一些例外规则在三段论下能够运用于大前提。他们是规则怀疑论者，把法看成是与法律规则密切相关的，且认为在某种意义上应当把法律规则看成是与法院判决密切联系的。

霍尔姆斯认为在法律上我们采用“坏人”的观点：如果想知道法律而非其他的事，那么，必须从坏人的角度去看法律，因为坏人仅仅关心这些知识能够使他预测实体性的结果，而不是从一个好人的角度去看法律，因为好人在极不清楚的制裁之下为他们的行为寻求理由，不管是在法律之内还是在法律之外。〔5〕霍尔姆斯认为，我们将把法律等同于预测法院将如何凭自己的良知而作出司法行为。

但是，如果我们确实纯粹从坏人的立场对“法律的界分”感兴趣，那么，我们应该明显地把法律等同于法院事实上所要做的，而不是把法律等同于预测他们将要做的。这是盖瑞的观点。他把法律和法律的渊源作了区分，而且制定法、宪法规则和先例都是法律渊源，实在法正是法院事实上所作出的判决。在法律实证主义那里，一个重要的方面在于使法官基于他们的裁决去正确地理解他们所判决案件的社会和经济后果，尽管法院不可能犯法律上的错误，但他们可能犯实用主义的和道德上的错误。具有讽刺意味的是，规则怀疑论者代表了有关法律哲学上的反实用主义。〔6〕现实主义相关领域最具代表性的主张是有某种事实和真理独立于与我们相关的信念和实证程序。同样，现实主义暗含着错误性。作为对比，反现实主义观点否认或至少限制了错误性。例如，现实主义者的观点消除了我们在真理和通过减少正在讨论中的证据或真理以及实证程序的证据之间可能产生的分歧。规则模式在这种意义上是现实主义的，他把司法判决和律师有关法官判决的预测看成是可靠的，而不是把法律看成先于或独立于这些判决绝对可靠的指南。与此对照，法律现实主义者是实证主义者，法律现实主义的观点排除了法律和有关法律在司法裁决之间所存在的普遍差距，从而使司法判决准确无误。

盖瑞和其他法律现实主义者认为，实证主义者关于法律的主张诉诸于这样的事实：在法律体系中，法院有权宣布法律意味着什么。在这里有两个问题值得区别，一个是关涉终局性（或不可改变性）的案件，法院尤其最高法院在特定的案件中关于当事人在案件中享有什么样的权利有最终裁判权。另一个问题关涉到先例原则，相同案件相同处理，法院的规则在极为相似的案件中具有法律上的地位。随后的法律解释必须把判决置于其他法律事实之上予以考虑。

有一些为解决法律争议即为解决两造当事人争议的最终裁决具有重要性，其重要性在于影响案件判决的一致性，尤其是针对当事人超出两人以上的特定案件而言。但是无论是最终裁决还是司法判决的先例原则，正如实证主义所要求的，都不能确保他们准确无误。即使高等法院判决之后没有再上诉，那也不意味着法院在判决中不会犯法律上的错误。实证主义所宣称的最终裁决是准确无误的，在那种情况下，他们的裁决，尽管可能是错误的，然而仍然有先例的约束力。因而，有一种极为明显的意义在于：甚至坏判决也是法律。但是，这并非表明法院是准确无误的。先例暗含了法律及其随后的解释，即裁决必须考虑其他相关事实，包括判决错误解释的这些规则。我们可能赞成：当诉求在判决存在之时，把一种错误的判决增添进法律里是不可能被法律所支持的。前瞻者代表错误解释的观点，与后溯者相反的观点是不相容的。因此，先例并非表明正确无误性。事实上，如果先例的意义在于随后的法律解释必须在判决中考虑其他相关法律事实，那么，先例就在预先存在的法律规则中，而这些规则又是任何未来判决所必须考虑的。〔7〕既而，先例表述了反对法律实证主义者观点。

三、疑难案件之不确定性和司法裁量权

法律现实主义认为，如果把法律作为实证主义的观点来理解的话，主张司法裁决之前是没有可以解决争议的法律，它暗示了法律的不确定性。这种观点是极为不合理的。我们没有理由放弃法律作为规则体系的共识观点而赞成法律现实主义的观点。实证主义作为法律的一般原理而言是不合情理的，除非法官能够仅仅在简单案件中适用法律规则。正如这些案件能够被合法地判决，且法院的判决能够对相应规则进行恰当的解释所表明的那样具有合法性。但是并非所有案件都是简单案件。有些案件由于各种原因是疑难案件。有意思的是，现实主义者主要是上诉法院法官和研究上诉案件的法律教授。

从字面意义上而言，大多数疑难案件即是现行法律所争议的问题。在疑难案件中，法律没有确定性的答案，如果裁决这些疑难案件，法官必须超越法律依据之上去做。我们最好是把法律作为现实主义的非确定性理论而不是一般法律的要求即关于疑难案件的要求。如果作出这样的限制，那么法律现实主义是更为合理的。哈特本人明显地接受这些具有更多限制的现实主义的主张。按照他的观点，法律规则明确地适用于简单案件所作出的合法性判决；它的职责是按照法律明确的规定裁决案件。法律原则适用于有争议的或不清楚的疑难案件，结果会导致法律的不确定性。哈特认为这种不确定性是语言“空缺结构”的人为作用的结果：“所有规则都有把特殊情况承认为或归类为一般规定的实例，就我们准备称之为一个规则的每种情况而言，都可能区分规则肯定适用于其中的明确而主导的情形和既有理由主张又有理由否定规则适用于其中的其他情形。当我们把特殊情形纳入一般规则时，没有什么能够消除这种确定性本质和非确定性的外延的两重性，这样所有的规则都伴有含糊性或‘空缺结构’的阴影。”〔8〕

疑难或有争议案件属于法律规则的“空缺结构”，准确地说，因为它们是提供另一种理由的案件。但是，当一个案件属于语言的空缺结构，它就具有法律上的不确定性。法官适用法律不能裁判这些案件，而仅仅通过行使准立法权——哈特所称之为司法裁量权而行之。他列举了一个有关地方政府规章禁止交通工具进入公园的事例解释了有关“空缺结构”的不确定性和司法裁量权。词语“交通工具”在这种语境下是具有争议的，它包括普通的小车和摩托车，规则禁止了这些交通工具进入公园。但是，自行车和滑雪板属于“交通工具”这一术语的空缺结构范围，至于规则是否禁止这些交通工具，这就没有实际意义了。法官从外延裁判这些案件，就必须行使自由裁量权。哈特清楚地表明立法不必且不应当是专断的，这种司法选择权应该反映特定的司法特性如公正、中立和判决的原则性。〔9〕尽管以这种方式解决法律上不确定性案件可能是正确的也可能是错误的，然而这种解决方式必须基于法律之外的考量而假定如此。我们能够以下列方式重构哈特的推理：

（1）法律是由用通用术语所制定的法律规则构成的；（2）所有通用术语是“空缺结构型的”，尽管它们蕴涵不太可能变动的内涵，它们也有其含义不确定性的外延；（3）尽管具有法律教养的有理性的人持不同意见，有争议的或疑难案件在已存在的法律规则中属于法律术语的空缺结构；（4）因此，疑难案件具有法律上的不确定性；（5）因而，法院不能基于法律根据而裁决疑难案件，他们可能仅仅依据法律之外的根据（如道德的或政治的）裁决案件；（6）进而，遇到疑难案件，法院必须行使司法裁量权和制定法律，而不是适用法律。

按照这种观点，司法裁量权必然包含一种准立法行为，通过这准立法行为，法院逐渐填补了法律中的空隙。当然，如果法院将要裁判法律上具有不确定性的疑难案件，他们就必须行使自由裁量权。一种对民主的担忧是司法裁量权涉及到法官立法问题，并且严格地说，这是违背权力分立原则，它要求立法者在原则上必须承担立法上的政治责任，而许多法官则不能如此。或者，我们可能担忧司法裁量权不公正，正如司法裁量权要求人们为其行为承担法律责任，而他的法律地位则依靠推定而具有不确定性。〔10〕

四、民事规则和法律原则

在“规则模式”里，德沃金拒斥哈特关于疑难案件中需要自由裁量权的观点。〔11〕哈特在关于法律的不确定性上持温和怀疑论者的观点，而德沃金则近乎完全持客观主义的观点。德沃金认为，实际上每个案件，包括最难的疑难案件，诉讼当事人按照预先设定的法律权利的事实——有权获得有利于自己的判决。这是关于法律确定性的一种强烈的要求。按照德沃金的观点，法律比一系列规则更具有丰富的内涵。此外，明确制定的规则，法律也由原则构成，这些原则对他们的法律地位而言不依赖于任何早先官方的、社会的承认和实施。德沃金使用两个案件解释了他的观点：1889年利格斯诉帕尔默案115 N.Y.506，22 N.E.188（1889）.和1960年亨宁森诉布洛海菲尔德汽车制造厂案。32 N.J.358，161 A.2d 69（1960）.

总之，如何准确理解德沃金的原则和哈特的规则的差异，这是一个饶有兴趣的问题。即使如德沃金能够作出圆满的解释，怎样用原则补充规则模式仍然不清楚，从而成为了哈特关于疑难案件的非确定性论点的阻力。如果哈特的观点在亨宁森案中因合同本不公平而不能执行被证实，即法院将不采用不公正契据的前提下是真实的，那么即使法律是由原则和规则构成的，我们仍然能够找到法律的非确定性因素，可以证实哈特法律原则和法律规则在语言上包含有空缺结构的一般性术语表达。〔参考文献〕

〔1〕戴维·O·布瑞克.法律实证主义、法律解释和司法审查〔J〕.哲学与公共事务，1988.105-148.

〔2〕约翰·奥斯汀.法理学范围的确定〔J〕.H.L.A.哈特编.纽约：Noonday Press，1954.165.

〔3〕Hart， H.L.A.The Concept of Law， 2nd ed，Oxford： Clarendon Press，1994，p.239.

〔4〕哈利弗·温德尔·霍尔姆斯.法律的道路〔J〕.纽约：Peter Smith：1952，p.245.约翰·切普曼·盖瑞.法律的特性和渊源〔M〕.Gloucester，Mass.：Peter Smith，1972.p.169.

〔5〕哈利弗·温德尔·霍尔姆斯.法律的道路〔J〕.178.

〔6〕Jerome Frank，Law and the Modern Mind.Tudor Publishing Company，New York，1930.前言：p.4.

〔7〕弗兰克.法律和现代思想〔M〕.132—133.137—138.285，前言：6.

〔8〕〔9〕〔10〕哈特.法律的概念〔M〕.119—120.

〔11〕罗纳德·德沃金.规则的模式〔M〕.伦敦：Duckworth，1978（245）.（责任编辑：谢科）

作者：谢延

司法变更权研究论文 篇2：

民事法律行为的司法变更及其限度探析

摘要：由我国《民法典》中民事法律行为“可变更”制度的删除引发了对司法是否应当对私主体意志、行为进行实质性的干预，干预到何种程度的问题的思考。首先，通过民法与市民社会的联系以及与德国“狭义的社会原则”的结合分析，认为民法应当干预私主体的自治行为，但因民法需尊重私主体意愿而应对干预行为加以限制。其次，只有出现特殊法定情形时，在充分尊重私主体意思自治后方可适用民法进行干预。最后，应突出私主体自愿性变更的地位，删除不恰当的外在的司法变更，严格限制司法变更的适用。

关键词：私法自治;法律干预;司法变更

私法自治是民法的核心理念与原则，与国家干预需要平衡与协调，完全放任自治和完全违背自愿的外来干预都不可取，民法的具体制度和规则无疑需要体现干预与自治之间的恰当平衡。民事法律制度应充分尊重私主体的自由意志，并以此为原则进行完善。2017年《民法总则》在内容上将《民法通则》可变更、可撤销民事法律行为中的“变更”删除，如《民法通则》第五十九条中“有权请求法院或者仲裁机构予以变更或者撤销”修改为《民法总则》第一百四十七条、第一百五十一条的“有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。这一改变可有效避免公权力对私法领域的不当干预， 凸显了对意思自治的尊重[1]。在2021年1月实施的《民法典》中相关制度规定也体现了这一趋势。由此引发了对民法和司法机关是否应当对私主体意思自治进行实质性的干预，干预到何种程度的问题的思考。

一、民事法律行为司法变更的理论基础

自然人、法人等私主体都同时生活在双重社会中，即政治社会和市民社会。在政治社会中，这些主体是以相关公法上的身份出现享受的权利，如自然人的身份就是公民。这种由公法身份带来的权利跟日常生活保持着若即若离的关系。在市民社会中，就回归到了民事主体的身份。此时所依靠的就是私权利来进行生存和发展，这些权利涵盖人格、财产、身份等方面。民事主体因享有私权利得以交易，而交易条件即契约形成对当事人之间的拘束，各方当事人均需遵照执行，从大量的具体的民事交易准则中提取的公因式就成了市民社會的基本规则，这些规则经国家认可而形成法律，以法律的强制力保障民事主体的私权利，使其自由意志得到充分彰显并得到足够的尊重。究其原因，一方面有赖于市民社会的法律制度提供的规制和保障，另一方面在于公民权利的觉醒来指导实践行为，不在于国家权利的扩张，是基于公民的契约式合作思维的启蒙和指导自身的实践，而非简单的情绪行为。

作为市民社会的基本法，民法对于民事交易中权利、义务、责任的合理配置为私权之实现提供了规范的保护途径。民法的制定及其实施其实是和政治社会相联系的，可以说是政治中一项重要内容，对内可以有效治理国家，对外则进行维护、扩大国家利益的活动，目的是为了保障国家总体更好运转。民事主体又是国家社会最重要的组成部分，民法作为对该主体的私权利的保护，就有着双重任务。一方面是保障私权利的运行，维护私主体的权益，另一方面是，对私主体进行规范、制约，保障国家和社会的稳定运行，这暗藏了干预私主体自治行为的内涵。民法对私主体自治行为的干预一定程度上也保障了私主体的权利，就如同为每个私主体划了个圈，自己的圈内是自己的权利，如果交叉进入别的私主体的控制范围，他人的权利可能就成为自己的义务，自己的权利可能就变成他人的义务，从而对私主体的权利行使形成限制。若是没有民法来限定这个范围，就没有人去承担义务，那么也就没有人拥有权利。

执行才是法律条文的意志具有生命力的体现，而执行主体以公权力机关为主，故本文将这种干预限定为司法变更。

二、民事法律行为司法变更的论说与规则梳理

民法对当事人意志、行为的干涉是否没有边界，答案是否定的。法律赋予并且确保每个人都具有在一定的范围内，通过法律行为调整相互之间关系的可能性，这种可能性就是“私法自治”。生活中，人必须不停地同他人交往，因而每个人都需要私法自治，只有这样才能自由地对自身事务作出决定并负责。当其具备了这种的能力，才能充分发挥和维护人格尊严，所以说私法自治是民法最重要、最基本的原则。上文中提到公民的契约式合作思维的启蒙，并以此指导自身的实践是市民社会的重要基础，这一点在合同中表现得更加明显。在现代社会中，订立合同的双方绝大多数都是平等、独立的，很少存在一方依赖于另一方的关系。卡尔·拉伦茨认为：“每一方合同主体根据其自身的判断，认为另一方提供的给付之间具有等价关系，从均衡和公平原则出发，法律的任务仅在于制定一些规则，以使各方主体能够在无错误、无强制的情况下形成自己的判断。”[2]即民事主体从事民事法律行为是经过自身利益最大化的思考的，并非简单的情绪性活动，故而在民事活动中，法律过多地进行干涉是不符合私法自治原则的。

随着社会发展，存在意志上的不独立、不平等，也有实力弱经验不足从而依赖于合同另外一方，或者另一方在某些领域存在着垄断地位而导致的不独立、不平等。此时，就可以借鉴德国民法中的“狭义的社会原则”来适当地限制私法自治原则。具体而言，在不平等、不独立的情况下，仅靠私主体自己的力量是很难摆脱这种困境的，就需要法律的强制力，为维护较弱方而创造相对平衡的局面，衡平双方在地位、资金等方面的力量，故民法应适时干预当事人的意志、行为，但应有其边界。

在我国，民事法律制度中的法律干涉与私法自治之间的关系是此消彼长的。从社会发展和《民法典》内容的变化来看，是逐渐回归到了私权本位和私法自治的道路上来，以下是对具体变化的梳理：

（一）《民法典》民事法律行为中“可变更”规定删除

《民法典》第一百四十七至一百五十二条规定废弃了《民法通则》第五十七、五十八条中对意思瑕疵的合同请求变更的路径，仅允许当事人请求撤销。学理界对此变化存在不同的声音，部分学者肯定此举，认为是我国民法往私法自治上更进一步，称这一改变是“彰显意思自治原则上的进步”。但反对的声音也一直存在，有学者通过与别国进行制度对比，主张部分保留变更法律行为制度的，也有学者通过对“重大误解”与“显失公平”案件的实证分析的角度，主张恢复可变更合同规定[3]。笔者对删除“可变更”规定持肯定态度，理由如下：

在理论上，对于此类合同的撤销还是变更，所需解决的是表意瑕疵、不自由的问题，其违反了意思表示过程应内外一致的要求和自愿原则。如若请求司法机关予以变更可试想一下两种情形：

情形一：有表意瑕疵一方当事人单方拿着合同去请求司法变更并得到支持后，意思内容就会被实质性的变更，便会产生三种结果：①法院变更后，双方当事人认为很公平便欣然接受，这是一个相当理想化的状态。②法院变更后，其中一方认为不公平，提起上诉，上诉法院变更后双方接受变更。③经过了一审二审，双方仍不服裁判，申请再审或被迫接受。且不说诉讼成本和司法资源的问题，单就这个变更的过程而言，就是法院作为第三方直接参与到合同中的强制性的修改合同实质内容。换一种稍微极端一点的说法，相当于法院给双方订立了一份新的合同。

情形二：也有学者认为，双方基于自愿请求变更的，就相当于双方将自己变更合同的权利让渡给了司法机关，希望有个公平的第三方替自己作决定。但《民法通则》《合同法》中并没有具体明确变更的内容、方式等实质性内容。从当事人的角度来看，他们对变更后的结果是难以预测的;从法院的角度来看，对变更后的结果双方能接受范围有多大也是难以确定的。

请求撤销合同有所不同，是在当事人意志不平等的条件下，赋予其撤销权，这种制度设计就是德国的“狭义的社会原则”，从意思表示这一源头入手纠正瑕疵，回到双方关系到成立该法律行为前，恢复到最初双方当事人相对平等的状态，为双方提供重新作出健全表意的机会。也就是说，若双方在合同被撤销后有继续合作意向，就重新签订合同;若没有合作的意向，双方恢复瑕疵合同订立之前双方权利义务圆满的状态，法院处于“辅助地位”而非“决定地位”，可以说是帮当事人“重新找回理智”，让一切重新开始。从私法自治的角度而言，相较于法律的强制干预而变更合同的实质内容的情况下，法院对合同程序性撤销而没有影响当事人意思自治更为妥当，对当事人意思自治影响较小，对私法自治领域的介入较浅。

从司法实践上，笔者以“有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”“民事案件”为关键词，在中国裁判文书网上共收集最高院的裁判文书74份作为样本分析，其中27份判决书，47份裁定书。判决书中有2份撤销全部合同、1份撤销合同部分内容、1份变更合同内容（裁判文书中未明确当事人申请的变更还是撤销）。裁定书中有11份撤销合同、1份对合同内容进行变更（应当事人要求变更），综上仅2份变更合同内容。在74份裁判文书中，有28份裁定书的当事人申请撤销，但因缺乏证据或不属于撤销情形不被法院认可。其他案件则属于除斥期间经过，未申请变更或诉讼等其他情形。从这个数据统计来看，表意瑕疵相关案件，当事人和司法机关都明显倾向撤销，因为标准便于衡量，结果便于把握，也可以看出司法变更的实践作用极其有限，被删除可谓是顺势而为。可见司法干预范围是不断缩小的，且干预的限定条件之一就是充分尊重当事人意思自治。

（二）从《民法典》中情势变更的规定进一步限定干预范围

相较于之前规定而言，《民法典》的情势变更存在以下变化：

1删除了“非不可抗力造成的”这一情形。这一制度安排说明当出现不可抗力时，当事人可以寻求情势变更的救济。假设第五百三十三条仍然排除了不可抗力这一情形，当不可抗力发生的情况下，如果没有存在合同目的不达，当事人基于签订合同成本等方面的考虑，不在乎责任的全部或部分免除，而是希望继续维持合同关系，仅追求合同权利义务变更的情况下，那么根据《民法典》第五百六十三条第一款的规定，当事人的需求是没有坚实的法律基础的。基于此，除了当事人合意的协商变更可供利用外，法律上应当为其提供协商和合同变更的空间，所以第五百三十三条不再排斥不可抗力情况。这一做法虽然看似与上文的删除变更相反，但这一做法实质上是扩充了当事人自由选择的范围，弱化了法律对当事人私权利的强制干预，有着强调私法自治的立法趋势在里面。

2增加了“可以与对方重新协商”。第五百三十三条引入自行协商机制由各方根据诚实信用原则对权利义务重新约定，不再像之前一样只能请求法院予以变更或解除，体现了私法自治和意思自由原则。

故除了考虑特殊法定情形和充分尊重当事人意思自治这两个限定条件外，还应考虑当事人之间协商的情况，当协商不成或者无力应对的情况下，法律才有强制干预的可能。

三、民事法律行为司法变更的未来方向

法律干预在实践中往往通过司法审判体现出来的，故而需要明确民事法律行为司法变更的未来方向。

首先，应突出自愿性变更地位。从《民法典》的相关变化来看，立法者已经意识到了民事领域私法自治的回归，不过其适当性仍然需要进一步研究和验证，因此需要更加强调自愿性变更的地位，通过类似于“撤销合同”的做法，不直接干预意思自治，直接程序上予以撤销，恢复原状，后续留给合同订立的当事人重新作出意思表示的空间，强调民事主体意思自治的地位。

其次，考虑删除不恰当的外在司法变更，并且应当在司法实践中严格司法变更的适用。法院对于约定违约金的调整就体现出我国制度过度干预问题。合同关系因其相对性更应体现意思自治，即使违约金数额过高或过低，订立合同时符合必要条件且不违反相关规定，法律就不应该主动干预，要充分尊重当事人意志自由。但实务中并非所有约定的违约金都能被认可，对其调整实质上是对当事人自由意志的干涉，除了需要法定条件外，还需要充分的正当理由。原《合同法》第一百一十四条是严格限定违约金调整的，自由裁量范围较小。但由于原《合同法司法解释二》第二十七至二十九条的规定，在實务操作中，才导致违约金司法变更的滥用。《民法典》第五百八十五条规定的违约金调整又未作实质性的变动。

笔者是不赞同司法层面调整约定违约金的。从实务情况来看，对于违约金的调整绝大多数法院都是调低，很少会调高违约金，如房屋租赁合同中约定“若晚于某日交付房租，则违约金按照日租金的100%收取。”这必然属于违约金过高的情形，但签订合同之时，承租方有把握、有信心认为自己不会违约，或者认为这个违约金是其能接受的范围，抑或对违约金调整制度的依赖，不管出于何种思考，承租方对违约金的金额是没有认识错误且自愿的，对责任也有清晰的认识。合同有效，司法却又对其进行调整，那约定违约金就变成了一纸空文，根本无法发挥其约束当事人行为、保障合同履行、促成合同目的达成的作用。

倘若当事人对合同中对违约金的认识出现偏差，可以先进行协商，协商不成的话，走相关路径，如基于重大误解而请求法院或仲裁机构依法裁判即可。基于弱势地位而不得不签的话，同样也可以先进行协商，协商不成按照乘人之危导致的显失公平或者欺诈、胁迫、第三人欺诈胁迫等路径的，没有必要参与到当事人之间去“搅这趟浑水”。

综上，司法对民事法律行为进行干预是必要的，但干预的范围应当限定一个较小的范围里，即出现了特殊法定情形时，在充分尊重当事人意思自治后，当事人之间协商不成或者无力应对的情况下，仍然无法解决时，法律才有强制干预的可能，并且未来民事法律行为司法变更的方向应突出自愿性变更的地位，删除不恰当的外在的司法变更，严格限制司法变更的适用。

参考文献：

[1]姚明斌.民法典体系视角下的意思自治与法律行为[J].东方学，2021（3）.

[2]卡尔·拉伦茨.德国民法通论[M].王晓晔，等译.北京：法律出版社，2013.

[3]侯国跃，何鞠师.论民法典合同编对可撤销合同变更权的有限保留[J].河南社会科学，2020（2）.作者简介：谭颖（1999—），女，汉族，贵州贵阳人，单位为贵州财经大学，研究方向为民商法学。

覃远春（1975—），男，苗族，贵州普定人，博士，贵州财经大学教授，研究方向为民商法学。

作者：谭颖 覃远春

司法变更权研究论文 篇3：

基层法院执行权分权问题研究

【摘要】执行分权改革是人民法院司法改革的一个重要方面，在执行权两权分离认识的基础上，全国绝大多数法院建立了执行权分权制约机制。本文试从执行分权改革的背景及理论依据进行论述，结合基层法院实际，介绍执行裁决权和执行实施权的内容以及执行权分权现行模式，并予以理性的分析，提出在现有改革的前提下，完善执行权分权制约机制的基本构想。

【关键词】基层法院；执行权；分权

为了从根本上解决人民法院“执行难”、“执行乱”的问题，就必须要对执行分权进行深入研究，对执行权进行合理配置，目的是建立一个监督制约机制，防止执行权的滥用，最终实现执行的公正和效率。这也是执行分权运行机制改革所追求的目标。本文试从这方面做些探讨。

一、执行分权改革的现实背景及理论基础

（一）高度集权的执行权运行模式是改革的主要原因

传统的执行模式是执行权过于集中，一个执行案件从发出执行通知开始，调查财产，采取查封、扣押、冻结等强制执行措施，委托评估、拍卖、变卖，对妨碍执行行为的处罚，对申请执行人、被执行人和案外人提出异议的审查，到执行款物的交付，财产的处分和分配等诸多事项都由一名执行员负责到底。这种高度集权执行模式的弊端是显而易见的。它的运行机制相对封闭，既缺乏必要的透明度和公开性，也缺乏必要的监督和制约，往往容易产生“暗箱操作”、滋生腐败的现象，侵害了当事人利益，降低法院威信，损害法官形象。“权力的寻租嗜好和本质属性是一种可交换的社会资源，失去制约的权力必然走向腐败”。由此引发出实践当中的种种“执行乱”，严重地损害了国家法律尊严和司法权威。

（二）基层法院普遍存在着“案多人少”、执行效率低下、执行矛盾突出等问题是改革的根本动力

某基层法院在编人员94名，执行局执行员有14名。2008年该院共收执行案件2355件，执结2052件。在案件数量上，该基层法院承担着该市两级法院系统三分之一的执行案件的执行任务。而这些执行案件中有约80%以上案件的被执行人是个人，在这80%的个人案件中有约30%是农村人员，有约20%是外地务工人员。为此，被执行人难找、执行财产难寻、协助执行人难求、应执行财产难动的“四难问题”是基层法院执行工作的主要特点。

通过对基层法院人员结构与执行案件特点的比较分析，基层法院普遍存在案多人少的矛盾，执行案件工作量也呈现与年俱增的趋势。而为实行执行权“两权分离”又需另行配备审理执行裁决的审判人员，在人员紧张的情况下，法院不可能为此另外配备人员，2008年该院在办理执行案件中涉及执行裁决的案件共752件，其中绝大多数较为简单，涉及执行异议（需进行听证审理）的案件不超过10%。在既保证分权制衡，又要提高执行效率，确保执行公正，民事执行权如何规范运行就至关重要。

（三）执行权的双重属性是改革的理论支点

关于执行权性质的定位，法学界一直有着激烈争论。比较有代表性的观点有三种：1、认为执行权属行政权，理由是强制执行具有确定性、主动性、命令性，执行工作应是一种行政活动，执行权属于国家行政权；2、认为执行权属司法权，即执行工作是审判工作的延续，是裁判权的合理延伸，且强制执行权一直由法院行使；3、认为执行权是界于司法权与行政权之间的一种权力。它既不是一种纯粹的司法权，也不同于一般的行政权，而是处于二者之间的一种边缘性权力。

行政权和司法权都属于国家的公权力。按照政治学的基本理论（国家权力分配规则），同一个人手中不能同时拥有两种以上的公权力，否则就会形成集权和腐败。与这一要求相适应，在执行权的运行机制中，具有行政性质的执行实施权与具有司法性质的执行裁判权就应交由不同主体分别行使。因此，分离执行权，两权制约，必能起到一定的收权和监督的作用，从而促进执行工作的公正、公开。

二、执行权分权模式现状与评析

（一）执行权分权模式：执行实施权与执行裁决权两权分离

2000年11月，最高人民法院在广州召开的全国法院执行工作座谈会上，明确提出要在内部工作管理上，建立健全执行权的分工行使，互相监督，有序可循，管理规范，利于效率和公正的新的运行机制。此后，执行权的运行机制改革在全国法院迅速发展，主要是在执行局内部分设不同职能的工作部门，分权行使执行权。个别地区法院还试行了在中级法院与辖区内的基层法院之间的两级分权，基层法院统一行使执行实施权，执行裁判权由中级法院统一行使。如广东省高院在2002年5月制定了《广东省高级人民法院关于执行权分权制约行使若干问题的规定（试行）》，第二条规定了“人民法院执行权力中的执行裁决权、执行实施权应当分开行使，强化执行权运行中的监督和制约”；第三条规定了“执行裁决权应当由执行法官行使；执行实施权由执行法官行使，也可由不具备法官资格的执行人员行使”。浙江绍兴法院在2001年8月试行“两级分权”模式，基层法院执行中的扩张性裁决权由中级法院行使，中级法院受理的执行案件，除法律有特别规定的外，一般交由基层法院执行，该执行权运行机制实际上包含了以下内容：（1）执行实施权重新配置，辖区两级法院执行案件的实施权主要由基层法院行使；（2）执行裁决权纵向配置，辖区两级法院执行扩张性的裁决权一律由中级法院行使；（3）执行权横向配置，两级法院执行局内部由不同的机构和人员行使执行裁决权和执行实施权。

在执行分权改革中，出现了两权分离、三权分离乃至四权分离的分权模式，两权分离即在执行局内部设实施机构和裁决机构，分别行使执行实施权与执行裁判权；三权分离是将执行权划分为执行命令权、执行实施权、执行裁判权或执行裁决权、财产处置权和强制执行权，三权分别由执行局的不同内设机构或不同执行人员来行使；四权分离则将执行权分为执行命令权、执行调查权、执行裁判权、执行实施权，四权分别由执行局的不同内设机构或不同执行人员来行使。为统一改革模式，2004年12月，最高人民法院在全国高级法院院长会议上要求“按照执行工作规律要求，探索建立执行实施权与执行裁判权两权分立、相互制约、相互协调的执行权运行机制”。从2005年开始至今，全国大部分法院均实行了在本级法院执行权两权分离的模式。

（二）执行实施权与执行裁决权的主要内容

执行实施权的内容：执行实施权贯穿于执行案件的全部过程，执行案件的重要环节在于执行实施权，其内容应包括：（1）执行准备阶段工作，包括向被执行人发出执行通知，向申请执行人发出提供财产线索通知，向当事人宣讲法律等。（2）调查、核实被执行人的财产状况。（3）依法实施搜查、查封、扣押、冻结、查询、提取、扣留、划拨、变卖、拍卖等执行强制措施。（4）依法决定对妨碍执行行为人实施拘留、罚款等强制措施。（5）依法执行第三人对被执行人的到期债务。（6）决定是否适用参与分配程序并确定分配方案，保证优先权实现等。（7）办理执行款物的交接给付。（8）其他执行实施行为。

执行裁决权的内容：执行案件仍然需要裁判，无论是对有关执行问题的争议，还是执行案件的中止、终结等，都需要在执行中行使执行裁决权，其包括的内容有：（1）裁定追加、变更被执行主体。（2）裁定是否准许执行仲裁裁决和公证债权文书。（3）审查当事人、案外人或利害关系人提出的执行异议，作出是否支持的裁定。（4）依法进行拍卖、变卖裁定。（5）裁定执行中止、终结。（6）执行过程中其它需要执行裁决的事项。

（三）执行权分权制约机制的功效

1.基本实现执行权的分离制约与监督

孟德斯鸠的“三权分立说”是执行权分离制约的思想渊源，执行权具有行政权和司法权的双重属性是其理论依据。执行局通过将执行权分解为行政权和裁判权，将行政权分解为对外执行实施权和对内执行管理权，由不同机构分别行使执行实施权、执行裁判权和执行管理权，达到了执行权运行相互制约、相互监督的目的，从源头上即制度设计上预防因权力的滥用和扩张而产生的腐败问题。分权后，解决了原先执行员既当“裁判员”，又当“运动员”的矛盾。执行实施权与执行裁决权相互制约与监督，最大限度地防止执行权的滥用，保证执行权的公正、廉洁地行使。 2.提高了执行工作的效率

效率的定义，在经济学中是指“这样一种状态，当任何偏离该状态的方案都不可能使一部分人受益而其他人受损”。对于执行分权，有些学者认为基层法院人少案多，如果搞分权，将影响工作效率。但实践证明，执行分权，进行合理的分工，不但没有影响工作效率，恰恰相反提高了工作效率，既保证了执行实施组灵活、机动和便捷的优势，又有利于执行裁决组迅速作出相应裁决，使执行工作在优质的基础上保持高效。

3.优化配置了执行资源

根据《人民法院五年改革纲要》规定，执行机构配备的执行力量应当占总体人员总数的15%，但在当前法院人员编制压缩，法院人才年年流失的境况下，无疑这只能是实现的目标。两权分离，不但解决了执行权高度集中影响公正执行的问题，而且一定程度上使执行资源得以优化配置，避免了执行资源的浪费，以经济学角度来解释，就是使执行付出与执行收益达到优化平衡。

三、现行执行权分权模式存在的缺陷

虽然执行分权机制对于化解“执行难”问题具有重要的积极作用，但是由于该机制还处在实施的初期阶段，存在各方面的具体制度还不完善，实践经验存在欠缺等问题，这就使该机制在具体实施过程中存在许多障碍，具体而言，只要包括以下两个方面：

（一）关于执行分权机制的相关法律、法规不完善

由于执行分权机制还处于实施的初期，各方面的规定还不完善，这就导致该制度在具体的实施过程中缺乏有效的规范加以指引。再加上执行分权本身具有操作复杂化的特点，没有健全的实施细则对其具体的落实造成了不利影响。因此，各地法院在实践过程中做法不一，各类权限的划分不明确，从而导致了该机制实施过程中没有产生预期的效果。

（二）执行人员分权意识不强，业务水平不高

由于地方基层法院历来具有重审判、轻执行的传统，执行机构人员在配置上往往比审判机构要低，法律专业知识存在欠缺，很多执行人员仍然习惯采用传统的一人一办到底的执行办案模式，难以适应新时期执行工作的需求，这也是实施执行分权机制的客观障碍之一。

四、完善执行权分权制约机制的几点建议

针对以上几个方面的障碍，需采取有针对性的措施加以解决，具体而言可以从以下几个方面入手：

（一）完善相关制度建设

各高级人民法院可根据《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》的精神制定具体的实施细则，以指导所辖区的下级法院的工作。同时，也应加强相关制度的论证和试点，收集第一手的相关经验材料，以为日后制定更为详尽、成熟的规定作参考。经过广泛试点，有成熟的经验作为基础之后，可将执行分权机制的相关规定上升到法律层面，由立法机关制定相应的法律，使执行分权机制完全上升到法律制度层面，使之固定化。

（二）要加强执行机构人员和设施的配备

执行分权机制是执行工作高效化、专业化的产物，相应的对执行机构人员、经费、设施等方面的配置上也有较高要求，需各级法院在自身条件下加大投入，以适应新形势下执行工作的需求。

（三）上级法院需加大培训和指导力度

执行分权机制是在执行长效机制建设上的一次尝试，在此之前并无相关的实践经验，并且随着执行工作专业化程度的进一步加强，基层法院一线办案人员难免产生无法适应的情况。对此，上级法院应加强对基层执行人员的培训，具体可采用上下级交流任职、上级派专员进行指导等方式，从而最大限度的将执行分权机制贯彻到实际工作中去，使其发挥良好的效果。

总之，“执行难”问题是社会各方面综合问题的反映，其化解过程不可能一蹴而就，各地法院对解决该问题的探索也是循序渐进的过程。因此，对于执行分权机制需要不断的在实践中加以完善，从而为执行工作长效机制的全面建立奠定基础。

参考文献：

［1］王治建.论民事强制执行权运行模式的重构［A］.万鄂湘主编.中国司法评论［C］.总第3卷，人民法院出版社，2002，06，1：22.

［2］2002年5月21日粤高法发（2002）15号广东省高级人民法院关于印发《广东省高级人民法院关于执行权分权制约行使若干问题的规定（试行）》的通知［Z］ .

［3］徐杰.关于执行权两级分离的探索与实践［M］.

作者：张艺杰 张海强