刑法中防卫权研究论文

摘要：刑法中的特殊防卫又被称为无过当的防卫，其重点是针对特定的不法侵害行为而采取防卫行为与一般正当防卫相比一定是针对固定的严重伤害到或者紧迫伤害人身安全的暴力犯罪行为且无防卫限度条件，故也无防卫过当问题。故特殊防卫的正确认定与适用十分重要，关系着权益保护和人权保障的平衡。下面是小编精心推荐的《刑法中防卫权研究论文(精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

刑法中防卫权研究论文 篇1：

试析对无限防卫的质疑

摘 要：新《刑法》确立了无限防卫后，在刑法理论界引起了极大的反响，有的持肯定态度，有的持否定态度，有的主张废除，有的主张保留。1997年新《刑法》颁布至今超过10年了，综观刑法理论界对无限防卫的质疑和否定之说，我们有更充分的理由重新审视这些观点，对无限防卫有个更清楚的认识。

关键词：无限防卫；权利滥用；防卫限度

1997年我国《刑法》设立无限防卫，目的在于修改以往正当防卫不利于打击犯罪、保护公民利益的部分。为了解决司法机关对于正当防卫及其限度条件掌握过严问题，立法机关在放宽防卫限度条件的同时规定了无限防卫，这一修改在刑法理论界引起了极大的反响和质疑。时至今日，经过10多年的司法实践的积累，综观刑法理论界对无限防卫的质疑和否定之说，我们有更充分的理由重新审视这些观点，对无限防卫有个更清楚的认识。

一、无限防卫在《刑法》中的设立是否会引起正当防卫权利的滥用，从而有破坏法治的危险

在所有对无限防卫持否定态度的人当中，有一个比较一致的，同时也是最主要的观点就是：无限防卫的设立极易引起正当防卫权利的滥用。甚至有些学者武断地认为不管对无限防卫的适用范围作何种限制，其导致正当防卫权利滥用的弊端都是在所难免的[1]。虽然如此，但各自阐述的角度却是不一样的。

1．设立无限防卫的规定，无异于以“公力”侵犯“私力”，极易破坏法治

其理由“正当防卫权利毕竟是国家赋予公民的‘私力’权，而作为防卫对象的不法侵害者，即使实施严重的犯罪，其合法权益亦应得到国家‘公力’的保护，设立无限防卫的规定，无异于以‘公力’侵犯‘私力’，不但有悖于刑法对正当防卫立法的宗旨，而且极易破坏法治[2]。”

保护犯罪嫌疑人、被告人以及犯人的合法权益，在当今崇尚人权保护的时代并没有什么不妥。但是，犯罪嫌疑人、被告人以及犯人的哪些合法权益应当受到保护，这是应当厘清的一个问题，同时，也不能因为出于人权保护的考虑而削弱对犯罪分子的惩罚与打击。宪法虽然规定公民的人身健康权利受法律保护，不得非法剥夺，但并不是说不允许合法剥夺。在正当防卫中不法侵害人生命健康权利受到损害，防卫人的防卫行为之所以还属于合法行为，这是由正当防卫的正义性与合法性所决定的。因此，简单地将无限防卫的设立理解为对不法侵害者的合法权益的侵害是不妥当的。

2．无限防卫权会引起国家责任的不恰当转嫁，从而有破坏法治的危险

这种观点认为“无论社会如何发展，惩治犯罪保护合法权益始终是国家的责任，而不是公民的法律义务。因而，国家将无限防卫权交给公民，表面上看，扩大了公民的防卫自由，但在这种权力的下放和转移背后隐藏着的是国家责任的逃避，是国家的软弱和法律的无能。不应该将社会治安状况的根本好转完全寄希望于公民的防卫权，这会把防卫权置于一个不应有的高度而使其过度膨胀，最终则只能使防卫权的行使走样变形。” [3]

首先，正当防卫之所以阻却违法的根据，在刑法理论界虽然不一致，但通说一致认为防卫人进行自我防卫，不仅是行使一种权利，而且是履行一种法律责任。意大利学者杜·帕多瓦尼论述说“关于正当防卫合法的根据，有一种倾向认为是私人的自我防卫权，这种防卫权是国家防卫的补充，在不能及时求助于国家防卫时采用；另一种倾向认为，正当防卫是与犯罪作斗争的需要，在任何情况下法律都不能给犯罪以可乘之机。这两种相辅相成的观点实际上都是刑法典第52条的基础。如果仅用自我防卫说，很难理解为救助第三人而实施的防卫行为；而仅用斗争需要说，则不仅无法说明为什么无罪过的侵害也可以成为防卫行为的对象，也不能解释为什么正当防卫不能超过必要的限度。”[4]

其次，从我国社会主义价值观来看，见义勇为是我们大力提倡的行为。

再则，社会治安状况的根本好转是一个社会综合治理的工程，其中不仅仅要发挥司法机关在维护社会治安时的主导作用，同时也要调动全社会的力量共同与犯罪行为作斗争。在新《刑法》修改之前，由于司法审判工作人员对正当防卫立法精神把握不透，再加上社会上各种干扰司法审判因素的影响，审判机关对于正当防卫的防卫限度的掌握普遍较严，这样就极大地影响了人民群众与犯罪行为作斗争的积极性。无限防卫的规定无疑是改善这种状况的一项比较好的制度。因此，那种认为无限防卫权的设立会引起国家责任的不恰当转嫁从而有破坏法治的危险的观点，显然是对无限防卫的曲解。

3．无限防卫在法律上不恰当地宣布了“这些犯罪行为的合法性”

这种观点认为“赋予公民无限防卫权利，无疑将公民的正当防卫权利提高到了不应有的地位，这种权利的行使力度甚至比司法机关职权的行使力度还要大得多。对于严重的暴力犯罪，国家的刑罚也未必对犯罪人均处以死刑，为何在面对暴力犯罪时，防卫人却拥有如此生杀掠夺的权利？以故意杀人为例，根据刑法典规定，故意杀人罪法定最低刑尚且为3年有期徒刑，而依照无限防卫权的立法，防卫人对于故意杀人者竟可以直接致于死地。设立无限防卫权的规定，初衷旨在追求通过公民行使正当防卫权利制止暴力犯罪，殊不知，赋予公民这种过分宽泛的权利背后，却隐藏着极大的危险。这就是公民个人的私力在很大程度上替代了国家公力的作用。这无异于鼓励防卫人利用无限防卫权的合法形式去对不法侵害人实施不应有的侵害。这种侵害实际上隐然包括犯罪行为，只不过无限防卫权制度在法律上已不恰当地宣布了这些犯罪行为的‘合法性’。” [5]

将无限防卫权与国家的刑罚权相比较让人不可思议，也是幼稚可笑的。虽然正当防卫脱胎于私刑，但它与私刑相比是完全不同意义的一项法律制度。如果孤立地去看待无限防卫，似乎防卫人拥有着不可思议的生杀掠夺的权利，但是持这种观点的人没有想想无限防卫权行使的情形。在防卫人受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害而得不到国家公力救济的情况下，防卫人能够勇敢地直面危险与犯罪分子作斗争，已经难能可贵了，为什么还要对防卫人的防卫行为进行苛求？更何况我国《刑法》对无限防卫作了严格的限制：防卫人保护的法益只能是人身安全，这和防卫人损害不法侵害人的法益是均衡的；同时，防卫人只能在遭受严重危及人身安全的暴力犯罪的情况下才能行使无限防卫权。

我们的学者对于防卫人的这种所谓“生杀掠夺的权利”如此吃惊也是让人奇怪的。实际上，在新《刑法》制定之前，在正当防卫中导致不法侵害人死伤的案件也不在少数，当时没有人惊叹防卫人的这种“生杀掠夺的权利”，对此能够予以理解，那为什么新《刑法》确立了无限防卫后，我们学者们又不能理解了呢？很显然，这是对无限防卫认识的偏差导致的。因此，我们只有设身处地地看待无限防卫，才能对无限防卫有一个正确的看法，那种认为《刑法》设立无限防卫是赋予公民过分宽泛权利的看法，显然是脱离实际的一种片面观点，由此而演生的防卫权滥用的担忧，只是一种杞人忧天罢了。

4．“行凶和其他严重危及人身安全的暴力犯罪”概念模糊不清，在司法实践中界定标准必定不一致，为防卫权利的滥用开了个缺口[6]

那些担忧无限防卫在刑法中的设立会引起防卫权滥用的人总是把防卫人设想为精通法律、训练有素的一群人。事实上，防卫人在人身安全受到严重暴力侵害的情急之下，除了对自己生命安全的考虑，不法侵害带来的心理恐惧和惊吓也会使防卫人不知所措，他们的行为是属于正当防卫还是属于防卫过当，这只是事后法律的评说而已。因此，《刑法》第20条第3款规定的“行凶”和“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，固然概念模糊不清，但还不至于说就会引起防卫权的滥用。客观上说，这种概念模糊的规定，确实会给司法审判中的认定工作带来一些困扰，但是不是说这就会引起防卫权的滥用。如果是这样的话，整个《刑法》就是一部导致权利滥用的法律。

5．对那些侵害强度较轻的不法侵害实行无限防卫，只能导致矫枉过正的结果

其理由是“在侵害人与防卫人之间也存在这种转化：防卫权如果没有限制，防卫行为就会转化为侵害行为。因此，修订后的《刑法》第20条第3款的实施会导致不合理的后果。因为该规定仅有侵害行为的‘性质’限制而欠缺对侵害行为的‘强度’限制。如果对那些侵害强度较轻的不法侵害实行无限防卫，只能导致矫枉过正的结果。[7]”

这种观点显然是错误理解了《刑法》第20条第3款的规定。无限防卫并不是说防卫人的防卫不受任何条件的限制，只是说它没有限度条件限制而已。《刑法》第20条第3款规定的无限防卫不仅对侵害行为的性质，而且对侵害行为的强度都作了限制。有一些人认为行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架既可以以暴力手段实施，也可以以非暴力手段实施，因此认为《刑法》第20条第3款缺乏对侵害行为强度的限制。实际上，综观《刑法》第20条第3款的全文可以看出，《刑法》第20条第3款中的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架显然是指一种严重危及人身安全的暴力犯罪。如果《刑法》第20条第3款的表述让人产生疑义的话，那么从正当防卫的立法精神，即正当防卫权利是国家赋予公民在遭受不法侵害的紧迫状态下的一种自我救护权利，我们也可以理解《刑法》第20条第3款中的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架绝非是一种以非暴力手段实施的侵害行为，因为它不能形成主张正当防卫权利所必需的紧迫性。

6．无限防卫的规定在强化了对防卫人权利保护的同时，另一方面实际上又弱化了对不法侵害者应有合法权益的保障，在处理公民正当防卫权的行使与防止公民权的滥用关系方面，显有偏颇[8]

权利的强化或者弱化不能简单孤立地看待。在无限防卫的情景中，防卫人在人身安全遭到严重暴力犯罪侵害的时候，可以说是处于一种非常弱势的地位。如果非要从权益的均衡性来分析，赋予公民这种无限防卫的权利也没有什么不妥。

二、无限防卫的规定实际上在相当程度上否定了防卫过当之规定，从而使得我国《刑法》中的正当防卫都成为无过当之防卫[9]

持这种观点的人认为修订后的《刑法》第20条第3款关于无限防卫的规定是第2款防卫过当的例外。但这种“例外”情况却几乎涵括了95%左右的正当防卫场合。虽然持这种观点的人也承认有限防卫与无限防卫的防卫范围是不同的，但正当防卫在绝大多数情况下，都发生在人身安全受到不法侵害的严重威胁的时候。因而，这一规定实际上抵消了前款关于防卫过当的规定。我们暂且不管这种估计是否客观，但是，即便是司法实践中正当防卫的情况确实如此，这也不是否定无限防卫的根据，最多是一种完善无限防卫的理由罢了。

三、无限防卫在《刑法》中的确立，是否会使被害人可能遭受更大的损失

犯罪分子在实施暴力犯罪侵害时会因为各种原因终止犯罪或防止犯罪结果出现，此时，如果法律允许防卫者行使无限防卫权，犯罪分子会因担心自身性命而可能放弃终止犯罪的念头，实施更严重的伤害，从而使受害者遭受到不可避免的损失。[10]

把这种理由作为否定无限防卫的观点是非常牵强的。如果套用他们的逻辑，《刑法》最好是废除。因为正是有了《刑法》，有了刑罚处罚，使犯罪分子意识到自己可能承担刑事责任，因而会更加疯狂地危害社会。在此时《刑法》俨然成为了犯罪的温床。虽然犯罪学上有这样的观点，认为犯罪是因为法律规范的存在所引起的。但是这种观点是站不住脚的，试想如果社会将所谓的引起犯罪的因素——法律加以废除，结果会如何？虽然社会上没有了我们法律意义上的犯罪，但危害社会的行为却没有因为这种所谓的犯罪因素的消失而消失，可能会变得变本加厉。同样的道理，废除无限防卫会挽回犯罪分子的怜悯之心吗？会使被害人遭受的损失减少吗？如果是肯定的话，我想也不会有修改正当防卫的强烈诉求了。

四、无限防卫在《刑法》中的确立，是否违背了人道主义的原则

持这种观点的人认为“当合法权益遭受严重暴力侵害的时候，犯罪人的一切权利都可以牺牲，只要这种牺牲能够保护社会合法权益。无疑，为了达到保护社会合法权益的目的，犯罪人被当成了工具。他被排斥在人类社会之外，而不是作为人类社会中的一员而存在。法律剥夺了他本应和其他社会成员一起享有的成为人类伙伴的资格。刑法典人道主义精神被丢弃，《刑法》的生命力被扼杀。”[11]

这种观点不仅曲解了《刑法》的人道主义原则，而且也是对无限防卫的错误理解。所谓《刑法》的人道性是指如何把刑罚带给犯罪人的痛苦控制在人的尊严所能接受的限度之内。学者邱兴隆认为“犯罪的实施者与刑罚的承受者是人不是物。不随意剥夺犯罪人权益，给犯罪人以人的尊重，是社会人道观念的必然要求。国家作为个人权益的保障者，必须尊重而不随意剥夺个人权益。犯罪人虽然应受惩罚，但不会因犯罪而不再是社会意义上的人，那么其权益也具有不可随意剥夺性。在任何情况下，人道观念都是公正观念的前提与基础。在不尊重人、不把人当作人的前提下，任何公正都不过是谎言与虚伪。然而，刑罚又必须以剥夺犯罪人的一定权益为内容，否则，其惩罚性便无从体现。因此，刑罚既应具有惩罚性，即剥夺犯罪人的一定权益，又不得剥夺犯罪人不应被剥夺的权益，即必须避免对犯罪人权益剥夺的随意性，是国家创制与运用刑罚的必然选择。与此相适应，只能剥夺犯罪人应该被剥夺的权益，不得剥夺其不可剥夺的权益，构成了《刑法》的人道性规定。”由此可见《刑法》的人道主义原则并不排斥对犯罪人权益的剥夺，而只是不得剥夺犯罪人不应被剥夺的权益而已。持这种观点的人之所以将《刑法》的人道主义原则扯到无限防卫问题上，在于他们片面地将无限防卫权错误地理解为可以不受任何条件限制的任意处置的权利。事实上，我国《刑法》第20条第3款的规定有着严格的条件限制，只是它的防卫限度没有条件限制而已。因此，那种简单地认为在《刑法》中设立无限防卫就是对犯罪人的合法权益的侵害，甚至是违背了人道主义的原则的观点显然是错误的。

五、无限防卫在《刑法》中的确立，是否超越了立法者的能力

持这种观点的人认为“社会现实的丰富性和法律语言的有限性之间所存在的永远难以逾越的鸿沟，决定了任何一部法典都只能是对事物本质属性的描述，而不可能穷尽所有的具体的事实情景，并给这种情景以十分确定的法律后果。因此，法律要有所作为，首先便应明白自己的有限性。立法者绝不能是理想主义者。无限防卫权在《刑法》中的确立，恰恰忽略了这样一个事实，即使是严重危及人身安全的暴力犯罪，不同的犯罪人的犯罪目的和犯罪动机也不可避免存在着差异。不同的犯罪有着不同的社会危害程度，即使是同一故意犯罪，在其发展过程中也还有预备和未遂之分。因而，公民在什么情况下享有防卫权，防卫权应行使到什么程度才是公正的合理的，断然不可由刑事立法预先制定出一个放之四海而皆准的标准，而应由法官秉承立法宗旨，根据案情具体问题具体分析裁量。”[12]

对于正当防卫的限度条件的把握，作为作者本人来讲也有这种看法：就是立法者总是想为正当防卫的防卫限度提供一个客观标准，实际上，由于正当防卫案件的复杂性，这种努力往往是徒劳的，即使是新《刑法》将正当防卫的限度条件从“超过必要限度造成不应有损害”修改为“明显超过必要限度造成重大损害”（在一些学者看来修改后的限度条件更为客观）。因此，修改后的正当防卫的限度条件与其说是提供的一个认定的客观标准，倒不如说它向人们传递了一个立法精神，就是对于正当防卫案件的限度把握应当从宽考量。但是，具体到案件的认定上更大程度还得依赖案件的审理者。立法的这种窘境带来了一个问题就是，由于案件审理者的业务素质参差不一，再加上案件审理上来自各方面的压力，往往使得审判工作人员更倾向于对正当防卫的限度条件从严去把握，这也是为什么新《刑法》要对正当防卫进行修改的根本动因。要解决正当防卫案件审理过程中面临的上述问题，在目前我国审判工作人员素质参差不一以及司法审判工作干扰因素复杂的现状下，一个可行的办法就是限制法官的自由裁量权。所以新《刑法》确立无限防卫对于公民大胆行使防卫权，司法机关更好地处理正当防卫案件以及贯彻《刑法》的正当防卫立法思想都是具有积极意义的。完全可以这样讲，新《刑法》中的正当防卫如果没有无限防卫的设立，它的修改对于立法者来讲是毫无意义的，正当防卫修改时的初衷也无从实现。湖南宁乡县法院曾经审理一起无限防卫的案件，虽然法院判决防卫人的防卫行为属于无限防卫，但是，被防卫人致死一方的家属却对判决不服，抬尸闹事。最后政府出面拿了2万多元社会稳定基金，防卫人出了7000元给死者家属，才将事情平息。这是一件令人匪夷所思的案件，防卫人的防卫行为既然属于正当防卫，为什么还要出钱？我们暂且不管防卫人的钱是属于赔偿金还是安抚金，但从中我们可以看到社会干扰因素对案件审理的影响。如果《刑法》没有无限防卫的规定，这起案件的判决审理又会如何？可想而知，这时防卫人不仅要支付赔偿金，而且可能因所谓的“防卫过当”而受到刑事追究，因为只有这样，在有些人看来才能使社会稳定和谐。所以那种认为无限防卫在《刑法》中的确立，不仅超越了立法者的能力，而且使得司法的独立受到侵害的观点是不切实际的。

从上述对各种质疑和否定无限防卫的观点评析中，可以看出这些观点是站不住脚的。1997年新《刑法》颁布至今超过10年了，我们也没有看到如一些学者们所预言的那样：无限防卫权被人们滥用，法律面临崩溃的情况。因为无限防卫毕竟是一种防卫人自我救济的权利，当侵害来临之际，防卫人身处惊恐之中，除了出于保护自身人身安全的防卫本能做出的反击之外，不可能做出更多的选择。当然，这其中也不能排除一些利用无限防卫来实施自己犯罪的情况，但这毕竟是少数，并且像这种情况，即使是《刑法》中没有无限防卫的规定，他们也会去想方设法钻法律的空子。

正当防卫要修改的问题较多，1997年《刑法》修改的重点是关于正当防卫的规定不利于打击犯罪、保护公民利益的部分。[13]防卫限度条件的放宽以及无限防卫的设立，虽然解决了以往审判工作中对防卫限度条件掌握过严的问题，但是，并没有像立法者期盼的那样对社会风气带来深刻的变化，也没有像一些学者所预言的那样权利被滥用、法治遭到破坏，因此，对于正当防卫的价值与功能还是应当客观地看待。随着社会对公民个人权利以及私人财产的日益重视以及法律对此保护力度的逐渐加强，无限防卫这项刑法制度，在保护公民的人身安全的同时，是否还应当对与公民人身安全紧密相关的住宅安全进行保护？这是一个值得我们探讨与思考的问题。

参考文献：

[1][5][6] 赵秉志，肖中华，左坚卫.刑法问题对谈录.北京：北京大学出版社.

[2] 赵秉志，等.中国刑法修改若干问题研究.法学研究，1996，（5）.

[3][11][12] 田宏杰.刑法问题与争鸣(第二辑).北京：中国方正出版社，2000：370.372.373.

[4] 马克昌.比较刑法原理 外国刑法学总论.武汉：武汉大学出版社，2002：335.

[7] 魏 东.刑法问题与争鸣（第二辑）.北京：中国方正出版社，2000：380.

[8] 李永升.刑法问题与争鸣（第二辑）.北京：中国方正出版社，2000：320.

[9] 陈兴良.刑法问题与争鸣（第二辑）.北京：中国方正出版社，2000：312.

[10]卢勤忠.刑法问题与争鸣（第二辑）.北京：中国方正出版社，2000：350.

[13]高西江主编.中华人民共和国刑法典修订与适用.北京：中国方正出版社，1997：105-106.

作者：张　敏

刑法中防卫权研究论文 篇2：

论刑法中的特殊防卫

摘 要：刑法中的特殊防卫又被称为无过当的防卫，其重点是针对特定的不法侵害行为而采取防卫行为与一般正当防卫相比一定是针对固定的严重伤害到或者紧迫伤害人身安全的暴力犯罪行为且无防卫限度条件，故也无防卫过当问题。故特殊防卫的正确认定与适用十分重要，关系着权益保护和人权保障的平衡。据此，主要从特殊防卫的学理依据、与一般正当防卫的对比以及在特殊防卫的认定中着重应注意的问题等几个方面进行阐述以达到对特殊防卫更准确地认定与把握。

关键词：特殊防卫;防卫限度;疑难问题

1 刑法中的特殊防卫概述

1.1 特殊防卫的历史发展

特殊防卫从古至今就存在着，只是在历史的长河中不斷地取其精华，去其糟粕，逐渐完善起来的。特殊防卫的规定最早出现在1971年法国刑法典，该法典第六条规定：“防卫他人对于自己或他人生命而为杀人行为时不为罪”。这里的特殊防卫是没有任何限制的，赋予了防卫人极大的自主权，但同时也极大地损害了不法侵害人的人权和其他合法权益，可以被称为真正的无限防卫权。这与现今的特殊防卫是大相径庭的，也在历史的长河中被刑法的公平正义所抛弃。根据我国1997年修改的刑法第20条第3款的规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。”此条款是我国对特殊防卫的制定的框架标准。

1.2 特殊防卫的学理依据

特殊防卫的存在有其存在的学理依据，且学理依据是多种多样的。比如有以下几点：（1）法的期待可能性，依据“法不强人所难”的法理，当人们在特定情况下无法被期待实施适法行为的，那么其实施不适法行为也不能对其进行法律上的非难。（2）法的功利性目的。刑法的设定为了保护法益和惩罚严重的不当行为，刑法规定无限度条件的特殊防卫，将在遭受严重且紧迫伤害人身安全的暴力犯罪进行自我保护的权利赋予一般公众众，一般会起到较大的社会威慑作用，起到较好的社会预防机能。一方面特殊防卫有利于鼓励人们积极主动的与犯罪行为作斗争;另一方面也促使不法侵害人放弃其侵害行为，具有刑法的“经济性”。（3）特殊防卫的规定出于协调国家刑罚权和防卫权。孟德斯鸠曾说：“在公民和公民之间，自己是不需要攻击的。他们不必攻击，只要向法院申诉就可以了。只有在紧急情况下，如果等法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利”。刑法赋予一般民众在遭受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等其他严重危及人身安全的暴力的不法侵害时进行自我保护的自我救济的权利，并且对造成的损害后果不负刑事责任。一方面有利于被侵害者及时维护自己合法权益;另一方面减轻国家公权力对权利救济的不及时而造成的无法弥补的法益损害。但笔者认为当公民在遭受危及自身合法权益的不法侵害行为时，而国家公权力又无法及时介入和保护法益时，如果不加以防卫，自己最基本的权益或者自由无法保障，而此时法律已没收了对不法侵害人赋予的特定的权利和自由，那么防卫人有权将让渡给国家的权利和自由重新收回并行使。张明楷教授认为，在正当防卫中所体现出来的利益均衡就是“防卫人所保护的合法权益与所损害的利益不能悬殊过大，必须大体相当”。特殊防卫既要鼓励人们积极地同犯罪行为作斗争，同时也要防止滥用防卫权。

2 特殊防卫与一般正当防卫的异同点

根据我国刑法第20条的规定，一般的正当防卫的防卫程度必须控制在一定的限度内，防卫限度显然高过必要限度造成严重损害的应负相应的刑事责任;而特殊防卫不存在防卫程度和防卫不适当问题即在防卫限度和程度上具有无边界性。一方面特殊防卫要符合正当防卫的主观条件、时间条件、对象条件;另一方面又特殊在特殊防卫的起因条件与限度条件。第一，特殊防卫针对固定的法定的不符合法律规范的侵害行为。根据我国刑法第20条第3款的规定，特殊防卫必须针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等其他严重危及人身安全的不法侵害行为。这是特殊防卫区别于一般正当防卫的关键。第二，特殊防卫不存在防卫限度，故也不存在防卫过当问题。特殊防卫与一般正当防卫的这两种区别是相辅相成的。之所以对特殊防卫不要求限度条件是因为特殊防卫所要制止的不法侵害行为是严重并且紧迫伤害到人的身体健康和生命安全的暴力行为，具有严重侵害法益的特性。从生活角度来看，防卫人在面临刑法所列举的杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力不法侵害行为时，一般情况下都会认识能力下降，正确思维的能力降低，控制能力也大大减弱，极有可能无法对自己防卫强度进行合理预判。根据“法律不为人所难”的学理依据，特殊防卫无限度条件也是由其防卫的不法侵害行为的特殊性所决定的，也有其合理性。那么就更加要求我们对特殊防卫所针对的严重危及人身安全的暴力的不法侵害行为进行仔细和详尽的研究，以更好地认定特殊防卫与防卫过当的界限，更好地保护法益和保障人权。

3 刑法中的特殊防卫应注意的疑难问题

3.1 关于对“行凶”的理解

行凶一词不是法律术语而是生活术语，其规定在刑法第20条第3款中一直受到学界的诟病。依《现代汉语词典》的解释，“行凶”指打人和杀人：据此，对于“行凶”一词的界定有几种不同的学说。（1）伤害行为说，此说认为刑法第20条第3款已经规定了“杀人”若将“行凶”理解为伤害和杀人，不免会产生重复，故这里的“行凶”仅指伤害行为。（2）杀伤说，此说与伤害行为说正好相反，认为“行凶”包括伤害行为和杀人行为。（3）暴力犯罪说，此说强调行凶泛指危及人身安全的暴力的不法侵害行为。（4）凶器使用说，此说认为“行凶”是指使用凶器实施的不法侵害行为。根据以上所述，笔者赞同暴力犯罪说，相比较而言，伤害行为说与伤害说局限于“行凶”是否包括杀人行为，还是仅包括伤害行为，对“行凶”的理解较为狭隘。而凶器使用说仅停留在“行凶”一词的表面，有望文生义之嫌。而暴力犯罪说不仅考虑范围广，而且考虑了“行凶”一词的实质，并且与刑法第20条第3款的其他严重危及人身安全的暴力犯罪相呼应，能更好地界定“行凶”一词。再者，笔者认为“行凶”一词并非多余，因为在行为人实施不法侵害行为时，其主观故意并不明确。故当出现这种主观故意不明确，无法当场判定的情况下，“行凶”一词具有兜底性的作用。有学者将行凶行为的特点归结为：行为内容的暴力性，暴力手段的不可预估性、暴力程度的严重与紧迫性、暴力行为的无法罪名化性。

3.2 关于对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的见解

第一，对于刑法第20条第3款的规定的杀人、抢劫、强奸、绑架是指具体行为还是具体罪名，学术界存在争议。笔者认为这里的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是四种具体行为，即不法侵害人实施的行为可以评价为这四种暴力行为，无论其最终触犯的罪名是何种罪名，防卫人都能对不法侵害人的这四种暴力的不法侵害行为实施特殊防卫。第二，是否只要不法侵害人实施了“杀人、抢劫、强奸和绑架”行为，防卫人就可以行使特殊防卫。对于这个问题理论界也存在争议。（1）有学者认为，只要不法侵害人实施了这四种法定行为，就符合了实施特殊防卫的前提条件。（2）而有的学者认为即使不法行为人实施了这四种行为，并且实施的这四种行为还必须是严重危及人身安全的暴力的不法侵害行为。这又涉及到“行凶、杀人、抢劫、强奸与绑架”行为与“其他严重且紧迫地伤害到人的身体健康和生命安全的暴力犯罪”之间的关系。此问题同样存在争议，也正是对两者之间关系的不同理解导致了上述问题的不同观点。若认为两者是并列关系，那么不法侵害人实施的不法侵害行为只要符合其中一项便符合了特殊防卫的前提条件;若认为“严重危及人身安全的暴力犯罪”是对“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”的进一步限定，则不法侵害人实施的必须是会严重危及人身安全的暴力的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”的不法侵害行为，否则防卫人也不得实施特殊防卫。张明楷教授就持此种观点。通过以上的分析，笔者赞成第二种观点，认为“严重危及人身安全的暴力犯罪”是对规定的五种具体行为的必要的限制与控制。因为对于投毒型的杀人、用麻醉剂让被害人失去知觉后在实施杀人、抢劫、强奸等行为的不法侵害人实施特殊防卫似乎有悖刑法的人权保障机能。

3.3 关于对“其他严重危及人身安全的暴力行为”的见解

“严重危及人身安全的暴力犯罪”是特殊防卫的重中之重。第一，其中的严重危及人身安全应理解为使人的身体遭受严重重伤或者死亡的侵害后果。第二，刑法第20条第3款已经列举了“行凶、杀人。抢劫、强奸、绑架”五种具体的不法侵害行为，但并非仅仅局限于这五种行为，还包括其他严重暴力的不法侵害行为，再者不仅仅指直接对人实施有形的暴力的不法侵害行为，对物实施有形的暴力会严重且紧迫地伤害人的身体健康和生命安全的不法侵害行为仍然可以称为特殊防卫的目标物。第三，从以上用语可以得出笔者认为这里的“严重危及人身安全的暴力犯罪”是指具备构成要件符合性的不法侵害，而不法侵害人的主观意志在此不做过多考虑。故“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”既起到了对前面所规定的五种具体的不法侵害行为的合理限定，同时也起到了兜底作用，在一定程度上避免了符合该要件的特殊防卫得不到正确判定的僵局。

综上所述，根据我国刑法第20条第3款的规定，特殊防卫是指防卫人为使他人或者本人的人身安全免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等其他严重危及人身安全的暴力的不法侵害时，防卫人针对不法侵害人本人实施防卫行为，即使造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。这一刑法规定是立法者通过对防卫人的权利保护与不法侵害人的人权保障进行平衡后所作出的法律规定。“刑法是一种不得已的恶，用之得当，个人与社会两受其益;用之不当，个人与社会两受其害”。特殊防卫的规定有利于鼓励人们主动、积极地与不法侵害行为或者犯罪行为作斗争，有利于法益在遭受紧急迫害，由于无法及时求助于公权力而使合法权益遭受无法恢复和弥补时通过“私力”得到救助和保护;但同时也可能会造成防卫权的滥用，造成对不法侵害人的人权侵犯。但筆者认为特殊防卫的存在是必然的，但也不可避免地存在弊端。特殊防卫的正确认定和适用不仅依赖于司法，刑事立法才是其最重要的源头。首先应该在立法上完善特殊防卫的要件，精确特殊防卫的适用范围，才能给普通人以及司法者正确的指引。再者，司法者在认定特殊防卫时也应在严格按照法律规定的基础上合理考虑现实情况，既应该避免将正当的特殊防卫认定为犯罪对无辜者进行刑事处罚也应该避免纵容以特殊防卫之名刑犯罪之实的犯罪分子逃脱刑事处罚。特殊防卫的正确认定关系着法律的公平正义，意味着人们自由权利的维护。故必须从立法和司法上完善特殊防卫，以立法给人以正确的指引，以司法对特殊防卫进行准确地认定。否则便会损害法益，损坏法治，破坏人民对刑法的期待。

参考文献

[1]黎小惠.论刑法面前人人平等[J].现代商贸工业，2011，（05）.

作者：李雅

刑法中防卫权研究论文 篇3：

“不法侵害”范围辨析

摘 要：不法侵害是刑法中正当防卫的对象。不法侵害的范围应限定为，普通人针对一般法益、重大法益，或无责任能力人针对重大法益所实施的具有急迫攻击性、侵害性，并能够为防卫行为有效控制的违法犯罪行为。能够在客观上归咎于人的动物的重大侵袭，也可以成为不法侵害。

关键词：不法侵害；正当防卫；无责任能力人；动物侵袭

作为正当防卫对象的“不法侵害”，对正当防卫的认定起着关键作用，没有不法侵害就无所谓正当防卫。不法侵害认定范围的大小，直接制约着司法审判实践对正当防卫掌握的宽严程度。因此，对不法侵害的成立范围进行专门研究，具有重要的理论与现实意义。

一、不法侵害的基本范围 我国刑法理论一般认为，不法侵害不仅包括犯罪行为，也同时将一般违法行为囊括于其中。通说看法比较集中地反映在了近十年以来国内刑法学的教材与专著中。（参见：高铭瑄刑法专论：上编［M］北京：高等教育出版社，2002：434；王作富刑法［M］北京：中国人民大学出版社，2004：105；吴学艇刑法修订问题讲座［M］中央编译出版社，1997：67）也就是说，对于严重侵犯公民合法权益的行为，即使没有被规定为犯罪，也可以成为正当防卫的对象。本文有保留地赞同这一观点。

通说的理解更倾向保护守法公民一方，基本符合我国正当防卫制度的立法宗旨，因而具有合理性。首先，一般违法行为与犯罪行为在侵害或威胁法益的性质上没有任何区别，都表现为不法侵害，基于全面保护法益的基本原则，不应当禁止针对一般违法行为的正当防卫。其次，公民毕竟不是法律专家，很难将犯罪行为同一般违法行为相区别，用犯罪行为取代不法侵害，不利于公民与违法犯罪作斗争。再次，犯罪行为与一般违法行为之间不存在无法逾越的鸿沟，一般违法行为有时在量的积累方面达到了一定程度，就完全可能成为犯罪行为。最后，刑法将正当防卫的对象界定为“不法侵害”，而并未使用“犯罪”一语，这表明对一般违法行为也存在正当防卫的可能。因为，“不法侵害”一词的字面含义本身就包含了民事违法行为和其他违法行为。 《牛津法律大辞典》对“不法侵害”这一词条的解释是：“不法侵害及其变化的术语在民法制度中被用于民事侵权行为上，在苏格兰和南非法律中，不法侵害是一个部门法，主要处理引起不公正的损害和损失的民事责任问题。大致等同于普通法中的侵权行为法。”（参见：戴卫.M.沃克牛津法律大辞典［M］光明日报出版社，1988：251）

通说试图将一切一般违法行为都作为正当防卫的对象，这不仅过于粗糙，也不符合司法实践的需要。从生活事实中我们可以发现，并非对一切违法犯罪行为都可以进行正当防卫。本文认为，以下几类违法犯罪行为原则上不属于“不法侵害”的范围：

1．损害利益微不足道的违法行为。例如，对于盗窃了些许角币或偷吃了一碗小面正欲逃走的人，即便对其身体迅速施加暴力是使之就擒的惟一手段，在场的任何人也无权以防卫为口实进行这种攻击。

2．不具有急迫性、攻击性、损害性的违法犯罪行为。例如，正在实施的虚假广告、贪污、行贿受贿、重婚等罪行，虽然都属于比较严重的犯罪行为，但由于这些犯罪一旦败露，其所侵犯的法益形态较容易通过判决、执行等法秩序正常途径挽回，因而防卫的必要性并不十分迫切。就重婚而言，如果重婚罪被判定，重婚者与相婚者的非法婚姻关系继而解除，原本婚姻家庭关系受妨害的状态也便随之消失，这与杀人罪中“人死不可复生”的局面具有显著差别。

3．虽然急迫，但实施防卫无法回避或减轻损害后果的违法犯罪行为。例如，面对刑事案件证人在法庭上对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明，意图陷害他人的伪证行为，知悉案件真实情况的人应当依照法定程序证明该证人提供的证言失实，而不能当场聚众哄闹、冲击法庭、甚至谩骂、殴打该证人，否则可能涉嫌扰乱法庭秩序罪、打击报复证人罪，因为这种看似为“防卫”的行为无法达到使法官明辨真相从而维护司法效用的合理效果，相反可能强化法官对证人证言的误信，因而不具有任何降低损害后果发生的可能性。

4．大多数的单位犯罪［1］，因为不法侵害应限于自然人的举动对法益的侵害，而单位犯罪行为，虽具体归单位代表人或代理人经办实施，但也属于单位自身行为，因而不是单纯的自然人行为。但是，以单位名义实施的较典型的自然人犯罪却是正当防卫的对象。例如，为了公司经营利益、经公司集体研究决定，由公司管理层收买杀手对公司竞争对手甲实施的杀人行为，由于杀人罪只能是自然人犯罪，因而甲就具有防卫权。

5．无责任能力人实施的轻微或一般损害行为［2］。无责任能力人在我国主要是指刑事未成年人与精神病人，精神病人在事实上不具有辨认和控制自己行为的刑事责任能力，刑事未成年人则是由法律推定不具有刑事责任能力。因而都是受法律特殊保护的人，对其实施的违法犯罪行为，只有在具备重大利益损害危险的条件下，才有引起正当防卫的可能。面对刑事未成年人、精神病人的轻微或一般侵害，受侵害人负有避让义务，这有利于最大限度地保护法益。受侵害人不得已损害受保护人的合法权益以保护较大的一般法益之场合，可以适用紧急避险规则。在刑法理论上，这属于对危险源本身（并非对第三人）造成损害的逆击行为，相当于德国刑法理论中的防御性紧急避险。（参见：郑健才刑法总论［M］三民书局，1985：178）

综上，本文认为，作为正当防卫对象的不法侵害应被初步限定为，普通人针对一般法益、重大法益，或无责任能力人针对重大法益所实施的具有急迫攻击性、侵害性，且能够为防卫行为有效控制的违法犯罪行为。

西南政法大学学报张理恒:“不法侵害”范围辨析 二、不法侵害包含了无责任能力人实施的重大侵害行为 以上只是初步确定不法侵害的基本范围，但对于受法律特殊保护的刑事未成年人和精神病人所实施的重大侵害行为是否都为正当防卫的对象，仍需要研究。在此，不妨以2008年国家统一司法考试（卷2第93题）为例展开讨论。

甲手持匕首寻找抢劫目标时，突遇精神病人丙持刀袭击。丙追赶甲至一死胡同，甲迫于无奈，与丙搏斗，将其打成重伤。……

93．关于甲将精神病人丙打成重伤的行为，下列选项正确的是：（ ）

A．甲的行为属于正当防卫，因为对精神病人的不法侵害也可以进行正当防卫

B．甲的行为属于紧急避险，因为“不法”必须是主客观相统一的行为，而精神病人没有责任能力，其客观侵害行为不属于“不法”侵害，故只能进行紧急避险

司法部给出的标准答案是A（成立正当防卫）。［3］该意见直接将精神病人的重大侵害行为认定为正当防卫的对象，本文将其称之为完全肯定说，并持赞同态度。但是，我国传统刑法理论在此问题上还存在分歧，除了完全肯定说外，还有完全否定说和部分肯定说，但本文认为，这两说均不足取。

（一）完全否定说不利于法益保护原则的贯彻

所谓完全否定说，即认为只要是无责任能力人实施的侵害行为，一概不是不法侵害。在我国，刑法通说对不法侵害范围的理解一直受制于作为犯罪基本特征之一的刑事违法性概念。一般认为，只有兼具客观危害性与主观罪过性的这种主客观相统一的行为，才可能存在刑事违法性；另外，我国现行平面的犯罪构成理论根据我国通说，犯罪构成中的犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件具有“一荣俱荣，一损俱损”的耦合关系。也导致“不法侵害”只能理解为“符合犯罪主体条件的人在主观罪过支配下实施的危害行为”［4］。既然如此，无责任能力人因不具备犯罪主体条件（欠缺责任能力），其所实施的重大危害行为就不是正当防卫的对象了。有人从正当防卫与法律制裁权的关系论述了完全否定说的合理性：

“正当防卫作为法律赋予公民的一项权利，不得超过法律制裁权本身。对法律不制裁的行为或事件，如无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力等，不得主张防卫权。既然对其不能正当防卫，将其视为不法侵害就没有什么意义。”［5］

本文并不苟同这种看法。正当防卫从本质上讲是一项紧急的法益保护手段，并不具有对不法侵害予以制裁的性质，因此，法律制裁手段（即刑法圈）的范围并不能框定正当防卫的周边。譬如，以上司考案例就可以作为例证，精神病人丙持刀疯砍他人的行为怎么都不成立犯罪，因而是法律不制裁的行为，这没有任何异议；但若以此为由就命令甲：丙就算把你砍死了，你也不得防卫。这就非常滑稽可笑，也大大折损了正当防卫制度在紧急状态下保护法益的应有作用。

正是受该说影响，很多考生选择了B答案（成立紧急避险）。这也是完全否定说者的一个重要理由，将行为人“防卫”无责任能力人的行为认定为紧急避险，同样可以合理处理这类案件。但本文并不以为然。根据我国通说，紧急避险只能损害第三者的合法权益，而第三者是指“与损害危险的发生毫无关系的人”［6］。以上案例中甲实际损害了危险发动者本人的合法权益、而不是第三人的权益，不符合紧急避险的特征。因此，根据本说，既得不出制止无责任能力人重大侵害的被害人成立正当防卫的结论，也同样无法得出其成立紧急避险的结论，实际上赋予了该被害人以忍受义务，不利于贯彻法益保护原则。

（二）部分肯定说只是一种似是而非的折中说

所谓部分肯定说，即认为对无责任能力人实施的重大侵害，在一定条件下可以认定为不法侵害。很明显，完全否定说一概将精神病人等受法律特别保护的人所实施的重大侵害排除出正当防卫的对象范围，又无法将被害人的制止行为认定为紧急避险，必将从根本上动摇法益保护原则。于是有学者提出部分肯定说作为补救意见，例如，有人认为，对来自精神病人的侵害，在无法判定侵害者精神状态以及刑事责任能力状况下实施的制止不法侵害的行为，应当视为正当防卫［4］181。笔者并不认同这种似是而非的折衷论。首先，这种观点仍然意味着对于纯粹客观的侵害行为可以进行正当防卫，这与本文主张的完全肯定说没有什么不同。其次，将符合一定条件的“不法侵害”理解为排除责任能力与故意、过失的纯客观侵害，与我国通说中主客观相统一的违法性观念不相符合。再次，在通常情况下要求不法侵害人必须达到法定年龄、具有责任能力与故意、过失，但作为正当防卫起因条件的“不法侵害”则在一定条件下可以不具有上述要素，需要说明理由。显然，部分肯定说作为一种折中说无非是在坚持完全否定说的基础上进行些小修小补，在结论上又与完全肯定说一道不合通说，可谓集两端之弊害为一体，在理论架构上更是杂糅含混，似是而非，并无可取之处。

（三）完全肯定说具有合理性，并能与我国现行犯罪构成理论相协调

所谓完全肯定说（以上司法部意见），即认为只要是无责任能力人实施的重大侵害，都可以成为正当防卫的对象。本文赞同完全肯定说，其基本理由是：

1．完全肯定说符合客观违法性的观念，是结果无价值论的必然结论。在结果无价值论看来，法律是客观的评价规范，不管行为人的主观能力如何，只要客观上违反法律，就具有违法性，这便是客观的违法性的观念［7］。因此，无责任能力人所实施的侵害行为，虽不具备主观能力，也是不法侵害，对之应当允许进行正当防卫。

2．坚持完全肯定说，才能够最大限度地保护法益。对于以上案例，根据完全否定说，则甲无权对精神病人丙的侵害实施正当防卫，根据部分肯定说，甲在无法判定丙精神状态情况下所实施的制止行为可以成立正当防卫，在已经确定丙是精神病人的情况下再实施的制止行为就不是正当防卫。并且，正如上文所述，依我国通说，甲针对精神病人丙的制止行为又不成立紧急避险。故而，依照这两说，甲的制止行为既不是正当防卫，又不是紧急避险，实际上赋予了甲以不合理的容忍义务，即为了保护精神病人的生命、身体法益，可以命令甲放弃自己的生命。这无异于极大贬损了正常人生命法益的应有法律地位，也不利于在整体上保护法益。因此，只有坚持完全肯定说，即认为对于无责任能力人的重大侵害都可以成为正当防卫的对象，案例中甲为了保护自己生命而致精神病人丙重伤的行为就具有认定为正当防卫的可能。本说所得出的结论具有合理性，也满足了从整体上保护法益的要求。

3．完全肯定说能够与我国传统的犯罪构成理论相协调。诚如上文所言，完全否定说似乎是我国“四要件”平面的犯罪构成理论的必然结论，而大陆法系国家立体的犯罪论体系才能为完全肯定说提供充分的论证基础。因为在德日的犯罪论中，对违法和责任进行严格区分是一个重要特色。无责任能力人实施的符合构成要件的重大侵害行为，通常具有违法性，但没有责任。因此，无责任能力构成责任阻却事由进而排除犯罪，但成立责任阻却的前提是行为具有违法性，并能够成为正当防卫的对象。

本文认为，完全肯定说虽然与我国传统的平面犯罪构成理论不具有亲近性，但可以通过解释与我国体系相协调。有关犯罪论体系的问题显然是本文无法承受的重大课题；但“问题的思考”必然受制于“体系的思考”。无论是上世纪70年代，时任东京大学总长的平野龙一教授提倡的“从体系的思考转向问题的思考”，还是本世纪初作为平野后辈的立命馆大学松宫孝明教授所提倡的“从问题的思考转向体系的思考”，体系与问题就是刑法学研究中互为消长的两面。从这个意义上讲，完全肯定说还与我国传统的平面犯罪构成理论具有一定的冲突和不协调性，因而使本问题得以合理解决的根本之道在于突破作为体系的犯罪构成理论本身。对现有的平面体系加以改造，借鉴大陆法系国家立体的、阶梯的体系的合理因素，已经成为我国刑法学界相当数量一线学者的共同看法，例如陈兴良教授在其教科书中直接拿来了德日通行的三阶层的犯罪论体系，张明楷教授则主张违法和责任相区分的二阶层体系。（参见：陈兴良犯罪构成的体系性思考［J］法制与社会法制，2000，（3）；张明楷犯罪构成理论的课题［J］环球法律评论，2003周光权犯罪构成理论:关系混淆及其克服［J］政法论坛，21（6）。相反观点请参见：黎宏我国犯罪构成体系不必重构，法商研究，2006（1））众所周知，我国通说认为，犯罪必须完全齐备犯罪客观、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件，因此“不法侵害”就是“达到法定年龄、具有责任能力的人在故意或过失心理支配下实施的不法侵害”［2］176，也是这四方面要素的有机统一，这是对“不法侵害”一词做字面上的解释。但是，根据一定的解释目标，对刑法术语和概念做出广于或窄于字面意义的解释（即扩张解释或缩小解释）也是允许的。因此，为了贯彻本说以从整体上保护法益，本文主张可以对“不法侵害”一词做扩张解释，使其包括无责任能力人实施的欠缺犯罪主体及主观方面要素的纯客观的重大侵害行为。这样解释具有以下合理性：

其一，这种扩张解释并未超过“不法侵害”一词可能具有的含义射程范围，没有侵害国民预测可能性，也不违反罪刑法定主义［8］。

其二，采用这种扩张解释，能够在体系上克服完全肯定说与我国现行犯罪构成理论相冲突的一面，以达到在不改变现有犯罪论体系的基本前提下，采取合理学说，以贯彻法益保护原则的目标，体现出了一种体制内的矫正正义。

其三，采用这种扩张解释，也可以理所当然地将不受罪过心理支配的纯属意外发生的客观侵害包含于“不法侵害”之中。在日本，有相当数量的学者否认针对意外客观侵害的正当防卫。例如早稻田大学野村•稔教授认为“考虑到不存在故意或过失的侵害，行为不能被看做违法，所以应当理解为对这种行为的正当防卫不被允许。”（参见：野村•稔刑法总论［M］全理其，何力，译北京：法律出版社，2001：224）其实，野村教授的见解完全受制于本人所持的犯罪体系论立场。自小野清一郎教授以降，随着犯罪论体系的变革，故意、过失上升为了违法要素与构成要件要素；易言之，一直以来作为责任内容的故意和过失被看成说明法益侵犯性（客观违法性）的要素。因此，欠缺故意和过失等违法要素的客观侵害行为就不能作为正当防卫起因条件的“不法侵害”对待了。但自上世纪90年代以来，随着“二元论”的逐渐衰退以及结果无价值论的风行，“违法故意”与“违法过失”的意义已被基本否定，“主观的违法要素”被限定为目的犯的目的等极个别情形。因应这一动向，针对不受罪过心理支配的意外侵害行为实施正当防卫就不成为问题。 例如，卡车司机完全按照驾驶规则进行必要的观察后倒车，这时一个孩子突然出现在车后而有生命危险，即使这种情况对于司机而言是不可预见也没有过错的，他人仍可以对此进行正当防卫［1］83。由此可见，这种扩张解释所得出的结论具有合理性。

综上，诸如案例中精神病人丙持刀追砍甲的这一类无责任能力人的重大侵害行为，按照完全肯定说，都具有被他人实施正当防卫的条件。（以上三种学说之间的关系详见附表1）

（附表1：完全否定说、部分肯定说和完全肯定说的关系图略）

三、不法侵害包含了可以归咎于人的动物侵袭 对于发自动物的侵袭活动能否作为“不法侵害”引起正当防卫，在刑法理论中属于广义的“对物防卫”问题，应当分别情形讨论。（具体详见附表2）

1无主动物的自发侵袭，不是正当防卫对象。当然，在国外刑法理论中存在肯定说和否定说。

“肯定说认为，只要是对法益的侵害，就可以评价为不法侵害，所以，违法性评价的对象不限于人的行为，还包括动物的举动和自然现象，故对动物的自发侵害可以进行正当防卫。否定说认为，法是人类共同体的规范，对动物、自然现象不能进行不法评价，故对物防卫不是正当防卫。”［9］

肯定说与否定说分别立足于违法性评价中的“法”到底是评价规范还是行为规范来展开，并成为刑法学术史上的经典对立。本文认为，法确实具有评价规范的一面，但法作为意思决定规范（行为规范）的另一面似乎也很重要。将不具有意思能力的动物甚至自然现象也评价为违法，必将有损于“作为人类共同体规范”的法的实质，也难免会使违法性的观念形式化。因此，能够作为刑法评价、尤其是违法性评价的必须是人的行为、至少是可以归咎于人的行为的事实。况且，我国《刑法》第20条明文规定正当防卫必须针对“不法侵害人”，显然是将自发的动物侵袭排除出不法侵害范围。当然，无主动物的自发侵袭活动虽不是正当防卫的对象，却属于能够引起紧急避险的“危险”范畴，“危险”来源包括：大自然的自发力量；动物的袭击；疾病、饥饿等特殊情形；人的危害行为等。（参见：马克昌犯罪通论［M］武汉大学出版社，1991：755）因而行为人的制止行为也可以成为合法行为。这涉及防御性紧急避险问题，避险的限度也需要衡量。换言之，国家重点保护的珍贵濒危野生动物侵害较小或一般利益（如糟蹋庄稼、攀折林木等）时，不得对该保护动物采取威胁其生命安危的紧急避险。

2由饲主喂养的动物侵害他人的情形，也有必要分类考虑。

（1）动物是受人的驯养、唆使侵害他人，属于不法侵害的范围。既然动物已经成为饲主进行不法侵害的工具，那么杀伤该动物的行为，就是使用给不法侵害人（饲主）造成财产损失的方法所进行的正当防卫。

（2）由饲主过失所导致的动物侵袭，也属于不法侵害的范围。因为，过失行为本身也属于“不法侵害”，故以打死打伤该动物的方式造成不法侵害人（饲主）的财产损失、实施正当防卫也是可以的。

当然，这里涉及能否针对过失行为实施正当防卫的问题，也并非没有争议。通说持否定说，最有力的主张莫不过是：“过失行为只有在造成侵害结果时才可能成立犯罪，过失犯罪成立之时，也就是侵害结束发生之时，已不存在实施正当防卫的时机了。”但是，过失犯罪也有实行行为，况且该实行行为与侵害结果之间也常有时空间隔，因此，在过失的实行行为具有发生侵害结果危险的情况下，虽未实际造成侵害结果，也应当允许对过失的实行行为实施正当防卫。在这个意义上讲，与其说是肯定针对过失犯罪的正当防卫，倒不如说是肯定由违反注意义务的实行行为所引起的正当防卫。对于过失行为的正当防卫，在实践中也不乏事例。例如，聋哑人甲在狩猎时，误将A当作野兽瞄准即将射击；与甲一同狩猎、处在甲身后较远的乙发现了聋哑人的行为，于是甲开枪，打伤其胳膊，保护了A的生命，显然乙的行为成立正当防卫［2］。

（3）饲主对动物侵袭不负罪过的客观疏失行为，也属于正当防卫的对象。这在刑法理论上被称为狭义的对物防卫问题。本文认为，饲主对动物负有约束驯养之责，动物致害他人，饲主即便没有故意或过失罪责，也在客观上违反了基本的饲养义务，由此动物致害的事实应在客观上归咎于饲主，并视为饲主本人的客观疏失行为也就没有异议。根据客观的违法性观念，这种不作为形式的客观侵害完全可能成为不法侵害。故此，杀伤该动物的行为，可以成立损害不法侵害人（饲主）财物的正当防卫。

只有承认对客观疏失行为的正当防卫，才能处理好一些疑难案件。例如，甲的乡间别墅饲养有一只凶猛藏獒并已依法向主管部门登记，乙与甲相熟，常于别墅中一起攀谈，并知藏獒与甲感情甚笃，丙为甲聘请专务饲养藏獒，与乙素有仇恨。一日，乙又到别墅与甲谈天，丙想致乙于死地，故意好几顿不给藏獒喂食并解开其锁链后快速离开现场。藏獒急速冲到乙跟前并对其撕咬，甲也无力劝阻。情急之下，乙只得捡起地下的石头将甲打成重伤，藏獒为了护主只得放弃，乙趁机逃离保命。本案中，藏獒之祸虽皆由丙挑起，但甲亦违反了饲主的客观义务，理应就藏獒之害在客观上承担责任，甲即处于可被他人防卫的地位。因而乙为了避免藏獒的严重侵袭，直接对无过错的甲之人身实施损害行为的，也可以成立正当防卫。本案中，甲受重伤的结果应当由丙承担负责。丙本来以杀死乙的意思唆使狗咬乙，但由于介入了乙的正当防卫而最终导致甲重伤，即是以杀死乙的意思却实施了重伤甲的行为，这属于刑法理论上具体的事实认识错误中的打击错误问题。按照现在的通说（即法定符合说中的数故意说），丙同时成立对乙的故意杀人罪（未遂）与对甲的故意伤害（致人重伤）罪，二罪形成想像竞合关系，以重罪论处。在此值得注意，丙对甲成立故意伤害（致人重伤）罪，而不是过失致人重伤罪，因为对侵害对象发生具体的认识错误并不阻却故意犯既遂的成立。

综上，能够在客观上归咎于人的动物的重大侵袭，都可以成为不法侵害。

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On the Scope of Illegal Infringement

ZHANG Liheng

(Law School, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

本文责任编辑：周玉芹

作者：张理恒