法律解释论文范文

小编精心整理了《法律解释论文范文(精选3篇)》仅供参考，希望能够帮助到大家。摘要：解释学转向导致了哲学解释学中方法论立场和本体论立场的分歧，解释由人文科学的普遍方法论转化为人的生存方式，自此出现了“解释”与“诠释”的术语界分，导致“法律解释”与“法律诠释”具有旨趣迥异的法理蕴含。

第一篇：法律解释论文范文

法律解释的目标

【摘要】为了冲破个体间的障碍，就需要法律解释来达到一种想象的重构，但是这是个浪漫的想法，是不可能达到的，所以要从具体社会来说明这个目标问题。在现在的大陆法系的理论中，通说认为法律解释的目标有主观说和客观说两种，除此之外，折衷说也占有一席之地。而且折衷说的“中庸之说”更能让我们所接受。在实践中也赞成折衷说的基本立场。

【关键词】主观说；客观说；折衷说

作为法律中实践理性的法律解释是个神秘的过程，完全不同于逻辑的和科学的观察过程，这并不是对法律的客观性发难，科学家们选择测定哪一个理论假设也是一个神秘的过程，但我们知道哪一个是有效的，因为我们可以证实其结果，我们也经常能证实交流的结果。但对我们称之为法规或宪法的东西，这种成功的交流却不能证实，这个问题导致了各种不确定的法律条文的解释方法。由此引起的关于法律解释的目标一直是人们争而未决的问题，本文将对大陆法系中的关于法律解释的目标的通说进行简要的概述，并在此基础上阐明自己对法律解释目标的认识和看法。

1.法律解释目标的概述

法律解释的目标是指法律解释者在法律解释活动中所要理解和说明的法律文本的意思，即探究和阐明的法律规范的法律意旨。在概念中首先要确定两个问题。第一，法律解释的目标与法律解释的目的的区别。这是两个不同的概念，一般来说，目的比较抽象，是某种活动的普遍性的、统一性的、终极性的宗旨和方针。目标则比较具体，是某种活动的特殊性的、个别化的、阶段性的追求或目的。在任何的法律规范中，都是以实现立法者的价值判断为目的的。任何法律规范的后果都隐藏着服从立法者的价值判断的目的和目标，立法者的价值判断不仅存在于事实构成与法律后果的关联之间，还存在法律规范的事实构成与法律效果的联系中。法律解释的目的则是法律解释活动以及其后果所起的作用。根据庞德的法理学中的社会控制的观点，法律解释的目的就是要协调法律规范与社会现象之间和法律规范之间的关系，新视线法律效果的最优化。第二，是要对法律解释的对象进行简要的说明。本文的重点是说明法律解释的目标，所以对法律解释的对象应该采取一种广义的说法，即认为法律解释的对象是指体现法律规范的法律条文和它的附随现象，诸如立法文献、立法时的、社会的、经济的、技术的情况。甚至法律的沉默也拿来作为法律解释时应予斟酌的标的。

2.法律解释的目标的具体观点

传统法律解释学说认为，法定解释包括立法解释，司法解释，行政解释，本文采用陈金钊教授的观点，探讨的法律解释主要限于法官在适用法律中的司法解释。关于法律解释的目标的问题，学界众说纷纭，但是通说认为大陆法系的理论可以分为两种：主观说和客观说。

2.1法律解释的主观说

2.1.1法律解释的主观说概述

主观说认为，法律解释的目标在于探求立法者于制定法律当时事实上的意思，解释结论正确与否的标准就在于是否准确的表达了立法者当时的意思。这里应该提醒大家，主观说的前提是承认法律是一个全知全能的、逻辑自足的而且是自我封闭的规范体系，不存在任何漏洞。法律的字面含义是重要的，因为需要根据字面含义推知立法者的意思，并且在一般情况下都应该推定，字面含义是立法者意图的表达。但字面含义并没有决定性的意义，这不仅在于立法文字的含义要根据立法者当时的意图确定，而且在于，如果有证据表明文字的通常含义同立法者在立法时意图表达的含义不一致时，就应该采用其次要的但与立法者意图相一致的含义，哪怕这样理解会牵强附会，但由于是必须的因而是合理、正确的。由于这种解释理论以立法者当时的意思为认识的目标，企图达到立法者当时的主观心理状况，所以被称为主观说，又称为立法者意思说。

2.1.2主观说存在的问题

尽管主观说看似合理，但是它运用到具体的法律解释实践中却存在不少问题。首先，立法者的意思并不像人们想象的那么可靠，法律是利益冲突与协调的产物。一部法律的产生，要经过起草、审议、通过、签署等不同人的不同工作，其中包含着不同的主张和观点的争论和妥协，因为不同利益的立法者所要达到的目的是不一致的，所以，实际上不存在一个完全同意而确定的立法原意。同时，为了使法律最终能够达成，立法者们有时会采用一些意义不甚明确的含糊表达，这时，立法者的意思也是不确定的。其次，法律的僵化性也对这个理论提出挑战，法律是不变的，但是社会是一直变化着的，立法时的社会背景和现在有差别，所导致的过去的价值判断不一定适合现在具体的情况。再次，立法者的意思不可能通过法律语言准确无误的表达出来。博登海默曾说过：“我们从普遍的经验中获知，一条法规的语词往往不能完整的或准确的反应该法规制定者的意图和目的。”因为语言并非精密的表意工具，只要涉及书面表达，就必然存在“书不尽言，言不尽意”的问题，同时，每个词、每句话的意义并不是永不变化的，意义的变化会导致法律文本的意义范围超出立法者所言表达的意思。最后，不同质的社会带来不同质的生活经验，即使在同一个社会，每个人的感受和经历也会不同。法官做出的法律解释与他的生活经验是分不开的，所以试图跨越时光的距离重构法律的概念，是个浪漫的理解，这是个时间的问题，已经是个很通俗的问题。而且即使是在同一时代，法官对文本的理解也是见仁见智，立法者创作的文本被法官们解读时不同的解读者会做出不同的理解。

2.2法律解释的客观说

2.2.1客观说概述

法律解释的客观说认为，法律一经制定，即与立法者相分离而成为一种客观的存在，具有一种独立的意义。这种独立的意义是通过将具有一定意义域的文字，运用一定人群在长期历史发展中形成和发展起来的语法规则加以排列组合而形成的。故此，法律解释的目标在于探究和阐明内在于法律的意义和目的。而且这种活动随着社会的变迁，法律内部的合理意义和目的也会发生变化，法律解释的任务就是在法律条文语义可能的若干种解释中，选择现在最为合目的之解释。客观说者强调，法律解释总是关于现在的解释，而且与目的论的解释相结合。同时，客观说认为，法律漏洞是不可避免的，法官解释法律有规划创造规范、弥补法律漏洞的功能。

2.2.2客观说存在的问题

但是法律解释的目标的客观说有着自己的缺陷。首先，客观说未解决因社会发展变化所发生的法律适用问题提供了可能性，但是客观说轻视立法者的意思，如果彻底贯彻这种理论，极易导致法律规范意旨的根本改变。其次，法律解释的客观说对法律条文意义的探究不能作为法律解释目标的唯一因素。因为，解释者考虑的是具体案件的个性问题，而立法者在制定法律时，考虑的是同类案件的共性特征，两者之间存在着很大的空隙，法律的文本只能给解释者提供一个大致范围的指引。

2.3法律解释的折衷说

2.3.1折衷说概述

主观说思想与客观说思想的折衷，是现代刑法解释思想的基本立场。我国台湾刑法学者认为：“刑法之解释宜采主观与客观的综合理论，即：原则上，采主观理论，对于刑法条款之解释仍应忠实的停留在立法时之标准原意。惟如有足够之理由证实立法当时之价值判断，显因时过境迁，而与现阶段之公平正义、社会情状与时代精神等不相符合时，则应例外地采用客观理论。并且，时间因素在刑法之解释上，亦扮演一重要角色：对于新近公布施行之刑法条款，则以主观解释为主，就法律条文之实体内容，以事解释。反之，对于公布施行已久的刑法条款，则因法律诞生至法律适用，已经过一段很长的时间，故应着重客观意思，以为解释 ”。

3.对法律解释的目标的具体界定

3.1笔者对法律解释的目标的具体界定

综上所述，笔者同意法律解释的目标的理论采折衷说的立场。这是因为：第一，应该承认，法律规范的立法原意是存在和可探知的。任何立法活动都是立法者有意识的活动，立法活动的成果即法律规定，是立法者借助于文字符号这种载体所表达出来的主观上的意义。第二，法律的稳定性和公正价值，或曰自由保障机能和社会保护机能，不可偏废。法律的稳定性是最基础的价值，而公正价值则是法律最高的价值。法律必须具有一定的稳定性，否则就会使广大的公民毫无安全感，公民权利也得不到切实的保障。

3.2对折衷说观点的完善

虽然折衷说的观点是正确的，是相对比较准确的。但是它并不是全部通用的，要结合我国大陆的司法制度的实际，宜作具体分析，具体而言。

第一，对于我国法律立法解释和最高司法机关所作的司法解释，应在兼顾主观说理论的基础上，大胆采用客观说理论的立场。

首先，我国目前处于社会变革的历史时期，各种新事物、新观念、新制度层出不穷。社会的急剧变化引起人们观念普遍发生变化，一些行为在旧的社会环境下被认为有较大的社会危害性，在新的社会环境下则被认为没有或者仅仅有较小的社会危害性，反之亦然。但是，国家的基本法律，作为指导人们行为的规范，必须具有较强的稳定性，因而，对于在司法实践中的一些具有普遍性的案件，大胆地进行目的论解释，不但是合理的，而且是必要的。其次，我国基本法律法律的立法解释和司法解释具有一般规范性的特点，对各级法院的司法实践具有普遍适用的效力，因而依客观解释思想得出的解释结论会被统一的适用于各级法院的审判实践中，不会造成法制的不统一。其三、有学者认为我国基本法律的司法解释大量采用客观说立场会侵犯立法权，但是，立法权与司法权的绝对分离在理论上早已被证明不符合法律运行之规律，在各国法制实践中也从来没有真正实现过。况且，任何思想观念都产生于社会发展的需要并随着社会的发展而发展，以绝对分权的抽象观念否定司法解释可以有一定限度的创造性解释是不正确的。

第二，对于法官在具体案件的审理过程中对法律的立法司法解释的理解和解释，则宜以主观说为主，兼顾客观说的立场。具体而言，应首先以主观说立场进行解释，当解释所得结论不合理时，如果是实践中具有普遍性的案件，应报最高法院作出司法解释；如果是较少发生的个别案件，可自行根据客观解释论作出合理结论，并说明判决理由。其次，对于司法实践中普遍发生的案件，需要依客观说进行解释的，由最高法院作出统一的司法解释，有利于法制的统一和司法公正。■

【参考文献】

［１］陈金钊，法律解释的哲理[M]．山东人民出版社，1999．

［２］波斯纳.法理学问题[M]，北京：中国政法大学出版社，1994.

［３］沈宗灵.法理学[M]，北京：北京大学出版社，2000.

［４］庞德.法理学[M]，北京：中国政法大学出版社，2001.

［５］杨建军.法律解释的目标，内蒙古社会科学，2003.11.24(6).

［６］焦宝乾.论法律解释的目标，法律方法，2005(00).

［７］胡敏敏.论法律解释的目标，法律方法，2003(00).

作者：孙晨曦

第二篇：“法律解释”与“法律诠释”之术语辨析

摘要：解释学转向导致了哲学解释学中方法论立场和本体论立场的分歧，解释由人文科学的普遍方法论转化为人的生存方式，自此出现了“解释”与“诠释”的术语界分，导致“法律解释”与“法律诠释”具有旨趣迥异的法理蕴含。对这两个术语进行区分具有法律概念论、政治哲学、道德哲学上的学术意义。

关键词：解释学转向，方法论，本体论，法律解释，法律诠释

法律解释的概念正如解释本身的研究一样都依赖于研究者多元的解释观念，在法学研究中，法律解释一直是一个意义丰富但又不太确定的概念。波斯纳（Richard Allen Posner）说：“解释可以是对交流的译解，可以是理解、翻译、扩充、补充、变形，甚至转换。”[1]由于解释概念的不确定性，各种法学流派都采用解释学的进路摆脱自身的理论困境，并通过提出各自的解释概念来批驳各自的论敌，尤其是人文社会科学领域的解释学转向（interpretive turn）加剧了解释学界内部的概念分歧，理解和解释从人文社会科学领域的普遍方法论上升到人的存在方式的本体论高度，导致在解释学界出现了方法论立场与本体论立场的对立。哲学解释学发展的学术谱系直接影响了法律解释学，法律解释由实现法律真理的工具和手段，转变为法律意义的创生方式。自此，“法律解释”与“法律诠释”分别代表着方法论与本体论两种哲学立场，成为旨趣迥异的概念术语。本文力图以哲学上的解释学转向为知识背景对这两个术语进行辨析，并说明其区分意义。

一何为“解释”：哲学解释学意义上的概念检讨

我们欲定义“法律解释”的概念，首先必须清楚什么是“解释”。就笔者阅读的资料来看，以哲学解释学为知识背景对“解释”的定义主要有以下几种。

（1）迈克尔·摩尔（Michael Moore）曾经从语言哲学的角度对解释的概念进行过探讨，他认为存在着五种解释的概念。一是僭越的解释主义概念：将世界作为文本，关于描述、说明、理解的一切活动均视为解释；二是沟通主义模式：解释某事物就是探寻其作者的意图，从而将对意向状态的描述与解释等量齐观；三是形而上学的二元论模式：所谓有意义的现象是这种特殊现象——客观正确的解释等着我们去发现；四是惯习主义或社会学模式：由于解释共同体发展出了解释的概念和实践，所以只要有了解释共同体，就有了解释；五是中道的解释模式：所谓解释，就是当人们有某种很好的理由把某种现象视为一个根据句法具有完整性的文本时，所从事的一种活动，而所谓有效的解释就是那种可以给人们提供新的、意向依赖性的采信或行动理由的解释[2]30。在摩尔看来，法律解释适用于中道的解释模式，即法律解释是根据法律文本为法律判决提供行动理由。“法律解释显然是解释性的，法官们将制定法视为可以在句法上加以个别化的文本，并把对它们的解释作为他们采信或行动的理由，而他们就是这样服务于一种价值的。”[2]34

（2）德沃金（Ronald M.Dworkin）认为解释有三种不同的类型。一是科学性解释，是对事物因果关系的说明；二是对话性解释，根据说话者的动机、目的以及所关心的事情对其声音和标志进行解释，从而判断其真实意图；三是创造性解释，关注的是解释人类所创造出来的事物，是解释者目的与解释对象相互作用下的建构性活动。法律解释是法官在特定的宪政传统中所进行的整体性、创造性和建构性的解释活动[3]。

（3）弗朗西斯·利波尔（Francis Lieber）从解释学的角度对解释的概念进行探究，他认为：“解释就是对用来表达思想的任何符号的真实含义的发现和描述。”[4]64在英语中，解释（interpretation）和诠释（construction）具有不同的定义，弗朗西斯·利波尔将诠释定义为：“根据从文本中了解到的或给定的部分，提取文本的直接陈述背后所隐藏的有关主题的结论——这一结论虽然直接表现在文本的字里行间，但它存在于文本的精神之中。”[4]56简言之，解释是对文本含义的发现，而诠释则是对文本精神的把握。以上学者关于解释概念的探讨大致是立足于解释学的智识资源进行的。在解释学上，“说明”“解释”与“诠释”是存在区分的①。这种区分尽管是分析性的，但是对于理解法律解释现象具有重大的意义。所谓“说明”，即自然科学意义上的对事物因果关系客观规律的描述，可以借助科学手段将事物规律进行复现和还原；所谓“解释”，是在认识论的认知框架下对文本含义或者作者意图的发现和还原，是在主客二分的认知模式下对文本含义或者作者意图的发现；而所谓“诠释”则是在解释者与解释对象之间的互动关系中对文本意义的呈现，“在观察事物与体会内在的心灵感应的基础上创发意义，然后用语言表述出来的过程”[5]，是以历史为视域，以文本为中心，以解释者为主体，在解释者与文本的视域融合中的意义创生。

二 “法律解释”与“法律诠释”之术语界分：以解释学转向为背景

受解释学转向的影响，英美的法理学家均认识到法律解释的对话性、实践性和创造性的特征，国内不同的理论家基于不同的理论需要，对法律解释某个方面的特征进行了突出和强调，这些关于解释以及法律解释的定义中，都具有鲜明的解释学意识。其中，以哲学解释学为知识背景对法律解释的定义有以下几种。

（1）谢晖从本体论解释学的角度对解释法律与法律解释进行了区分，从而诠释了法律解释的含义。他指出，法律解释是对法律的具体化、明晰化，因此，法律解释是在规范层次上贯彻立法者的法律。法律解释的主体以官方为主，它以本国的现行法律为对象。法律解释的方法具有明显的职业或者专业特征。法律解释的目的是为了使人们更好地理解、运用或者健全现行法律，其最终目的是维护现行的法律秩序，其具有正式的效力[6]。谢晖强调了法律解释的独断性特征，将其视为“根据法律进行解释”的法律思维形式，这突出了法律职业群体对法律的服从和忠诚及其对法律进行解释所产生的正式效力。谢晖关于法律解释的定义是与其关于“解释法律”的定义相对应的。解释法律则为“关于法律的解释”，这突出了法律解释的探究性特征，探究型解释并非为了定纷止争，而是体现了法律解释者的精神享验。

（2）张志铭认为，法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。在该定义中，“意思”即通常所说的“含义”“意义”，包括内涵和外延，或者说“指称”；“理解”是指解释者对法律文本意思的内心把握；“说明”指对理解结果的外在展示。简单地说，法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来[7]。张志铭突出了法律解释的对象是法律文本，坚持了法律解释研究的方法论立场，致力于法律解释操作技术的研究，将法律解释的操作技术与具体的制度背景结合起来，避免了对法律解释纯粹思辨的研究，而使法律解释具有经验上的操作价值。

（3）苏力认为，司法中所说的法律解释并不限于甚至主要不是对法律文本的解释。尽管哲学解释学意义上的解释存在于任何人类活动之中，因此必然存在于任何案件审理之中，但是司法上所说的法律解释往往仅出现在疑难案件中，这时法官或者学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为“法律解释”，其中包括类比推理、“空隙立法”、裁剪事实、重新界定概念术语乃至“造法”。法律文本的解释是狭义上的法律解释[8]。苏力的法律解释概念彰显了哲学解释学关于解释普遍性的原理，将法律解释贯穿于法律适用的整个过程中，将法律方法论上所主张的漏洞补充等方法也纳入了法律解释的范畴，从而没有区分法律解释与法律续造。

（4）郑戈认为，“有两种最基本的‘法律解释模式’：一种可以成为‘法律开示模式’，即把法律视为既存的、不容违背的‘客观’规则，解释者只能尽力去发现其真实含义，并将之揭示出来，适用于具体个案；另一种是‘法律诠释’模式，法律条文只提供了一种供解释者在其中进行解释活动的结构，法律的含义最终取决于解释行动者与结构之间的互动以及解释者之间的交流和共识” [9]。

（5）强世功认为，一般说来，我们是在两种意义上适用法律解释这一概念的，其一是方法论意义上的确定法律条款之含义（connotation）的技艺，其二是一种本体论意义上的使法律文本获得意义（meaning）的方式。方法论意义上的法律解释建立在自足的、权威的规范性文本与机械性法官的关系模式上；本体论意义上的法律解释是以哲学解释学和语言哲学为基础的，它强调文本的意义只有在与诠释者的“前见”实现“视界融合”中才展现出来，语言的意义只有在使用中才能把握。这种理论否定了规范性文本的独立性和客观性，对作为方法的法律解释理论及其背后的传统法律理论提出了挑战，实现了法学理论中的“诠释学转向” [10]223。

郑戈和强世功关于法律解释模式的区分最符合解释学范式转换的理论脉络。郑戈所主张的法律开示模式即为方法论意义上的法律解释，而法律诠释模式则是本体论解释学立场下的法律解释概念，郑戈将法律解释正确性的标准由传统认识论的客观性替换为作为共识的主体间性。强世功进而指出，方法论意义上的法律解释属于法律决定论的思维模式，而本体论意义上的法律解释是法律现实主义的唯意志论的法律思维模式，“本体论意义上的法律解释理论所支持的法律现实主义就持这样的理论路径，它主张法官的法律解释是一项完全自由的社会行动”[10]240。尽管强世功对本体论意义上法律解释的理论背景的理解是准确的，但是将本体论意义上的法律解释完全作为现实主义的法律解释，则是一种简单化的理解方式，忽视了本体论法律解释学中建构主义的理论趋向，因为本体论意义上的法律解释尽管承认法官在法律解释过程中的主观性，然而本体论意义上的法律解释并非如同现实主义法学那样完全背离文本，“在诠释学看来，解释者的前见并非是完全主观的，而是语言共同体所共享的语言文化传统”[11]。因此，法律诠释学尽管承认法律解释的主观性，但没有像法律现实主义一样将法律解释的过程纯粹视为依靠法官直觉或意志进行裁判的行为，而是将其视为通过立足于特定的诠释学境况中、依托于特定的宪政传统所进行的创造性诠释行为。强世功进而在法律社会学的意义上指出，中国司法场域中的法官处于知识结构和权力结构双重结构化的张力中，处在追求真理和追逐权力的矛盾中，使法律解释表现为权力角逐似的策略性机会选择。在中国式的审判结构中，由于法官并不具备真正的独立，法官对法律解释实际上受到法律知识和权力因素的双重影响，从而使本体论意义上的法律解释和方法论意义上的法律解释的区分没有意义。强世功在审判的制度背景下对法律解释的探讨，将权力等非法律因素对法官解释法律的影响进行考量，事实上坚持了法律解释的本体论立场，可以说，他对法律解释的这种研究是以批判法学作为知识背景的，是关于法律解释的政治学。

受解释学转向的影响，法学中“法律解释”与“法律诠释”成为意义大相径庭的一对术语。法律解释是在主客二分的认识论图式下，利用文义、逻辑、体系、历史等解释方法对法律文本含义或者立法者意图的发现；而法律诠释则是法官在具体的裁判过程中，根据法律文本对法律意义和法律精神的把握，从而构建针对个案的裁判规范，是解释者意图、文本意图和立法者意图视域融合的解释过程。西方学者往往将法律解释和法律诠释设定于不同的场合，认为法律解释发生于法律文本含义清晰的简单案件场合中，而法律诠释发生于法律文本存在意义模糊、法律漏洞的疑难案件中，功能在于衡平、意义追加或者漏洞填补。这些学者所采取的立场其实仍然是传统方法论解释学的立场。在本体论解释学的立场上，主客二分的法律解释其实是不存在的，法官任何适用法律的行为必然是诠释行为，在具体的个案中，法官根据个案情形总存在着对法律意义的追加。

三法律解释与法律诠释之区分意义

法律解释和法律诠释的区分作为两种不同的解释立场，并不仅仅体现在作为方法论的法律适用理论上，同时也体现了法律解释研究在道德哲学和政治哲学立场上的分歧，并且其区分也必须与具体的宪政传统和法治的发展阶段结合起来进行理解，因而这种区分对于法律解释学的研究具有重大的意义。

首先，法律概念论上的意义。法律解释和法律诠释由于采取了不同的解释学立场，在解释的对象上，即在确定法律文本的范围上也采取了不同的态度。法律解释立足于传统认识论主客二分的认知图式，作为对法律文本含义或作者意图的解码，将制定法律规范作为其对象，认为法律解释者无论如何都可从法律的内部体系中发现解决问题的答案，而不需要求助于法官的主观判断或者法律之外的道德、政策、理念等，从而将法律作为公理化的封闭自足体系。在这种立场下，大陆法系将具有自足性的法典作为法律解释的对象，“普通法自彼时就开始被视为一有拘束力的先例体系，被视为一种准法典或和谐一致和逻辑统一的书面规则。法官拟宣告之法律已经书写或确定在制定法和有拘束力的先例中了”[12]。法律诠释学立足于本体论解释学的高度审视和考察一切法律现象，法律规范之外或者之上的价值等因素也列入法官考量的范围，从而法律文本成为一个动态、开放的体系，成为与人的社会生活密切关联的价值体系与目的体系。哲学解释学关系本体论对传统形而上学实体本体论进行改造，在这一哲学理念和哲学背景下，考夫曼（Arthur Kaufmann）通过在法学中引入关系本体论认为：“规范科学——伦理学、规范理论、法学——的对象决非实体，而是关系（verhaltnisse）、关联（relationen）。”[13]在关系本体论的基础上界定法律的性质，法律体系无法成为封闭的体系，拉伦茨（Karl Larenz）提出了类型、须具体化的原则以及规定功能的概念所构成的内部体系代替了概念法学以概念思维为基础建构的、封闭的法律外部体系[14]317。在德沃金所塑造的法律体系中，原则和政策作为隐性的法律也被纳入。“法律不能由任何原则或规则体系阐述得淋漓尽致，每种这样的体系都有自己控制的具体行为领域。任何官员与权力也不可支配我们的生活。法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定，而是由态度界定。”[15]可见，解释学转向松动了法律文本与法官机械性的关系，法律解释者采取“解释”抑或“诠释”的姿态，则直接影响了法律文本的范围。惠廷顿（Keith E. Whittington）则认为，宪法诠释与宪法文本的关系更为脆弱和疏松，“在宪法文本之外但贯穿其中并作为其基础的，则是宪法的诠释，它通过对宪法文本与外界政策理念和政治原则环境的调和，进一步扩展了宪法文本的适用范围”[16]。从而，在解释学转向后，美国宪法解释中的争论再也不是是否解释的问题，更重要的是确定宪法文本（the constitution）的范围问题。

其次，政治哲学上的意义。法律解释与法律诠释的区分体现出政治哲学上的不同立场。法律解释以法律文本的原初含义或者法律文本中所蕴藏的作者原初意图为解释旨向，这体现了法律解释者对立法者的尊重，实际上是立法优位的要求，体现了立宪主义民主理论在政治哲学上的主张。解释学转向以来，法官对法律的“诠释”行为得到了广泛的承认，解释者在司法过程中对立法意图的追求遭到了普遍的质疑，而解释者的能动性与历史性得到广泛的认同与尊重。自由主义者希望借助法官释法的能动性实现对人民基本权利和社会公共福利的保护，从而实现现代法治对社会急剧转型的应对。然而，能动主义的司法又遭到保守主义者反民主的质疑。因此，法律解释与法律诠释的立场区分，体现出司法积极主义者和司法消极主义者在政治哲学上的立场分歧。自此，如何调和司法积极主义和司法消极主义的理论对立，缓解西方政治文明中民主与法治的内在张力成为政治哲学上的一个重要议题。这需要在承认法官释法能动性的前提下，为现代法官寻找适当的释法策略以应对政治哲学上的难题，为其所采取的法律诠释策略提供政治哲学上的正当理由。在美国的宪法解释中，这表现为在原旨主义与非原旨主义、解释主义与非解释主义、历史主义与非历史主义、自由主义与保守主义等诸多非此即彼的本质主义理论中寻找第三条道路。这样，程序主义、自由主义、实用主义等诸多理论以承认法官释法的能动性为前提，法律诠释的过程未必是对立法者意图的追寻，正当程序、人民的基本权利、社会政策等就可能成为法官在诠释法律文本过程予以考量的因素，因此，在政治哲学上，法律诠释的立场得到诸多理论的支持。只不过由于不同学者的理论旨趣有所不同，他们对法律（宪法）文本范围的界定有所差别，他们分别从不同的政治哲学理论出发为法官的司法能动性进行辩护。这些理论作为现代社会的自由宪政理论与传统立宪主义的民主理论分道扬镳，在主张法官司法独立的前提下，将法官对法律“文本”的服从性地创造作为法律解释的目标，只不过不同理论关于法律文本的范围和定义有所不同而已，并力图通过司法程序、人民的基本权利、社会福利等因素控制法官释法的恣意。

最后，道德哲学上的意义。众所周知，法律与道德的关系问题一直是西方法理学中的重要议题，传统实证主义法学坚持了道德与法律相分离的立场，极力拒绝法官在法律解释中的道德判断，拒绝法律规范的效力要经过道德或正义的论证。法律与道德的分离立场符合“法律解释”的解释姿态，方法论意义上的法律解释学主张法官在解释法律的过程中极力排除个体的“先见”，防止道德因素在法律解释过程中的涉入。然而，哲学解释学恢复了“先见”在法律解释中的合法地位，在法诠释学看来，评价成为法律适用中必不可少的活动，自此，法律解释的道德性问题就凸显出来，“道德性的意义可以简单地解释为道德主体对于善之纯粹意志，其存在是无法透过智性加以证明，但却是可透过行为实践之身体力行加以表彰”[17]31。法律解释的道德性就通过法律解释者的个体经验、直觉等“前理解”的形式表现出来，法诠释学因对解释者“前见”的恢复而承认了道德因素在法律解释中的评价作用，但是，法诠释学并不同于现实主义法学将道德因素作为纯粹来自法官主体的意志因素，而是采取了“法全体主义”的理论策略。“在德语世界，60年代以来法诠释学其实没有跳出法律和道德的问题脉络，而是预设了一种‘自我指涉之体系存有论’，即认为法是以某种总体性的、统一性的法秩序存在着，并且此一总体性法秩序主要是展现在一个‘内在价值体系’当中。简单说，法不能没有道德，并且这种道德是法秩序之内的道德。”[17]47拉伦茨的评价法学采取了“价值导向”的法律适用方式，同时将方法论所面向的总体性法秩序展现在“内在价值体系”当中，“无论是价值导向的法学，或体系性操作的法学都企图阐明‘内部体系’，该体系中心的基准点则在于‘开放的原则’以及原则中显现的评价基础”[14]335。在英语世界，德沃金秉持了法律解释的本体论立场，即承认法律解释的行为是解释者目的与法律文本的互动，解释者的政治道德在法律诠释过程中发挥着重要的作用。接受加达默尔解释学思想的德沃金所提出的法律解释的整体论思维类似于法诠释学的“法全体主义”，他认为法律命题的真假并不是通过语义学得以证立的，语义学理论只能发现“前诠释阶段”的法律，法律是诠释性的而非语义学的，任何法律命题的成立都要经过道德论证。德沃金所主张的法律命题的论证也是基于法律体系进行的，即一方面立足于法律原则的论证，使法律解释的结果达到制度性符合的要求，另一方面通过法官的反思性均衡实现法律命题在道德上的可接受性。

四结语

受解释学转向的影响，“法律解释”与“法律诠释”成为旨趣迥异的术语，前者将解释作为达致法律真理的工具与方法，体现了法律人对确定性的追求；而后者将解释作为人的存在方式，体现了法律意义的创生过程。这两个术语的区分蕴含了法官适用法律主观性与客观性、克制性与能动性的二元对立。对此，我们不能将两者完全对立起来。一方面，必须承认法律适用过程中的主观性，允许法官进行政治判断和道德判断行使自由裁量权；另一方面，必须谨防司法主观性带来的对法律确定性的颠覆，而这恰恰是通过解释规则与解释方法约束人的主观性来实现的。

注释

① 在中文中，解释与诠释并没有实质的区别，这里为了说明解释在方法论和本体论意义上的差别而做了区分，国内学者冯文生亦采用了此种划分（参见冯文生：《推理与诠释：民事司法技术范式研究》，法律出版社，2005年，171页）。在西文中，诠释学翻译为hermeneutic，意指实践及技艺学，不同于一般学科的理论性质，加达默尔（HansGeorg Gadamer）正是在词源学意义上发现了诠释的本体意义，将诠释学解释为语言的一种普遍的中介活动，而不同于世俗意义上的解释和翻译。解释的英文对应词有interpret、construe和exegis。在英文中，解释（interpretation）一词具有揭示作者原初意图的方法论解释学意蕴，诠释（construction）则具有超越文本而进行意义阐发的本体属性，注释（exegesis）与说明（explanation）同义。

参考文献

[1] [美] 理查德·A. 波斯纳.法理学问题[M].苏力，译.北京：中国政法大学出版社，2002：376.

[2] [美]迈克尔·摩尔.解释的解释[C]//[美]安德雷·马默，编.法律与解释.张卓明，徐宗立，等，译.北京：法律出版社，2006.

[3] [美]德沃金.法律帝国[M].李冠宜，译.台北：时英出版社，2002：53.

[4] Lieber F. Legal and Political Hermeneutics： Principle of Interpretation and Construction in Law and Politics[M].3d，ed.cst.Louis：F H Thomas，1880.

[5] 成中英.诠释空间的本体化与价值化[M]//成中英，编.本体与诠释：中西比较.上海：社会科学出版社，2003：6.

[6] 谢晖.解释法律与法律解释[J].法学研究，2000（5）：17-29.

[7] 张志铭.法律解释操作分析[M].北京：中国政法大学出版社，1998：16.

[8] 苏力.解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问[J].中国社会科学，1997（4）11-32.

[9] 郑戈.法律解释的社会构造[M]//梁治平，编.法律解释问题.北京：法律出版社，1998：85-86.

[10] 强世功.双重结构化下的法律解释[M]//梁治平，编.法律解释问题.北京：法律出版社，1998：223.

[11] Mootz III F J.The Ontological Basis of Legal Hermerneutics： A Proposed of Inquiry Based on the Work of Gadamer， Herbermas， and Ricoeur[J].Boston University Law Review，2008， 68（3）：523-617.

[12] Peter G. Reading the Law[M].Oxford： Basil Blackwell，1986：105.

[13] [德]阿图尔·考夫曼.法哲学的问题史[M]//[德]阿图尔·考夫曼，[德]温弗里德·哈斯默尔，编.当代法哲学和法律理论导论.郑永流，译.北京：法律出版社，2002：197.

[14] [德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003.

[15] [美]德沃金.法律帝国[M].李常青，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1994：336-337.

[16] [美]基思·E.惠廷顿.宪法解释：原初含义、文本意图与司法审查[M].杜强强，等，译.北京：中国人民大学出版社，2006：10.

[17] 颜厥安.法与实践理性[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

作者：王彬

第三篇：法律解释时代的法律移植材料分类之研究

摘 要： 法律移植具有丰富性、高效性、创新性，能够满足经济高速发展的要求。法律移植的成功与否在于法律本土化，因此研究者需要理解国外的法律和背景，其中难点在于外国法律解释材料的取舍。美国法的法律材料分为权威性参考材料、非权威性参考材料、禁止参考材料。前两者是研究美国法必须参考的资料，后者可以不查阅。

关键词： 法律解释；法律移植；材料分类；美国法

一、法律移植必要性

法律移植是法律发展必不可少的方法论，是中国乃至全世界青睐的法律发展途径。不可否认，中华上下五千年确实存在珍贵的法律文化与概念。但是法律具有滞后性，属于上层建筑，基于物质基础的发展而改变。当代中国的法律文化与技术发展是一个吸收、消化外国经验的过程，相当一部分法言法语来源于国外。因此法律移植在中国法治发展中具有重要意义。随着互联网技术的发展，法律移植技术精化，全球各个国家对于立法技术和效率的追求逐渐增强，法律移植的广泛运用已经初见端倪。

（一）法律移植的丰富性

对外国法律的借鉴和吸收是我国近现代法律发展的主要途径[2]。中国古代的封建法制随着鸦片战争后的西方制度侵略而被摧毁。闭关锁国使中国相关制度并未随着社会的发展而进步，封建法律制度无法与强势先进的西方制度抗衡。林则徐、魏源等人主张看世界、学西方。他们广泛吸取西方文化的精华，在政治体制、经济制度和法律运作方面进行改革发展。洋务运动中，领导者选送留学生出国，设立京师同文馆、江南制造局，为“戊戌变法”和清末修律提供了基础。

（二）法律移植的高效性

我国正处于改革开放的探索时期，物质基础不断发展，法律领域也要配套改革。经济发展必然带动产业创新，产业创新也会激发新型社会矛盾。比如互联网经济下，自媒体产业发展拉动大量内需，同时也迎来了文化产品互联网维权的新问题。我国的目标是建设中国特色的社会主义法治国家，因此矛盾的解决方式应当大量采用法律途径。法律的发展具有滞后性，经济总是走在前面。立法工作浩大、慎重、缓慢，一个法条甚至要讨论多年，各方势力经过相当程度的博弈才能达到平衡。因此，法律发展的速度往往限制了经济发展。法律移植有一个重要的特点，就是高效性。在历史上，一些国家通过法律移植在较短的时间构造完善的法律制度。

古代日本对唐朝法律的吸收是其高速发展的原因之一。日本第一次大规模移植外国法是在其大化元年。大和国模仿中国唐朝的政治经济制度，进行了一场全面的改革。大和国通过自上而下的变革，废除奴隶制，为其封建化生产提供了土壤。701年以后，大和國又借鉴唐朝的封建制度，制定和颁布了相关法律，比如《大宝令》、《养老律》、《弘仁格》等。日本全面仿照唐朝的法律，加强了日本的中央集权，完成了由奴隶制向封建制转变的过程。[3]52-56

（三）法律移植的创新性

法律移植之所以为世界所青睐，主要在于其创新性。法律移植要求完成法的本土化。法律本土化需要对外来法律结合本国规律加以修缮。外来法律的精华与糟粕相分离，其精化部分面对新地域、新文化的打磨，将绽放美丽的花朵。法律本土化后形成的创新的法律制度又会带给世界各国不同的启迪，从而推动法律移植事业的发展。罗马法就是一个典型的例子。古罗马通过借鉴古希腊的自然法思想形成自己的法律文化内涵，使罗马法成为国际普适的法律。罗马法是法学家制定的，其受到古希腊的影响深远。古希腊的哲学思想通过在罗马法学家中盛传而影响古罗马的法律文化。罗马法吸收自然法思想，产生完美的法律结晶。西欧大陆乃至全世界的民法都受罗马法影响，并在其基础上创新，形成了缜密的民法体系。美国通过对英国法的批判式移植迅速崛起。美国法源于英国法，但不局限于英国法。在合同、财产、侵权领域，美国基本沿袭了英国的制度。例如关于遗嘱的定义、契约法的原理、法人的分类，美国法与英国法的阐述相一致。美国对于英国法的吸收是建立在大量改革的基础上的，并非笼统的继受。

二、法律移植的法律解释问题

法律移植成功的评价标准是法的本土化[4]。法律移植的价值在于满足受移植之国家的法治发展需要。因此，如果法律并未进入该国本土并生根发芽，那么法律移植就不能称之为一场成功的变革。何勤华教授曾说过，法律全球化与本土化都是其自身的自然规律。就像一颗苹果树需要接触果实，法律移植的最终目的也是在新的地域产生火花。法的本土化促进法律创新。

法律本土化要求法律人理解外国法律及其生长环境和本国法律及其生长环境。法律移植的影响要素包括文化因素、政治因素、经济因素、法律内在因素、社会因素、地理因素、民族因素、宗教因素等[3]239-246。为了完成本土化，法律移植的研究者必须将外国与本国的各个因素相比较，找出异同并据此对外来法律作出取舍。否则移植后的法律将无法在本国生存。

理解外国法律需要解决外国法律材料优先性的问题。法律本身的影响要求研究者了解外来法律和本国法律的真实含义，包括其法律词汇的含义、法条的结构与含义、法律原则的社会理解等。有些词汇可能本国并没有，理解、翻译、解释它相当困难。有些词汇本国与外国是截然不同的意思，容易产生对外国法的误解。除此之外，本国法律的理解也不简单，需要参照立法资料、本国国情、立法解释、司法解释、实际案例等多项资料。因此，法律解释材料的优先性在法律移植中是一个值得关注的问题。

法律解释材料的优先性指各国制定法、案例等在进行法律解释时的参考力度。这需要根据不同国家的具体情况而定，例如判例在我国和在美国相比，其重要程度天壤之别。我国没有判例法，主要遵循制定法。美国主张法官立法，他们国家的判例具有强制法的效力，其后的案子一般需要遵守前面的判例。

三、美国法律解释材料分类

国外的法律解释材料，根据其参考力度的强弱可以分为权威参考材料、非权威参考材料和禁止参考材料。权威参考材料是指该国的司法人员作出判决时应当参考的法律文件。我们在学习外国法时，这类文件通常具有极高的参考性。非权威性材料是指该国司法职业人员进行案件裁判时可以参考也可以不参考的文件。这类文件在进行法律解释时也应当注意。禁止参考材料是指该国司法人员裁判时不应当参考的文件。这类文件在理解外国法律时可以作为辅助材料，但是参考力度非常低。

（一）权威性参考材料

美国法院裁判时应当考虑的材料包括制定法条文、词汇理解工具书、立法资料、相关解释四类。制定法的条文包括其中的语句及语词等。在进行法律移植时，这些资料属于最基本的一手资料。词汇理解工具书包括词典等解释相关语词的通用工具书与制定法相关的各专业用书，美国的《韦氏词典》、《布维尔法律词典》、《布莱克法律词典》、《巴伦坦法律词典》都属于这类辅助资料。立法资料包括制定法的相关立法材料和立法时的社会背景两个部分。立法材料需要根据其内在质量、对制定法的影响程度、报告提出机构的权威性、材料提供者的性质等因素而区分优先级。立法的社会背景通常存在于美国联邦和各个州的立法历史正式记录中，有时案件审理中，律师也会提交一些关于法律制定的背景资料。相关解释包括上级法院的判例、同一法院对于制定法的解释以及制定法的具体实施部门作出的解释[5]。由于美国是判例法国家，其判例的效力是等同于法律的，法官有权对法律作出自己的解释，因此判例的参考力度极强。

（二）非权威性参考材料

美国司法人员作出司法决定时可以参考的材料包括法律以及解释借用、适用对象界定材料、法律教授的意见三种。法律以及解释的借用主要由于美国的特殊国情，美国的联邦和各个州有自己的立法，因此联邦与州之间、州与州之间遇到相似问题会借用相关的法律与解释。适用对象界定材料主要指用于界定一个制定法所指向的空间、物品、群体的基本特质的材料。比如针对商主体这一概念作出的解释可能会在商事法律的适用时加以引用。法律教授的意见很好理解，就是法律教授对制定法的理解，包括其论文、书籍等。法律教授在美国具有崇高的地位，在法院没有判例和解释之前，法官适用法律通常会参考专家学者的意见。法律移植研究外国法含义的过程中，我们需要参考以上三种材料对美国法律有权威性的理解。

（三）禁止参考材料

禁止参考的文献有很多。比如私人的理解性文章、报刊对判决的评断、网络舆论等。我们需要注意两点：一个是关于立法时的社会背景的界定。由于联邦和州一般会出正式的文件，因此私人报纸、信件、著作不可以作为相关参考资料；二是关于立法者的意图不能听取立法者中个别人的证词。人类的目的性花样百出，立法者个人不能代表立法的本意。笔者认为，研究美国法时，如果能找到正是的立法背景文件，不應当采纳前者，如果无法找到，可以适度参考前者；立法者个人意见不应当作为研究法条时的参考材料。

[参考文献]

[1]张志铭.《法律解释学》的内容框架与写作场景[J].国家检察官学院学报，2016（01）：145-154+175-176.

[2]何勤华，李秀清.外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思[M].北京：中国政法大学出版社，2003：630.

[3]张 丽，宋宏飞.法律移植及本土化研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010.

[4]陆幸福.全球化语境中的法律本土化及其中国应对[J].政法论丛，2013（05）：26-31.

[5]张志铭.法律解释学[M]. 北京：中国人民大学出版社，2015：99-100.

Study on Legal Transplant Material Classification in the Age of Legal Interpretation

——Take American law as an example

WANG Ting-ting

（School of Law，Anhui University，Hefei 230601，China）

Key words： legal interpretation；legal transplantation；material classification；American law

作者：王婷婷