宪法制定权论文范文

2022-05-15

今天小编为大家推荐《宪法制定权论文范文(精选3篇)》，希望对大家有所帮助。摘要：宪政国家“因税而名”，宪政国家的税权力源于人民的制宪权。税权作为国家权力实质就是国家为实现其职能，依据法律规定，强制性、无偿性地向纳税人征收一定财产的权力。税权可依据国家权力的横向与纵向雏度进行划分，横向税权分为税立法权、税行政权和税司法权;纵向税权可划分为中央税权与地方税权。

第一篇：宪法制定权论文范文

会计规则制定权契约的合理安排

[摘要]不同利益相关者对不同层面的企业会计规则制定权契约具有不同的参与特征，这些特征对企业会计规则制定权契约安排产生不同影响。有效的企业会计规则制定权契约安排应当以利益相关者价值最大化为目标，并设计有效机制，确保不同利益相关者对会计规则制定权的恰当行使。

[关键词]会计规则制定权;契约安排;利益相关者;剩余索取权;会计准则制定;会计信息披露

一、问题的提出

在完美市场环境中，会计信息披露并无实质性的作用。然而，现实世界的市场具有不完备性，存在代理成本、信息不对称以及外部性等问题，从而使得会计信息和基于会计数据的契约成为解决市场不完美性的一个重要途径。企业是一个既相互合作但又存在不同利益要求甚至相互冲突的利益相关者组织，会计信息要发挥其应有的作用，得到各方利益相关者的普遍认可，就必须按照一定的质量标准进行披露。由此，会计信息的生成和披露规则就成为规范企业会计行为、协调利益相关者利益冲突的重要制度安排。

一套不能得到各方普遍认可的会计规则显然是难以对会计信息质量提供必要保障的。因此，必须在认清会计本质的基础上，剖析不同利益相关者对会计规则制定权的参与特征，明确这些参与特征对会计规则制定权契约安排的影响，从而不断提高会计规则制定过程的合理性。

二、会计的契约特征与会计规则制定权契约安排

(一) 会计的契约特征

企业作为一种经济制度，历来是经济学家们研究的最重要也是最基本的课题。企业是利益相关者一系列契约的联结的观点已得到绝大部分经济学家的认可。按照企业的契约理论及其后续发展——利益相关者理论的观点，利益相关者之所以把生产要素投入企业、订立契约并使契约顺利履行，其目的是为了通过合作投资促进自身财富的增长，或者至少保持自身财产在社会财富中的相对份额。在企业契约签订并履行的过程中，会计的作用不可或缺。这体现在企业契约存续的整个过程中，会计要对相关要素进行确认、计量、记录和报告，以提供利益相关者需要的会计信息。缔结契约之前，利益相关者是否愿意缔结契约、与谁缔约契约，都必须依赖市场上已有的会计信息做出决策，可见，会计是利益相关者确立合作关系的基础;缔结契约之时，会计必须对各利益相关者投入企业的资源及其在企业中所享有的权益进行确认和计量，这是企业所有权契约安排的重要基础;在企业契约的履行中，会计通过对各要素的持续确认、计量、报告和披露，对契约的履行程度和履行效果进行及时、公允的反映，使缔约各方随时掌握契约履行情况的动态发展，以便决定是继续履行还是终止契约，此时，会计是企业契约维持和延续的纽带;最后，会计通过对企业经营活动过程及其结果进行全面、系统、实时的反映与控制，可以有效解决收益的分配与计量问题。可见，会计在企业契约的签订、履行、变更等过程中扮演着重要角色，会计具有重要的契约特征。

(二) 会计规则制定权契约安排

会计的契约特征决定了会计必须在一定的规则约束下运行。因此，隐藏在会计规则背后的会计规则制定权就成为会计契约的核心。会计规则的制定过程体现着利益相关者意愿，所以，可以将会计规则制定看作是一种契约安排[1]。企业会计规则制定权由三个子契约构成，即通用会计规则制定权、剩余会计规则制定权以及会计规则监督权。其中，通用会计规则(其主要表现形式是会计准则)是由市场化机制决定的一般性的会计规则，属于标准化合约;剩余会计规则是通用会计规则之外剩余的、特殊的、具体的会计规则，是企业剩余控制权的体现;会计规则监督权则是对通用会计规则的遵循和执行以及对剩余会计规则制定权的恰当行使进行监督的权力。

在企业这个契约耦合体中，缔约各方——投资者、债权人、供应商和客户、管理当局和员工等作为会计信息的使用者与提供者，他们既相互合作又为维护自身的利益进行着博弈。因此，会计规则制定权契约安排是否合理，决定了会计信息的质量，也决定了企业契约的稳定性。

那么，怎样的会计规则制定权契约安排是合理的呢?以往学者们沿着现代企业所有权理论的两个分支——索取权理论和控制权理论，分别从不同视角对企业会计规则制定权契约安排进行了研究。

谢德仁最早从剩余索取权角度研究会计规则制定权契约安排[1]。他以会计规则制定中的交易成本节约为依据进行分析，认为政府具有暴力比较优势，从而具有规模效益，是会计规则最合适的制定者。但是由于契约固有的不完备性，政府制定的会计规则虽然具有公共契约的效率优势，但它依然是不完备的，势必存在剩余的特定权力分享问题，而剩余会计规则制定权的行使取决于企业所有权安排。在契约理论框架内，现代企业所有权安排的基本框架是经营者享有企业剩余控制权、股东和经营者分享企业剩余索取权。因此，剩余会计规则制定权作为企业剩余控制权的一部分，理所当然应当由经营者享有。而为了确保剩余会计规则的制定者对通用会计规则的遵循和对剩余会计规则制定权的适当行使，就需要由独立、客观、公正的会计专家——注册会计师这一外部权威来对其进行监督审查。据此，他认为，现代企业会计规则制定权契约安排的范式是政府享有一般通用的会计规则制定权、经营者享有剩余的会计规则制定权、由注册会计师对一般通用会计规则的遵循和对剩余会计规则制定权的适当行使进行监督。

刘建秋、刘冬荣沿着谢德仁的研究思路，对会计契约安排与会计信息质量的关系进行了研究[2]。他们发现，现代企业所有权安排规定经营者享有企业剩余索取权，而会计契约安排规定经营者享有剩余会计规则制定权与会计规则执行权，这种经营者既分享企业剩余又控制剩余计量的制度安排，构成了会计信息失真的制度逻辑。因此，要根本扭转会计信息失真的顽疾，必须对现行剩余会计规则制定权与会计规则执行权契约安排进行重构。具体而言，需成立一个半官方的独立组织——财务会计行业协会，由该协会对全国的职业会计人员进行资格认证和业务管理，企业必须而且只能从财务会计协会聘请会计人员，企业经营者无权对会计人员进行干涉，会计人员根据政府制定的公共会计准则及相应的职业判断公正地履行会计职责。这样实际上是将剩余会计规则制定权和会计人员管理权安排给独立的财务会计行业协会，会计规则执行权安排给会计人员。

刘浩、孙铮从控制权角度研究会计准则制定权的归属问题[3]。他们认为，在现代企业里，经理为了自身的(特定)控制权收益，可能制定有利于经理，但是对分散股东、债权人、政府税收等不利的会计信息生成规则。即使分散股东获得了剩余控制权，债权人拥有或有控制权，但由于分散股东、债权人等一方面在公司外部处于严重的信息不对称状态，另一方面他们个体数量众多难以组成有效的集体行动，这样就会使经理制定的会计信息生成规则无法得到有效的矫正。这种情况长期发展下去，将会危及整个资本市场和借贷市场，甚至威胁到现任政府，因此政府有足够的动力去制定会计规则，再加上政府具有暴力比较优势，而且也有能力来制定会计规则。由政府来制定会计信息生成规则可以有效地遏制经理利用会计信息生成规则来谋求(特定)控制权收益的行为，有助于整个市场经济的健康发展。当然，政府制定的会计信息生成规则不可能是完备的，对于其不完备的内容，应该由比政府拥有更多关于企业的信息、决策速度也远快于政府的企业经理层来决定。

上述文献分别从索取权理论和控制权理论这两个角度对会计规则制定权契约安排进行了分析和解释，使我们深受启发。然而，既往的成果在研究视野上均存在一个重要缺陷，即在对会计规则制定权契约安排进行考察时，关注的重点大多局限在企业内部股东和经营者的关系上，而忽视了其他利益相关者的权益。本文试图突破以往研究中仅仅关注股东与经营者关系的局限性，从更广泛的意义上探讨各方利益相关者在企业会计规则制定权契约安排中的地位和作用，进而研究如何提高会计规则制定权契约安排的合理性。

三、利益相关者对会计规则制定权契约的参与特征

每个企业中都存在着类别众多的利益相关者。不同的利益相关者在企业中的“赌注”不同，面临的信息不对称程度不同，对会计规则制定权契约的参与特征也不同。合理的会计规则制定权契约安排必须充分考虑不同利益相关者对会计规则制定权契约的参与特征。米歇尔等人曾以合法性、权力性、紧迫性三重属性为标准提出了利益相关者的分类评分法[4]根据Mitchell等的解释，合法性是指某一群体是否被赋有法律上的、道义上的或者特定的对于企业的索取权;权力性是指某一群体是否拥有影响企业决策的地位、能力和相应的手段;紧迫性是指某一群体的要求是否得到马上注意和满足。，笔者依据这三个属性，对不同利益相关者对会计规则制定权的参与特征和这些特征对会计规则制定过程的影响进行分析。

(一) 股东的参与特征

股东是企业财务资源的提供者，财务资本的信号显示功能、专用性特征使得股东成为企业这一契约耦合体中具有较强合法性和权力性的利益相关者群体，并且从企业制度的演进历程来看，股东一直都是企业的所有者(唯一的或并存的)，“天然地”享有企业的剩余索取权。在传统的公司治理结构中，股东拥有对企业重大事项的最终决策权，股东大会就是公司最高权力机构。股东历来在企业契约中占有极其重要的地位，既享有较大的分配权，也有能力对企业会计行为进行控制[5]这表现为股东可以要求管理层出具带审计意见的财务报告等。。因此，可以合理地推测，会计在企业剩余分配中的重要作用必然使得股东关心会计规则的制定，股东是会计规则制定权契约的积极参与者。

不过，不同股东对企业所有权的拥有状态不同，导致他们对会计规则制定权契约的参与程度和方式存在差别。一般而言，控股股东对三个会计规则制定权子契约均有着较强的参与特征。首先，他们会通过对会计准则制定机构及其成员进行游说来对通用会计规则施加影响[6]。其次，作为企业的所有者，他们有权直接行使会计规则监督权。上述两方面权力的行使使得他们能够确保会计信息的最低质量标准。最后，控股股东对剩余索取权的拥有及其“风险承担者”的身份，使得他们必然格外关心剩余会计规则的制定，尤其是控股股东往往在公司中具有“强权”优势，这一“强权”优势使得其有能力参与甚至会主导剩余会计规则的制定。相对而言，小股东更像是标准的“外部人”，他们很难影响剩余会计规则的制定，而是更多地依赖对通用会计规则制定过程的参与和外部会计规则监督权的行使来对会计政策施加影响。

鉴于股东的上述参与特征，合理的会计规则制定权契约安排必须做到：在通用会计规则制定过程中，一定要将全体股东的利益考虑充分，确保股东这一“风险承担者”剩余索取权的适当行使;外部会计规则监督权则应更多地赋予中小股东，这样既可以防范控股股东借助剩余会计规则的主导权对中小股东进行利益侵占，也能够保证中小股东的会计规则制定权得以有效行使;同时，在剩余会计规则的制定上，应当赋予独立的第三方——注册会计师更大的权力，使其能够以独立的身份客观、公正地做出判断和选择，促进控股股东与中小股东的利益均衡。

(二) 债权人的参与特征

债权人同样也为企业提供财务资源。由于债权受到法律等制度安排的强制保护，拥有较大合法性，企业出现债务危机时具有较强的紧迫性。债权人拥有索取债务本金和利息的权力，为确保债权的安全和完整，有权要求审查并实时监控企业的财务状况，当债权人发现企业财务状况不佳、自身权益可能受到损害时，有权行使相机控制权对企业进行控制或接管。但与此同时，债权人的优先权也决定了在一般情况下他们不能参与企业剩余的分享。

以上这些因素决定了债权人对会计规则制定权契约具有如下参与特征：他们通常比较依赖依据通用会计规则生成的信息，因此非常关心通用会计规则的制定;当他们对企业的贷款额度不大或者可以通过其他方式(如抵押)确保债权的安全时，他们往往缺乏参与会计规则(尤其是剩余会计规则)制定的内在动力;一旦其贷款额度达到一定程度，或者没有抵押品来保障其债权的安全性，或者如某些贷款协议或重整协议所规定的，在一定情况下他们拥有剩余分享权，那么，此时他们就会有足够的动力去参与剩余会计规则的制定和会计监督权的行使。

显然，债权人的参与特征决定了他们应当成为通用会计规则和会计规则监督权的主要参与者。

(三) 经营者的参与特征

经营者为企业运行提供人力资源，并且其经营才能使得他们成为企业稀缺的“特质性人力资本”的所有者。他们具有一定的合法性，更具有很强的权力性。作为对其投入的劳动要素的报酬，经营者首先能够获得一笔固定收益。不仅如此，随着知识经济时代的到来，人力资本所有者在企业所有权谈判中的地位在逐步上升，经营者享有部分剩余索取权不仅符合利益相关者理论的逻辑，事实上作为一种有效的激励机制，这一制度早已在公司治理的实践中得到了运用。再加上企业面临的是一个不确定的世界，经营者的工作就是如何对不确定性做出反应，决定做什么、如何做，他的积极性对企业的生存具有关键性影响，因此赋予其剩余会计规则制定权是必须的，否则企业很可能根本无法经营下去。同时，经营者处在企业内部，不仅对会计信息有着天然的信息优势，并且实际掌握着企业的剩余控制权，再加上他们知识水平较高，这些因素综合作用的结果使得他们成为剩余会计规则制定权契约的强势参与者。另外，出于报告受托责任的需要，经营者自然非常关心通用会计规则的制定，而作为被监督者，他们总是希望并采取种种手段使自己能够参与到会计规则监督权契约中来，通过对会计规则监督权施加影响来获得一些“内幕消息”，避免在不知情的情况下管理权旁落。

(四) 员工的参与特征

员工同样为企业运行提供人力资源。他们在企业中的地位和权利与经营者有相似之处，也有可能同时获得固定收益和剩余收益，同样也具有信息优势。所不同的是他们所处的劳动力市场的供求状况与经营者有所不同，就单个员工而言，其在企业中的权利比经营者要小得多。不过，如果经营者做出有损员工利益的行为，他们可以发挥组织优势，通过工会等组织对经营者施压，甚至“罢免”经营者。员工对会计规则制定权契约的参与特征为：由于他们大多缺乏会计专业知识，通常情况下他们对通用会计规则和剩余会计规则及其制定缺乏敏感性，但出于保护自身权益的需要，他们会采取联合起来聘用外部专家的方式来对其他利益相关者的不当会计行为进行监督，也就是说，他们更容易扮演监督者的角色，是会计规则监督权的积极参与者。

值得一提的是员工中的会计人员。会计人员与其他员工的不同之处在于：他们具有良好的会计专业知识，对会计信息经济后果的认识往往比外部人更加深刻和敏感;由于直接参与会计信息的生成过程，他们享有更大的信息优势;他们是通用会计规则和剩余会计规则的执行者，甚至还有可能成为剩余会计规则的制定者。因此，除了与其他员工一样积极参与会计规则监督权契约安排，他们自然还会成为通用会计规则与剩余会计规则制定权契约安排中一个不容忽视的群体。

与股东、债权人一样，员工的参与特征再次表明，不仅不同类型的利益相关者对会计规则制定权具有不同的参与特征和影响，而且，即使同一类型的利益相关者，其组成的复杂性也会导致其对会计规则的影响程度、参与方式有很大差异。因此，合理的会计规则制定权契约安排必须考虑到利益相关者的多样性、复杂性，赋予不同利益相关者适当的权力实现方式，实现利益相关者的均衡。

(五) 供应商和顾客的参与特征

供应商和顾客是企业的客户关系资源的提供者。他们在合法性、权力性、紧迫性上均相对较弱，多数情况下属于企业的弱势参与者。由于其弱势利益相关者属性，他们一般不会直接介入企业会计系统。同时，他们面临的选择较多，他们通常要做出的决策是在众多的对象中，选择哪一个作为合作伙伴。因此，他们格外关心会计信息的可比性，从而对通用会计规则的制定表现出较高的热情，具体表现为对通用会计规则——会计准则制定的游说或寻租。不过，总体而言，供应商和顾客对通用会计规则制定的参与强度较弱，这主要源自于“搭便车”心理的影响。这一参与特征决定了在通用会计规则制定过程中，通常只需要适当地征求这些弱势参与者的意见即可。

(六) 政府的参与特征

政府具有很强的合法性，并通过税收等手段参与企业分配。政府为了实现作为公共管理者的目标，首先必须确保会计信息的公正性，这就使得其格外关心通用会计规则的制定，并在很多情况下实际上拥有通用会计规则的制定权。同时，人格化了的政府也有自身的逐利性倾向，譬如通过税收增加公职人员的福利等，这些都决定了政府对企业会计行为的影响更多地体现在约束方面，具体表现为当企业存在偷税漏税等有损其利益的行为时对剩余会计规则的干涉，以及通过对注册会计师行业实施管制行使会计规则监督权。由于政府的合法性和权威性都很强，因此，他不仅有动机而且也有能力参与到会计规则制定的谈判中来。因此，在三个会计规则制定权子契约中，政府均应被赋予充分的权力。

(七) 注册会计师的参与特征

注册会计师是一类比较特殊的利益相关者。他们首先是会计规则监督权的直接当事人，直接承担着对企业提供的会计信息是否公允、合法的鉴证任务。作为会计信息的鉴证者，他们自然非常关心其执业过程中的判断依据——通用会计规则及其制定，同时，他们所具有的专业知识也为其参与通用会计规则的制定提供了保障，因此他们通常都会被会计准则制定机构邀请成为咨询专家，从而成为通用会计规则制定权契约的强势参与者。注册会计师对剩余会计规则制定权契约的参与热情十分复杂。出于保护自身利益、保住客户的心理，他们可能对剩余会计规则的制定并不热心——除非审计委托书中有特别指明，因为他们通常会认为那是其他利益相关者之间的事，自己的职责主要是对企业通用会计规则的遵守情况发表意见，只要企业遵守了通用会计规则，那么理应签发无保留意见。然而，对股东的受托责任、对社会公众负责的职业道德要求又令其不得不对经营者选择的剩余会计规则是否公允做出判断，这些就决定了他们通常会成为剩余会计规则制定权契约的参与者。

综上所述，企业各类利益相关者对会计规则制定权契约的参与特征如表1所示。

四、合理安排会计规则制定权契约

利益相关者对企业会计规则制定权具有不同的参与特征，从而对企业会计规则制定权契约安排产生不同影响。根据以上分析，合理的企业会计规则制定权契约安排必须把握以下几个要点。

(一) 将利益相关者价值最大化作为会计规则制定权契约安排的目标

会计政策的制定和选择，必须以会计目标的达成为己任，并受到会计信息质量特征的约束。考虑到各类利益相关者对企业的不同贡献，利益相关者理论下的会计规则制定权契约安排目标应当是兼顾各方利益、实现利益相关者价值最大化。为了实现上述目标，在会计规则制定权契约安排上，必须坚持平等参与和相互制衡的基本原则。

1. 平等参与原则。利益相关者在企业契约耦合体中的作用与权益(包括会计规则制定权)不应当厚此薄彼，所有利益相关者对公司的政策(包括会计政策)均具有管理权或者具有施加影响的权利。换言之，所有的利益相关者都应当享有参与会计规则制定的权利，只要其愿意，都可以成为会计规则制定权契约的参与者。

2. 相互制衡原则。当存在多种利益集团时，相互之间就需要进行协调。各利益集团在参与协调的过程中，都希望能最大限度地满足自身的利益要求，他们相互博弈的结果，只能是会计以不损害各方利益、处于一种尽可能中立的立场来对企业的经济活动加以确认、计量和报告。不过，在现实世界里，“自利的经济人”的会计行为若没有受到约束，就很难做到这一点。因此，在会计规则制定权契约安排上，必须通过设计相应的制衡机制，对各利益相关者的行为进行约束，促使各方利益达到均衡。

(二) 设计有效机制以确保不同利益相关者对会计规则制定权的恰当行使

不同的利益相关者、同一类利益相关者在不同的环境下对企业会计规则制定权契约的参与特征存在差异。因此，必须设计出一套有效的机制，确保不同利益相关者对会计规则制定权的恰当行使。只有利益相关者的会计规则制定权得到了充分的满足，会计才会成为一种创造价值的活动，而不是利益侵占的工具。具体而言，对那些强势参与者，一方面要给予其充分参与的权利和机会，另一方面，要设计有效的制衡机制，防止其利用手中的权力和机会忽视甚至侵占其他相关者的利益;对于那些边缘或弱势参与者，则主要应当通过通用会计规则制定中的“允当程序”(due processs)确保其话语权的充分行使，并通过赋予其相机治理的权力相机治理是指在企业经营及财务出现危机时，通过建立一套有效的制度安排使受损失的产权主体(利益相关者)能够掌握企业的控制权，以改变既定的利益分配格局。，对其形成有效保护。

(三) 充分发挥三个子契约在会计规则制定权契约安排中的整体效应

如前所述，一个完整的会计规则制定权契约安排包括通用会计规则制定权、剩余会计规则制定权以及会计规则监督权三个子契约，这三个子契约既分工明确，又互为补充、相互协调，对保证会计规则的有效运行和会计信息的整体质量共同发挥作用。不同利益相关者在企业投入的“赌注”不同，导致了其合法性、权力性、紧迫性不同，并由此引发了其对三个子契约的参与特征无论是主观积极性还是客观可实现性均存在一定差异。既然不同利益相关者参与会计规则制定的途径有所不同，他们需要借助三个子契约实现自身的利益，因此，要提高会计规则制定的合理性和运行的有效性，必须对三个子契约一视同仁，决不可有所偏颇。无论是通用会计规则的制定还是注册会计师的外部监督，以及企业内部对剩余会计规则的制定和监督，均应当引起足够的重视，否则，任何忽视一方的行为均有可能引发严重的后果。譬如，现实生活中有一些企业和注册会计师故意钻会计准则、会计制度的漏洞，以“会计准则没有规定不可以这样做”为借口为自己的利益侵占行为辩解，以及会计准则制定机构频繁修订某一方面的规则，这都是通用会计规则制定权契约安排不当、会计准则未形成“利益相关者博弈均衡的共同知识”的体现[7]。同样，经理人借助会计“数字游戏”损害股东的利益，其“道德风险”之所以能够由“风险”演变为“损失”，也折射出剩余会计规则安排不当或监督不力问题。总之，只有三个子契约的合理性和有效性均得到了有力保障，会计规则制定权契约安排的整体效应以及会计在企业契约中的作用才可能得到充分发挥。

[责任编辑:杨凤春]

作者：李桂荣

第二篇：宪法税权结构研究

摘要：宪政国家“因税而名”，宪政国家的税权力源于人民的制宪权。税权作为国家权力实质就是国家为实现其职能，依据法律规定，强制性、无偿性地向纳税人征收一定财产的权力。税权可依据国家权力的横向与纵向雏度进行划分，横向税权分为税立法权、税行政权和税司法权;纵向税权可划分为中央税权与地方税权。研究税权的渊源、结构及其构成要素，不仅有利于宪法对国家税权力的保障与限制，而且有利于对公民财产权利的保护。完善我国宪法的税条款的内容，明确税权民主原则、税权法定原则和税权划分的宪法依据，既有利于我国税法体系的完善，又有利于进一步促进我国社会主义宪政国家建设。

关键词：宪法;税权结构;宪法税条款

收稿日期：2012-07-29

基金项目：教育部人文社会科学研究规划基金项目“央地财政权限配置与规范的宪法学研究”(10VJA820075)阶段性成果

作者简介：黄建水(1959-)，男，河南嵩县人，华北水利水电大学法学院教授，法学博士。

英国是宪政国家之母，宪政国家“因税而名”，宪法对国家税权的保护与限制是世界各宪政国家的共同特征。税既是宪政国家存在的物质基础，又是人民财产的一部分。税权是宪政国家的一种法律性权力。从我国学术研究的现状来看，有关税权结构的研究专著目前还没有见到，《读秀学术》中文数据库搜索为零;有关税权结构的论文也比较少，通过CNKI中国知网检索，从1980年到2012年，以“税权结构”为题目的研究论文只有3篇，其一是张富强的《论税权二元结构及其价值逻辑》(《法学家》，2011年第2期)，该文运用税收债权债务论和社会契约论来分析税权的概念和内涵，澄清税权的外观结构与内在本质，进而揭示了宪政语境下税权结构生成的价值逻辑。其主要观点是税权力与税权利互为债权债务关系，主体不仅包括行使税权力的国家，而且还包括授权国家行使税权力的纳税人，并且税权要始终以保障纳税人权利的良好实现为依归。其二是李新宽的《制税权·财政危机·赋税结构——中、俄、英封建晚期财税体制比较》(《东北亚论坛》，2005年第3期)，论文通过比较中、俄、英三国在制税权、财政危机表现及应对方式、赋税结构的异同，揭示了三国经济结构的差异和未来发展道路的大致轨迹。其三是白景明的《我国税权划分结构的现状及问题》(《改革》，1996年第3期)，该论文提出，税权划分结构是税制结构的重要组成部分，税权划分结构直接决定的是谁有权设置税种、确定税率、征管税收。一个国家的税制改革，首先必须进行税权划分结构的改革，因为这是决定税制结构变动的前提条件。由以上分析可以看出，这三篇研究成果并未研究宪法的税权结构，更未研究税权的宪法依据和宪法保障问题。然而，研究税权的宪法渊源及其构成要素，不仅有利于宪法对国家税权力的保护与限制，而且还有利于对公民财产权利的保护，本文试图对此做一系统的分析和研究。

一、“因税而名”的宪政国家

资产阶级革命以前，处于封建社会的英国，国王是全国最大的地主，所有土地归国王所有，国王的直属封臣从国王处获得封地，通常封臣下面还有他们自己的封臣，这种封君封臣的制度，被称为封建制度。英王是一切封地的封主，同时他本人获得数量极为庞大的王室直属领地，当时英王直接操纵国内约六分之一的地产。作为全国的总封建主，国王的收入是巨大的，通常包括王室领地的收入、国王法庭的罚金收入、国王通过主教任命权从教会取得的收入等等。政府的开支由英王的自有领地收入来支撑，除了战时以外几乎不需要向臣民征收税款。

1215年，英国处于约翰王朝统治时期，当时约翰王朝正与法兰西帝国进行战争，由于作战连续失利，为了保证庞大的军费开支，约翰决定大幅度地提高税率以增加财政收入。税率的增加，引起贵族强烈不满，贵族们与英王的矛盾达到了顶峰。为了保护自身的经济利益，贵族们聚集起来抗议国王滥用权力。1215年6月14日，在这种内忧外患的情况下，约翰国王被迫签署了限制王权的《自由大宪章》，确立了不经人民同意就不能课税的原则。《自由大宪章》的签署标志着英国国王对臣民的首次屈服，意味着君主的权力并非无限大，从此人们开始认为征税权不属于国王，而是属于人民。《自由大宪章》既是英国宪政发展史的开端，也是“无承诺则无课税”的课税法定主义的萌芽。

然而，在当时那样的时代，一纸《自由大宪章》对于建设宪政的作用也不能估计得过高，此后几百年间，国王与贵族之间一直为征税权而斗争。国会取得限制国王的课税权经过了一个漫长的斗争过程，《自由大宪章》也被多次增删修订。《自由大宪章》在贵族与国王的斗争过程中发挥了重要作用。1297年，爱德华一世因对外战争造成国库空虚，要求增加税收，遭到议会的强烈反对，被迫签署补充条例《无承诺不课税法》，承诺“未经国民同意”不得以“紧急需要”为名征税，并且国王每年都要向国民宣读一次《自由大宪章》，从而再次确认了《自由大宪章》的法律效力。对此，丘吉尔曾高度评价说：爱德华的让步开创了一个先例，在国王受议会约束的道路上迈出了一大步，即使是威震一时的爱德华三世也不得不接受议会的监督。

就税收与宪政之间的密切关系以及税收对于宪政国家的形成来说，《自由大宪章》在近世对宪政国家的建立具有巨大的影响。我国著名学者贺卫方教授曾在《宪政三章：税收奠定宪政基础》一文中指出：“《大宪章》本身具有明显的封建背景，但是，它却逐渐演变为英国的第一个宪法文件。它昭示了代议制民主和现代法治的一些基本准则：未经纳税阶层同意的征税是非法的;纳税的标准必须由纳税人的代表决定;国家财政预算及其支出要受到代表的审查和同意。由这些代表所组成的大会议后来成为近代议会。一直到美国独立战争时，那句响亮的口号也与《自由大宪章》有着密切的关联——‘无代表，不纳税!’”

查理一世统治期间，英国与西班牙、法国进行战争，为了筹措大量的军费抵御外敌，查理一世违背“无承诺则无课税”的原则，未经议会同意强征税赋，向富豪强索献金，对此英国议会进行了斗争。苏格兰战争加重了财政困难，走投无路的查理一世被迫再次求助于议会。而长期议会的召开，掀起了由征税问题引起的内战烽火。1628年，下议院向查理一世递交了《权利请愿书》，再一次强调“无承诺则无课税”的原则。1698年光荣革命，英国资产阶级最终取得了对封建王朝斗争的最后胜利，胜利的成果《权利法案》对税收合法性问题以法律的形式明确为：“凡未经国会准许，借口国王特权，为国王而征收，或供国王使用而征收金钱，超出国会准许之时限或方式者，皆为非法。”《权利法案》是资本主义国家的第一个宪法性法律文件，有关税收的规定是人类历史上第一次以宪法的形式对税收的合法性问题进行明确规定。

税收与宪政有其密切的关系，不仅法学家如此认为，经济学家也认识到了。美国哈佛大学教授理查德·派普斯(Richard Pipes)在《财产与自由》中指出，之所以民主法治能在英国兴起，就是因为在英国皇家把土地权逐步卖掉之后，国王不得不每年与掌握征税权的议会交涉。就像在当初美国一样，一旦国家负债累累，而老百姓又不得不缴税的时候，连那些本来不关心政治的公民也不得不关心政府的权力、自己的权利。缴税是提醒公民权利、感受政府权力的最具体方式。不需要征税也能自己富有的君主或者政府，其制度必然会走向专制。华人著名经济学家陈志武教授在《金融是什么》一文中说：“国库钱越多、朝廷银库越满，国王、皇帝肯定能专制，而且也会更专制，因为他们不需要靠老百姓的钱供养;相反，越是朝廷欠债累累的国家，其国王、政府就必然要依赖老百姓交税、有求于百姓，这最终能制约国王的权力，促进民主与规则的发展。”并且他还认为：“或许，负债、债券市场、征税、纳税人，这都是民主宪政的砖瓦。”

英国在税收领域宪政革命的成功，激励了世界各国资产阶级的宪政革命，宪法税条款已成为各发达资本主义国家宪法的重要内容。美国是世界上第一个立宪国家，《美国宪法》共7条，第1条共10款，有关征税的款项就占了4款。另外，《美国宪法》共27条宪法修正案中就有3条涉及税的内容。《法国宪法》序言的1789年《人权宣言》第13条规定：“为了武装力量的维持和行政管理的支出，公共赋税就成为必不可少的;赋税应在全体公民之间按其能力作平等的分摊。”第14条规定：“所有公民都有权亲自或由其代表来确定赋税的必要性，自由地加以认可，注意其用途，决定税额、税率、客体、征收方式和时期。”《法国宪法》第34条规定：“各种性质的赋税的征税基础、税率和征收方式必须以法律规定。”《德意志联邦共和国宪法》共146条，涉税的就有7条。《日本宪法》第84条规定：“新课租税或变更现行租税，必须有法律规定或法律规定的条件为依据”。《日本宪法》第30条规定：“国民有按照法律规定纳税的义务。”《韩国宪法》第59条规定：“税收的种类和税率，由法律规定”;第40条规定：“立法权属于国会。”《新加坡宪法》第82条规定：“除经法律或经过法律批准者外，不得由新加坡或为新加坡之用，征收任何国家税或地方税。”《阿根廷宪法》第44条规定：“税收和征兵的立法权专属众议院。”

税与现代国家同生共存，因为税是现代国家存在的物质基础，政府通过征税取得活动经费，现代国家要为社会成员提供各种公共产品和公共服务，均需要经费支持。没有税，就像一架机器没有了动力;没有税收，一个庞大的国家机器就无法正常运转。正如洛克所言：“政府没有巨大的经费就不能维持，凡享受保护的人都应该从他的产业中支出他的一份来维护政府。”因此，课税权是国家应当享有的一项重要权力，各国宪法将依法纳税规定为公民的一项基本义务，就是对国家税收权力的正当性和合法性的高度肯定和宪法保障。

但是，税收是一种征收纳税人财产的行为，是一种强制性的、非补偿性的征收即无偿征收行为，确切地讲，国家行使课税权就是对公民财产权最严厉的限制或是对公民财产权的部分剥夺。因此，各宪政国家的人民在制定宪法时，即考虑到应当在宪法上严格控制国家课税权的行使，防止滥用课税权，对课税权实行法律保留或税收法定原则，并用大量的篇幅对课税权进行规范。由于税权事关国家职能的实现，涉及公民财产权的保护，同时还涉及国家存在的正当性和合法性问题，因此，税权是否受宪法的保护与控制已成为人们判断一个国家是否属于宪政国家的重要标准。

二、宪政国家的税权构成

税在宪法关系中，其主体关系主要指国家与人民的关系以及政府与公民的关系。税权对于国家来说是一种权力，对人民来说也应当是一种权利。税权对政府来说主要指课税权，对公民来说主要是指纳税人依据法律享有的税权利。

税权作为一种国家权力，在宪政国家属于宪法权力，即税权是受宪法约束和规范的一种国家权力。它源于人民的制宪权。宪法税关系的要素如同普通法律关系一样，也应当有三个要素：税主体(国家和纳税人)、税客体(税财产主要指税款)、税内容(税立法权、税行政权和税司法权)。税权的实质就是国家为实现其职能，依据法律规定，强制性、无偿性地向纳税人征收一定财产的权力。税权以国家法律形式确定下来的制度就是税收制度，税权是税收制度的核心。税权可依据国家权力的横向与纵向维度进行划分，世界上多数国家的宪法都对税权进行了横向税权与纵向税权的划分。横向税权分为税立法权、税行政权和税司法权，它们是“三权分立”理论在税权划分方面的具体应用。在税立法权的横向划分上，大多数国家的宪法都实行法律保留原则，税立法权由立法机关所享有，行政机关享有的只是委任立法权，司法机关享有违宪审查权和违法审查权以及税务诉讼监督权。纵向税权可划分为中央税权与地方税权，它们是税权在中央政府与地方政府之间的纵向划分。联邦制和单一制国家结构形式不同，税权的纵向划分模式及其原则也不相同。税权的纵向划分模式主要有集权模式和分权模式。税权纵向划分一般都遵循法律保留原则和适度分权原则。适度分权原则要求在集权和分权之间找到一个比较适当的度。

税立法权指“特定的国家机关依法享有的制定、修改和废止税法的权力，即特定的国家机关依法享有的进行税收立法的权力”。税收立法权主要包括税法的初创权、税法的修改权解释权、税法的废止权。“其中尤为重要的是税种的开征权与停征权、税目的确定权和税率的调整权、税收优惠的确定权等。依据税收法定主义的要求，税收立法权应主要由立法机关直接行使。”《美国宪法》第1条第7款规定：“所有的征税议案首先在众议院提出”;第1条第8款规定：“国会有权赋课并征收直接税、间接税、关税与国产税，以偿付国债和规划合众国共同防务与公共福利，但所征各种税收、关税与国产税应全国统一。”美国的联邦税法由国会制定并写入《国内收入法典》。国会中只有众议院的拨款委员会有权提出税法议案。该议案经众、参两院审议通过后，提交总统签署，形成税收法案。总统享有有限的否决权，被否决的税法议案送回国会两院重新审议。如果国会两院再次以2/3以上多数票通过，则该法案不再经总统签署而自动生效。《法国宪法》第34条规定：“各种性质的赋税的征税基础、税率和征收方式必须以法律规定。”《德国基本法》第73条规定：“联邦有关于关税与通商区域之划一、通商与航海协议、货物之自由流通及国外贸易之支付，包括关税保护与边界保护事项的专属立法权。”《日本宪法》第84条规定：“新课租税或变更现行租税，必须有法律规定或法律规定的条件为依据。”《韩国宪法》第59条规定：“税收的种类和税率，由法律规定。”第40条规定：“立法权属于国会。”《新加坡宪法》第82条规定：“除经法律或经过法律批准者外，不得由新加坡或为新加坡之用，征收任何国家税或地方税。”《阿根廷宪法》第44条规定：“税收和征兵的立法权专属众议院。”

根据《中华人民共和国立法法》(以下称《立法法》)的规定，税收的基本制度应当制定法律，在未制定法律的情况下，全国人民代表大会及其常务委员会可以授权国务院制定行政法规。而根据第六届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于1984年9月18日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定》，国务院有权就“在实施国有企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例”。因此，目前在我国享有税立法权的机关是全国人民代表大会及其常务委员会、国务院。

税行政权也即税收执法权。税收执法是指“国家税务机关及其公职人员，以及依法被授权的组织，依照法定的职权和程序，贯彻和执行税法规范的活动。”因此，税收执法权是指国家税务机关以及依法被授权的组织，依照法定的职权和程序，在贯彻和执行税法规范的活动中所拥有的权力。税收执法权即税收征管权，它由税收征收权和税收管理权组成，对应了三权中的行政权，是税权实现的关键环节。在我国，国务院税收主管部门及各地国家税务局和地方税务局享有税收执法权。

税司法权是指司法机关享有的税立法的违宪审查权，和税法规的违法审查权，以及税务诉讼审判监督权。美国由最高法院对国会立法权实行司法审查，法国由宪法委员会对国民议会的立法进行违宪审查，德国、俄罗斯、韩国等由宪法法院对立法机关的立法实行违宪审查。

从各国宪法条款对税收立法权的划分看来，在税立法权的纵向划分上，有些国家实行的是分权制，地方政府有相对独立的立法权;有些国家实行的是集权制，税立法权集中在中央;有些国家实行的则是集权与分权相结合的形式，税收立法权主要集中在中央，基本税收制度和主要税收法律由中央制定，地方政府根据法律制定地方税种条例，它们只是拥有决定开征或停征部分税种的权力。

三、税权的宪法控制原则

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。”课税权作为一项国家权力也可能被滥用，从而会侵害纳税人的权益，甚至会激化社会矛盾，导致社会的不稳定和冲突。纵观中外历史，很多冲突、斗争、起义、革命均是由于国家滥用课税权而引发的。因此，为了保护纳税人的合法权益，维护社会的稳定和国家的长治久安，必须对课税权进行控制。

(一)实行税权民主原则，税权归人民所有，体现人民意志

税权归人民所有，体现人民意志，是人民主权对国家税权的基本要求。在代议制民主的宪政国家，税要成为人民意志的体现，有关税权的基本要素都应当由或必须由人民的代表机构或议会通过制定法律进行规定。在人民与国家的各种关系中，税收关系最为密切，它直接涉及人民的财产所有关系，因为课税实质上是国家对人民财产的无偿征收。按照宪政主义的观点，一方面，税是人民自愿地将自己创造的财产的一部分无偿地转让给国家，使国家获得实现其保障人民权利和自由的国家职能;另一方面，税是国家征收的人民的一部分财产，并且是强制性的、非补偿性的。它是对公民财产权最严厉的限制或对公民部分财产权的剥夺，因此，各国人民在制定宪法时，即考虑到应当在宪法上严格控制国家对课税权的行使，防止滥用课税权，避免加重人民的税负或对人民财产权造成严重的侵害。对课税权实行宪法规制，一般都会在宪法中用一定的篇幅规定国家税权。

(二)实行税权法定原则，保障公民财产权，对国家税权进行法律规制

课税法定是税法的基本原则，是民主、法治、分权等现代宪法原则在税法上的体现，它对保障人权、维护国家秩序和社会稳定具有重要意义。只有人民的代表机关议会通过法律才能向人民征税，它是宪法中法律保留原则在税收方面的体现。在我国，宪法应当明确人民代表大会税收立法的专有权和授权限制，以避免税收立法的行政越权和授权立法的失控。国家税权属于人民，人民通过选举人民代表组成全国人民代表大会及其常务委员会，并按照立法程序制定税收法律。宪法还应当明确规定，公民不仅要依据宪法和法律规定纳税，而且还有权拒绝宪法和法律规定之外的税负。公民有权保护自己合法的私人财产，任何税务机关不得在宪法和法律之外进行财产征收，公民有对政府违反宪法和法律的征收行为进行抵制和控告的权利。税权法定原则是近代宪政国家的标志，是宪法确认、规范和限制国家权力，保障公民财产权利的基本要求和重要体现，是人民主权原则在国家课税权力方面的具体体现。

(三)实行公平税负原则，规范国家税权，体现税收法律面前人人平等的原则

公平税负既是宪政国家宪法规定“法律面前人人平等”在税收方面的具体体现，也是宪法对国家课税权的规制和要求。对税收立法来说，宪法要求立法机关应当平等地对待每一位公民，税收法律面前人人平等。任何公民，均须依法平等地享有税收权利和纳税义务。因此，公平税负是税收立法应当遵守的基本原则，是“法律面前人人平等”这一宪法原则对税法的必然要求。税负公平原则追求的是实质公平而非形式公平。在自然经济条件下，人们财产贫富相对平均，税收负担可能按人头课税比较公平;在市场经济条件下，人们的财产贫富差距拉大，宪法要求税法追求实质上的平等和公平，税收负担应当依据纳税人的税负承担能力进行分配，承担能力相同者税负相同，承担能力不同者税负不同。当纳税人的承担能力不同时，应当依据其从政府提供的公共服务中预期得到利益的多少纳税。税负公平原则要求税收负担应该在国民之间公平分配，税收支出也应当一视同仁。

四、我国《宪法》税权保障与限制条款的完善

我国《宪法》中涉及税的条款仅有第56条第1款：“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”仅此一条规定，既没有税权民主的规定，也没有税收法定和税负公平原则的规定。就前述英国宪政的起源及其本质来讲，确立宪法税条款的目的就是要规制国家课税权，保障人民的基本财产权，而我国《宪法》的这一条规定，强调的是“国家本位”而非“人民本位”，显然是偏离了立宪国家的宪政目的。2004年新宪法修正案将保护私人财产权写入《宪法》之后，《宪法》对税权的规制缺失愈加凸显。随着我国经济、政治、社会的不断进步，公民的民主意识、法律意识和权利意识的不断增强，《宪法》作为人民权利的保障大法，其进一步修改和完善，已是势在必行。参考世界各国的宪法规定，借鉴世界各国宪政文明的普遍经验，完善我国的宪法税条款，加强宪法对税权的规制，不仅有利于我国税法体系的完善，而且还能进一步促进我国社会主义宪政国家建设。

第一，修改《宪法》第三章国家机构部分的第62条，明确人民代表大会的税立法职权，以体现税权民主原则。《宪法》第62条规定全国人民代表大会行使下列职权中的第三项职权：“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律;”应修改为：制定和修改刑事、民事、税收、国家机构的和其他的基本法律。在《宪法》中明确税收的立法权属于人民代表大会或其常务委员会，基本的税收法律只能由全国人民代表大会制定，一般税收法律由全国人民代表大会常务委员会制定。通过《宪法》税条款对税立法权力的法律保留，来更好地实现税权对人民意志的反映。

第二，修改《宪法》第一章总纲部分的第13条，明确税权法定原则。《宪法》修正案第22条即《宪法》第13条规定的“公民的合法的私有财产不受侵犯，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。在其之后应增加一款为：国家为了国防利益的需要，为了给人民提供公共产品和公共服务的需要，税收必须有法律规定或以法律规定的条件为依据。人民依据法律规定监督政府的岁入岁出。如此修改就是要强调税的立法权应为人民所掌有，人民通过自己的代议机关人民代表大会行使自己的权利，反映自己的意志，进而保障自己的民主权利。税立法权为人民代表大会所专有，禁止国家将税的立法权让渡给国务院。

第三，明确税负公平原则。在《宪法》修正案第22条即《宪法》第13条后增加一款：赋税应依据法律规定在全体公民之间按其能力平等分摊。

第四，修改《宪法》第一章总纲部分的第13条，明确税权划分原则。中国是一个单一制集权国家，为了保障国家法制的统一，有关纳税人、税收种类、税率、税收减免等必须由全国人民代表大会及其常务委员会以法律规定之，即统一税法，实行税立法集权制。为了简化税制，合理分权，达到中央事权与地方事权相匹配，在总结1994年分税制改革经验的基础上，实行中央税、地方税和中央与地方共享税，但必须以法律规定之。如把所得税、消费税、关税等规定为中央税;把房产税、车船使用税、城市维护建设税等规定为地方税;增值税、城镇土地使用税等为中央与地方共享税。《宪法》修正案第22条即《宪法》第13条应增加一款：税立法权专属全国人民代表大会或其常务委员会，中央税、地方税、中央与地方共享税的划分依据法律规定进行。

(责任编辑王华生)

作者：黄建水

第三篇：未列举基本权的宪法解释方法

如何保护未列举基本权，是宪法学的重要课题。美国最高法院往往从宪法文本中找到权利的来源依据，再根据基本权利分析模式，辅之多元化的宪法解释方法，实现对未列举基本权利的保护。我国可以借鉴美国的经验，积极从宪法文本中推导出未列举基本权，同时要擅于利用各种宪法解释方法。

[关键词]未列举基本权;美国最高法院;宪法解释

饶志静(1978—)，男，法学博士，华东政法大学助理研究员，主要研究方向为宪法解释和基本权利。(上海 201620)

我国宪法第二章对于人权保障有相关的规定，但其中所列举并非极其详尽。随着时代变迁，特别是在多元价值文化的当今社会，其中所遭遇的情形与涉及问题的复杂性，已非宪法中所明示的人权保障范围可以全部涵盖，以至于现实中人们难免存在侵害人民权利与自由的疑虑。为使权利保障更趋于完整，同时也为弥补宪法所规定不周之处，2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》第24条规定：“国家尊重和保障人权。”该条对人权的保护作了明确宣示，使宪法保障未明文列举的基本权在宪法文本的规范方面有了依据。然而，因为该条属概括性条款，无具体范围的规定，有待精确的厘清与理解，如果动辄援用该条无异于使其成为权利的聚宝盆，而忽略其他列举权保护范围的精确讨论。

因此，当前问题在于哪些权利才是宪法未明确列举的基本权?宪法所未列举权利应该如何加以认定和保护?以修宪的方式，增补宪法未规定的权利，是否是正本清源之道?凡此种种问题要获取答案，必须要求我们对未列举基本权利进行详细的探讨。当前学界对此议题的研究还处在初步阶段，专文讨论仅有三篇。[1]综观至今我国学界的相关研究成果，对于未列举基本权的探讨研究比较偏重于理论方面的讨论，对于如何具体认定未列举基本权仍讨论甚少。因此，本文希望借由考察美国最高法院如何通过判决来保护未列举基本权，以期提供我国未列举基本权未来发展的方向。

从美国最高法院来看，也面临着各种新兴权利带来的严峻挑战。在多年的实践过程中，最高法院对于未列举基本权的保护形成了一套行之有效的论证模式。大法官的基本方法是在对尊重宪法文本基础之上，运用宪法解释技巧以实现未列举基本权的保护。具体而言大法官遵循以下思路：先从宪法文本中找到未列举基本权的来源依据，再根据基本权利分析模式，辅之多元化的宪法解释方法，对于未列举基本权是否应当保护，应当如何保护逐一加以论证。因此，本文在阐述时也遵循此步骤，逐一分析未列举基本权的文本依据、宪法分析框架、宪法解释方法，最后指出美国的司法实践可能对我国的借鉴意义。在进行讨论之前，必须先明确在美国宪法中未列举基本权(unenumerated rights)就是指具有基本权利性质，但在宪法中没有具体列举(mentioned specifically)的那些权利。[2]

一、未列举基本权的宪法解释文本依据

由于美国是成文宪法，基本权保护必须从宪法文本中找到依据。即使该项权利并没有列举在宪法文本中，最高法院也往往会从以下几个方面，运用宪法已经规定的权利条款将其衍生出来，确定判决的依据。

(一)联邦宪法第九条修正案

美国宪法第九条修正案规定：“宪法所列举的某些权利，不应解释为剥夺或取消人民所保留的其它权利。”从美国宪法条文来看，是从反面的规定方式，确定宪法所保障的权利，不限于宪法所明文列举。由麦迪逊组织起草的第九条修正案可以说是调和联邦党与反联邦党对于权利法案看法的产物。麦迪逊在解释第九条修正案时指出：设计该条款的目的是因为反联邦党人认为权利修正案将贬损那些没有在法案中列举的权利，同时也隐含没有被列举的权利被分配到政府的手中，从而变得不保险。但是这种倾向是可以被预防的，正如你们在第九条修正案中看到的，我将试图提供这种预防……[3]

但吊诡的是，出于对司法积极的担忧，第九条修正案在美国最高法院并没有成为扩展未列举基本权的一个独立的法源，而是解释宪法其他条款的规则。波斯纳尖锐地指出：“这一修正案没有辨认出任何保留的权利，也没有具体提出辩论保留权利的方法，如果说，这一修正案给以了法官什么东西的话，那就是一张空头支票。”[4](P208)是故直到1965年的Griswold v. Connecti-cut案，才出现最高法院援引第九条修正案证明未列举的隐私权，而且还是出现在协同意见之中。

(二)正当程序条款

美国宪法第十四修正案第一款规定：“……不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产……”这条看似简单的正当程序条款现已经成为最高法院发现未列举基本权的最重要的来源。美国实务将正当程序保障区分为程序上的正当程序与实质上的正当程序。前者为政府限制人民生命、自由或财产时，应遵循何种程序才为正当的问题，但宪法对于何谓正当并没有明确规定，因此法院通过各种解释方法，极力地扩张其范围，不得自证其罪，听证权等宪法未规定的程序性权利都被纳入其中。后者要求政府所制定的法律，必须符合公平与正义。如果政府所制定的法律剥夺了个人的生命、自由和财产，不符合公平与正义的标准时，法院将宣告这部法律无效。根据实质性正当程序理论，法官给“自由”划定了更为宽阔的“疆域”。在此规则的指引之下，隐私权、堕胎权、同性恋权、自杀与安乐死的权利、婚姻自由等权利被纷纷认定为基本权利。

(三)宪法条文之间的勾连关系——权利晕影理论(Penumbra Theory)

宪法条文并不是孤立和分散的，而是存在内在逻辑联系和勾连关系。正如哈兰法官所言：“权利法案不是相互脱离的孤单一点，而是形成了一个合理的连续体，法官的任务是当审判关于个人自由的案件时，将这些权利联系起来阅读，而不是精确地去寻找符合自由的图表。”[5]美国最高法院利用条文之间的重叠交错关系，发展出了保护未列举基本权的晕影理论。该理论是1965年在Griswold v.Connecticut案中首先提出来的。在由道格拉斯大法官执笔的最高法院法庭意见中，以条款之间的勾连关系(晕影理论)的方法，推翻了一项禁止避孕的法律，成功实现了对公民隐私权的保护。

(四)利用宪法列举权利条款拓展其保护范围

宪法对于基本权利的保护有一定的范围，涉及不同生活领域，最高法院透过解释方法，将今日的各种社会现象解释到列举权利保障范围之中，使得宪法适应各种新兴的挑战，从而导致宪法的变迁。如美国最高法院于1937在De Jonge v.Oregon一案中判集会自由是言论自由的衍生物，是其内涵之一。休斯大法官认为：“和平集会的权利，是隐涵于言论及出版自由之中，其重要性与它们是相同的。以共和国的形式存在的国家，暗示人民有和平集会及向政府请愿的权利。”

二、未列举基本权的宪法分析框架

经过多年努力，美国最高法院形成一套未列举基本权利论证模式。根据该模式，一项未列举基本权能否得到保护，必须按照下列步骤逐一进行检讨。

(一)该权利是否属于未列举基本权

在认定宪法未列举基本权是否受到宪法保障时，联邦最高法院主要考虑以下因素[6]：

1.对于个人自主的重要性。如在1967年的Loving v.Virginia案中，判决禁止不同种族之间通婚的州法违宪。大法官沃伦说：“婚姻自由从来被认为是自由人有秩序地追求幸福必不可缺的个人的主要权利之一。婚姻是与我们的存在和生存休戚相关的‘人类基本权利’之一。”

2.根植于人民的传统和历史之中。在1977年的Moore v. East Cleveland一案中，最高法院将家庭权视为一项基本权利，推翻了一项将房屋居住权限定在单一家庭成员的规定。鲍威尔大法官指出：“我们的裁决确认，宪法保护家庭的神圣性，这恰恰是因为家庭形式深深地植根于我国的历史和传统之中。正是通过家庭，我们反复灌输和代代相传很多我们最珍视的道德和文化价值观念。这一宪法保护并不限于小家庭。大家庭的传统具有同样令人尊敬的根源，同样应得到宪法承认。”

3.有序的自由制度的本质部分。1937年卡多佐大法官于Palko v.Connecticut一案中指出：“宪法增补条文第一条所保障的言论、出版、宗教、集会等自由，系内含于有秩序自由的理念中，如果这些权利遭到侵害，则自由及正义将无以存在。这些自由可以说是其它自由的基础或母体，也即不可缺的条件。”

4.构成社会和政治制度基础的自由与正义的根本原则。例如，在1932年的Powell v. Alabama案中，乔治•萨瑟大法官认为接受辩护人辩护的权利是“作为政治制度基石的自由与正义的基本原则……如果没有辩护人的帮助，在很多情况下没有什么意义。即使有头脑和受过教育的普通人也少有或时常没有法学专业技能。如果被指控犯罪，他一般没有能力自行判断指控能否成立……”

5.惊扰社会良心。即看政府对某项权利禁止是否侵犯了人民传统的正义观念和公平的准则，如果某项权利被侵害，从而使公众的良心受到惊扰，那么此项权利就具有基本权性质。如法兰克福特大法官在1952年的Rochin v. California一案中，用此方法阐释出当事人有拒绝非法搜查的权利。

(二)宪法未列举基本权是否受到侵犯

假如确定为未列举基本权利，法院接下来将考虑：政府的行为是否已经侵犯了该项权利。法院在评估时主要看政府的行为是否对未列举基本权有直接和实质性的侵扰。具体而言，其又可分为以下几项标准：[7]第一，直接性侵犯，即政府直接对某项基本权利加以禁止;第二，给权利造成实质性的不当负担，即给权利行使附加额外的条件，使权利行使困难;第三，违宪条件说，即政府要求公民获取一项利益时，同时放弃另外一项利益，通过条件交换方式，从而造成公民权利实质受限。

(三)政府侵犯未列举基本权是否有充分的理由

一旦被认定侵犯公民的权利，政府可以通过主张，其采取的措施是为追求合法的政府利益，且采取的手段与追求的目的之间具有关联性。具体而言政府必须对下列问题逐一进行论证：第一，管制具有合法的目的;第二，采取的手段与其主张的目的具有因果关系，而且符合比例;第三，采取的方法是为了达到目的所必须的，而且并无其他侵害更少方法可以使用。

三、未列举基本权的具体宪法解释方法

为了充分保障未列举基本权，美国最高法院在进行司法判决时，采取了多元化的宪法解释方法。在论证时，最高法院会单独使用某种解释方法，也可能会综合加以利用。

(一)文本解释方法

这是指从宪法规定的文字、语词、语句，去了解宪法确切的意义。从前文介绍可以发现，该方式是最高法院最常采用的。在大多数案件中，法院往往会从宪法文本中去探寻权利的来源依据。

(二)原旨解释方法

这是指以宪法的起草人、采纳人的“原意”为基准进行解释。例如，1873年The Slaughter-House Cases对于第十四修正案正当程序条款保护的权利具体含义就采用了此方法。“在独立宣言中所说的生命、自由与追求幸福的权利就是相当于是正当程序条款中生命、自由和对财产的权利，这些均是基本权利，只有通过法律上的正当程序方可以被剥夺。”

(三)结构解释方法

这是指根据相关的宪法条文，寻求其相互关系。换言之，“与宪法明文规定的权利有密切联系的一些权利，可以比照宪法的相关条文、历史、结构、宪法哲学予以保护。”[8](P478)如结社自由在美国宪法中无明确提及，它就是从第一修正案(言论自由条款)和正当程序条款结合而衍生出来的一种权利。在1958年的NAACP v.Alabama一案中，法院认为“结社自由和言论自由有着密切的关系。人们为了促进信仰，如政治、经济、宗教、文化信仰享有结社的自由，这一自由不受州政府干扰。毫无疑义，促进信仰与思想的结社自由，也是第十四修正案的正当程序条款所保护的自由的不可分割的一部分。”

(四)历史解释方法

这是指从制宪历史的角度来理解宪法，通过寻求条文字义的演进、发展变化等，分析宪法条文的原来含义。在Griswold案中，道格拉斯大法官运用了这种论证方法，论证婚姻权。他写道：“本案所处理的隐私权者，是比权利法案历史更悠久，甚至先于政党以及学校体系而存在。婚姻是一项希望长期维持最亲密的神圣关系，不论好坏而选择相聚相守;是一种追求共同生活方式的结合，而不是一种利害关系;是一种生活调和，没有任何政治信念;彼此之间相互忠诚、信赖，而不是一种交易或者其它社会目的。其更是一种比本院历来判决先例所论及任何目的都更高贵的一种结合关系。”

(五)先例解释方法

这是指援引已有的宪法解释判例对宪法条文进行解释。在Roe v. Wade案中，斯图尔特大法官认为根据先例堕胎权应包括在内。“在先前的判例中我们已经承认了个人有权免受未获授权的政府干预——政府不得对个人诸如是否要孩子这样重大的决定进行干预。妇女决定是否堕胎的权利自然应该被纳入上述的权利范围。”

(六)自然法解释

自然法解释认为有些自由与权利，属于自然权、固有权的部分，先于国家而存在，不需要有宪法明文规定，国家才给予保障。例如，马歇尔大法官在1810年的Fletcher v. Peck案中，认为法律不能取消当事人的合同权利，并且认为契约自由起源于自然权利，“个人订立契约的权利并非来自政府，是社会使这一权利开始与之相伴随;合同责任不是根据确定的法律协商产生，而是在本质上根据当事人的行为产生。”

(七)利益衡量解释

这是指解释者通过鉴别、评估和比较相互对立的利益主张，来确定宪法条款的含义。例如，在1990年的Cruzan v. Director， Missouri Department of Health案中，多数意见平衡了个人的放弃生命的权利和州政府所要保护的生命利益。确认机能健全者有权拒绝维持生命的治疗，但是机能不健全者必须有清晰而令人信服的证据方可以放弃。

(八)比较法解释

这是指对相同、相类似法律概念参酌外国法律的规定，以探求本国法律的含义。美国最高法院近年来，多次援引外国法律和国际公约，判定宪法第八条修正案“禁止残酷与不寻常的刑罚”包括死刑，从而实现对宪法未列举的生命权的保护。

四、对我国未列举基本权保护的启示

在我国现行宪法的权利规范体系中，其所确定的基本人权的种类是比较丰富和完备的，但如果通过对国际人权标准进行分析和比较可以发现，我国宪法中的权利体系尚没有达到完全不需要进一步完善的程度。由于我国传统观点认为，宪法没有列举的权利，既不禁止也不加以保护，一旦某项未列举基本权利受侵犯，将无法获得救济。因此长期以来，我国学者一直希望通过修宪增加新的基本权利，完善我国的基本权利体系。根据笔者初步的统计，学者主张要求通过修宪方式增补的基本权达十多种，这包括：营业权、隐私权、知情权、生命权、公正审判权、迁徙自由、环境权等。[9]学者要求这些权利入宪愿望值得肯定，但从操作上存在难度。宪法作为根本法，必须保持相对的稳定，频繁的修宪只会损害其权威，更何况修宪也不是轻而易举的事情。

从美国的经验来看，其宪法保持了高度的稳定性，但法官采取各项灵活的解释方法，依然很好地实现了对各种新兴权利的保障。在美国大法官看来，宪法权利是一个动态的发展体系，一旦面临未列举的权利时，完全可以从宪法原则、概括性条款、基本权利谱系中去演绎出新的基本权利，弥补基本权利保护存在的漏洞，以最大限度地发挥宪法的人权保障功能。美国这种思路，既避免了频繁修宪，又很好地实现了人权保障的宪政功能，是颇值得我国借鉴的。具体而言，在未来我国保障未列举基本权利时，应遵循以下两大原则：

(一)要善于从宪法文本中推导出未列举基本权

我国和美国一样也是成文宪法模式，在保护未列举基本权时，也必须找到宪法文本依据。

1.经由对宪法原则的阐释获取对未列举权的保护。例如，由宪法第5条法治国原则追求程序正义目的当中，不难推出程序基本权。同时，程序基本权等下位的权利(如公正审判权)也应是其应有之意。

2.总纲中有些条文是以规范的条文形式出现的，同其他条文一样具有法律规范性和适用性，其对于未列举基本权利的适用也具有补充性。如宪法第14条第4款规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”这条科以国家积极的保护义务，因此与社会保障息息相关的生活保障权、劳动保障权、环境权等都应该是宪法保护的范畴。

3.利用概括人权条款保障。我国现行宪法中并没有像美国宪法修正案第九条明确关于未列举基本权利的特别规定，但我国现行宪法修正案第24条规定的“国家尊重和保障人权”条款可以发挥补充功能。“九字条款至少可以在解释学上填补这一规范的缺落，不仅为人权体系的进一步完善，也为人权类型的推定，提供了实在宪法上的规范依据。”[10]不过，必须注意的是该条为配合社会发展所产生的未列举基本权，仅可扮演填补的作用。如果宪法本身的体系内，已有相关的条文可以适用或透过解释将其隐含的意思显现出，则无需援引此条。因为动辄主张援引该条，反而会弱化宪法其他条款以及对宪法全盘意旨探讨的深化，以致无法将宪法的生命力与发展力衍生出来。

4.对权利的保障范围加以论述，推演出相关权利。宪法在确认某些基本权利时，往往尽可能地使用那些概括性比较高的概念，或者是作为某一类型权利源头的权利的概念来加以表述。因此每一项权利背后均有丰富的内涵，包括了一些更加普遍性的权利。例如有学者提出现代商业企业的营业权应该入宪。但事实上营业权完全可视为宪法第12条财产权的保障内容之一。[11]

如果以上方法，都无法获取基本权利的文本来源，方可以考虑修宪进行增补。在增补过程中我们也必须注意宪法不是万花筒，并非每项人民权利的保障，都必须提升至宪法保障的层次。对于何种权利应属于宪法上的基本权利，从美国对于未列举基本权的认定方法来看，该权利需要满足：从权利本质上，需与人民主权、人格发展保障息息相关;权利有历史和现实的普遍性;该项权利如不保障，将有违自由民主宪政秩序。应该说上述判定是比较全面的，我国未来可加以借鉴。

(二)利用多元化的宪法解释方法

在坚持从宪法文本的情况下，我们还必须善于利用宪法解释的方法。宪法文本是固定的，但解释方法是多元化的。在目前宪政环境下，要实现未列举基本权利，必须灵活使用各种解释方法，以期在现行宪法框架中得到阐释。这样一方面可以使宪法规范与时俱进，紧跟社会变化发展的实际需要，同时又可以在一定程度上避免宪法问题的产生。具体而言，宪法解释首先可以按照以下路径：文义解释——结构解释——立宪者的立宪意图以及目的——其他解释方法。之所以如此安排，主要原因在于各自同宪法文本的密切程度。我国是成文宪法的国家，宪法解释作为文本的解释性工具，就不可能脱离文本。而结构解释乃是文义解释的更进一步，其一方面可用来解决法条相互间矛盾所形成的规范冲突，另一方面可经由宪法整体的体系功能、结构的推敲，而补正缺漏与不足的地方。依靠制宪者的意图或宪法条文的原初含义来解释宪法也是一种常见方法，但由于意图考究的困难和社会变迁等因素，通过此种方法发现未列举权利，有操作上的困难，美国在探究未列举权时已甚少使用。其他解释方法，尤其应该考虑比较解释方法。我国已参加多项国际人权公约，如何将国际人权规范内国化，属于我国努力的方向。透过比较宪法解释，我们可以将国际人权规范纳入国内基本权保障体系，产生宪法化的功能，以弥补基本权保障的不足。[12]当然，我们也需注意的是：各种解释方法不是孤立的，在具体运用时，有时必须加以综合。

[参考文献]

[1]屠振宇.未列举基本权利的认定方法[J].法学，2007，(9).

[2] Joanne Banker Hames， Constitutional Law：Princi-ples and Practice[M].Thomson Delmar，2005，p.382.

[3] Joseph F. Kadlec. Employing the Ninth Amend-ment to Supplement Substantive Due Process，48 B.C. L. Rev.387，389.

[4](美) 理查德•A•波斯纳.超越法律[M].苏力，译.北京：中国政法大学出版社，2001.

[5]Laurence Tribe，AmericanConstitutional Law[M]. Foundation Press. 2000，p.43.

[6]Frank I. Michelman. Unenumerated Rights Under Popular Constitutionalism， 9 U. PA.J. CONST. L. 121，126.

[7]Erwin Chemerinsky，Constitutional Law： Principles and Policies [M].Aspen Law & Business， 2002，p.766.

[8]韩大元.现代宪法解释基本理论[M].北京：中国民主法制出版社，2006.

[9]肖海军.论营业权入宪——比较宪法视野下的营业权[J].法律科学，2005，(2).

[10]林来梵，季彦敏.人权保障：作为原则的意义[J].法商研究，2005，(4).

[11]范剑虹.论澳门基本法第6条与第103条中财产权的保护、限制与征用[J].澳门基本法论坛，2006，(5).