司法解释与法律学分析论文

摘要：对于《民法典》第524条规定的代位清偿，可以从内容和体系两个视角予以分析。基于内容之视角其构成要件有三重划分：但书内容为一般性要件、“对债务履行有合法利益”为实质性要件、“债务人不履行债务”为特殊性要件，其法律效果具有“第三人有权代为履行”与“发生法定债权转移”双重维度。下面是小编为大家整理的《司法解释与法律学分析论文(精选3篇)》仅供参考，希望能够帮助到大家。

司法解释与法律学分析论文 篇1：

论我国侵权责任立法中的使命意识

[摘要]正在紧锣密鼓制定的我国侵权责任法备受社会各界广泛关注。制定一部如此重要的法律，需要立法界、司法界与法学理论界的倾心协力和真心付出。如果立法者、司法者及法学理论工作者怀有强烈的责任感和浓厚的使命意识，一部良法的出现才是可以期待的。

[关键词]侵权责任法；立法审议；立法方案

[文献标识码]A

制定侵权责任法是构建我国完备民事法律体系进程中的又一重大立法工程，备受社会各界关注。侵权责任法关乎民事主体民事权益保护与人的行为自由边界两种立法价值的艰难权衡，担负着对我国市场经济时代及社会转型时期人们多姿多彩的民事行为和错综复杂的权益类型进行理性甄别的独特功能，社会关系辐射面广，一旦通过并生效，会影响到每一个人的生活。制定一部如此重要的法律，需要凝聚全体国人的智慧与共识，需要汇聚专业人士的谋略与心智。或许，更为关键的是，需要立法者、法律学人及司法者强烈的责任感和浓厚的使命意识。

一、挑战立法者兼收并蓄的胸怀与决断

到目前为止，侵权责任法草案已经经过国家立法机关两次审议。2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议审议了《中华人民共和国民法(草案)》，该草案共九编，其中第八编为“侵权责任法”，这被公认为是侵权责任法首次进人立法审议。2008年12月下旬十一届全国人大常委会第六次会议审议了《中华人民共和国侵权责任法草案》，此为第二次立法审议。两次审议时间间隔达六年。或许是决策者考虑到民法典的编纂难以一步到位，侵权法在立法思路上发生了从民法典独立成编到制定单行法的重大变化。由于侵权责任法具有极强的专业性、专门性和技术性，仅凭立法机关一己之力很难完成这项艰巨的立法任务。可以预想的是，制定侵权责任法是对立法者立法水平与能力的又一次重大考验。

那么，面对立法重任的考验，立法者(包括地方立法机关)将如何应对、如何决断呢?

一是深入实际，实事求是，客观理性地提出立法主张。立法活动是立法者深入社会、审视世相、发现问题、梳理焦点、探寻规律、分析利弊、权衡利害、协调利益等复杂的专门活动，是穷尽人类智慧的“分配正义”的艺术。侵权责任法的制定面临各种各样的疑难问题，高明的立法者只有深入实际、走进社会、广泛调研，深刻把握社会运行脉象，揭示出侵权责任法所涉及的社会关系的真相，从而提炼出能够及时妥帖解决现实问题的立法要求和主张。如此，良善之法的产生才是可以期待的。二是集思广益，群策群力，坚持民主立法、科学立法的立法原则。越是影响大、立法难度大的法律草案越是要慎重其事。立法者要通过召开立法研讨会、立法座谈会、立法听证会、立法报告会、立法辩论会、立法调研、公开法律草案等多种形式和渠道，广泛征求公众对侵权责任问题的看法，耐心倾听各方面的意见与建议，使侵权责任法尽可能表达更多社会成员的意愿。三是解放思想，开门立法，密切关注当今世界立法趋势。我国目前正处于经济社会急剧变革与快速发展时期，同时也是各种事故灾害频繁发生的时期，高事故发生率严重制约了市场经济健康发展的步伐。一些发达国家经历市场经济的长期洗礼，形成了一整套严密精细的侵权责任法律调整机制，借鉴国(境)外先进立法成果来构建我国的侵权责任法律制度，以解决我国社会生产和生活中因各种事故、各种民商事行为和经济活动导致的权益侵害问题，乃是明智之举。四是兼听兼信，兼收并蓄，广泛吸纳最新学术研究成果。法学家在大陆法系社会法治实践中的作用不可忽视，立法者制定侵权责任法必须借力并倚重于法学界，从目前实际情况来看，我国侵权责任法的制定某种程度上是以法学家为主导的，他们至少在草案的形成上作出了奠基性的贡献。与学者打交道较多的立法官员需要冷静倾听各种学术见解，摒弃门派之见，克制个人偏好，当然，立法者在琳琅满目的学术建议中进行艰难的取舍与决断需要智慧，比如在行文风格或专门术语的运用上，就会面临彼得-斯坦等人所说的情形：“有些时候，清楚明白必须以精确无误为代价；而要做到精确无误，又必须在清楚明白方面忍痛割爱。”

二、穷竭法律学人求真务实的本领与智慧

侵权责任法的制定固然离不开立法者的追求和英明，但在很大程度上还取决于法学家的全程深度参与。2002年底以来，我国陆续产生了四个侵权法专家建议稿(或“侵权责任法草案建议稿”)和两个立法机关草案共六个版本的侵权责任法立法方案，形成了一定程度上的“双百”景象，为人们参与深度讨论提供了标靶。

杨立新教授作为课题组负责人主持起草的《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》共列六章：依次是总则(包括一般规定、数人的侵权行为、侵权责任关系和方式、侵权责任形态、抗辩事由共五节)、过错的侵权行为、过错推定的侵权行为、无过错的侵权行为、事故责任、侵权损害赔偿、附则(不独立成章)，其特点是以归责原则为基调、以侵权行为为重心，约180条。徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》第二编财产关系法第八分编债法分则第三题“侵权行为之债”(麻昌华教授执笔起草)则体现了以归责原则支配侵权行为的侵权法立法理念，其结构为：一般规定(依次分基本概念、责任能力责任限制、责任免除、损害赔偿责任与其他法律制度的关系、侵权行为的一般规定共六节)、一般侵权行为、特殊侵权行为、侵权责任确立共四章135条。王利明教授主持的《中国民法典·侵权行为法编》草案建议稿有四章：总则(包括总则、共同侵权、抗辩事由三节)、侵权行为的种类及其责任、侵权的类型、损害赔偿，全文长达239条。该建议稿强调对受侵害的权利类型和侵权行为类型进行区分。由梁慧星、张新宝等教授主持的中国社会科学院法学研究所《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》则包括一般规定(侵权行为的定义与归责原则和责任能力、损害、因果关系和共同侵权行为、抗辩事由、其他规定)、自己的侵权行为、对他人侵权之责任、准侵权行为(无过错责任)、侵权的民事责任共五章97条，着重从侵权行为发生来源的角度构造侵权法体系。

基于学者建议稿的官方版侵权法草案先后有两个。2002年底全国人大常委会法工委提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》第八编“侵权责任法”共十章68条：一般规定(没有分“节”，包括过错和无过错原则、共同侵权、责任形式、因果关系举证责任倒置与推定、受害人死亡时的侵权保护等内容条款)、损害赔偿、抗辩事由、机动车肇事责任、环境污染责任、产品责任、高度危险作业责任、动物致人

损害责任、物件致人损害责任、有关侵权责任主体的特殊规定。2008年底经过全国人大常委会审议并向社会公开征求意见与建议的《中华人民共和国侵权责任法(草案)》(二次审议稿)有12章88条，各章依次是：一般规定、责任构成和责任方式、不承担责任和减轻责任的情形、关于责任主体的特殊规定、产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、动物致人损害责任、物件致人损害责任、附则。显然，立法机关审议的两个草案都强调了对特殊侵权类型的规定。

罗列各种版本的立法方案是想表明：侵权责任法的立法过程是民法学界集中学术火力潜心研究侵权责任问题的过程，是法律学人走出书斋深入现实贴近生活的过程，尤其是在由法学家主导的立法项目中，学术理论研究成果必然会反映到立法之中，法律制定折射出学理研究的水准。如果说立法可以全面检视法学研究实际成效的话，法律学人应当清醒认识到自己的使命与担当，应当扪心自问：到了平常自谦要为国家法治建设“添砖加瓦”、奉献“绵薄之力”的关键时刻，自己将如何作为、如何有所作为、如何不辱使命，拿出看家本领。应当看到，能够代表目前学术研究前沿水平的各个“专家建议草案”凝聚了学术界的集体智慧，像一面面镜子，照出了亮丽与瑕疵，也明确了学术研究如何为立法服务的努力方向。

三、考验司法者审时度势的机敏与能力

没有司法机关全方位的深度参与，制定一部能够忠实体现社会实践规律的侵权责任法，也是无法想象的。创制出既具有中国特色、反映中国问题意识、又能够追踪国际发展潮流的侵权责任法，司法者责无旁贷，大有可为。

首先，能够向立法者和法学理论工作者提供鲜活的案例素材，提出需要通过理论研究予以彻底廓清、需要通过立法予以合理解决的许多重大现实问题。以侵权责任法名称中的“权”为例，受侵权责任法保护的“权利”或权益究竟有哪些?理论上通常认为侵权法保护的客体主要是绝对权，如物权、人身权、知识产权。其中，人身权司法保护面对的实际问题更为复杂麻烦。由于我国目前人身权立法比较粗略(只见于《民法通则》第五章第四节“人身权”中的几个条文)，而司法实践中所遭遇的疑难问题早已超出立法者、法官和法学家们的预见和想象，如一些案件当事人诉请人民法院保护的“悼念权”、“祭奠权”、“亲吻权”、“生育权”、“初夜权”、“良好心情权”、“安宁权”、“同居权”、“容貌权”、“养狗权”、“相思权”“视觉卫生权”、“眺望权”、“小便权”等五花八门的“权利”，不仅在我国现行法律规范中检索不到，而且在法学理论界也是鲜为人知，产生了所谓的“权利泛化”现象。司法案例(件)是现实社会的一面镜子，这些鲜活案例昭示出来的问题难道不值得立法者、法学家、司法者共同深思和认真对待吗?

其次，总结司法实践经验，以司法者独到的视角和实际体会提出立法建议。在人民法院受理的各类民事纠纷案件中，侵权类别的案件占有相当比重。伴随着改革以来我国经济社会体制与利益格局的重大变化，各种侵权案件纷纷涌入法院，在民事侵权责任立法很滞后的情况下，司法者能够比较妥当地审判一些前所未有的疑难、棘手案件，实属不易。在此过程中，法官们也积累了丰富的断案经验，多年的审判经历使他们洞悉现行立法规范的欠缺、疏漏与实际生活的五光十色，以及二者之间的巨大差距，从而能够提出中肯的立法建议。在侵权责任法制定过程中，学者们整理概括的许多立法难点、疑点问题，如侵权行为一般条款、共同侵权责任、抛掷物的责任、监护人的责任、用人者的责任、环境污染责任、产品责任、网站经营者的侵权责任、高度危险作业责任、医疗损害责任、安全保障义务的侵权行为、学生伤害事故责任等，究竟如何规定，都非常重视来自司法一线的法官们的意见和建议。

再次，借侵权责任法制定之际，全面清理和反思现行相关司法解释。立法规范的详略与司法解释空间的大小是反比关系，这在侵权责任问题上尤其突出。为弥补侵权立法不敷实际需要之不足，最高人民法院迄今发布了数量极为可观的司法解释或解答性意见、批复等，其中影响最大的综合性解释有《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(2001年3月10日起施行)、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2004年5月1日生效)。其他的司法解释性文件涉及事项几乎囊括了侵权责任法领域里的所有方面，如适用过错责任原则的侵权行为、适用过错推定的侵权行为(国家机关的侵权行为、用人者的侵权行为、监护人的侵权行为、专家责任、物件致害、违反安全保障义务的侵权行为)、适用无过错责任原则的侵权行为(产品侵权责任、危险活动和危险物责任、环境侵权责任、动物致害)、事故责任(包括道路交通、铁路水上航空运输、医疗、工伤、学生伤害等领域)。因此，侵权责任法制定的过程，乃是全面清理和系统盘点相关司法解释，并将其最终输送到正式法律文本中去的最佳时机。

责任编辑　宋桂祝

作者：黄金桥

司法解释与法律学分析论文 篇2：

代位清偿的规范解释与体系联动

摘      要：对于《民法典》第524条规定的代位清偿，可以从内容和体系两个视角予以分析。基于内容之视角其构成要件有三重划分：但书内容为一般性要件、“对债务履行有合法利益”为实质性要件、“债务人不履行债务”为特殊性要件，其法律效果具有“第三人有权代为履行”与“发生法定债权转移”双重维度。基于体系之视角，《民法典》第524条与《民法典》中的不完全给付、意定债权让与能够产生联动效应：第三人之清偿不符合债之本旨时会成立不完全给付，代位清偿中债权转让的法律效果可以类推适用意定债权让与之规则。若限缩于合同之债的视角，抵押物受让人清偿债务人债务、保证人承担保证责任、次承租人清偿出租人债务均是特殊类型的代位清偿规则。在解释适用中，代位清偿的一般规定与特殊规定、特殊规定与特殊规定均應保持体系协调。

关  键  词：代为履行;代位清偿;有利害关系之第三人;法定债权移转

收稿日期：2021-01-30

作者简介：李炬枫，华东政法大学法律学院民商法博士研究生，研究方向为民法基本理论、法学方法论。

对于清偿债务有利害关系之第三人，在代替债务人清偿债务后通常可以代位债权人行使其债权，学说上称为代位清偿。[1]《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第524条规定了“有利害关系人代为履行”之相关要件与“债权移转于第三人”之效果，以弥补此前立法中代位清偿规定之不足①。基于内容之视角，仅以一个条文构造代位清偿制度，无法完全实现其制度功能，需要通过学理上之解释予以填充、完善;基于体系之视角，《民法典》第524条与《民法典》中其他相关法律制度又有何种联动效应②，亦有探讨之必要。笔者以《民法典》第524条为视角，从规范解释与体系联动两个层面进行分析，以期有助于代位清偿制度之适用。

一、《民法典》第524条之规范解释

（一）代位清偿之三重构成要件

代位清偿的构成要件即《民法典》第524条第1款规定的内容，可以从三重意涵予以理解：但书内容为限制适用范围的一般性要件，适用于所有类型的第三人清偿;“第三人对债务履行有合法利益”为发生债权移转的实质性要件，即成立代位清偿之根本;“债务人不履行债务”为需要进行目的性扩张的特殊性要件。

⒈限制适用范围的一般性要件。《民法典》第524条第1款但书所规定的内容对代位清偿的适用范围作出了限制，此范围之限制适用于所有类型的（无论是否对债务履行具有利害关系的）第三人清偿，故本文称其为一般性要件。按《民法典》第524条第1款但书之规定，成立代位清偿必须符合以下三项要求：首先，该债务的性质可以由第三人清偿。也就是说，该债务在性质上不具有人身专属性，但具有人身专属性之债务并非全部不能由第三人清偿。如受任人经委托人之同意得由第三人代为保管，即相对的人身专属性债务经债权人同意仍可以代位清偿。[2]其次，当事人间无禁止第三人清偿之约定。当事人间有禁止第三人清偿之约定，无论第三人对清偿债务是否具有利害关系①，均不能成立代位清偿，[3]但该约定无效的不在此限。最后，不属于法律规定的只能由债务人清偿的债务。有学者认为，“建设工程施工合同中的主体结构必须由承包人自行完成”属于法律规定不能由第三人清偿的情形。[4]但详细推之，《民法典》第791条第3款只是规定主体结构由承包人亲自完成，而没有禁止建设工程施工合同中其他部分的转包或者分包，《民法典》第791条第2款肯定了特定情形的分包与转包。故前述情形只有在建设工程施工合同“仅以主体结构”为内容方得适用。

⒉产生债权移转的实质性要件。代位清偿之主体，为对清偿债务有利害关系之第三人，与一般的第三人清偿相比，此为成立代位清偿并产生法定债权移转的实质性要件。对清偿债务有法律上利害关系，指第三人若不清偿，则受有法律上的不利益，如第三人不清偿时发生权利丧失或者占有丧失之情形②，导致第三人对债务人的权利将失去价值地位的情形，如登记顺位发生不利变化。[5]《民法典》第524条虽采用“对债之履行有合法利益”的表述，但应与前述作同一解释。关于第三人对于债务履行具有利害关系具体时间点的判断，德国学者认为，依《德国民法典》第268条之规定，仅存在被强制执行的可能性时，抵押物受让人之地位尚未得到改善;必须是强制执行开始之后③，或者是债权人已经提出对抵押财产的强制执行申请④，第三人的法律地位得到了改善，即此时才对债务履行具有法律上利害关系。依笔者之见，不必如此严苛。理由在于：一方面，我国《民法典》第524条未如《德国民法典》第268条第1款有“因强制执行而丧失对该标的物权利之虞”或“因强制执行而丧失占有之虞”之规定，[6]故无上述限制;另一方面，自抵押物所有权移转于受让人时，客观上已经存在致使受让人丧失抵押物所有权的危险——债权人可能对抵押物强制执行。因此，其开始之时点不应以债权人提起强制执行为必要。

⒊需要进行目的性扩张处理的特殊性要件。《民法典》第524条明确规定代位清偿以“债务人不履行债务”为要件，比较法上未见相同立法例①，学说中亦未见有此论述②。未有充分说明论证之过程或者于传统代位清偿制度中增加“债务人不履行债务”之要件实属特殊，故称其为特殊性要件。若上述前提成立，不妨对其进行特殊性处理：将该要件解释为“债务人自己不清偿债务或反对第三人清偿债务”。作此种解释，原因有三个方面：一是单从立法论角度观察，增加“债务人不履行债务”之要件，有害于代位清偿制度本身。在适用法律的逻辑结构中，构成要件的增加将限缩可涵摄的案件事实范围，[7]在此处即为缩小代位清偿制度可适用的范围，有害于代位清偿制度规范功能的实现。二是为避免使上述要件有害于代位清偿制度，应于解释适用中尽量使其符合代位清偿制度之规范目的。基于此，对上述要件在目的范围内、文意范围外进行解释具有正当性。三是从“债务人不履行债务”之文意出发，将其解释为“债务人自己不清偿债务或反对第三人清偿债务”，与有利害关系人可违背债务人意思进行清偿形成无缝对接，有助于填补《民法典》第524条中“可违反债务人意思（异议）清偿”规定之不足。

（二）代位清偿之双重法律效果

在第三人向债权人清偿有特别利益的情况下，第三人的法律地位得到了改善，[8]结合《民法典》第524条之规定，此种优待的法律地位可以从双重法律效果中体现：一是《民法典》第524条第1款规定“第三人有权向债权人代为履行”。二是《民法典》第524条第2款规定“对债务人的债权转让给第三人”。然而，双重法律效果在细节层面仍有诸多疑问：在“第三人有权代为履行”中，第三人之清偿方法是否有限制？如果是部分清偿又应如何处理？在“对债务人的债权转让给第三人”时，第三人与债务人另有约定又应做如何理解？以上问题均有待进一步厘清。

⒈第三人有权代为履行。根据《民法典》第524条第1款之规定，在满足前述三重要件时，第三人“有权向债务人代为履行”。第三人此种权利，在学理上可從两方面理解：一是债务人提出异议仍不能影响第三人清偿之效力。比较法上，对于第三人清偿，有的规定为债务人可以提出异议，如《德国民法典》第267条第2款;有的规定为不得违反债务人之意思，如《日本民法典》第474条第2款;但对有利害关系第三人清偿均创设例外，使其在违背债务人意思（异议）也能代位清偿。[9]二是债权人不能拒绝受领。在此情况下，债权人不能因第三人清偿而拒绝受领，有利害关系之第三人可类推适用《民法典》第589条之规定，主张债权人承担受领迟延责任。

此外，第三人代债务人清偿债务时应以自己名义为之。第三人应有为债务人清偿债务的意思，该项意思需要明确表达出来，以供债权人辨别。[10]该项意思表示由于具有公开含义且针对特定债权人，故须债权人受领。在第三人将代替债务人清偿的事实通知于债权人时，关于该项通知的解释，可以类推适用意思表示之规定。至于第三人为部分清偿时应如何处理，《民法典》第524条未有明文规定。对此，比较法上一致的做法是，此时第三人可部分承受债权人之债权，但不能有害于债权人之利益①。其原理在于法定的债权移转不得导致债权人不利，因为没有人会接受违背自己利益的债权让与②。然而，这并不意味着留存于债权人处的债权应优先于第三人受偿，其仅指第三人因部分清偿而取得的部分担保物权，受偿次序在债权人剩余债权的担保物权之后。[11]有疑问的是，居于《民法典》合同编通则部分、为一般性规定的第524条没有明确上述内容，却在作为特殊类型的第三人清偿中作出了规定③。就此问题，结合《民法典》第519条关于连带债务人之规定、第531条关于部分履行债务之规定进行体系解释，可以得到答案。因此，笔者认为，《民法典》第524关于“第三人部分清偿后不得害于债权人利益”有自始法律漏洞的存在，从相同利益状态角度出发，在其他类型第三人部分清偿债务时，可类推适用《民法典》第700条之规定，以保护债权人利益。

⒉发生法定的债权移转。在债权人接受第三人履行后，债权人对债务人的债权移转为清偿之第三人，就该债权移转之性质，应以债权移转说为准，[12]《民法典》第524条第2款似采相同之见解。此债权移转性质上属于法定移转，无需第三人与债权人作出任何意思表示。又因原债权既然已经移转于第三人，与原债权有关之从权利、物保、人保当然随同移转于第三人，其法律依据可类推适用《民法典》第547条意定债权让与之规则。

《民法典》第524条第2款规定，第三人与债务人间另有约定的则排除法定债权转移，第三人只能以该约定向债务人求偿④。由此观之，《民法典》第524条之规范逻辑为——以“第三人对债务人之求偿权排除债权移转于第三人”。笔者认为，此项规范逻辑与代位清偿之制度功能存有冲突：首先，第三人对债务人之求偿权与第三人承受之债权，多数学者认为是请求权之竞合，[13]其中之一得到满足而它项权利归于消灭。《民法典》直接规定因第三人与债务人之约定排除代位权，实际上是排除了第三人的选择权，实有不妥。其次，即使第三人与债务人另有约定，此时仍应区分两种情形而区别对待。一是因该约定导致第三人求偿权消灭的情形，如第三人与债务人间之约定是赠与，在代为清偿后第三人原本无求偿权，此时排除债权移转之发生自属当然。二是该约定并不导致第三人求偿权消灭的情形，如在第三人与债务人间有委托合同时，该约定正是第三人求偿权之本源。此时仍排除债权人之债权移转于第三人，则违背代位清偿“确保”有利害关系第三人实现求偿权之规范功能，实属不当。综上，对于“第三人与债务人另有约定”之适用，在方法上应采用目的性限缩，使其适用范围限于“该约定致使第三人无求偿权”之情形。

二、《民法典》第524条与不完全给付、意定债权让与之体系联动

仅就《民法典》第524条之内容本身为重点进行规范解释，不足以支撑代位清偿制度功能之完全实现，还需要从外部体系出发，考察代位清偿制度与其他制度的联动效应。着眼于代位清偿制度之核心内容，对债权人而言无非是自己的债权可以实现，即第三人依债之本旨履行;对债务人而言无非是自己求偿权有所保障，即承受债权人之债权并行使之。因此，需要对代位清偿中的第三人之给付与债权移转后行使之规则进行分析，探讨代位清偿与不完全给付、意定债权让与之联动。

（一）代位清偿与不完全给付

债务人向债权人清偿债务时应依债之本旨提出给付，否则构成不完全给付，第三人为清偿时亦同。若第三人之行为构成不完全给付，可从瑕疵给付、加害给付两个角度予以考虑：[14]一是第三人之行为构成瑕疵给付。此时，债权人在受领之前发现的可以拒绝受领。[15]在受领之后发现的，债权人可主张第三人之行为并不发生清偿之效果。总之，以上情形债务人的债务仍然存在，债权人可以请求债务人清偿债务。二是第三人之行为构成加害给付，致使债权人受有瑕疵结果损害，如侵害债权之人身或其他财产等。对债务人而言，此时第三人之给付不符合债务本旨，实际上并未使债务人债务消灭。对第三人而言，第三人既非原债权债务关系之当事人，因此债权人不能依据原本债之关系对第三人主张权利;又因为第三人并非原债务人之履行辅助人，债权人也不能主张债务人对第三人之行为承担责任，其结果对债权人尤为不利。[16]此时，债权人理论上只能依据侵权行为之规定请求第三人承担责任，但债权人要对第三人之故意、过失承担举证责任，实不利于债权人。因此，在德国法上，认为交易接触即成立债之关系，针对第三人清偿所生之瑕疵结果损害，债权人原则上可以依据此种债之关系对该第三人主张损害赔偿请求权①。笔者认为，此种理论对《民法典》第524条有一定的借鉴意义。

（二）代位清偿与意定债权让与

第三人对债权人依债之本旨进行给付，债权人的债权实现后则发生债权移转于第三人之法律效果，前文已有分析。但对于此债权移转后、第三人行使方法等细节，《民法典》第524条并未作出详细规定②。在学理上，第三人依债之本旨向债权人清偿后，可从债权人与第三人间、债务人与第三人间两方面考察：

第一，债权人与第三人之间。首先，若债务人对债权人负担多项债务，第三人有权指定清偿的抵充，法律依据为《民法典》第560条之类推适用。此项指定之通知应与第三人表示为债务人清偿债务之意思同时作出。其次，在第三人依上述要求清偿债务后，债权在清偿限度范围内移转于第三人。该债权之从权利、担保物权基于从属性原则当然随同移转于第三人，但与契约当事人之地位有关之契约解除权、撤销权等除外，即与《民法典》第547条第1款规定意定债权让与规则相同。需要注意的是，因该项债权移转性质上属于法定，故债权人对移转之债权并不负有瑕疵担保责任。最后，若第三人是全部清偿的，其对债权人有债权证书返还请求权;若第三人是部分清偿的，其可请求债权人将代位清偿之事实记入债权通知。就此项适用之法律依据，可采取《民法典》第558条关于“债之关系消灭后附随义务”之规定。

第二，债务人与第三人之间。在第三人依据承受之债权对债务人主张权利时：首先，第三人应当及时将代位清偿的事实通知第三人。在意定债权让与中，根据《民法典》第546条之规定，债权转让若对债务人发生效力的，债权人应当通知债务人。与意定债权让与不同，代位清偿是因有利害关系第三人主动介入原有债之关系，因而导致了法定的债权让与、打破了债务人与债权人间的“法锁”。因此，为了避免债务人重复清偿，对第三人而非债权人施加通知义务并且由其承担相应的不利后果，尚在“自我决定、自我负责”范围之内。其次，在意定债权让与中债务人根据《民法典》第548条、第549条对受让人可主张的抗辩、抵销，在此处债务人亦可援用。有疑问的是，对于第三人支出的清偿费用应由谁负担。于债务人角度，第三人清偿只是导致其对债权人之债务移转于第三人，其财产利益状态并没有发生实质性改善;于第三人角度分析，在第三人对债权人清偿后，其既对债务人有求偿权，又可承受债权人之债权及其附随权利（担保）作为“求偿权之确保”。基于以上之利益衡量，笔者认为，应当由第三人承担清偿费用，此亦可与《民法典》第550条之基本思想保持一致。

三、《民法典》第524条与特殊类型代位清偿之体系联动

《民法典》生效之前，仅具有作为特殊类型的代位清偿规则存在①，并没有统摄性、一般性规定。在《民法典》编撰过程中，虽未设债法总则，但立法者将合同编通则的内容填补、扩充，使其发挥债法总则的功能，第524条的规定就是其一。[17]既然《民法典》第524条被认为是债法总则中第三人代为履行的规定，其适用范围不限于合同之债，亦可适用于非因合同发生的债之关系。为此，笔者仅基于合同之债的视角，考察《民法典》第406条抵押物受让人的清偿、第700条保证人承担保证责任、第719条次承租代偿租金三种制度与《民法典》第524条的联系。

（一）抵押物受让人之地位：代位清偿的确立

根据《民法典》第406条和相关司法解释②，在抵押人转让抵押财产后，抵押物受让人可以代替债务人清偿债务，对于此项法律规定之理解，有抵押物受让人“涤除权”说与代位清偿说（代为清偿说）。笔者认为，《民法典》第524条将代位清偿规则补足之后，确立了抵押物受让人“代位清偿”的法律地位。首先，抵押物受让人的所有权可能由于债权人实现抵押权而丧失，故抵押物受让人是《民法典》第524条第1款所说的“对债务人履行具有合法利益”之第三人。其次，即便是持“涤除权”观点的学者，亦认为“涤除权”之行使以抵押财产受让人代为清偿（债务人——笔者注）债务为条件，还需面对是否需要抵押权人（债权人）同意之诘问，[18]在代位清偿构造中则无上述困难。最后，两种模式都是为了保护抵押物受让人对抵押财产的所有权，但在采取“涤除权”模式中，受让人需在清偿担保债务之外再行支付抵押物价值超过担保债务的部分;[19]而在“代位清偿”模式中，抵押物受让人既可以向债务人追偿，还可以取得“原债权及其从权利、担保”作为“追偿权之确保”。在债权人利益得到实现的同时，“代位清偿”模式更有利于抵押物受让人的保护。综上，无论是从《民法典》第524条本身构成要件出发，还是从利益衡量出发，都应认为抵押物受让人具有代位清偿的权利。

此外，在抵押物受让人部分清偿债务人债务时，抵押物受让人承受债权人部分债权且“不得有害于债权人利益”，即第三人所获得的、在（自己所有）抵押物上的抵押权后于债权人之顺位。又因抵押物受让人所享有的抵押权之存在对其本身有法律上利益——对债权人之抵押权构成限制，故该抵押权并不与（同属于抵押物受让人之）所有权混同而消灭。实际上，此时就发生了“所有人抵押权”的实质后果，其情形如同《德国民法典》第1143条规定所产生的、抵押土地上的“后发的所有人抵押权”。[20]

（二）保证人的代位清偿及类推适用规制之提供

早在罗马法的诚意负责保证中，为了保护保证人的利益，避免使其承担过重的责任，便采取措施给与保证人三种特殊利益：分担利益、顺序利益、代位利益。其中的代位利益是指保证人履行给付时，有权请求债权人把他对主债务人和其他保证人的一切权利转让给自己。[21]此项代位利益对于保证人追偿十分有利，其不仅可以获得债权人之债权，还可以获得与该债权有关之任何担保与优先权①，因此被后世立法所继承②。但在《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第89条第1项、《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第12条中仅规定保证人在承担担保责任后“有权对债务人追偿”，并无代位规则之规定。《民法典》第700条在上述法律条文的基础上增加“享有债权人对债务人的权利”及“不得损害债权的利益”之表述，一方面，肯定了保证人可承受债权人的债权并代位债权人行使权利。在《民法典》施行之前，对上述规定的理解，有保证人追偿权说、保证人代位权说、保证人代位追偿权说之争论。[22]究其原因：一是当时的法律态度不明确。《民法通则》《担保法》中对保证人是否可以承受债权人之债权未作出明文规定，全国人大常委会法制工作委员会民法室认为，该条是关于保证人承担保证责任后，代位债权人享有对债务人债权的规定，[23]此种模糊的态度自然给司法适用、学说争讨留下了较大的空间。二是债法总則及附属规范之阙如导致体系性不足，滋生法律适用、体系建构之困扰。若当时有“代位清偿”的一般性规定存在，即使如《民法通则》《担保法》所规定一样，仍可经由“特殊——一般”之规则回溯到代位清偿之一般规定，解决保证人是否承受债权人债权之问题。因此，《民法典》第700条的上述修改与第524条规定的代位清偿遥相呼应。另一方面，“不得损害债权人的利益”之规定可为其他特殊类型的代位清偿提供类推适用的规则，进而弥补《民法典》第524条中遗漏之要点。申言之，在保证人向债权人部分清偿时存在清偿限度范围内保证人承受债权人之债权与债权人的债权发生冲突的风险。为了保护债权人的利益，避免产生因第三人清偿致使债权人的地位劣于债务人自己清偿时的不利后果③，规定“不得损害债权人的利益”，使第三人因承受债权所获得的担保及从权利后于债权人。上述之风险，不仅存在于保证人承担保证债务的情形，在抵押物受让人清偿债务人债务、次承租人清偿承租人租金债务时也有可能发生。因此，出于保护债权人之考虑，包括前述两种情形在内的特殊类型的代位清偿，应当类推适用《民法典》第700条“不得损害债权人的利益”的规定。

（三）次承租人的代位清偿及其特殊性

对于次承租人代替承租人清偿租金债务的规定，最先予以认可的是最高人民法院制定的《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《房屋租赁合同解释》）第17条的规定①。与该司法解释适用范围限于房租租赁纠纷相比，《民法典》第719条将其适用范围扩张至所有类型的租赁合同中。此种立法是否妥当，并非本文研究范围，但《民法典》第719条与第524条的体系关联有进一步研究必要。

首先，根据《民法典》第719条第1款之规定和第524条第1款之规定可知，在承租人拖欠租金时，次承租人有权代替债务人清偿。原因在于：一方面，《民法典》第722条中所称的次承租人属于第524条中的对债务履行具有正当利益的第三人。次承租人对房租占有、使用之正当性附属于承租人与出租人间的租赁合同，一旦因承租人不履行支付租金义务致使出租人解除租赁合同的，次承租人对租赁物占有、使用之正当性不复存在，故次承租人属于对承租人履行（租金）债务具有正当利益;另一方面，承租人之债务为支付租金，性质上属于金钱债务，依其性质则可以由第三人清偿，除非出租人与承租人间有禁止第三人清偿之约定。因此，在次承租人向出租人清偿承租人所负担租金债务时，出租人不得拒绝受领，否则应负受领迟延责任，这与有学者主张的次承租人的代位清偿请求权应当被赋予形成权效力不谋而合。[24]其次，较之《民法典》第524条之规定，次承租人的代位清偿有两点特殊性。一是次承租人所享有的清偿权有时间限制。根据《民法典》第719第1款但书之内容，仅在转租合同对出租人有法律拘束力时次承租人才可以代承租人清偿债务，转租合同对出租人具有法律拘束力的期限就是次承租人清偿权的时间限制。在出租人同意而转租时，根据《民法典》第717条之规定，上述法律上之拘束力限于（出租人与承租人约定的）租赁期限范围内，这也是次承租人清偿权的时间限制。二是次承租人对是否进行抵充具有选择权，代位债权人的范围会因次承租人的不同选择而发生变化，这与《民法典》第524条的一般规定相比具有特殊性。按代位清偿之法理，在次承租人代承租人清偿租金债务后，其不仅可向承租人追偿，还可根据《民法典》第524条第2款之规定承受出租人对承租人之债权（及附属权利），以确保求偿权之实现。但《民法典》第719条第2款“可以抵充次承租人对承租人之租金” 之规定，赋予了次承租人选择权——次承租人可以主张抵充自己的租金债务，也可以不主张抵充。在次承租人主张抵充时，其仅就超过自己应付租金的部分对承租人有追偿权，此时又因《民法典》第524条第2款之规定，次承租人应当在上述追偿权范围内承受出租人之债权及从属权利，而并非全部承受;若在次承租人不主张抵充时，则次承租人对承租人之追偿权不发生任何缩减，其依代位清偿可承受出租人全部之债权。因此，相比《民法典》第524条所规定的法定债权移转，在次承租人代位清偿时具有特殊性，即法律明文作出“可以抵充次承租人自己租金债务”之规定，似有引导、鼓励次承租人代位清偿、尽可能维持租赁关系之意味。

【参考文献】

[1]郑玉波.民法债编总论[M].北京：中国政法大学出版社，2003：476.

[2]孙森焱.民法债编总论[M].北京：法律出版社，2006：827.

[3]邱聪智.新订民法债编通则[M].北京：中国人民大学出版社，2003：447.

[4]王利明.债法总则研究[M].北京：中国人民大学出版社，2014：664.

[5]（日）我妻荣.新订债权总论[M].王燚译.北京：中国法制出版社，2008：225.

[6]台湾大学法律学院，台大法学基金会著.德国民法典[M].北京：北京大学出版社，2017：241.

[7]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001：184.

[8]（德）梅迪库斯.德国债法总论[M].杜景林等译.北京：法律出版社，2003：130.

[9]冉克平.民法典编撰视野中的第三人清偿制度[J].法商研究，2015，（2）：36.

[10]（德）罗歇尔德斯.德国债法总论（第7版）[M].沈小军，张金海译.北京：中国人民大学出版社，2014：98.

[11]刘心稳.债权法总论[M].北京：中国政法大学出版社.2009：260—261.

[12]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：804.

[13]王轶.代为清偿制度论纲[J].法学评论，1995，（1）：22.

[14]王泽鉴.损害赔偿[M].北京：北京大学出版社，2017：216.

[15]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2018：333.

[16]陈自强.民法讲义Ⅱ——契约之内容与消灭[M].北京：法律出版社，2004：310.

[17]黄薇.中华人民共和国民法典合同编解读（上冊）[M].北京：中国法制出版社，2020：213.

[18]王利明.论抵押财产转让的法律规则[J].法学.2014，（1）：114.

[19]高圣平，王琪.不动产抵押物转让规则的解释论：《物权法》第191条及其周边[J].法律科学（西北政法大学学报），2011，（5）：120.

[20]陈华彬.论所有人抵押权 ———基于对德国法和瑞士法的分析[J].现代法学，2014，（5）：43.

[21]周枏.罗马法原论[M].北京：商务印书馆，2014：898.

[22]孔祥俊主编.担保法理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2011：211.

[23]全国人大常委会法制工作委员会民法室.中华人民共和国担保法释义[M].北京：法律出版社，1995，42.

[24]王秋良，蔡東辉.合法转租之次承租人利益保护的若干问题[J].政治与法律，2003，（6）：143.

（责任编辑：苗政军）

The Standard Explanation and System Linkage of Subrogation

——from the Perspective of Article 524 of Civil Code

Li Jufeng

Key words：acting for performance;Subrogation;third party with interest;transfer of legal claims

作者：李炬枫

司法解释与法律学分析论文 篇3：

论法律原则适用的问题

【摘 要】法律原则是法律中十分重要的一部分，有着很强的可适用性。在我国民主法治社会建设与发展中，离不开正确、合理的适用法律原则作为支撑。不过就具体情况来看，法律原则适用性并不是很强，还存在一定的问题，严重阻碍到其作用的体现。所以，相关方面需要加强重视，深层次的分析其适用问题，并采用合适的手段进行处理。基于此，本文主要针对法律原则适用的问题进行了详细分析，希望能够对相关人员有所帮助。

【关键词】法律原则;适用;问题

引言

法律原则是一个大家都比较熟悉的概念，不同的人对于法律原则有着不一样的理解，由此可见其开放性和包容性。不过，法律原则的适用却是大家不是很熟悉的领域。律师、司法官员以及当事人等更多的会在规则中找寻问题的答案，忽视了法律原则的应用。人们对于身边比较重要的问题极易忽视，正因为人们熟悉法律原则，所以时常对其中存在的问题视而不见，而是习惯其常态化的存在。对于法律学者而言，可以从具体问题分析着手研究法学，或解构法律文本中的某项规定，或直接找寻一个案例进行讨论。以便不断发现和拓展问题的边界和深度，使得法律原则从抽象转变成实践，更好的发挥其价值，为司法实务有效的开展提供助力。

一、法律原则概述

法律原则是人们行为的重要规范，也是法律产生、完善的重要准则，还是司法活动必须得遵循的基本指引。法律原则并不是和法律制度同时产生的，其的出现是法学家推动的结果，有助于促进法律的完善。美国著名法学家德沃金在自己的多项著作中阐述了法律原则，觉得法律是一个严密的体现，法律规范中蕴含了法律政策、规则以及原则等内容。之后，阿克列西对德沃金的理论进行了补充，进一步强化了人们对法律原则的认识。

通过对法律理论的概括和研究，赋予了法律原则普遍性的特点，并且被人们广泛接受。而且在各国立法中，法律原则也得以体现，成为法律中十分重要的一部分，甚至可以说是现代法律的核心所在。

二、法律原则适用的法理分析

（一）适用空间

法律原则是法律中十分重要的一部分，其价值必须得借助适用才能有效的体现出来。所有法律价值都得在适用中才能发现不足，进而针对性的改进。在司法实践中，司法人员适用法律原则解决某个具体问题的案例并不是很多，因为这样会引起较大的争议，难以达成一致。人们极易对适用法律原则产生怀疑，而这一怀疑可以说是对自由裁量权行使的担心。这样，使得法律原则停留于理论层面，难以发挥价值。刑法中一些条款从制定到现在就没有适用过，这是否代表着这些条款没有存在的意义呢？很明显，这些法律条款有存在的必要，所以不能直接删除。对于法律原则而言，其的存在就是一种价值，应该受到充足的重视。

不论法律存在多大的缺陷，人们重视觉得法律能够解决所有的问题。从本质上来说，法官也不能因为没有法律而拒绝裁判。严格意义上而言，如果确实没有法律，那法官便不能进行裁判。法官裁判的依据便是法律，而法律的本质便是法律原则和精神。所以，法律原则不仅得适用，而且还得经常的适用。法律是一些促进社会公正规则一起组合起来的逻辑体系，主要目的就是维护秩序和正义。而对于司法实践而言，更是需要这些正义来维持。法律条文的规定给裁判者的判决提供了依据和标准，能够很好规范人们的行为。不过这里所讲的标准其实是相对的，那便是法律原则背后的基本精神。在当前社会中，人们不可能回避法律原则适用问题，在“疑罪从无”这一原则被适用的时候，很多罪刑法定原则其实已经被遗忘了。我们不能只关注某些被媒体恶意放大的案件，而是应该放眼于一些普通的案件。

（二）法律原则适用特点

1.非必然性

一个法律原则是否被适用，法律对此并没有做出强制性的规定。具体而言，法律规范可以分为法律规则与法律原则。就其中的法律原则而言，也属于法律规范的范畴，所以法律原则也带有强制性的特点，并且十分的突出。如某人盗窃他人财物，数额达到了法律规定的标准，那便适用《刑法》第265条规定。需要注意的一点，并不是每一个案件都会直接适用法律原则进行问题的解决，不过在案件具体处理中，都会蕴含法律原则。

2.广泛性

法律原则不仅存在与立法领域，而且还存在与各种法律问题解决的场合，甚至在法律具体执行中，也有着法律原则适用的身影。而对于法律规则而言，适用于具体的案件，也有着一定的适用范例原则问题。其实，在很多的案件中都存在法律原则，知识存在多与少的问题，适用范围十分的广泛。

3.价值取向性

法律原则适用存在显著的利益衡量问题，在法律原则存在冲突的时候，便得进行衡量操作，借助此实现公平公正，更好的发挥法律价值。法律原则适用其实就是在说理，虽然法律规则适用也有着一定的说理成分，不过法律原则适用更多的表现在说理上，对一些事实进行详细的阐述。法律原则效力与内容都不是很明确，所以法律原则往往适用于个案。

（三）法律原则适用方式

1.直接与间接适用

就其中的直接适用而言，具体就是说将法律原则当成是裁判依据，解决具体案件问题。这一特点是法律原则直接对没有相关法律规定案件的依据，比较抽象。从本质上来说，这一原则和利用基本道德解决问题并没有什么太大的区别。间接适用具体是说司法人员在案件处理过程中用到法律原则。

2.单独与联合适用

单独适用是说司法人员在某个案件处理中适用某个法律原则，联合适用则是说适用多个法律原则。通常而言，多个法律原则之间存在很强的兼容性，在具体应用中需要综合性的考虑，如案件特点、性质等等，确保案件问题能够公正的解决。

3.直接和推导适用

在某些案件纠纷处理中，法律原则能直接当成是说理的依据和法律依据。不过更多情况下，得合理延伸法律原則的含义，从基本法律原则中推导出比较适合的原则，然后再将其应用于案件处理中。如“任何人不得从其违法行为中获利”这一原则便是推导而来。

三、法律原则适用难点

（一）法律原则基本含义解释问题

在当前的法律条文、司法解释中，对于法律原则的含义并没有进行详细的说明，在某些司法解释中结合法律精神进行了法律规则含义的介绍，不过对于法律精神却忽略掉了。法律原则存在很强的理论性，可解释的空间也非常大。怎样有效的拓展法律原则含义，并且得到人们的广泛认可，对于司法人而言需要一个很大的转变，不仅是思想上，同时还有技术与知识等方面。而且，还得深度把握法律原则的精神，挖掘问题解决逻辑。

（二）对法律原则解释与案件事实认定结合认识不一致

对于法律原则适用而言，最为首要的任务便是解决案件事实的认定，对相关行为进行公证的判定。事实认定是法律原则适用的重要基础，如果缺乏这一方面，便会出现法律规则与法律原则選择冲突，难以及时有效的排除法律原则适用问题。在实施认定基础上论证适用法律规则的不公正并不难，不过穷尽法律规则自身就有这很大的问题。在司法实践中，时常出现甲法官觉得已经穷尽了法律规则，不过乙法官觉得没有，并直接应用相关法律规则进行问题的解决。两者谁对谁错难以进行科学判断。

（三）法律原则适用存在盲点

法律原则存在重叠性与阶梯性等相关特点，怎样在诸多法律原则中选择合适的原则，很大程度上依赖于司法人员的司法鉴别力与理论水平。对于法律原则的具体适用而言，需要智慧和经验作为支撑，可以很好体现出司法人员的能力差别。怎样在诸多法律原则中选择最为合适的进行纠纷解决？司法人员不论选择哪一个法律原则，都能进行法理的论证，并且说出各种理由。而在这一过程中，并不能排除部分司法人员出于私利进行狡辩。怎样避免这一问题的出现呢？必须得加强监督，避免权力出现盲点，依法社会对司法的信任危机。

（四）适用合法、合理性的平衡点不确定

在法律上，应该对法律适用制定明确的规则要求，同时还得使其有着基本社会的合理性。合理性是一个逻辑性、常识性都很强的要求，把握起来存在一定的难度。一审法院的判决存在合理性，不过二审法院却很有可能将其推翻。合理性的限度存在显著的地域差异性，法律原则解释的权利义务、限度分配的比例都是对司法人员的重要考验，适用法律原则风险远比适用法律规则的风险大得多，所以对于司法说理智慧、经验等有着更高的要求。

（五）司法自由裁量权行使监督困难

法律原则适用的重要目标便是维护社会公正，不过有的时候难免会为了追求公正而失去了工作，引发不良问题。对于具体法律规则的适用需要相应的法律监督，而抽象化的法律原则更是得如此。怎样保证对自由裁量权的行使监督有效性与合理性，是当前法律原则使用中比较突出的一大问题。法律适用存在内部性、封闭性等特点，虽然法律原则适用与监督司法自由裁量权从本质上来说不是一个问题，不过如果没能处理好两者的关系，将会使司法人在具体实践中不敢进行法律原则的适用，进而严重阻碍到其作用的发挥。

四、法律原则适用限制

（一）法律原则解释限制的理论分析

1.朴素法律正义观的限制

朴素法律正义属于最为基本的社会正义，人们通过直接感官便能感受到。这种正义存在非完全科学性与不稳定性等特点，不过如果脱离了人们对原始正义的诉求和理解，那就代表着法官追求的法律正义得进行深刻检讨，法律也很有可能在人们的质疑中逐渐失去正义，连最基本的权利都难以得到有效的保障。例如轮流发生性关系不是强奸，带着避孕套的强奸不是强奸等，便与社会朴素正义观相违背。在法律原则的适用中，必须得受到这一正义的约束。

2.法律原则解释主体限制

通常而言，法律原则解释的权利掌控在司法人员和立法人员的受众，不过对于一些特殊性的法律原则适用过程解释，审判委员会、检察委员会委员都有解释的权力。对于这项权力而言，能够扩张解释，不过却不能随意性的扩展，必须得有着一定的限制，这样才能避免法律的不统一和随意性。

3.法律原则解释方法的限制

对于法律原则解释而言，与对法律条文解释存在很大的一致性。不过在法律原则适用中，限制解释、扩大解释都得有着严格的规则，尤其是扩大解释，这样能够很好避免解释方法不合适引发对法律原则含义的歪曲。如果对于法律原则含义理解不够透彻，那将会导致法律原则解释成为少部分人手中的魔杖，影响到整个法律体系的公正性和安定性。

（二）法律原则适用具体限制

1.解释主体的合法性

对于法律原则而言，不仅可以来自于法律文本规定，还可以来源于当事人、司法人员等的解释与发现。法律原则含义存在开放性的特点，一个原则能够有多种解读。相同的案件一样的判决，只停留于理想中。案件实际情况存在很大的差异，所以不可能有着一样的结果。司法人员借助法律解决具体问题，便是发现法律的过程，而且每一次都等同于重新认识法律。相比较于法律规则，法律原则更加的抽象性，所以必须得借助实践才能有效的把握其含义。在法律原则适用之前，司法人员对其含义理解往往只是个大概，没能把握其政治内涵。法律原则只有在具体适用中才能体现含义。有着合法主体的解释才能当做是司法裁判的依据，这样才更具强制力。

2.解释目的正当性

法律原则的含义在法律条文中并没有做出详细的解释，以怎样的含义当做是司法裁决标准呢？不同学说的解释也不一样，没能达成一致。法官在法律原则基本含义解释中，必定会采用某一学说，这一选择能够很好体现出法官的司法倾向。法律原则使用在普遍性原理体现过程中，可以表现出司法官的个性化特点与风格。法官的性格爱好、家庭等都会在此过程中表现出来，这并不影响案件的公正处理。在法治建设中，我们需要对此给予充足的尊重，在保证公正性的前提下，允许司法官个性化的裁决。

3.解释方法的合理性

解释方法多种多样，如历史解释、扩大解释以及学理解释等。从不同角度进行解释，最终的结果也会不一样。所以，解释方法的选择便显得十分重要。对于案件法律解释而言，司法人的解释现实意义最为重大。司法人的解释绝对不能与案件实际相脱节，同时还得严格遵循相关逻辑，不过又不能过分的依赖于逻辑。解释方法最为突出的问题在于其必须得有着合理性，这一特点表现在司法人员和普通人之间的交流与沟通。

4.解释内容可重复性

法律原则解释与法律条文解释存在很大的相似性，而且还是法律适用的基本方式，有着重复使用的特点。从某个意义上而言，能够重复应用的解释才具备公正性，确保解释可重复性，还能很好避免一次性解释引发的失衡，提升人们对法律的信服度。

5.解释结果可应用性

对法律原则解释的主要目的就是为案件适用法律提供优质的服务，这不仅是从案件到理论的过程，而且还是从理论到案件的过程。在具体解释中，应该避免解释之后依旧模糊不清的情况，而是得达到可适用的目的。简单来说，需要明确的说明法律原则含义，而且还得适用于具体的案件。

（三）法律原则适用监督

1.法律原则适用公开信

任何一个司法决定都得有合理的解释与理由，使得人们能够信服，要不然的话就等同于暴力行为。对于社会生活而言，因果关系是其中最为基本的一项原理，也可以说是基本逻辑。即便是一个残暴的杀人犯，而有着自身的理由。在没有要求司法人员说理法律原则适用之前，适用人往往会对此做好充足的准备。对于法律原则适用而言，是否存在论证并不是很重要，主要在于论证的过程与结果。如果论证与结果能够接受检验，那便不能对其产生怀疑，当事人必须得坚决执行。法律公信力来源于社会公认与公开，在这种环境下适用法律原则是最为基本的一项要求，同时也是法律完善与成长的必由之路。

2.适用法律原则必要性

一个案件适用法律原则的依据是什么？适用法律原则的原因是什么？怎样判断一个案件适用哪种法律条文？司法解决纠纷的性质决定了其不能拒绝裁判，得结合相关法律原则进行纠纷的处理。在没有法律条文又或者不能适用具体法律条文的时候，得进行详细的说明。换一句话说，就是的详细的阐述适用法律原则的理由，并且对其适用必要性进行深层次的分析。

3.适用原则的逻辑合理性

司法适用强调有理有据，这里所讲的“理”主要就是指基本理性、法律内在逻辑等。说理最为首要的任务便是得把握好案件脉络，将引起案件的原因解释清楚。在这一过程中，司法人的说理和一般人的讲道理并不一样，其需要在法律框架下进行阐述，肯定符合法律逻辑的部分。法律语言封闭性会对说理产生一定的不良影响。对案件说理并不是说得长篇大论，而是得呈现其中的关键点，使得当事人可以理解且接受。在具体实践操作中，没有必要长篇分析整个司法文书，而是得看重为什么适用和不适用的解释，使得当事人了解到为什么会这样判决，并以此规范自己今后的行为。

4.使用原则后果评估

2006年11月，南京市名彭某在公共汽车站扶起一名跌倒在地的老太太，并送其去医院检查。不过最后老太太及其家人说是彭某撞到人，并将彭某告上法庭。最终法院推断，彭某是第一个下车的人，所以他和老太太相撞的可能性最大。甚至还在判决书上说，如果彭某没有撞到老太太，就不需要送其去医院，彭某的行为和情理相悖。在这一问题分析上，法院的逻辑明显存在问题，并且没能考虑到判决说形成的社会效果和法律效果。案件判决已出现，变式社会对道德进行了争论，引发社会对法律的批判和质疑。而且这种影响一直到现在都还在持续，“扶与不扶”问题依旧是当前网络上的热点所在。

5.社会媒体舆论监督

在新媒体时代下，司法越来越受关注与限制。当前的法律原则适用不是缺乏媒体有效监督的问题，而是在各种媒体监督下缺乏创新与个性化，难以将司法的自由裁量权充分的发挥出来。在舆论监督与司法自由裁量中找到合适的现阶段，便能将两者的优势充分发挥出来，提升案件合理性与公正性。对于司法和媒体来说，应该分清职责，媒体负责将基本事实呈现出来，而司法则负责在合理性、合法性中找到平衡点。

6.检查机关法律监督

检查机关作为国家法律监督机关，所有的法律适用都不能规避其参与。需要注意的一点，检察机关的监督是建立在法律基础上的，有着很强的权威性与专业性等特点。法律原则的司法适用存在规则创新、法律解释等，在很大程度上影响到国家、当事人的利益。基于法律原则适用的不确定性和开放性等特点，检查机关的参与能够很好保障当事人的基本权利，避免司法权的过度应用，营造一个良好的司法环境。适用法律原则的主要目的就是满足争议要求，而检查监督也是如此，两者在这一方面有着一致性。

五、法律原则适用中得注意的问题

1.避免法律规则走极端

法律原则的适用很有可能将对法律的理解引入一个虚无主义的极端，使人觉得在问题解决时需要一些比较大的原则，具体的法律条文规则并不是很重要。法律原则的适用并不是说法律规定没有存在的价值，法律规则依旧是解决问题的有效手段。法律存在的目的是为了让人们稳定有序的生活，而不是简单的为了惩罚。在法律规则适用引发不公平而选择法律原则适用的情况下，其在平衡利益的同时，还有一大目的就是保障權利与维护稳定。在这一环节，应该勇于承认法律的局限性，避免过分遵从完美主义。

2.赋予适用案例参考强制性与普遍性

以法律原则当做依据处理案件意义重大，能够给司法、立法等提供可靠的参考。一方面，在法律原则适用过程中，能够借鉴其他相关的典型案例;二是还得为其他案件的处理提供依据和参考。对于典型案例而言，在一些判例法的国家中重要性十分凸显，是判决的依据，不过我国只进行参考。司法人员在案件处理中，可以参考也可以不参考。判例制度是借助比较的方式去发现司法正义，在对比中权衡正义。就这一角度上来看，司法人员在典型案例参考方面应该带有一定的强制性。最高法院通过整理相关的案例，赋予其权威性与强制性，然后指导全国相关案例的司法实践。

3.发挥法律原则在适用中的价值

法律原则不仅是对具体法律规则的平衡与限制，还是对其的一种高度提炼。对于一些事实相类似的案件，各地法官在适用法律规则判决的时候，往往会出现量刑差异的特点。这一情况的出现很有可能引发社会公众对司法权威性产生质疑，阻碍到法律规则约束性作用的体现。其实，法律原则对于法官自由裁量权也没有过多的约束力。很多时候，法官虽然没能违背法律规定，不过却可能违背其背后隐藏的法律均衡性与争议性。法律原则能够在一定程度上约束司法人自由裁量权的公正行使，约束限度受到实际情况的影响。

4.突出法律原则指导地位

对于法律原则的地位和性质来说，在很大程度上受到法律作用、结构等因素的影响，并不能很好的保证其在适用中可以充分的发挥价值。反之，在司法实践中，法律原则的地位表现出逐渐弱化的趋势。任何一种法律，如果不适用都会逐渐的失去权威性，最终沦为一种口号或者是宣言。在法律规则中心主义中，法律原则极易失去自身有效性和独立性，其不仅具备很强的约束力，而且这一约束力远比法律规则要强的多。具体而言，法律原则的地位要想获得提升，必须得经过不断的司法实践，并在其中获得必要的理解和尊重，而执行力、权威性也会在这一过程中逐渐得到提升。

5.在对法律原则适用检讨中归纳新规则

对于法律原则适用而言，首先就是法律适用，换一句话说就是在案件需要适用法律的时候，在找寻法律规定过程中，发现适用法律原则更为的合适。而在这一过程中，会不会存在一个问题，那便是先有结论之后再找寻依据？这种方式与司法逻辑是否符合？同时，这一法律依据属于抽象化的法律原则，有着广泛的适用空间，这一方式是否能当成是法律适用常态？笔者觉得，先有结论再找依据的方式值得深入分析，因为法律原则可以很好的满足一些已经存在的结论。如果能根据结论找寻法律原则当做依据，那将会极大阻碍到法治精神的体现。最后，对于法律适用中解决问题的规则产生这一问题来说，来自于多个方面，如生活逻辑与智慧、对法律秩序的认识和理解等等。对于这些新规则而言，很明显不能够一次性有效。

6.在司法中实现社会正义

在当前新时代背景下，法律适用还得充分考虑到成本问题，如办案成本、交易成本等等。司法成本在不同地点、不同时间等都是不一样的，法律原则适用在很大程度上繁琐了案件办理呈现，不排除办案引起的抗诉、上述等，使得当事人虽然赢了官司不过最终却输了钱。需要认清的一点，法律是公共管理的重要途径，在经济飞速发展下，社会各方面的交易越来越复杂和频繁，法律在这些交易行为中的作用也越来越凸显。包容法律原则适用的差异性、多样性，实现真正的正义是大势所趋，也可以说是必要的路径。法治能够确保新社会背景下降低社会成本的交易，使得交易更加的安全和稳定，促进社会效益更进一步的提高。而在这一过程中，市场交易也能实现很好的良性循环，社会能够实现持续稳定的发展目标。这些都离不开差异性司法的支撑。

六、结语

综上所述，法律原则适用问题是一个复杂的实践性问题，从本质上来说，法律原则其实就是对案件的平衡，有助于维护社会秩序和公正。因为实现形式的多样性、正义多面性等特点，决定了法律原则的可行性与必要性，不过同时也给其适用带来了一定的困难。需要注意的一点，对于法律原则的司法适用问题探究绝对不能局限于理论层面，还得注重实践方面。这是当前司法实践所欠缺的。社会在不断的进步，而这一过程必定会伴随着各种挣扎与纠结，同时还会付出一些代价。而法律原则的适用能够很好维护这一方面，可以说是法律发展的必然趋势，是社会健康稳定发展的重要保障。

参考文献：

[1]刘熙. 浅论法律原则与法律规则的区别[J].知识经济. 2011（12）

[2]杨辉. 浅析法律原则的适用[J].法制博览. 2016（32）

[3]徐雨衡. 法律原则适用的涵摄模式：基础、方法与难题[J].甘肃社会科学. 2020（02）

[4]王雲. 法律原则与法律规则的内在关系——以法律效力判准为主线[J].天水行政学院学报. 2018（01）

[5]王瑞山. 浅析法律原则与法律规则的冲突[J].智富时代. 2017（02）

[6]民法“以案说法”——以“四川泸州遗赠案”为例[J]. 杨少聪. 山西青年. 2017（08）

[7]严周武. 浅议具体案例中法律原则的适用——以泸州“二奶”遗赠案为例[J].商. 2013（12）

[8]申小成. 具体案例中法律原则与法律规则之适用——以泸州“二奶”遗赠案为例[J].群文天地. 2011（10）

作者簡介：

李茂军（1989.6—），男，汉族，陕西省咸阳人，西北政法大学研究生院民商法学院，18级在读研究生，专业：民商法，研究方向：民法。

（作者单位：西北政法大学）

作者：李茂军