司法鉴定启动权分析论文

[摘要]目前我国对于测谎鉴定启动权无明确法律规定。基于测谎鉴定本身的特殊性,为保护被追诉人合法权益,应赋予被追诉人测谎鉴定程序启动权,包括启动申请权、对测谎鉴定机构及测谎人员的选择权。[关键词]测谎鉴定;启动申请权;选择权测谎鉴定技术在刑事司法实践中发挥着越来越重要的作用,其价值是毋庸置疑的。下面小编整理了一些《司法鉴定启动权分析论文(精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。

司法鉴定启动权分析论文 篇1：

试论刑事鉴定启动权的重新配置

【摘 要】目前我国刑事诉讼中被追诉人未被赋予初次鉴定申请权、公检法机关启动权不受约束，导致被追诉人不信任公检法机关指派或者委托的机构出具的鉴定意见，引发被追诉人和公检法机关的冲突。鉴定启动权如何配置即价值选择问题。为实现惩罚犯罪与保障人权的统一，应当由法院作为刑事鉴定唯一的启动主体，赋予被追诉人与侦查、检察机关鉴定申请权。

【关键词】刑事鉴定;启动权;申请权

一、问题的提出

鉴定、司法鉴定、刑事鉴定是含义由宽泛到逐渐缩窄的一组概念，鉴定是指具有相应能力和资质的专业人员或机构受到委托，根据相关证据材料分析得出的意见。司法鉴定是对鉴定概念在适用领域方面的限缩，司法鉴定排除了仲裁领域、其他社会各行各业的鉴定。而刑事鉴定是对司法鉴定概念的再次限缩，仅指刑事诉讼活动中的鉴定。

刑事鉴定的启动权是指在刑事诉讼过程中对鉴定的申请权与决定权，此外对其他诸如救济权等派生方面也有着重大影响。启动权具有司法权与举证权的双重属性。一方面，启动鉴定目的是明晰案件事实，特别是涉及专业领域的事实，实现公平正义，是广义的司法权。另一方面，公诉案件中检察院承担举证责任，辩护人也可以举证证实其相关主张，鉴定意见既有可能成为控方证据，也有可能成为辩方证据，因此鉴定的启动权实际上也具有举证权的属性。

根据《刑事诉讼法》规定，我国侦查、起诉、审判机关为查明案情，都能够自主启动鉴定程序，而被追诉人无法启动或申请初次鉴定。仅当被告知初次鉴定结果可以申请补充鉴定或重新鉴定。由于被追诉人无法启动鉴定、侦查、起诉、审判机关可以不受限制地启动鉴定，导致被追诉人不信任公检法机关指派或者委托的机构出具的鉴定意见，引发被追诉人和公检法机关的冲突。实践中这种冲突造成了两类严重后果，一是重复鉴定泛滥，二是司法精神病鉴定难以启动。

浙江方一栋案因多次鉴定、重复鉴定引起社会关注。三岁的方一栋在幼儿园入睡后突然死亡，额头上有伤，公安机关启动鉴定后得出方一栋死于非化脓性间质性肺炎致急性呼吸衰竭死亡。方家申请重新鉴定得出的结论则是死于头部受钝力外伤导致地脑干损伤。紧接着公安机关再次启动鉴定一次，方家申请鉴定两次，各执一词，最终公安认为可以排除方一栋的他杀嫌疑，不予立案。由于出现了多份专业机构出具的鉴定意见，无论是方家还是社会公众都对此结论难以信服。

我国刑事诉讼中司法精神病鉴定与《刑法》中特殊人员的刑事责任能力紧密关联，必要时可以启动强制医疗程序，对其进行强制医疗。控辩双方在被告人是否患有精神病，是否具有刑事责任能力方面的举证能力相差悬殊，只要公检法三机关坚持不对被告人进行精神病鉴定，被告人甚至连提出申请鉴定的权利都不享有，自然无法对刑事责任能力进行举证说明。

陕西邱兴华案是学界热议司法精神病鉴定启动权的开端。邱兴华具有家族精神病史，犯罪动机不明，行为举止异常，辩护人据此提出的精神病鉴定申请未得到法院的认可。法院认为邱兴华有意识逃避抓捕，供述前后一致，思路清晰，不似精神病人，无需做精神病鉴定。不少学者致信该案办案机关，以期查明案件真相，最终也不了了之。

当事人难以启动司法精神病鉴定的另一面是公检法机关对启动鉴定的不情愿。错误的精神病鉴定结果不仅会影响司法公正，使罪犯逃避法律的制裁，还可能使公检法机关招致舆论的攻击。在一些残忍的刑事案件中，公众认为罪犯唯有一死才足以平民愤，认为精神病人也应当承担刑事责任。哪怕公检法机关只是做出启动司法精神病鉴定的决定，并未最终确认罪犯为精神病，也足以引起社会的不满，因此部分公检法机关考虑到案件的社会效果，不愿启动司法精神病鉴定。

实践中大量如方一栋、邱兴华一般案件的出现，将重复鉴定与司法精神病鉴定两大问题一次次推向公众视野。重复鉴定泛滥又派生出多份鉴定意见的采信标准问题，司法精神病鉴定难以启动则直指辩方难以证明被告人的刑事责任能力，辩方举证存在掣肘，必然会影响有效辩护的实现。

二、刑事鉴定启动权配置分析

如前所述，侦查、检察、审判机关拥有绝对的启动权，被追诉人则处于相对孤立无援的状态。启动刑事鉴定的司法权属性不断侵蚀其举证权属性，致使控辩权利失衡。控辩平等是现代刑事诉讼的应有之义，在诉讼过程中控方与辩方的权利应当是同等或者对等的，才能促成平等对抗，从而实现程序与实体公正。经过多次修法，我国刑事诉讼逐步向对抗制的模式靠拢，以期达到庭审实质化的效果。侦查、检察、审判机关行使鉴定启动权不受其他任何权利主体的约束，在某种程度上可以说公检法机关垄断了刑事鉴定启动制度，违背了以庭审为中心，控辩平等对抗的要求。

我们在讨论刑事鉴定的启动权配置时，重心往往偏向于初次鉴定的启动权，而忽略了重新鉴定及补充鉴定的申请权。根据相关法律规定，在被告知初次鉴定结果后，被追诉人可以申请重新鉴定。但是公检法机关启动权不受约束，决定启动或者决定不启动的自由裁量权过于恣意，驳回被追诉人申请甚至不需要向其说明理由，被追诉人也没有其他救济方式，只能被动地接受。正如法谚所言：“无权利则无救济”，没有配套相应救济措施的权利都无法称之为完整的权利。

考察其他国家的鉴定启动权可以发现，诉讼模式决定了各国诉讼中的价值选择，大陆法系国家追求实体真实，规定只有司法机关能够启动鉴定，但是启动权在侦查、检察、审判机关之间的配置各国并不统一。德国采取的是法官决定模式，追诉机关与被追诉人都只有向法院申请而无权直接决定启动。法国也同样实行法官决定制。俄罗斯则是赋予了侦查、检察、审判机关同样的启动权。由公检法机关启动鉴定，特别是由法官决定启动，增强了鉴定意见的中立性，有利于查明真相。英美法系国家则注重发挥程序正义价值，使控辩双方平等地参与诉讼过程，就刑事责任能力问题平等举证。将鉴定人视为证人，启动鉴定相当于举证，控辩双方都能够聘请专家证人辅助己方作证，鉴定的启动权平等地赋予控辩双方，辩方的启动权非常自由，反之控方的启动权却在部分国家受到限制，如根据美國宪法第五修正案的引申涵义，控方也不得迫使被告人接受精神病鉴定。

归根结底，鉴定启动权的配置问题实际上是价值选择问题。我国刑事诉讼统筹兼顾惩罚犯罪与保障人权，对于目前职权主义色彩过于浓厚的鉴定启动权配置方案应当作出改革。

三、法官决定制的合理构想

就我国刑事鉴定启动权重新配置问题，学界众说纷纭，但无论是直接赋权给被追诉人还是在保持现有规定的框架上，适当限制公检法机关的启动权，都体现了对双方权利的制衡与正当程序的思想内核。

基于我国整体的法律体系、立法渊源与实践土壤，特别是对刑事鉴定司法权与举证权双重属性的考量，对被追诉人贸然的赋权可能使鉴定意见的倾向从一个极端堕入另一个极端，对查明案件事实无法发挥鉴定意见最佳的证明作用。前已述及，刑事鉴定启动权可以分解为申请权与决定权，通过赋权与权力的克减来重新配置刑事鉴定启动权更具有可行性，即规定被追诉人对初次鉴定享有申请权，收回侦查与检察机关的完整的启动权，规定其與被追诉人享有同样的申请权，由法院统一对申请做出决定。

法官决定制使控辩双方权利趋向于平衡。双方都仅享有鉴定的申请权，决定由处于中立审判地位的法院做出，既符合以审判为中心的要求，又切实保障了被追诉人应有的举证权利，贯彻落实控辩双方相互制约、相互促进的现代刑事诉讼理念。

法院处于中立裁判的地位，因此法官决定制能够兼顾对被追诉人有利与不利的鉴定申请理由，做出中立、正确的启动决定。公安与检察机关的对于鉴定的权力被限缩为申请，不再能够任意启动，法院对申请的审查，实现了对其公安与检察机关启动鉴定的外部监督。通过法院的决定形成对侦查、检察机关的制约与监督，将原本恣意的刑事鉴定启动权关进了制度的笼子。

刑事鉴定启动权的重新配置改善了控辩失衡的局面，保障了被追诉人的诉讼权利，双方举证权渐趋平衡，使法院在庭审过程中能够兼听则明，通过程序正义以期实现实体正义。特别是在司法精神病鉴定中，被追诉人可以自主申请鉴定，从而对刑事责任能力加以证明，打破长期以来实践中的困局。

参考文献：

[1]陈卫东，程雷.司法精神病鉴定基本问题研究.法学研究，2012（1）.

[2]樊崇义，郭华.论刑事鉴定启动权制度.中国司法鉴定，2010（1）.

[3]郭华.证明责任与强制鉴定.“精神病”的鉴定问题研究.中国司法鉴定，2007（3）.

[4]张爱艳.精神鉴定的合理启动研究.中国刑事法杂志，2010（9）.

作者简介：

董哲姝（1997-），女，汉族，广东湛江人，硕士研究生在读，西北政法大学，研二学生，研究方向：刑事诉讼。

（作者单位：西北政法大学）

作者：董哲姝

司法鉴定启动权分析论文 篇2：

论测谎鉴定程序启动权

[摘要]目前我国对于测谎鉴定启动权无明确法律规定。基于测谎鉴定本身的特殊性,为保护被追诉人合法权益,应赋予被追诉人测谎鉴定程序启动权,包括启动申请权、对测谎鉴定机构及测谎人员的选择权。

[关键词]测谎鉴定;启动申请权;选择权

测谎鉴定技术在刑事司法实践中发挥着越来越重要的作用,其价值是毋庸置疑的。 但是我国法律对于测谎鉴定结论证据效力的规定与司法实践中测谎鉴定结论运用产生冲突,法律对于测谎鉴定程序启动权无明确的法律规制,直接影响到测谎鉴定在刑事诉讼制度中的基本定位,更不利于保护被追诉人的合法权益。因而对我国测谎鉴定启动权制度进行研究具有重要意义。

一、测谎鉴定结论证据效力

我国法律对于测谎鉴定证据效力的规定与司法实践中对其使用的现状存在冲突。最高人民检察院于1999年9月10日给四川省人民检察院 《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用的请示》的批复中指出:“CPS多道心理测试(俗称测谎)鉴定结论与刑事诉讼法规定的鉴定结论不同,不属于刑事诉讼法规定的证据种类。人民检察院办理案件,可以使用CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据,但不能将CPS多道心理测试鉴定结论作为证据使用。”该批复明确指出测谎鉴定结论不属于刑事诉讼法规定的证据种类,但同时又允许利用心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据。事实上,每个证据在证明整个案情时所起的作用都是有限的,都只是证据链条中的一个环节,既可以用来证明案件事实,也可以帮助审查、判断其它证据。既然认为它可以用来审查、判断证据,也就具备了证据效力,必然会影响到法官心证的形成[1]。此条批复并未真正明确测谎鉴定结论的证据效力。司法实践中对测谎鉴定结论的使用依然混乱,测谎鉴定结论常扮演着影响定案的重要角色。因此,立法有必要给其更加明确的定性。

笔者主张将测谎鉴定结论认定为鉴定结论。我国《刑事诉讼法》第119条规定:“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”而测谎鉴定是指专门技术人员按照一定的规则,运用测谎仪器设备记录被测谎对象在回答其所设置的问题过程中某些生理参量的变化,通过分析测谎仪器设备所记录的图谱,对被测谎对象在回答有关问题是否说谎作出判断的活动[2]。测谎鉴定结论是专门技术人员对于测谎鉴定数据进行分析与判断而得出的结论。因此,测谎鉴定符合我国刑事诉讼法对于鉴定的一般定义。当然,与一般的鉴定相比,测谎鉴定的对象有一定的特殊性,但是并不能因此而否定其作为鉴定的性质。事实上,就目前的刑事司法实践对于测谎鉴定技术及测谎鉴定结论的应用来看,测谎鉴定结论也正在发挥着鉴定结论的作用。所以探讨如何规定测谎鉴定程序启动权的问题,笔者认为应该从考察我国目前司法鉴定的启动权现状着手。

二、我国司法鉴定启动权现状探析

司法鉴定的启动权包括鉴定的申请权、鉴定决定权和鉴定人员选择权。2005年10月1日颁布实施的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》对鉴定启动权的问题没有作出任何规定。目前 ,规范鉴定启动权的唯一法律依据是《刑事诉讼法》,根据《刑事诉讼法》的规定,我国公、检、法职能部门均享有自主启动鉴定程序的权力。当事人没有鉴定的启动权。当事人在刑事诉讼活动中仅仅享有申请补充鉴定和重新鉴定的权利,不享有鉴定的申请权[3]。虽然我国《刑事诉讼法》第131条赋予了被追诉人提出申请可以补充鉴定或者重新鉴定的权利,但是能否获得重新鉴定的决定权掌握在司法机关的手中。在刑事司法实践中,公、检部门各自设立部门内部的鉴定机构,鉴定人由公检部门指派或者聘请。

从上述法律规定和司法实践可看出,我国的司法鉴定不需要经过被追诉人和被害人的同意,可由公检法机关自行决定启动;公、检部门内设鉴定机构,鉴定机构受到公权力的制约和影响,缺乏必要的中立性;被追诉人对于鉴定机构和鉴定人员无选择权;当犯罪嫌疑和被害人对于鉴定结果有异议时,其申请重新鉴定的权利不能够得切实的保障。现行立法将鉴定程序启动权完全赋予公权力机关,当这种在公检法部门主导下做出的鉴定结论与当事人预想的结论不一致时,他们会不断地提出重新鉴定的申请,会造成诉讼资源的极大浪费。为保障控辩双方的相对平衡,对于现行的司法鉴定启动体制进行适度改革非常必要。

而且,相对于其它鉴定来讲,测谎鉴定具有其自身的特殊性,如果测谎鉴定的启动也适用我国现行的鉴定体制,会增加被追诉人权利受侵害的可能性。首先,测谎鉴定的对象不同于普通的鉴定对象,普通的鉴定对象是案件事实本身,如伤情鉴定 、血型鉴定、精神病鉴定等,这些鉴定针对的对象都是客观存在的案件事实,因此鉴定对象本身不会受到人的主观因素影响。而测谎鉴定的对象则是人的生理参数的变化,如血压、呼吸、脑电波、声音、瞳孔、皮肤电。这些生理参数与被测试人接受测谎鉴定时的精神状态、身体状况等密切相连。所以在检测时,如果不保证申请人是在真正完全自愿的情况下接受检测,其生理和心理状态必然会受到影响,因而很难保证测试数据的准确性。

其次,如果我们将测谎鉴定程序启动权完全置于公检法机关手中,则有可能侵犯被追诉人“不被强迫自证其罪”的权利。我国的刑诉法并未规定被追诉人享有“不被强迫自证其罪”的权利,但它是《公民权利和政治权利国际公约》所确立的最低限度的刑事司法准则,已成为许多国家的宪法性原则。确立和保障被追诉人“不被强迫自证其罪”的权利是我国刑诉法修改的方向。生理学原理告诉我们, 呼吸、血压、脉搏、皮肤电阻等生理变化受人的植物神经系统控制, 是人的主观意志不能改变的, 有些甚至是人根本无法察觉的。在这四种特征中, 脉搏、血压、皮肤电阻的变化显然都是人的意志无法控制的。一个人不能随心所欲地使自己的脉搏加快或减慢, 也不能随心所欲地使自己的血压和皮肤电阻升高或降低。测谎检测的对象如血压是对植物神经的一些反映,不受人大脑的控制,所以犯罪人在测谎过程中可能对一些问题会失去意志控制力[4]。而测谎鉴定正是通过一些相关问题的设置发问对人进行刺激,从而获得这些不受人意志控制的心理量,然后进行分析判断。虽然在测谎的过程中看似不存在强迫性措施,但是笔者认为,强迫性也体现为一种精神上的强迫和诱使。潜在的心理变化如果不是通过测谎方式去获取,被追诉人会主动透露出来吗?一般情况下是不会的。所以,只有在被追诉人主动启动测谎鉴定的情况下,才能真正保证被追诉人“不被强迫自证其罪”的权利。

三、赋予被追诉人测谎鉴定启动权

(一)赋予被追诉人测谎鉴定的申请权

测谎鉴定的申请权应当包括两项权利,初次鉴定的申请权和申请重新鉴定和补充鉴定的权利。

我国目前改革的重点赋予被追诉人测谎鉴定的初次启动申请权。将启动测谎鉴定以权利的方式赋予被追诉人,可以减少被追诉人对它的抵触情绪。在这种稳定的心理状态下,测谎鉴定的数据将更为准确。对追诉机关而言,他们没有自行启动鉴定程序的权利,只有对被追诉人提出进行测谎鉴定的权利以及告知其享有提出启动测谎鉴定申请的义务。并且即使是在其提出建议时被追诉人没有表示反对的情况下,也不应认定为被追诉人已经同意进行测谎鉴定,而是需要由被追诉人或其代理人主动提交一份书面申请,做出愿意接受测谎鉴定的明确意思表示。其次,被追诉人有权对于测谎鉴定结论提出异议,申请重新鉴定和补充鉴定。

(二)赋予被追诉人对于测谎鉴定机构、鉴定人的选择权

相对于其他鉴定,测谎鉴定的鉴定人与接受鉴定的人员之间的信任关系、相互配合程度会显著影响到鉴定数据和鉴定结论的准确性。因此,应当允许被追诉人从公告的测谎鉴定机构和鉴定人名册中选择鉴定人。被追诉人自行选定鉴定人,可以使之更好地配合鉴定人完成鉴定工作。同时也防止由公检法机构选任鉴定人导致“自侦自鉴”“自检自鉴”“自审自鉴”等情况的产生。

(三)测谎鉴定启动决定权归属问题

鉴定启动权的决定权决定着鉴定申请权的归宿。对于测谎鉴定的启动,笔者认为,决定权应当置于法院手中。但是法院对于启动权的行使,也仅限于对于启动测谎鉴定是否具有必要性进行审查。针对于测谎鉴定申请,如果法院作出驳回被追诉人提出的初次测谎鉴定申请的裁定,应当向申请人出具说明书,说明书中应当载明驳回申请的理由。同时,被追诉人也可向上一级人民法院申请复议一次,但是应该出具证明鉴定实属必要的相关材料。

追诉人申请重新鉴定和补充鉴定应当附有说明理由,由法院进行审核。若被追诉人主张测试鉴定操作程序存在瑕疵,并且提交了相关证明,法院应当准许。对于申请重新鉴定和补充鉴定的次数,应当以一次为限。因为如果测谎鉴定在启动时能够保证被追诉人是在绝对自愿的情况下接受检测并能够自主地选择鉴定人,且操作过程严格规范,那么测谎鉴定结论的正当性和科学性已经很大程度上具备,鉴定的无限制重复启动只会造成诉讼资源的浪费。

赋予被追诉人测谎鉴定启动权,并不意味着被追诉人可以滥用此项权利。被追诉人在递交启动申请书时,应慎重考虑。鉴定程序一旦启动,除发生法定特殊情形(如测谎专门人员作出被追诉人不能进行测谎鉴定的判定书)外,被追诉人不得任意撤回鉴定申请。

[参考文献]

[1]黄贞如.测谎结论研究——以规范我国测谎结论的适用为视角[D].硕士学位论文.南京师范大学,2007.

[2]宋英辉.关于测谎证据有关问题的探讨[J].法商研究,1999,(5).

[3]樊崇义.郭华.论刑事鉴定启动权制度[J].中国司法鉴定,2010,(1).

[4]何家弘.测谎结论与证据的“有限采用规则”[J].中国法学,2002,(2).

[作者简介]王纯,女,山东临沂人,中国农业大学法学本科生;指导老师:瓮怡洁,女,中国农业大学人文与发展学院讲师,中国政法大学博士生,主要研究方向为刑事诉讼法。

[基金项目]本文系中国农业大学urp项目“刑事审前程序研究”的项目成果之一。

作者：王 纯

司法鉴定启动权分析论文 篇3：

浅析当事人参与鉴定程序启动的合理性

[摘 要]我国新修订的《刑事诉讼法》增加了“具有专门知识的人”参与鉴定质证的制度，一定程度上保证了当事人参与鉴定质证的权利，从此改变上可以看出保证当事人在鉴定程序中权利的立法意图。但是我国立法仍然缺乏对当事人鉴定程序启动权的保证，近年来一些错案的产生往往与当事人在鉴定程序中的这种尴尬境地有关。鉴于保证当事人鉴定程序的启动权已经成为外国立法的趋势，我国相应制度的建立是有其合理性的。

[关键词]鉴定意见；鉴定程序启动权；客观性

司法鉴定作为刑事诉讼中事实认定的重要环节，对于案件的公正审理往往起着举足轻重的作用，在错案的纠正过程中也是案件的重要突破点。我国新修订的《刑事诉讼法》对于鉴定问题也进行了相应的立法调整，即“具有专门知识的人”可以对鉴定意见提出质证意见。但是当事人一直无法参与鉴定程序的启动中去，这就大大限制了当事人对于鉴定程序的参与权利，从而有碍于案件事实的认定。

一、我国刑事司法鉴定的立法中缺乏对当事人权利的保证

司法鉴定启动的两个重要因素分别是：程序启动的主体及有权选择鉴定人的主体。我国《刑事诉讼法》第一百四十四条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”在侦查、审查起诉和审判阶段，有权决定启动鉴定程序的分别是公安机关、人民检察院和人民法院，并且有权指派和聘请鉴定人的主体仍然是这三个机关。这种程序启动的方式能够保证被指派或聘请的鉴定人的中立性，能够防止当事人的参与来干预司法鉴定的结果，依靠这种机制来保证鉴定意见的客观程度。但是，鉴定意见本身的主观性是中立性所排除不了的，鉴定意见本身就是基于客观的事实作出的主观判断意见，即使作出鉴定意见的主体没有任何立场倾向也不能保证其意见的客观性。

既然存在鉴定意见背离客观事实的可能性，就要给予当事人一定的救济手段，我国的刑事诉讼立法给予了当事人两种救济的途径，即：对鉴定意见提出补充鉴定或重新鉴定的申请权，以及鉴定意见的提出质证意见的权利。《最高人民检察院刑事诉讼法规则》第二百五十三条规定：“用作证据的鉴定意见，应当告知犯罪嫌疑人、被害人；被害人死亡或者没有诉讼行为能力的，应当告知其法定代理人、近亲属或诉讼代理人。”“犯罪嫌疑人、被害人或者被害人的法定代理人、近亲属、诉讼代理人提出申请，经检察长批准，可以补充鉴定或者重新鉴定，鉴定费用由请求方承担，但原鉴定违反法定程序的，由人民检察院承担。”由此可见，当事人提出补充鉴定或重新鉴定的请求之后并不必然引起鉴定程序的重新启动，是否要对鉴定意见进行纠正的决定权仍然掌握在检察机关的手里。鉴定意见的纠正途径再次被切断，也就为事实认定的真实性又添加了一层障碍。近年来被社会广泛关注的刑事错案都与事实认定错误有关，这些案件都惊人的相似，无一例外地排除了对于错误鉴定的重新鉴定程序。

当事人对于错误的鉴定意见的另一种救济途径就是提出质证意见了，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》强化了鉴定人出庭程序，第二十九条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对于鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》规定了可以帮助当事人提出质证意见的专家辅助人制度，第二百一十七条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法定对于该申请，应当作出是否同意的决定。有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”然而鉴定人也并不是在当事人提出异议是就必须出庭，必须法院认为“有必要”，可见鉴定人的出庭的决定权仍然是由法院决定。尽管“具有专门知识的人”可以出庭提质证意见，但是是否允许的决定仍要由法院作出，因此当事人对于庭上质证的权利也是受到很大限制的。如此一来，鉴定意见的客观性就很难保证不出现问题。

二、当事人对于司法鉴定的参与是事实认定客观性的前提

鉴定的结果如此重要，以至于往往左右刑事案件的处理结果，我国许多错案的产生不得不说与鉴定程序的不合理性有着一定的联系。

（一）张辉、张高平案

原案在侦查期间，公安机关曾对被害人王某指甲里的DNA混合谱带进行了鉴定，当年的鉴定报告的结果是：“受害人指甲里提取的DNA混合谱带，系受害人与一名男性混合形成，排除了张辉、张高平的DNA谱带混合形成。”？譹？訛此鉴定在一审和二审中均引起了激烈的争论，但是二审法院最终认定此鉴定疑点“与本案犯罪事实无关联”。此鉴定疑点在公安机关侦查阶段已经形成，但是经过了审查起诉阶段、一审审判阶段及二审审判阶段，作为具有启动鉴定程序的权力检察院与法院都没有再次启动鉴定程序。修改之前的《刑事诉讼法》规定有权决定补充鉴定与重新鉴定的只有司法机关，当事人在侦查阶段提出补充鉴定和重新鉴定的“可以进行补充鉴定和重新鉴定”。尽管鉴定的结果可以直接左右案件重要事实的认定，尽管鉴定结论（旧法称谓）存在重大异议，由于缺乏保证当事人参与异议的程序性规定，案件的认定始终朝向错误的方向进行，最终形成错案。

（二）佘祥林案

1994年4月11日，也就是佘祥林的妻子失踪的三个月后当地村民在附近的水塘内发现了一具女尸，但是尸体已经腐烂的相当严重了。侦查阶段法医将此具尸体鉴定为佘祥林的妻子，既没有进行血型比对也没有进行DNA鉴定，仅仅根据体貌特征作出了结论。由于当事人没有启动鉴定程序的权利，当被害人的家属张在生要求公安机关通过DNA鉴定来进一步确认尸体时，当地警方却以没有办案经费为由向其索要两万元来作为鉴定经费。这种鉴定启动“一言堂”的模式反映出鉴定滋生腐败的风险。

（三）赵作海案

此案在侦查阶段由公安机关对尸体先后进行了四次DNA鉴定，但是均未能辨认出尸体。商丘市公安局给出的解释是，由于赵振裳没有子女，父母早已去世，因此只能以其母亲的尸骨取材进行DNA比对，但是这属于前沿课题，还不能得以运用。然而在没有父母、子女，或无法从父母、子女身上取得有效检材的情况下，显然应当采用从兄弟姐妹身上提取检材，在鉴定时增加一个用于比对的基因座，也能达到与采用父母、子女身上提取的检材进行鉴定基本相同的比对率。？譺？訛这本是鉴定中的低级错误，而由此形成的对于尸体来源的重大疑点却被检察机关、法院给放弃了。如果在当时能够建立起专家辅助人制度，保证当事人充分的质证权利，这种悲剧也就不会发生了。

（四）杜培武案

本案争论的焦点同样包括枪弹痕迹检验鉴定书、泥土鉴定和分析报告这类鉴定文件。与上述案件不同的是，杜培武身为昆明市公安局戒毒所的民警对于射击和鉴定的认定过程有着丰富的经验，他本人就拥有专家的相关经验，其在一审时着重就射击残留物和附着泥土的相关鉴定提出了自己的异议。然而此异议中所暴露的疑点根本就没有被法官考虑，而是作出辩护意见“纯属主观、片面认识的推论，无充分证据予以支持，该辩护意见本院不予采纳”的决定。尽管质证意见有理由，但是依靠鉴定委托人启动鉴定纠正程序的设想被事实证明是很困难的。

以上错案的产生有种种原因，但在鉴定阶段都暴露出了同样的问题，即限制了当事人对于鉴定活动的参与权利，如质证权利、申请重新鉴定的权利。这种限制使得法官对于鉴定意见的采纳成为了形式上的审查，偏离了事实认定的客观性要求，由此才产生了“亡者归来”、“真凶已死”的严重背离事实的错误。

三、国外司法鉴定对于当事人权利规定的比较

英美法系由于是对抗制诉讼模式，控辩双方都有权启动刑事鉴定程序，为了保证当事人的启动权利，建立了专家证人制度。《美国联邦证据规则》第七百零二条如此定义此制度：“如果科学、技术或其它专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实，凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人可以用意见或其它方式作证。”？譻？訛第七百零六条规定：“法庭或者任何一方当事人均可传唤该专家证人作证。”？譼？訛除了拥有鉴定启动权利，当事人还可以就鉴定人的选任作出自己的决定。第七百零六条条规定：“法庭可以指定经当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指定专家证人。”“本条规则不限制当事人根据自己的选择传唤专家证人。”？譽？訛为了保证当事人对于鉴定的质证权利，该规则还规定专家证人将接受包括传唤其作证的当事人一方在内的各方当事人的交叉询问。

大陆法系鉴定的启动由法官主导，但是当事人对于程序的启动有平等于控方的权利。《法国刑事诉讼法典》第一百五十六条规定：“任何预审法官或审判法官，在案件出现技术方面问题是，可以根据检察院的要求，或者依自己职权，或者一方当事人的要求，命令进行鉴定。”？譾？訛尽管决定启动鉴定程序的是法官，但是当事人与控方有平等的程序启动申请权。在鉴定人的选任方面，“负责进行鉴定的专家，由预审法官指定。”？譿？訛各级法院也可以从自然人或法人中选取鉴定人。德国的刑事诉讼法不仅允许当事人自己选任鉴定人，而且还赋予其部分鉴定程序的启动权，《德国刑事诉讼法典》第一百六十八条d第二款规定：“法官勘验时如果要聘请鉴定人的，被指控人可以申请传唤他可以为审判程序提名的鉴定人到场，如果法官对申请拒绝准予，被指控人可以自行传唤他的鉴定人。对被指控人提名的鉴定人，在不妨碍法官指派的鉴定人工作的条件下，应当准予参加勘验和必要的调查。”？讀？訛

尽管两大法系的审判模式不同，一个是当事人主义，一个是职权主义，一个程序由当事人启动，一个程序启动有法院主导，但是都保证了当事人对于鉴定活动充分的参与权。由于鉴定意见带有浓重的主观色彩，与案件事实不具有同一性，允许不同立场的当事人参与就更加利于案件事实的认定，利于案件的公正审理。

四、赋予当事人鉴定程序启动权的合理性分析

鉴定程序的启动权问题包括程序启动的主体、程序启动的事项、有权选任鉴定人的主体等问题。当事人鉴定程序的启动权赋予一直存有争议，持反对观点的学者主要基于两个理由。以英美法系的专家证人制度为例，此制度暴露出的缺点就是专家证人缺乏中立性，并且对抗模式的鉴定程序浪费了大量的财力物力，然而赋予当事人鉴定程序的启动权毕竟是有其现实意义的。

首先，鉴定人立场的中立性并不能决定案件事实认定的客观性，只有认定事实的主体的中立性才会对于事实认定的客观性产生影响。鉴定程序并不是一项单纯的法律程序，其最终目的是探求事实的真相。作为一项科学探究问题，鉴定意见是否客观真实不能取决于作出鉴定意见的主体的立场，因为“真理往往掌握在少数人的手中”。鉴定意见对于事实的认定是否有参考价值，只能取决于实验经验的积累和相关知识支持下的逻辑论证。在法律程序中，作出案件事实认定的主体是法官，并不是鉴定人，法官地位的中立性已经决定了案件事实认定的中立性，鉴定人即使有立场偏向也不能左右事实认定结果。因为根据直接言词原则，法官需要听取鉴定人的意见依据是否符合经验和逻辑，而这是法官接受或拒绝相关意见的前提，意见是否有合理性、有多少合理性、哪部分合理哪部分不合理都不是鉴定人能决定的。鉴定人存在立场的唯一作用就是加重了对方鉴定人反驳的压力，而正是这种交叉讯问才能越来越清晰地反映事实的真相。

刑事司法审判应以公正为前提，兼顾效率。既然鉴定意见对于事实认定如此重要，花费一定的时间和财力是必要的。英美法系的专家证人制度开始限制当事人在鉴定活动中的权利，这样的改变是以充分保障当事人对于鉴定程序的参与权为前提的。不论专家证人制度有怎样的改变，以保证事实认定真实的前提不会改变，相比于英美的专家证人制度引起的效率低下的问题，我国鉴定程序中急待解决的矛盾当事人面对公权力机关鉴定意见时的束手无策，因此如何保证案件事实认定的客观性才是我们现实面临的问题。一旦我国当事人拥有了更多参与鉴定的权利，为了提高诉讼效率、节约诉讼资源，也应当在保证当事人鉴定程序启动权的前提下，根据被告人可能成立的罪名和判决的刑罚对当事人的权利进行一定的限制。

相比于当事人参与鉴定程序的缺点，这种权利的赋予更多的是能促进司法公正审判。首先允许当事人参与鉴定程序的启动会更有利于案件事实认定的客观性。俗话讲“兼听则明，偏信则暗”，我国鉴定启动的权利全由公权力机关掌握，甚至拥有司法审判职能的法院也可以主动启动鉴定程序，既当裁判员又当运动员，更容易使得鉴定意见偏向于公权力机关认定事实的态度，如此认定事实主体的中立性很难保证。允许当事人参与鉴定程序的启动并保证当事人充分的质证权利，将会对控方的鉴定意见中不合理的成分形成有效的限制，从而有利于查清事实真相。其次，允许当事人启动鉴定程序将有效的降低鉴定过程中的腐败风险。佘祥林案件中公安机关向被害人家属索要办案经费的现象说明了这个问题，当事人申请补充鉴定或重新鉴定既然如此困难，就为拥有鉴定程序启动权的公权力机关的寻租提供了条件。既然花钱就可以左右案件的事实认定，那么有此权利的公安机关、检察院、法院就都有可能成为此司法腐败链条中的一环，这就加大了预防司法腐败的困难。再次，允许当事人自己选任鉴定人将会加大鉴定程序的灵活性，从而更有利于认定鉴定责任。我国的鉴定机关主要由国家专门机关和社会鉴定机构构成，然而其能够从事鉴定的领域很有限，主要有痕迹鉴定、毒化鉴定、生物物证鉴定等，如此少的鉴定领域很难满足多样化的犯罪方式的鉴定工作，这些机构不能完成鉴定任务时就不得不请别的有相关专业知识的人参与。这样不仅使得鉴定的效率会低下，也不利于错误鉴定的追责。如果允许被害人和被告人自己选任鉴定人，将会减小公权力机关在这方面的负担。

注释

？譹？訛吴晓：“十年冤狱终获平反，迟到正义何其沉重——安徽歙县张辉、张高平十年冤案回顾”，载于《21世纪》，2013年第5期。

？譺？訛陈永生：《冤案的成因与制度防范——以赵作海案件为样本的分析》，载于《政法论坛》，2011年第6期。

？譻？訛卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社，1996年版。

？譼？訛卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社，1996年版。

？譽？訛卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社，1996年版。

？譾？訛余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社，1998年版。

？譿？訛余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社，1998年版。

？讀？訛李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社，1995年版。

[作者简介]荆天星，中央民族大学法学院。

作者：荆天星