今天小编为大家精心挑选了关于《典权制度论文范文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。我国现行《物权法》中并未规定典权制度。典权是我国传统固有的不动产用益制度，它将真的要被历史所淘汰，在当今社会没有用武之地了?在对典权作了粗浅的探究之后，笔者对此持相反观点，本文将进一步对典权制度在我国的存在价值进行探讨。一、典权的概念及历史背景设立典权后，出典人需将典物转移给典权人占有。
第一篇：典权制度论文范文
韩国传贳权制度及对中国“典权入典”的启示
[摘要]传贳权制度是韩国一项特有的物权制度，与我国典权既有差异，也有一定的相似性，在法律性质以及融资等方面有着异曲同工之妙。我国在民法典制定过程中，应将典权制度从习惯法上升为成文法，并纳入到未来民法典之中。就借鉴韩国传贳权制度的具体情况而言，典权取得上，应采登记要件主义；典金设计上，赋予当事人典金增额或者减持之权；典权消灭上，构建典权人消灭通告制度。
[关键词]韩国；传贳权；中国；典权入典
[收稿日期]2017-06-06
[基金项目]2014年度天津市政府决策咨询重点课题《天津市城乡统一建设用地市场的践行模式、法律风险与制度建构研究》，项目编号：zfzx2014—1；南开大学法学院双一流建设项目科学学位创新计划课题《农村宅基地使用权流转试点样本分析》，项目编号：96172182。
[作者简介]1.陈耀东，男，南开大学法学院教授，博士生导师，研究方向为不动产法与民商法学研究；2.吴迪，男，南开大学法学院在读博士，研究方向为土地法学研究；3.龚淋，女，中国民航大学法学院在读硕士，研究方向为民商法学研究。（天津300350）
一、韩国传贳权性质的演变及定位
（一）传贳权法律属性定位：从债权到物权
传贳权始于韩国首尔的租赁习惯。1876年，《韩日修好条规》签订，开港场和居留制度在韩国建立起来。农村人口日益向城市集中，房屋开始紧缺。无力购房者与多套房屋所有者形成交易需求，传贳权制度的设计也因此符合了双方的需要。一方当事人在不转移不动产所有权的情况下享受物之利益；另一方当事人虽然不购买该不动产，但可以有效利用该不动产。没有合适的法律和制度，市场就不会产生体现任何价值最大化意义上的“效率”，传贳权作为一种满足双方需要的租赁习惯得以形成和发展。而此时，韩国处于日本控制之下，人口的大规模流动使得传贳权这一房屋租赁习惯在全国推广开来。20世纪初，传贳权制度得到进一步发展，但并无成熟的立法，仅仅作为一种租赁债权习惯存在。正如1910年日本当局经过对韩国习惯调查之后做出的《习惯调查报告书》中传贳权的定义：“传贳和月贳韩国有着被称为“传贳和月贳”的独特租房制度。“月贳”就是每月支付一定房租的制度，在签订月贳合同时，一般也须支付押金，押金越多，月租就越少，从而可以调整押金和月租的金额分配。当押金金额高达一般传贳金一半程度时，也被叫做“半传贳”。押金和传贳一样，在租房合同到期时全额返还，一旦出现不能支付月租的情形，将会从押金里扣除相应的金额。是韩国最普遍的住宅租赁方式，租借时租借人不支付租金，而是按照不动产时价的一半或者70 %-80 %的金额支付给房屋主人，从而占有、使用房屋，以房屋的租金和传贳金的利息相抵消的双务合同。”[1]（26～40）
由此可见，此时的传贳习惯被认为是一种类似租赁债权的制度。随后，房屋继续出现供不应求的局面，传贳习惯调整下的传贳权人即利用不动产使用价值的当事人，其利益和安全得不到保护，经济上愈加弱势。为了进一步完善传贳权制度，也为了强化对传贳权人的保护， 1958年的韩国政府在制定《大韩民国民法典》时将传贳权规定为物权。《大韩民国民法典》（以下简称《韩国民法典》）第303条规定如下：传贳权人支付传贳金后，占有他人的不动产，按照该不动产的用途使用、收益，并就该不动产的全部享有比后顺位权利人、其他债权人优先受偿传贳金的权利。[2]如今，传贳权制度倾向于保护传贳权人利益，同时调整了韩國社会经济上不平等的局面。根据韩国统计局2016年颁布的数据：以首尔为例，居民居住自有住房的比例为42.0 %；采用传贳权形式的为26.3 %；采用租赁方式的为28.5 %（包括有押金的租赁和无押金的租赁——月贳和朔月贳）；剩余为其他住宅形式。[3]可见，以传贳权方式居住房屋已经成为韩国居民较为普遍的居住形式之一。
（二）传贳权物权定位：用益为主，担保为辅
关于传贳权的物权类型，韩国学界众说纷纭，但主要以用益物权说、担保物权说、特种物权说为主。
用益物权说认为：第一，从《韩国民法典》第303条对传贳权的界定来看，占有他人的不动产，按照该不动产的用途加以使用和收益，这本身就是用益物权最直接的体现，即利用物之使用价值，使该物能物尽其用；本文所引《韩国民法典》均参考[韩]金玉珍：《韩国民法典》，《私法》，2004年第6期。第二，传贳权人可以将传贳权让与或者给他人提供担保，并可以在其存续期间内将标的物转贳或者租赁给他人（《韩国民法典》第307条），这与用益物权确认和稳定不动产在动态中的交换关系，保证市场资源优化配置的最终目的是一致的，即如果财产允许自愿交换，财产就具有最高利用价值倾向；第三，传贳权不依赖于其他权利而存在，即为主权利和独立物权，这与担保物权一般为从属性的从权利相区别。
担保物权则认为：第一，按照传贳权制度的沿革或惯例，不动产所有人在自己的不动产上设定传贳权，取得不动产价格的 50%-80%的传贳金作为资本融通的手段，这和一般担保物权在功能上并无差异；第二，传贳权人不仅与留置权人一样（《韩国民法典》第318条、第322条）可以占有标的物，而且享有拍卖请求权，其他用益物权（如地役权）并无此权能；第三，传贳权在其演进的过程中，也有担保的作用，例如传贳权的取得和返还，依存于传贳物，传贳物的存在和提供也是一种担保的体现。
所谓特种物权说，是指传贳权既不是纯粹的用益物权，也不是纯粹的担保物权，而是兼具用益物权和担保物权的双重性质。特种物权说认为，一方面不动产所有权人在其所有物上设定他物权作为资金融资的手段，具有担保物权的功能；另一方面传贳权人占有他人之不动产进行使用、收益，是用益物权的体现。事实上，在韩国法学界，对传贳权的物权定位虽有争议，却普遍认为传贳权以用益物权为主，担保物权为辅。主要理由在于：《韩国民法典》赋予传贳权人的拍卖请求权（《韩国民法典》第318条）、代为清偿权（《韩国民法典》第482条），即传贳权在一定程度上具有担保物权的属性。然而，传贳权的中心意思仍然是双方当事人之间对不动产标的物的用益关系，传贳权标的物的全部或者部分因不可抗力而灭失时，其灭失部分的传贳权消灭（《韩国民法典》第314条，第1项）。这说明标的物的灭失将会直接导致不能达到传贳权之目的，进而与用益物权的价值形态变化对其有直接影响相符合。因此，传贳权作为物权之一种，应以用益为主，担保为辅。
二、典权：应从习惯法上升到成文法
（一）典权：我国习惯法上的一种物权
在东亚的法制现代化进程中，传统价值观很多时候仍然根植于其法律文化当中，因而必然存在从传统到现代的延续性。[4]（57～62）。韩国的传贳权来源于我国的典权，早在《韩国民法典》制定的过程中，法律编纂委员会委员长金炳鲁就传贳权的立法目的作了解释，与外国法制相比较，中国有固有的典权制度，与韩国的传贳类似。[5]随后，传贳权由习惯法上升为制定法，对比借鉴了我国《中华民国民法典》和《伪满洲国民法典》中相关典权法的规定。典权，是指典权人支付典价，进而占有、使用、收益出典人不动产的一种民事权利。典权制度的产生缘于中国传统重视祖财并借由民事习惯发展起来，如同谢在全教授在其《民法物权论》一书中的分析，“（典权）所以兴起之缘由，乃因众人认为变卖祖产尤其是不动产，筹款周转以应付急需，乃是败家之举，然又不能不有解决之计，于是有折衷办法之出现，即将财产出典于人。”[6]（460）
新中国成立后，我国废除了民国时期法律的《六法全书》，现行《物权法》没有对具有本土传统和物权属性的典权制度进行规定（我国台湾地区目前仍在沿用民国时期关于典权的相关规定我国台湾地区《民法》第920条规定：“典权存续中，典物因不可抗力致全部或一部灭失者，就其灭失之部分，典权与回赎权，均归消灭。前项情形，出典人就典物之余存部分，为回赎时，得由原典价扣除灭失部分之典价。其灭失部分之典价，依灭失时灭失部分之价值与灭失时典物之价值比例计算之。”第923条规定：“典权定有期限者，于期限届满后，出典人得以原典价回赎典物。出典人于典期届满后，经过二年，不以原典价回赎者，典权人即取得典物所有权。”第924条规定：“典权未定期限者，出典人得随时以原典价回赎典物。但自出典后经过三十年不回赎者，典权人即取得典物所有权。”台湾地区虽有相关典权规定，然而近年来仍呈现出趋之式微的状态，被称为“走向死亡的制度”。），该制度一直以习惯法形式在我国大陆存在。目前，我国关于典权的规定只存在于司法解释、规章以及地方性文件之中，法律和行政法规并不涉及，主要作用在于解决历史遗留的典权纠纷。关于典权的属性，大陆学者通说认为典权是我国习惯法上的一种物权，其物权属性以用益物权为主流观点。在制定《物权法》过程中，学者设计的物权法草案，大多也将其纳入物权之用益物权编之中。
典权作为用益物权主要体现在：第一，典权人占有出典人之不动产进行使用和收益，实现物之价值最大化，这本身就是用益物权物尽其用的体现；第二，典权通过当事人合意设定，不具有一般担保物权的从属性，是独立的主权利，直接发生确认和稳定不动产交换关系的法律事实；第三，典权之设立需以出典人提供典物为条件，占有典物为必要，但是作为担保物权的抵押权，其设立并不以转移占有为前提，抵押权人仅享有抵押物交换价值的支配权，而留置权与质权（如动产质权）虽皆以转移占有为前提，然而权利人并不能直接利用物之使用价值；第四，典权不具有变价受偿性和不可分性。典期届满时，出典人不行使回赎权并不发生典物变价清偿的后果，而是由典权人直接取得所有权。此外，典物全部或者部分因不可抗力而灭失时，其灭失部分的典权消灭，用益物权人不得请求他物代替，与担保物权具有物上代位性不同。
（二）典权与物权法定主义
典权为我国特有的法律文化制度，其产生与发展都深深根植于中国传统法律土壤。在古代的乡土中国，发挥主要作用的不是制定法，而是诸如典权的民事习惯。《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但不得违背公序良俗”，[7]这表明习惯法也可以作为我国的法源存在形式。如今，典权作为中国传统特有的法律文化，要将其明文规定可以从我国物权制定原则上进行分析。
我国物权奉行法定原则，要求物权的种类和内容等必须由法律明文规定，目的在于强制限制他人任意创设、变更物权的自由。物权不同于债权，物权是对标的物直接支配的权利，得以对抗任何人，具有极强的对世效力。物权法定后进一步进行公示，有利于交易的便捷和秩序的稳定。台湾学者郑玉波说道，“倘物权种类允许当事人任意创设，则仅依占有而为表象，既不可能，而依登记为公示，与技术上又困难舒多，故法律为整齐划一，以便于公示计，不能不将物权的种类予以明文规定，而仅承认当事人在法定的物权内，有选用自由，并无创设的自由。”[8]（38）目前典权以习惯法形式存在，与我国《物权法》明文规定的物权，无论在完善层面还是适用地位上，都存在着很大的差距，使典权以习惯法形式长期存在并不利于实现其价值和功能。此外，国家房产管理局《关于私房改造中处理典当房屋问题的意见》（1965年12月3日）规定：“今后对于出典房屋一般应按照典当关系处理。”[9]商务部和公安部《典当管理办法》（2005）第3条规定：“本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。”[10]这表明，第一，我国没有对典当进行明确区分，典权合同有时也是典当合同；第二，一个生效的典权合同，典权人对典物可能享有的是抵押权。如此一来，典权其实处于一个非常尴尬的局面。因此，将典权由习惯法上升为成文法，并引入未来《民法典》的制定过程中，不仅能发扬传统、保持民族特色，还能进一步完善我国物权法体系。
三、韩国传贳权对我国“典权入典”的启示文化在一定期间内具有相融性，中韩法律文化亦是泛东亚文化圈的重要内容，二者具有先天的亲缘性。《韩国民法》草案的形成先后吸收了《德国民法》和《日本民法》的诸多精神内涵，但旧韩國传贳习惯的形成亦深受中国古老的典权习惯影响。典权和传贳权均根植于本国独有的社会经济结构，二者在性质、内容以及功能上都具有相互借鉴的可能性。研究典权制度、传贳权制度具有颇多借鉴价值。目前，我国民法典编纂工作已经全面启动，很多学者主张在物权种类上应当缓和物权法定主义，保持物权种类的多样性和开放性，增设典权，让典权进入《民法典物权编》。可以说，“典权入典”符合我国当前经济发展的客观实际，韩国传贳权在韩国发展较为成熟，对于我国“典权入典”具有较大的借鉴作用。
（一）典金的增减：发挥典权融资与利用双重价值
传贳权最初的制度设计对传贳权设定人而言就是一种资金融通的有效手段。据统计，2015年底，预计我国城镇已经被购买和竣工住宅的空置率约在20%-25%之间，城镇地区空置率住房约在6500万套到8800万套之间。[11]而按照城镇居民人口中，21%有多套房，66%平均一套房，13%无房租住计算，城镇居民中有1套房的9108万户，无房租住的约1794万户，多套房的2898万户，多套房城镇居民平均拥有6.8套左右的住宅。[12]可见，我国城镇房屋存量巨大，大部分房主主要将其作为融资的手段。
目前我国传统的主要融资方式有出卖、出租和抵押。首先，出卖以转移不动产所有权为前提，但是对于房主而言，仅仅为了融资而转让房屋是一种得不偿失的手段。其次，传统租赁是房屋使用价值零星出售的一种商品流通方式，租金一般按月支付，在融资效能上远远不如典权。再加上由于我国的房屋租赁手续、风险负担以及管理修缮义务等方面的繁琐，导致很多房主宁愿将房屋予以空置避免纠纷，也不愿意将其出租获取更多的财产性利益。分工程度总要受交换能力大小的限制，如果市场过小，就不能鼓励人们专门从事一种工作，房屋得不到流通将会进一步导致融资市场的狭小，市场作用也得不到充分发挥。最后，房产对于大多数家庭来说是其主要财产，当他们遭遇到紧急情况需要大笔资金时，也许只有设定抵押权较为合理。但抵押权以债权债务关系存在为前提，作为担保物权的从权利，其行使面临诸多限制。因此，相比较而言，典权的融资效能更加具有优势。
然而，由于典金需要一次性支付不动产出卖价格的50%-80%，典额巨大，所以需要借鉴韩国传贳金立法以进一步完善。第一，赋予当事人典金增额或者减持请求权。在典权期限内，规定典金可以因当事人的合意增额或者减持。如《韩国民法典》第312条第2项规定：“传贳金因有关标的物不动产的租税、公共费用以及其他负担的增减或者经济情况的变动而成为不适当时，当事人可以面向将来请求增减。但于增额的情形，不得超过大总统令确定的基准的比例。”一方面特别对增额进行比例限制，可以防止一方当事人恶意增加传贳金；另一方面没有对减额比例进行规定，可以保护在经济上原本已经处于弱势地位的传贳权人之利益。此外，韩国还规定传贳金增额请求权自订立传贳权设定契约之日起，或自约定传贳金增额发生之时起一年内不得行使，其立法目的也在于此。
（二）典权物权变动：采登记要件主义
界定良好的产权限制了人们使用资产的方式，保证人们以某种方式承担他们行为的成本，而物权登记本身就是一种界定产权的方式。典权作为物权，在台湾，目前采取的是登记对抗主义原则。《中华民国民法典》第120条第2项规定：“关于权利登记的效力，典权期限的起算，应以设定典权时为准，典权因登记而成立之翌日起。”此外，王泽鉴在其《民法物权2》（中国政法大学出版社，2001年，第106页）中认为典权为不动产物权，以登记为生效要件及其公示方法，占有仅系用益物权以标的物为使用收益之当然结果，乃为典权之效力，而非成立要件。典权系物权，沿用我国任何民法理论可得，不动产物权以登记发生效力，不登记则不对抗。但从我国实际出发，不动产价值巨大，设立典权，应该实行登记要件主义，即不登记不发生物权的变动。如此规定并不影响典权合同的成立，该合同自满足其有效成立要件时生效，与我国物权变动的区分原则一致，当事人仍然可以主张合同之债权予以救济。在韩国，一方面传贳权对于登记生效或者登记对抗并没有明确规定，另一方面韩国自1984年修改了《住宅租赁保护法》，增设第12条债权性质的传贳关系适用本法之规定以来，认为传贳权未登记与登记具有相同的效力。因此，我国典权登记要件主义在借鉴一部分韩国传贳权登记制度的同时也要根据本国国情并在《不动产登记暂行条例》中予以完善，将典权登记纳入不动产登记之中。由于典权制度调整的客体为不动产，可以将典权登记一并纳入不动产登记中。
具体办法是建立统一的典权登记内容、登记办法以及典权信息数据库。登记信息包括不动产位置、面积、结构以及登记权利人身份信息等所有基本信息，对信息进行动态管理，及时更新、全面监控，最终建立起全国统一的典权信息资源共享交易平台。关于更正登记和异议登记以及登记赔偿救济程序仍适用于《物权法》第19条的规定。
（三）典权的消灭：法不保护怠于行使的“睡眠权利”
关于传贳权的消灭，韩国民法典有比较完备的法律规定。传贳权可因为传贳权的消灭请求（《韩国民法典》第311条）、传贳权的消灭通告（《韩国民法典》第312条第4项）、标的物的毁损（《韩国民法典》第314条、315条）以及传贳权的放弃而灭失。与我国典权最大的区别在于，传贳权在消灭和救济程序上側重于保护传贳权人的利益，例如关于传贳金增额的规定，增加的比例不得超过约定传贳金的二十分之一，而且该增额请求也有时间限制。参见《关于民法（《韩国民法典》）第312条第2款但书施行的规定》（大总统令第11493项制定1984.09.01）第2条规定：“传贳权的增额比例不得超过约定传贳金的二十分之一”；第3条规定：“传贳权的增额请求，自订立传贳权设定契约之日起，或自约定传贳金增额发生一年内不得行使。”没有房屋居住的传贳权人被认为是经济上的弱者，根据村上春树“鸡蛋和高墙”的理论日本著名文学家村上春树在获得耶路撒冷文学奖时进行演讲，提出了著名的“鸡蛋和高墙”的理论：“假如这里有坚固的高墙和撞墙破碎的鸡蛋，我永远站在鸡蛋这一边。是的，无论高墙多么的正确和鸡蛋多么错误，我也还是站在鸡蛋一边。正确不正确不是由别人来决定的，而或是由时间和历史来决定的。”，法律的规定应该保护弱势群体一方。但租赁债权毕竟不同于典权物权，由于我国历来就有“重视祖财”的习惯，在立法时着重考虑了出典人的利益，即“如何使其祖财又回到手中”。但是，在我国典权的消灭情形中，除了典物的灭失、典权的放弃、混同、抵押权的优先实现以及回赎和找贴等一般原因之外，法律还特别规定了出典人的回赎期。回赎制度，即典权期限届满出典人享有回赎典物的权利，对于期限届满典权人未回赎的，最高人民法院1984年颁行的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条规定，“典期届满逾期十年或典契未载明期限经过三十年未赎的，原则上应视为绝卖。”[13]“视为绝卖”，即典物的所有权归典权人所有。
韩国并无此项制度规定，该制度专为典权出典人而设，用以维护其利益。关于回赎期之行使期限，双方约定典期的，典期届满出典人逾期十年不回赎，则回赎期方届满；参见《大韩民国民法典》第313条：“未就传贳权的存续期间进行约定的，各当事人可随时通知相对人以传贳权的消灭。相对人自收到通知之日起经过六个月，传贳权消灭。”双方没有约定典期的，出典人可以随时要求赎买，但是经过最高期限三十年仍未回赎的，则回赎期届满。比较而言，传贳权由于更加注重维护传贳权的利益，所以设有回赎期的相关规定，仅仅规定了传贳存续期限。事实上，我国“三十年”回赎期期限规定过长，原因在于：一是法律本质上并不保护躺在权利上睡眠的人，“三十年”期限实际上助长了出典人怠于“行使权利的时效”；二是长时间怠于行使回赎权，反而使不动产权属处于一个模糊地带，会增加权利纠纷。
因此在没有规定典期的情况下，可以借鉴韩国传贳权消灭通告制度。即双方当事人没有约定典期时，出典人可以在任何时候行使回赎权，三十年为最长时效，在此期间内还应当赋予典权人一个通告消灭权。典权人在三十年内出于自身原因有意消灭典权时，可以向出典人发出消灭通告，自出典人接到消灭通告之日起六个月内，典权消灭，此时出典人与典权人达成合意返还典价并重新回复到对不动产的圆满支配状态。消灭通告权是专属于典权人的单方物权行为，与韩国传贳权的通告消灭权不同，传贳权的消灭通告虽然也发生在期间没有约定的前提下，但是消灭通告权归属于双方当事人。典权消灭后，典权人不再占有不动产，并于典权消灭之后一个月内办理注销登记。这样一来，不但增加了资金融通的灵活性，还能进一步维护典权人的利益，平衡传统上侧重于保护出典人利益的法律规定。
参考文献：
[1]刘宝玉、陈龙业、张珍宝：《典权、传贳权、不动产质权之比较——兼论中国物权法上规定典权的必要性》，《中日民商法研究（第四卷）》，北京：法律出版社，2006年。
[2]樸恩惠：《韩国传贳权制度研究——兼与中国典权比较》，《华东政法大学博士论文》，2005年。
[3] 韩国国土交通部官网：http：//stat.molit.go.kr/portal/cate/statView.do.
[4]于庆生：《制度转型与法律文化变迁——以纠纷解决机制为例》，《河南师范大学学报（哲社版）》，2017年第1期。
[5]崔吉子：《韩国民法上的传贳权制度——与中国典权制度之比较》，《法学》，2005年第12期。
[6]谢在全：《民法物权论》，北京：中国政法大学出版社，1999年。
[7]《中华人民共和国民法总则》，中国政府法制信息网，http：//www.chinalaw.gov.cn/art/2017/3/16/art_2_171260.html.
[8] 郑玉波：《民法物权》，台北：三民书局出版社，1986年。
[9]《国家房产管理局关于私房改造中处理典当房屋问题的意见》，汇法网，https：//www.lawxp.com/statute/s901073.html.
[10]《典当管理办法》，中华人民共和国中央人民政府，http：//www.gov.cn/gongbao/content/2005/content_93074.htm.
[11]《2015年5月全国城市住房市场调查报告数据》，http：//yn.winshang.com/news-487290-2.html.
[12]新浪网：http：//finance.sina.com.cn/zl/china/2016-04-03/zl-ifxqxcnr5238420.shtml.
[13]《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，华律网，http：//www.66law.cn/laws/86633.aspx.
[责任编辑豁然]
作者：陈耀东 吴迪 龚淋
第二篇：论典权制度的存废
我国现行《物权法》中并未规定典权制度。典权是我国传统固有的不动产用益制度，它将真的要被历史所淘汰，在当今社会没有用武之地了?在对典权作了粗浅的探究之后，笔者对此持相反观点，本文将进一步对典权制度在我国的存在价值进行探讨。
一、典权的概念及历史背景
设立典权后，出典人需将典物转移给典权人占有。典权人支付典价，对典物享有占有、使用、收益的权利。典权有用益物权的性质。典物转移占有的同时，出典人取得典价，在典期届满后返还典价将典物赎回。如未将典价返还，典权人可拒绝返还典物，留置典物以确保典价的收回，所以典权的设立又有担保典价偿还的功能。当然，我们不能仅就此说典权是担保物权，担保物权从属于债权，而典权并未从属于其他权利而独立存在。综上我们可以得出，典权制度中，对于典权人而言，典物有用益性。对于出典人而言，典物对典价有担保作用。
在2007年颁布的《物权法》中，未明文规定典权。第三次“全国人大法律委员会关于《中华人民共和国物权法(草案)》修改情况的汇报”中指出：“有些常委提出，我国传统的典权制度已经消失，目前开办的典当实际上是“当”动产的业务，并未办理“典”不动产的业务。让与担保主要涉及动产担保，而我国对动产的担保已做了较为全面的规定。因此，本法对典权和让与担保可暂不规定，如果以后确有需要，可以再行研究。法律委员会经研究，建议删去这两章。”接着在第六次“全国人大法律委员会关于《中华人民共和国物权法(草案)》修改情况的汇报”中再次指出：“原草案规定典权的目的主要是融资。依据合同法和担保法等法律的规定，房地产可以通过抵押，出租，约定买回等多种渠道融资，再约定典权的实际作用不大。因此法律委员会建议不再恢复关于典权的规定。”
我国古代，“囊内钱空，无以治事，则转而谋诸所有之物，以所有而匡其所无。”此种情形下，典当在当时被广泛应用，是个人或家庭应急融资的主要途径之一。“典”在古代典籍上由来已久，其意义也有多种，曾经有“典当”、“典质”、“典卖”等称谓，其具体制度构造亦不断演变。到了明清，典制逐渐明确而定型：典权的标的物为田宅等不动产，交付于典主占有。而当今社会，随着市场经济的发展，我国早已远离了历史上长期实行的小农经济。在市场空前活跃，信用制度发达，融资方式趋于多样化的情况下，现今社会是否已时过境迁，典权是否已失去了其存在的社会环境和价值。下文将作进一步分析。
二、典权制度存废的观点分歧分析
物权法草案前两稿均设典权制度，第三次审议稿删除了有关典权的规定。立法机关在制定《物权法》时，体现出了对典权的存废的举棋不定。与此同时，学术界对典权也有着存在和废除两种相对立的不同观点。
(一)废除说
典权废除说的核心观点有：
其一，典权是封建社会的产物，保留祖宗产业的观念是封建的宗法思想和伦理道德的体现。典权的这种社会和心理因素在实行市场经济的现代社会已经不合时宜。建国之后在相当长的一段时间内我国不承认典制的存在与作用，就是因为它体现封建宗法思想，被认为是封建剥削制度的一部分。
其二，我国保留典权制度的台湾地区，近些年典权在社会实际中也以很少被利用。台湾地区设立典权登记的数额为：1997年2002件，1998年仅有16件，1999年431件，2000年29件，2001年1月至5月为9件。就整个趋势而言，典权已告式微。即表明典权制度已经走向没落，传统功能已消失，故典权没有保留价值。
其三，有学者认为，典权制度也存在其固有缺陷，主要体现在：原因一，典权过多倾向保护出典人，典权人所负担的标的物灭失风险远远高于出典人，同时出典人的回赎权也使典权双方的利益关系严重失衡。而现代社会出典人和典权人的地位已相对平等，这就导致了典权制度设置的显失公平。原因二，找贴多少没有准确而易操作的客观标准容易发生纠纷。
其四，反对设立典权者认为，典权中对融资的担保作用可由现存的抵押权代替，对不动产的用益作用也已由现代十分发达的租赁制度所取代。认为事实上现实社会中并未出现或极少出现典权的设立，正说明了典权已经被新的制度所取代，渐渐的退出了历史舞台。
其五，典权制度虽被大多数学者归为用益物权体系，但它并不完全符合用益物权性质，法理难圆。
由于以上原因主张废除典权。
(二)保留说
保留说认为典权应当继续保留，原因在于：
其一，典权是我国具有悠久历史的不动产物权制度，充分体现了我国古代扶弱济贫的优良传统，具有深厚的历史文化价值。将其列入物权法中，有利于充分体现出我国物权法的中国特色。
其二，典权制度中被认为不合理之处，可以通过修改和制度的设置加以完善，使之适应现实社會的需要，不必仅因此废除典权。
其三，典权兼具用益和融资的功能，可以充分发挥物的双重经济效用，有着租赁、抵押制度不可取代的价值。
其四，随着我国城市住房制度的改革，房产已经大量实现私有化，相比建国之后相当长的一段时期的房屋国有集体所有的情况，有关房屋的用益和融资需求会大量增加。随着社会的发展，经济体制的转变，相较改革开放之前，典权制度的存在将获得更加广阔的社会基础。
基于以上原因故主张保留典权。
(三)对于上述学说的分析
针对上述学说，笔者认为，我国应当保留典权制度，主要原因在于：
其一，典权在我国的存在历史悠久，制度的设计是经历了几个朝代充分的实践检验，到明清已经发展成熟，是对各方利益全面权衡的结果。虽说它是产生、生长在封建社会，长期以来被人定位为封建社会中的土地流转融资制度。有与当今快速流转的市场经济不相适应之处，制度本身也存在一些规定上不健全的地方。笔者认为，这些可以通过立法的修改对其进行改进完善和加以弥补，没有必要仅仅因该制度的一些缺陷，就将我国这一特有的相对健全的制度全部废除，这样未免因噎废食。
其二，反对设立典权者提出典权过多偏向出典人，有显失公平之嫌。笔者认为，一项法律制度是否有违民法的公平原则，不仅仅要看制度本身的权利设计是否平衡，还应当看这项制度得以存在的经济背景。
典权人获得了典物的使用、收益权，出典人取得了低于典物价值的典价。典期届满后，出典人可能面对两种情况：一是自身生产经营状况好转，财力增加，有能力返还典价从而赎回典物：二是生产经营状况恶化，无力返还典价。典权人获得典物的用益权意味着典权人得到了利用典物创造财富的权利，可以利用典物创造新的财富。而出典人通常是急需资金的情况下将财产出典，取得货币通常用来应急。得到的典价往往因维持生活而被用尽，最终很可能会因为生活窘迫而无力回赎出典的财物。因此，在农业社会中，农民往往是在走投无路的情况下，才最后选择将土地房屋出典。由此出典人因具有典物的使用收益权，而生活原本拮据的出典人又丧失了典物的收益权，使得出典人处于有利地位。
另一方面，出典人只享有典物的所有权，由典权人占有管理典物并进行使用收益，典权人可就典物在十年二十年较长且固定的期限里，以自已的意志占有使用典物。出典人处在难以掌握管理典物的境地。如出典人负担全部风险损失，典期届满时出典人返还典价，此时出典人丧失了自己典业的同时还要负担巨款，对典权人来说未免过于苛刻。典权制度设置中，将标的物灭失所应承担的风险规定由出典人和典权人分担。正是为了真正保护相对弱势一方的利益。
其三，发展到明代允许出典人采用找贴的方式来救济。找贴，即在典权存续中出典人表示以其典物的所有权让与典权人，而由典权人按时价找贴典价以外的不足数，取得典物所有权的制度。有学者认为找贴制度的设置易生纠纷：第一，找贴期限无限制而生纠纷。第二，找贴次数过多而生纠纷。第三，因找贴多寡而生纠纷。有学者指出，典权人可以对出典物进行使用收益和改良，典权人的改良投入对于典权人有价值，但是对出典人则未必有意义，甚至还会有所损害。双方当事人主客观情况的不同，利益立场的对峙及对改良投入的价值判断的差异，导致了他们根本无法寻求到一个公平合理的可行方案，来解决他们之间是由典权人恢复原状，抑或出典人留买以及留买价格多寡的纠纷。笔者认为，找贴制度设置引来的这些不便之处可以通过对典权制度的改进加以解决。首先，可以规定典权的找贴期限，如可规定典权在典权期限届满时或届满后两年内找贴。其次，设置典权时进行登记，通过国家指定部门评估作价。找贴时也通过相关部门评估，增加找贴的权威性，减少矛盾的发生。双方矛盾可通过国家指定部门制定统一标准进行调整。
三、典权制度存在的必要性
笔者认为典权制度有其自身存在的必要性和价值，是其他制度不能全部代替的，下文做进一步的比较分析，论证典权制度的内在价值。
(一)典权与租赁权和抵押权的比较：典权制度不可替代
笔者想就典权对不动产的用益功能与租赁做比较，再就其返还典价的担保功能与抵押制度做对比。希望通过粗浅的思考，探索典权制度的两项主要价值，即对物的用益性和和对融资的担保作用。
1、典权的用益功能和租赁权用益功能的比较
对比典权和租赁对不动产的利用中各自存在的优势劣势，我们先从不动产使用者的权利义务出发。
尽管租赁是一种灵活方便、经常用于使用他人房屋的制度，但承租人通过租赁对房屋享有的权利是有限的，不能根据自己的需要合理任意的使用房屋。而房屋在出典的情况下，典权人则对房屋享有较为广泛的权利，与善意所有人使用自己房屋无异。
出典人出典典物的目的主要在于融资，租赁通常分期给付，往往不能解决不动产所有人大量融资的需要。但通过出典，典权人可以一次性取得相当于房价一半以上的典价，达到快速融资的目的。当然租赁制度主要目的不在于融资，而典权制度的主要用途之一即在于融资。那么下面我们将典权制度的融资担保的作用和抵押权的融资担保作用作出对比。
2、典权的担保功能和抵押权的担保功能的比较
出典人就其房屋设置典权通常出于融资的需要，其不愿将不动产出让，且急需资金，可以通过将房屋出典的方法获得一定的资金，即典价。尽管典价可能比从银行获得的借款要少，但出典也具有抵押所不能替代的特点：
其一，现实生活中，通常中小企业通过抵押向银行借款的程序复杂，商业银行为了提高贷款质量，防止不良贷款风险发生，对申请贷款的客户的还款能力、还款时间等信用要求审查严格，即使通过抵押担保融资仍很难获得贷款。而典当融资方式相当灵活，以为房产设立典权为例，只要房产产权所有人提供符合规定的当物，相关证件材料齐备，就能够取得当金。
没有繁琐的资格审查程序，融资手续便捷。与商业银行相比大大节省了审批时间，目前典当业务中，融资一般在七个工作日左右便可以成功受理。商业银行对发放贷款的使用范围要求非常明确，贷款人不能超出贷款时约定的范围改变资金的利用方式。而通过典权融资并未规定使用范围，使用贷款非常自由，大大提高了资金的使用率，能够满足中小企业周转资金的迫切需求，不至于贻误商机。
其二，即使通过抵押借款成功还要定期向银行支付高额利息，如果是向私人抵押借款，一般利率高达10%至12%，比向银行借款利息更高。对于一些借款者短期还未收回投资，定期向出借人返还利息就已经成了很大的負担。而如果出典自己闲置的房屋店铺，出典人在融资时，取得了相当于房屋典价一半以上的典金，到期以后，返还典价即可再次取得不动产的占有，就不必像抵押融资时需要支付高额的利息。
(二)典权亟待入法完善
通过以上分析，典权制度有其优势和存在的必要性，其并未被规定在《物权法》中，那么目前生活中关于典权的纠纷是如何调整的呢?
1、典当行业的蓬勃发展
典当行在很多城市大量出现，典当行的房产抵押业务逐年稳步上升，典当成为融资的新途径。典当业正处于快速，健康发展阶段，截至2006年年底，全国共有典当企业2494户，行业注册资本总额246亿，2006年已营业的2052户典当行典当总额960亿元，比上年增长40%。2007年上半年，已开业的2342家典当行资产总额862亿元，同比增加12.7%;上半年累计实现典当总额441亿元，同比增长31%，房地产抵押典当金额236亿。从上面数据可以看出，典当行业正在兴起，作为社会辅助性的融资渠道，发挥着独特的作用。典当行业如此繁荣，其中有没有用到典权制度呢?根据典当行宝瑞通的统计，目前宝瑞通总体业务当中，房产典当占50%到55%。我国传统的房产典当即应运用典权制度。即按照传统典当制度，典权制度在典当行中的房屋典当中应该是被广泛运用的。
2、当今规定中存在的问题
对于典权，我国目前仅有一部由公安部和商务部联合发布并于2005年4月1日起实施的《典当管理办法》。依据《典当管理办法》，房屋典当是指当户将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。
首先，2005年的《典当管理办法》第37条等对典价的利息和月综合费率作了专门规定。现实意义上的典当是为了获得典价的利息和月综合费率，并未真正出让典物的使用收益权。而传统房屋典当中，典权人支配房屋的使用价值，即“房不记租，钱不记息”是房屋典当的基本法律特征。从这一点看来二者是完全不同的。
其次，根据《典当管理办法》第42条的规定，典当行在处理绝当物品时，如果当物估价金额在3万元以上的，可以按照《中华人民共和国担保法》的有关规定处理，也可以双方当事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。此项规定既意味典物着通过拍卖进行所有权的处置，对于估价在3万元以上的典物，在出典人届期不能偿还典价时，典权人只有通过拍卖受偿，并不当然享有典物的所有权。根据实际情况，现实中的房屋价格绝大多数是超过3万元的，即房屋典当中运用到的典权，典权人不具有房屋所有权的期待权。在典制下，出典人放弃回赎时，典物归典权人所有，出典人可以通过招贴要求补齐差价。可见，《典当管理办法》的规定与传统典权中典权人具有的所有权期待权的情况也是不相同的。而按照最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第58条规定的精神，当事人之间约定典期，典期届满，出典人要求回赎的，应当准许。如典期届满已逾10年或未定典期经过30年，才提出回赎的，原则上视为绝卖，如果出典人确实无房居住，而承典人又不缺房，同意出典人回赎的，经双方达成协议后，可以调解解决。对当事人在典期内或典期届满后，约定延长典期的，应当准许。可見，最高院的司法解释是允许绝卖的，《典当管理办法》和该司法解释的规定之间存在着分歧和冲突。
综上，可见《典当管理办法》中对房屋设立的典权不过是对房屋抵押融资的变相规定，与传统典权的定义是不相一致的。生活中出现了很多典当行中房屋典当融资的纠纷，以典当为名义的高息借贷融资合同，往往不被法院认定为典当关系，而认定为抵押借款合同纠纷。辽中县人民法院将一起“典当”合同纠纷案件定性为抵押借款担保纠纷。2010年5月，沈阳市中级人民法院召开新闻发布会，将这起对案例评定为了优秀指导案例。
可见《典当管理办法》对典权规定的并不准确完善。与最高法院根据法理作出的司法解释存在冲突。司法实践中法官往往倾向于根据最高院的司法解释对案件进行定性裁判。由于《典当管理办法》和最高院司法解释之间规定的不一致，会导致此类案件裁判结果不一，使公民在使用典权制度时对自己行为的法律后果缺乏可预见性。因此加快制定有关典权制度的法律法规，使法官在司法中能够有法可依，公民可以根据法律来指导自己的行为，是十分必要的。
四、结论
典权具有抵押、出租所不具有的效力，这使该制度在解决一些问题时更具有优越性。现代社会经济的高度发展，对不动产的所有权和对不动产的占有、使用的分离现象越来越普遍，所有人将自己的一部分资产固定在了物上，这种情形下，如何尽可能实现不动产的物尽其用成了不动产所有人要考虑的重要问题，而典权就解决这一问题有独具的优势，允许对不动产设立典权对于充分发挥不动产的效用十分必要的：既满足了不动产所有人的融资需求，又满足了典权人的使用收益的需求。典权在现实生活中有其不可取代的价值，笔者认为应完善有关典权的法律法规，尽快将典权入法。
参考文献：
[1]江平.民法学[M].中国政法大学出版社，2002：419.
[2]张宝新.典权废除论[J].法学杂志，2005(5)：9-10.
[3]马新彦.典权制度弊端的法理思考[J].法制与社会发展，1998(1)：18.
[4]贾瑛瑛.我国典当行业发展路径与前景—访全国典当专业委员会会长吴贤达[J].中国金融，2008(3)：37.
[5]王智.司法介入破解典权难题[J]，民主与法制，2010(12)：28-29.
(作者单位：贵州大学法学院)
作者：王向南
第三篇：增强制度意识 坚定制度自信 强化制度执行
党的十九届四中全会是我们党站在“两个一百年”奋斗目标历史交汇点上召开的一次十分重要的会议，是在新中国成立70周年之际、我国处于中华民族伟大复兴关键时期召开的一次具有开创性、里程碑意义的会议。全会审议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，深入回答了我国国家制度和国家治理体系上“坚持和巩固什么、完善和发展什么”这一重大政治问题，集中了全党智慧，反映了人民意愿，是一篇马克思主义的纲领性文献，是一篇马克思主义的政治宣言书。学习贯彻全会精神是党员干部的重要政治任务，要做到“三个进一步”：
一是进一步增强制度意识。学习贯彻全会精神，要深刻认识到制度建设的重要性。认识到制度优势是一个国家的最大优势，制度竞争是国家间最根本的竞争，制度落后是最大的落后，制度现代化是一个国家的核心竞争力。新中国成立70年来，中华民族实现从站起来、富起来到强起来的伟大飞跃，最根本的是因为我们有稳定的、民主的、有效的国家制度，是因为党领导人民建立和完善了中国特色社会主义制度，开辟和发展了党的领导和经济、政治、文化、社会、生态文明、军事、外事等各方面的制度，不断加强和完善国家治理。站在实现“两个一百年”奋斗目标的历史交汇点上，面对中华民族伟大复兴的战略全局和世界百年未有之大变局，要实现“两个一百年”奋斗目标、继续把改革开放推向前进、不断满足人民对美好生活的新期待、有效应对各种风险挑战，就必须把制度建设和治理能力建设摆到更加突出的位置，坚持和完善中国特色社会主义制度，继续深化各领域各方面体制机制改革，推动各方面制度更加成熟更加定型，推进国家治理体系和治理能力现代化，为更好进行伟大斗争、建设伟大工程、推进伟大事业、实现伟大梦想提供坚强制度保证。
二是进一步坚定制度自信。学习贯彻全会精神，要深刻认识到中国特色社会主义制度的无比优越性。认识到中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征，是中国特色社会主义制度的最大优势，党是最高政治领导力量。坚持和完善党的领导制度在中国特色社会主义制度和国家治理体系中处于首要位置、统领地位，必须坚决维护党中央权威，把党的领导体现落实到国家治理的各领域各方面各环节。认识到中国特色社会主义制度和国家治理体系是以马克思主义为指导、根植中国大地、具有深厚中华文化根基、深得中国人民拥护的制度和治理体系，是党和人民长期奋斗、接力探索、历经千辛万苦、付出巨大代价取得的根本成就，具有深厚的历史底蕴。认识到我国国家制度和国家治理体系是始终代表最广大人民根本利益、广泛吸收一切先进经验、不断发展完善的国家制度和治理体系，具有旺盛的生命力。认识到在中国特色社会主义制度和国家治理体系下，我们党团结带领人民创造了世所罕见的经济快速发展奇迹和社会长期稳定奇迹，中国特色社会主义制度和国家治理体系具有丰富的实践成果。从我国国家制度和国家治理体系多方面显著优势中进一步坚定了中国特色社会主义道路自信、理论自信、制度自信、文化自信，尤其是中国特色社会主义制度自信。在新的历史条件下，既要坚持好、巩固好我国国家制度和国家治理体系，更要完善好、发展好我国国家制度和治理体系，不断把制度优势转化为国家治理效能。作为党员干部，在任何时候任何情况下都要在坚持中国特色社会主义制度这一重大政治问题上有定力、有主见，始终做政治上的明白人，坚定“四个自信”，做到“千磨万击还坚劲，任尔东西南北风”。
三是进一步强化制度执行。学习贯彻全会精神，要深刻认识到制度本身并不会自动落实，制度优势也不会自然实现，制度的生命力在于执行。作为党员干部，必须有强烈的制度意识、责任意识，带头维护制度权威，严格遵守和执行制度，强化制度执行力，做执行制度的表率，把制度执行贯穿到谋划推动工作的各方面全过程，确保制度时时生威、处处有效。坚决杜绝制度执行上做选择、搞变通、打折扣的现象，坚决杜绝有令不行、有禁不止、阳奉阴违的行为，在问题面前不推诿，在困难面前不绕道，以党和人民利益为重，坚定不移推动各項制度落实落地，确保党和国家、省委省政府重大决策部署和重要安排都按制度要求执行到位、取得实效，充分发挥制度指引方向、规范行为、提高效率、维护稳定、防范化解风险的作用，坚持一切从实际出发，因地制宜，善于在制度框架内解决问题、推动发展，坚持运用制度干事创业，严格按照制度履行职责、行使权力、开展工作。
作为宣传思想干部，学习贯彻全会精神就是要紧紧围绕举旗帜、聚民心、育新人、兴文化、展形象的使命任务，认真贯彻执行《中国共产党宣传工作条例》，深入实施《新时代公民道德建设实施纲要》《新时代爱国主义教育实施纲要》，坚持马克思主义在意识形态领域的指导地位，坚持以社会主义核心价值观引领文化建设，健全人民文化权益保障制度，完善坚持正确导向的舆论引导工作机制，建立健全文化创作生产体制机制，履行好“一个高举、两个巩固、三项建设”的根本任务，促进全省干部群众在理想信念、价值理念、道德观念上紧紧团结在一起，为决战决胜脱贫攻坚、全面建成小康，为建设更加富裕文明和谐美丽新青海提供思想保证、舆论支持、精神动力和文化条件。
(作者系省委宣传部副部长)
作者：高波