外国民事司法改革评析论文

2022-04-23

作者简介：武兰（1990-），女，汉族，甘肃民乐人，硕士研究生在读，华东政法大学。今天小编为大家推荐《外国民事司法改革评析论文(精选3篇)》的相关内容，希望能给你带来帮助!

外国民事司法改革评析论文篇1：

执行正义的形成与实现

摘要：执行正义在司法公正中具有独立的地位和价值。实现执行正义，解决我国执行领域存在的问题，首先还是要从完善立法方面人手，以执行立法来建构合理的执行法律制度。民事诉讼法修正案通过对执行立法的多个方面进行变革，为形成和实现执行正义建构了新的制度框架。我们应当坚持制度落实，为执行正义的形成和实现夯实基础。

关键词：司法公正；执行正义；民事诉讼法修正案；制度建构

一、司法公正与执行正义

司法公正是司法的灵魂，也是司法工作的永恒主题。公平正义对于司法的意义，正如培根的那句名言所揭示的那样，“一次不公正的(司法)判决比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公正的判决则把水源败坏了。”可以说，保证公平正义是司法的生命和存在基础，公正是司法活动的首要追求。

一般来说，司法公正包括实体公正和程序公正，又称作实体正义和程序正义。实体正义是指司法机关的裁判结果要体现公平正义的要求，它表现在裁判认定的事实和适用的法律方面是正确的，对诉讼当事人的实体权利和义务关系做出的处理是公正的；程序正义是指司法活动的过程是公正的，它表现在诉讼当事人在诉讼过程中所受到的对待是公平的以及所得到的权利主张机会是平等的，等等。实体正义与程序正义的划分为我们判断司法公正提供了实体和程序两个维度的考量视角，围绕这两个方面去寻求司法公正的标准也是目前人们研究司法问题的普遍做法。应该说，把司法公正理解为实体正义和程序正义的耦合为我们认识司法公正的价值内涵和建构恰当的司法制度提供了合理的路径。然而，笔者认为，实体正义和程序正义都是对司法裁判过程的要求，都可以归结为审判公正的范畴，如果从司法活动所处的阶段划分，司法公正还要包括审判过程之后的执行公正。质言之，从司法活动所要实现的功能和目标来看，司法公正既要包括由实体公正和程序公正所组成的审判正义，还要包括执行正义。

与实体正义和程序正义相比，执行正义对司法公正具有独立的地位和价值。执行是否正义关涉到在司法中经由程序正义所确立的实体正义是否能够得到最终实现的问题。如果在执行上不能实现正义，即使是司法裁判做到了实体公正和程序公正，司法的功能和价值也不能得到有效的实现，因为只有通过判决的履行由司法所确立的权利义务关系才能转化为现实，司法所要趋向的定纷止争的目标才不会落空。另外，在我国这样一个由法院同时掌握裁判权和执行权的现行体制下，执行的是否正义还会影响到人们对司法权威的认知状况，司法的权威在一定程度上就依赖于人们对法院判决能否得到公正执行的认识上。进一步说，正如有的学者指出，司法裁判能否得到有效执行，直接关系到司法公正能否真正实现，甚至维系着司法的生命。耶鲁大学中国法律中心主任葛维宝教授曾经指出：“……在中国执行法院判决及仲裁赔款也是个大问题，……不管原因如何，其影响十分严重：对个人的不公、对合理经济活动的挫伤和对国内和国外借贷及投资的阻碍以及对法院及法律总体的社会尊重的削弱。”由此可见，只有切实关注执行正义的价值，了解和把握我国司法在实现执行正义方面的问题，才能从较为全面的意义上为实现司法公正做出恰当的诠释和制度选择，进而促使建设公正、高效、权威的司法制度目标的实现。

二、当前我国司法在执行领域存在的问题

一般来说，司法判决的执行有两种方式，一是当事人的自愿履行，二是由执行机关强制执行。当事人的自觉履行是公民积极守法的重要表现，通过这种方式司法判决的执行一般能够得到很好的实现；我国司法面临的执行问题主要是指在国家强制执行过程中存在的问题，而这又主要发生在民事诉讼领域以及刑事附带民事诉讼领域。

对于当前我国在民事执行方面存在的问题，许多学者从不同角度做了概括。“执行难”一直是最广受关注的一个焦点问题。执行难现象导致当事人在耗费大量时间、人力和物力之后最终得到的公正判决却得不到实现，神圣的法院判决书成了一种“法律白条”。“执行难”可以简单地表述为难以执行或难以实现执行，这大体上又包括两种情形：一是被执行人在法院执行时已经没有财产可供执行，导致执行无法实现，二是被执行人虽然有财产，但却无法予以执行。在“执行难”的两种情形中真正为人们所指责的是执行人虽然有财产却难以执行。分析导致执行难的原因，一般可以总结为以下几个方面：1　被执行人有财产，但无法掌握其财产所在，被执行人已经将财产转移或者隐匿；2　被执行人有财产，法院也知道其财产所在，但由于地方保护或其他原因导致无法执行；3　由于执行手段包括过高的执行成本等原因妨碍执行；4　由于执行中的腐败问题，导致执行不能或执行打折。

对于我国目前在民事执行领域所面临的问题，有的学者还从“执行乱”的角度做了说明。与“执行难”密切相关，“执行乱”所指向的现象症状更偏重于民事执行实践的公正性评价。与业内尤其是法院内部讨论比较多的“执行难”相比，社会舆情更多关注的是“执行乱”问题，在社会大众眼里，这些年滋生司法腐败的“沃土”则就是在民事执行领域。还有学者指出，所谓“执行乱”，指的是执行机关不依法执行，甚至采用非法方法执行，乱保全、乱查封、乱扣压、乱抓人都是“执行乱”较为突出的表现。

问题可谓是有目共睹，多年来为实现民事领域的执行公正，解决“执行难”和“执行乱”问题，从最高法院到各级地方法院都做出了很大的努力。笔者认为，实现执行正义，解决民事执行领域的问题，主要还是首先要从完善立法方面人手，以执行立法来建构合理的民事执行法律制度。近年来，我国立法机关和最高法院也是一直致力于积极推动强制执行法律制度的修改和完善，其中最为显著的成就就是全国人大常委会于2007年10月28日审议通过了《民事诉讼法》修正案，该修正案以11个条文的篇幅对现行民事诉讼法第三编“执行程序”进行了修改。有学者指出，此次修改体现了立法机关要着力解决民事执行领域所面临的重要问题，开始注重强制执行制度的内在规律，发出了从制度上解决“执行难”等问题的强烈信号。本文接下来将以理论界和司法界所关注的一些问题为线索，围绕执行正义的形成与实现问题对修改后的民事执行制度作一评析。

三、分析与评论：民事诉讼法修正案在执行制度上的变革

从此次修改后的民事诉讼法条文来看，新的民事诉讼执行制度要解决的重心之一就是要解决执行中出现的“执行难”和“执行乱”问题，为形成和实现执行正义建构新的制度框架。通过对修正案的分析解读，并结合修改前的民事诉讼法条文，笔者认为，为解决目前的民事执行主要问题，确保执行正义的形成与实现，新的民事执行制度主要在以下六个方面做了变革。

1　确定合理管辖归属，为合理执行预设前提。

应该说，确立合理的执行管辖法院，是实现执行正义，解决“执行难”和“执行乱”等问题的前提性条件。以前的民事诉讼法在执行的管辖问题上规定法院裁决的执行由第一审人民法院管辖，这样的规定在实践中通常会面临一系列问题，这些问题是导致在执行上不能很好的达到预期效果的重要原因。例如，只规定由一审法院管辖执行，却没有把执行的对象有效的考虑进来，会为执行的实际实施创造制度性障碍。因为在实践中，判决的一审法院很多时候既不是被执行人住所地法院，也不是被执行财产所在地法院。即是法律规定执行法院到异地执行和委托执行制度，这也为执行的顺利有效实施带来了诸多不便。这不仅反映在执行效益和效率得不到保证，而且异地执行极易使执行法院遇到暴力抗拒执行和地方保护主义等问题。基于对以上问题的反思，修改后的《民事诉讼法》执行编根据我国的实际情况，同时借鉴外国的做法，一方面增加了被执行财产所在地法院管辖的规定，同时保留了第一审法院管辖的规定，使债权人可以根据具体情况选择执行法院；另外，修正案还将被执行财产所在地法院规定为“与第一审人民法院同级的法院”，这就同时为被执行财产所在地的地域管辖指明了级别管辖的标准(第201条)。

笔者认为，民事诉讼法在执行管辖归属上的修改对于执行正义的形成与实现而言预设了较为合理的前提。除了以上所分析的理由，从申请执行人的角度来看，新的执行管辖的规定赋予了申请人在执行管辖上的选择权，一个案件的判决究竟由哪个法院负责执行，依申请执行人的选择而定，申请人可以从对自己有利的角度从多个有管辖权的法院中选择一个执行法院。当然，申请执行人一旦选定了一个法院执行，其选择权便消灭，管辖法院也因此而确定。从法院角度来看，由被执行财产法院所在地法院执行的规定会使执行法院更方便采取执行恰当的措施，更容易掌握被执行人财产的变动情况，这都是解决“执行难”问题的良好前提，这也有利于节约执行成本。

2　建立督促执行制度，纠正不当消极执行。消极执行作为“执行难”和“执行乱”的重要表现一直是我国法院在执行方面存在的问题，消极执行对在民事执行领域形成和实现执行正义带来了很多负面影响。由于受地方保护主义等因素的干扰，相当大一部分案件在判决后难以执行，还有一部分案件也因为我国所谓的“熟人社会”的大环境没有执行，在这种境况下，执行法院往往对申请人的执行申请久拖不答。针对消极执行，在近年来的执行改革实践中，许多法院尝试通过指定执行和提级执行等方式来解决，但执行实践中的做法主要是由上级法院依职权来决定，而且上级法院由于缺乏法律依据对一些受干扰而产生消极执行案件往往也难以及时和完全做到指定或提级执行，即使做到的指定和提级执行的随意性也很大。为解决这些问题，做到执行正义的要求，从立法建构上来看，就应当为申请执行人对消极执行的救济设定明确的相应法定程序，也要为法院方面能够变更执行法院提供明确的法律依据。

为解决上述问题，此次民事诉讼法修正案考虑在出现消极执行的情况下有必要赋予申请执行人申请变更执行法院的权利，并规定了相应的条件和处理程序。这主要表现在：一是明确规定了申请执行人有向上一级法院申请变革执行法院的权利；二是明确规定了“执行法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行”作为申请人申请变更执行法院的条件；三是明确规定了上一级人民法院应当对当事人的申请进行审查，审查后可以责令原执行法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行，还可以指令其他法院执行(第203条)。笔者认为，修改后的民事诉讼法其实是明确建立了督促执行制度，督促执行制度的立法旨意就是在于对那些无正当理由而拖延的消极执行案件以督促执行的途经变换执行法院，这样可以切断各种不利因素对执行的干扰，从而使有条件执行的案件能够尽快得到有效执行。另外，督促执行制度也给上级法院设定了一种明确的义务，即只要申请执行人的申请符合条件就会必然引起相应的审查处理程序，上一级人民法院必须给予审查处理，这种做法显然有利于保证对申请执行人的救济，提高执行效果。

3　设定执行异议新程序，确保当事人救济途径。前已指出，由于受各种因素的影响，在我国的民事执行实践中总会出现一些所谓的“执行乱”问题，执行人员违反法律规定的执行或不当实施执行，除了会使执行申请人的利益得不到实现以外，往往也会出现侵害其他当事人和利害关系人的合法权益问题。因此，在民事执行领域形成和实现正义必然也要求在制度上给予其他当事人和利害关系人适当的救济方法和途径。修改前的民事诉讼法未对当事人和利害关系人赋予这种救济方法和途径，在执行过程中遇到合法权益受到侵害时，当事人和利害关系人只能通过申诉等渠道向法院反映。有学者对此也指出，由于法律对有关程序缺乏明确规定，法院对这些问题的处理往往也比较随意，导致当事人及有关利害关系人在合法权益收到侵害时，难以充分的实现救济，这也是社会各界反映的“执行难”的一个重要方面。

为改变上述现状，民事诉讼法修正案专门新增加了对违法执行行为提出异议的规定，由此设定了我国民事诉讼执行制度中的关于当事人和利害关系人提出执行异议的新程序。依据这条新增加的程序，当事人、利害关系人认为执行违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议；当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议(第202条)。修改后的民事诉讼法对执行异议新程序的设定，无疑确保了有关当事人和利害关系人在一定情形下的救济途径，这也进一步完善了解决“执行难”、“执行乱”问题的程序性制度，有利于执行正义的形成与实现。这正如有些学者所指出的，与修改前的民事诉讼法相比，这一规定是一个巨大的进步，填补了我国民事诉讼法对违法执行性行为进行程序上救济的法律空白，这标志着我国执行救济法律制度发展到了一个新的水平。

4　完善强制执行措施，保证执行有效进行。一般来说，民事执行中的强制措施是保证执行程序顺利进行的一项重要制度，合理的强制措施可以排除执行过程中的不当阻碍因素，有利于执行的有效实现。有学者指出，修改前的民事诉讼法关于强制措施的规定存在的主要问题是罚款数额较低，拘留期间过短，此外，在有义务协助执行的单位不依法履行协助执行义务的情况下，对其主要负责人和直接责任人员的处罚规定也不详尽；由于罚款数额较低、拘留期间过短，而且拘留措施的适用对象有限，对被执行人和协助执行人难以形成足够的震慑，这是导致执行难的一个重要的立法上的原因。

应该说，从完善强制措施的角度来为执行的顺利实现建构制度，也是此次民事诉讼法修改所

坚持的一个进路。为了加大对妨碍执行行为的处罚力度，修正案一方面提高了罚款的数额，提高的幅度是原来规定的十倍，可谓是力度之大(第104条)；另一方面明确规定了有义务协助执行的单位不依法履行协助执行义务的，对其主要负责人和直接责任人员，除可以进行罚款外，对仍然不履行协助执行义务的还可以予以拘留(第103条)。当然，强制措施的适用也会带来一些新的问题，需要法院执行部门和工作人员在实际的执行过程中合理掌握一些具体的问题，例如，每个具体案件中当事人和协助执行义务人或其他诉讼参与人妨碍诉讼和执行的程度会不一样，这就要求对不同行为人需要施加的强制措施力度也各不相同，此外，各地经济发展水平、实施妨碍行为人的实际承受能力等等都是适用相对合理的强制措施的考虑因素。

5　增设被执行人财产申报制度，增大强制执行可能性。此次民事诉讼法修正案所新确立的另一项重要制度就是被执行人财产申报制度。被执行人财产申报制度的增设主要是为解决我国民事执行中经常出现的被执行人财产难找的问题。根据这个制度，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当及时报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产状况；被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留(第217条)。我们知道，查明被执行人的可供执行的财产状况是强制执行的关键，在现实中执行法院不能明了被执行人的财产状况一直是困扰法院执行工作的突出难题。被执行人财产申报制度的设立显然增大了实现强制执行的可能性。

从修正案条文可以看出，被执行人财产申报制度不仅规定了被执行人向人民法院申报财产的条件，而且从期间角度指明了被执行人报告财产的范围，也规定了被执行人拒绝报告或者虚假报告的法律责任。笔者认为，这种规定不仅为人民法院有效掌握被执行人的财产状况提供了保证，实际上也为执行法院正确判断被执行人没有履行法律文书确定义务的原因提供了保证。因为在实践中被执行人没有履行法律判决的情况是有差异的，有的可能是被执行人有履行能力却赖账不还，也可能是确实没有履行能力而不履行，此时通过被执行人财产申报制度查清其财产状况，就可以使执行法院根据所判断的被执行人情况做出强制执行还是中止执行的恰当裁定。所以，无论是从有效查明财产以增大有效执行可能性上来说，还是从根绝查明的财产状况以恰当做出决定为保证后来进一步执行的可能性上来说，被执行人财产申报制度都为形成和实现执行正义提供了新的制度性保障。

6　改造案外人异议制度，保障案外人合法权益。执行正义不仅体现在对被执行人实现有效和合法的执行上，同时也体现在对案外人财产及合法权益的维护上，执行过程中应当避免侵害案外人的合法权益。应当说，保证案外人的财产不受侵害，切实维护案外人的合法权益理应也是在执行领域形成和实现正义的重要内容。然而，在实际执行过程中难免会出现将案外人的财产作为被执行人的财产查封、扣押、冻结以及其它侵害案外人实体权益的情况，因此，民事执行法律有必要确立合理案外人异议制度。先前的民事诉讼法对案外人异议问题的处理也有相关规定，主要做法是把案外人的异议交由执行员审查，而对如何审查却没有在程序适用上做出说明。为了贯彻审执分立的原则，充分保障当事人和案外人的实体权利，积极借鉴其他国家和地区的做法，修改后的民事诉讼法对先前的案外人异议制度进行了改造，设立了案外人异议之诉制度。

依照修改后的民事诉讼法的规定，在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行，理由不成立的，裁定驳回；案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼(第204条)。由此可以看出，为保障案外人的合法权益，修正案明确赋予了案外人提起诉讼的权利，这样使得争议双方可以以诉讼的形式充分进行言辞论辩，以切实维护各方当事人和案外人的合法权益。有学者指出，案外人异议之诉制度的法理根基，不在于民事诉讼法本身，而在于民事实体法，它所要救治的也并非主要是强制执行程序的违法性，而是执行行为的非正当性和执行标的实体适当性。月笔者同意这种观点，认为这也应当是我们认识案外人异议之诉制度的基本立场。从此出发，我们可以认为，修正案对案外人异议制度的设立对于在民事执行中形成和实现正义的意义就在于，它保证了民事执行行为的实体正当性。

四、结语：坚持制度落实，实现执行正义

笔者认为，以完善立法为考量视角来解决执行中的正义问题是我们应当坚持的最重要进路，也是从全方位角度合理解决执行领域疑难问题的前提条件。为解决我国民事执行领域存在的“执行难”、“执行乱”等问题，民事诉讼法修正案坚持以完善立法为目标，为在民事诉讼中形成和实现执行正义展开了新的制度建构。

通过改革创新，建立妥当有效的、有利于全面实现司法正义的执行体制和机制，是一个错综复杂的问题。新的制度建构为我们应当基于什么样的理想尺度、参照坐标来对待我国目前执行领域出现的若干问题提供了方向，也为我们推进我国的执行制度改革、在执行领域坚持司法公正提出了在实践中应当认真对待和思考的方法论依据。所以，对于当前来说，我们应当坚持制度落实，为执行正义的形成和实现夯实基础。

参考文献：

[1]弗朗西斯·培根，培根论说文集，水天同译，北京：商务印书馆。1983：193

[2]谭世贵，李荣珍，依法治国视野下的司法改革研究[M]，北京：法律出版社，2007

[3]张卫平琐话司法　北京：清华大学出版社,2005：43

[4]张志铭，执行体制改革的想象空间，人民司法[J]，2008,[21)：50－52

[5]贺日开，司法权威与司法体制改革[M]，南京：南京师范大学出版，2007：190

[6]肖建国，《民事诉讼法》执行编修改的若干问题探讨，法律适用，2008，(4)：21—27

[7]王飞鸿，赵晋山民事诉讼法执行编修改的理解与适用，人民司法[J]，2008，(1)：6-13

责任编辑　木宸

作者：杨知文

外国民事司法改革评析论文篇2：

境外追逃追赃中阻碍性问题研究

作者简介：武兰（1990-），女，汉族，甘肃民乐人，硕士研究生在读，华东政法大学。

摘要：2014年至今我国反腐力度之大前所未有，在这火热的反腐浪潮中，境外追逃追赃也是国内外重点关注的问题，本文通过梳理在境外追逃追赃中存在的阻碍性问题，如：引渡未能发挥期待作用、多边条约适用较“虚”等问题，进而找到症结点所在，可以对症下药，找到相应的解决措施。

关键词：阻碍性问题；引渡；多边条约；追逃追赃

一、我国境外追逃追赃的现状

近20年来，我国反腐败力度逐步增强，2014年、2015年力度前所未有。2014年3月17日最高人民检察院下发《关于进一步加强追逃追赃工作的通知》，9月27日部署全国检察机关开展职务犯罪国际追逃追赃专项行动①；2014年11月份APEC北京会议通过《北京反腐败宣言》；2015年3月，中央反腐败协调小组国际追逃追赃工作办公室召开会议，决定4月启动“天网”行动；2015年4月22日，国际刑警组织中国国家中心局、中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国监察部集中公布了针对100名涉嫌犯罪的外逃国家工作人员、重要腐败案件涉案人等人员的红色通缉令②。

上述工作力度跟效力在反腐工作中已经有了很好的成效，但是反腐工作尤其是境外追逃追赃不是毕其功于一役的事情，也不是靠本国权力机关发布的重要通告来完成的。因此我们不能忽视在开展境外追逃追赃过程中存在的阻碍，也只有理清楚存在的阻碍性问题，才能对症下药，各个击破，为境外追逃追赃工作的开展开辟广阔的道路，也为我国的反腐败工作提供更多的经验。

二、我国境外追逃追赃中的阻碍性问题

境外追逃追赃包括“追逃”跟“追赃”两个部分，二者不可偏废其一。中国社科院2011年的一份报告显示，自20世纪90年代以来，包括“裸官”在内的各种贪官有1.8万人外逃，携带款项超过8000亿元。③从这组数据可以看出，贪官外逃损害的国家利益之严重，因此必须实现追逃追赃的双效惩治，才能维护国民经济利益。目前，我国司法机关与外交部在境外追逃追赃方面所普遍运用的是劝返、遣返、异地追诉、引渡等方式。但是在这些传统方式的适用过程存在着各种各样的阻碍性问题。笔者尝试从下面几个方面进行阐述。

（一）引渡未能发挥期待效果

1、引渡在境外追逃追赃中的实践

我国引渡法的规定，④可以看出在国际刑事司法领域，引渡作为国际社会以及国际条约普遍接受的一种制度，发挥了很大的作用。但是引渡制度在实践中还是会有很多阻碍性因素。截至2014年11月，中国已对外缔结39项引渡条约，其中29项已生效，52项刑事司法协助条约，其中46项已生效。2014年完成10项引渡和刑事司法协助条约谈判。中国先后与法国、西班牙、澳大利亚、意大利、葡萄牙等西方发达国家签订引渡条约；与美国、加拿大、法国、西班牙、葡萄牙、澳大利亚、新西兰、英国、比利时签订刑事司法协助条约。⑤

以上数据说明了我国在境外追逃追赃方面取得了不小的成就，在加快国际合作方面也展开了新的局面，但是，据外交部条法司孙昂教授在交流会上发言指出，2013年我国涉及境外追逃追赃案件300多起，外交部处理100多起，其中在处理过程中运用引渡的少之又少。也就是说在实践当中，上述签订的引渡条约正真被实际运用的非常少。这就产生了引渡过程中冲突的问题。

2、存在的问题

（1）条约前置主义的法律障碍

在引渡问题上的“条约前置主义”是指被请求国的法律要求与请求国存在双边引渡条约关系作为开展引渡合作的前提条件，在不存在这种双边条约关系的情况下就无法向请求国实行引渡。⑥目前而言，我国签订的引渡条约生效的有30多项，生效的条约在数量上看并不少，但国家分布不均衡，发展中国家多，西方发达国家少，与法国、意大利、澳大利亚、葡萄牙、西班牙五个发达国家签订了条约，其中只有后两个生效了。⑦发达国家大多采用“条约前置主义”，就导致跟发达国家谈判协商签订引渡条约过程很漫长，也很困难。而美国、加拿大等没有与我国签订引渡条约的国家一度被中国外逃贪官当做首选“避难营”，尤其为案值大、身份高的外逃贪官所青睐。这就使得引渡过程中由于引渡条约的问题，造成很多逃往美国、加拿大等发达国家的贪官无法通过引渡的手段来实现追逃追赃。

（2）死刑犯不引渡的阻碍

死刑犯不引渡条款已经被越来越多的引渡条约或者国际公约中的有关引渡条款所接受，并成为被援用较多的拒绝引渡的理由。而我国现行的《刑法》依然规定有死刑制度，而且属于世界上保留死刑罪名最多的国家，而且我国在贪污、贿赂罪方面也依然保留有死刑，这就使得很多国家援用“死刑犯不引渡”作为拒绝引渡的理由，也加大了我们开展境外追逃追赃的难度。

（3）本国公民不引渡的阻碍

我国《引渡法》第八条阐述的就是“本国公民不引渡”原则。同样的，其他国家的国内引渡法也有类似的规定，如1957年《欧洲引渡公约》规定“缔约方有权拒绝引渡其本国公民”。大量的外逃贪官不管是以投资移民的方式，还是通过其他各种手段拿到该国家的国籍，都已经成为其迁入国的合法居民。而我国《国籍法》第3条规定：中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。也就是说一旦外逃贪官取得他国国籍，就丧失我国国籍，成为他国合法公民，这样其他国家也很容易援引“本国公民不引渡”这个原则来拒绝引渡，这在国际法上也符合规定的。但也直接造成了引渡过程中由一个重大难题。

（4）公正审判方面的阻碍

公正审判作为一种法律观念，其产生于法治社会人们逐步对法律的要求，近年来我国司法改革已经在逐步改进，但是依然有部分问题在媒体曝光，并因此成为外国司法机关怀疑我国司法程序的把柄。例如，赖昌星被引渡回来之前，他出于自保，在国外大量散布消息称：我们国家由于缺乏民主制度，因此司法方面的很多东西都是不能信的，以此使得加拿大司法机关对我国司法体制产生怀疑。⑧当然、赖昌星最终被引渡回国，依法审判，也体现出我国在引渡工作中所做的努力，同时也是对我国司法体制、公正审判的一种最好证明。

（二）多变协议适用很“虚”

2003年联合国通过了第一部全面的、综合性的指导国际反腐斗争的法律性文件《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》），目前已有缔约国172个，中国在《公约》开放签署的第二天就在公约上签了字。⑨此外我国还加入了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等多项多边条约。《公约》对于境外反腐败问题的具体细节有了很详细的规定，例如：《公约》具体规定了预防措施、定罪和执法、国际合作、资产追回等，特别是对于引渡、资产追回等方式有比较客观详细的规划，很多条款都具有可执行性。

但是，目前而言很多国家向联合国作报告，承诺即使没有双边引渡条约，多边公约也可以作为引渡的基础。但实践中却并不乐观。加拿大收到200起引渡请求，完成120起，其中依据多边公约的只有一起。这就说明多边公约比较双边条约比较“虚”，实际使用概率低，实行起来很难。在此，又与前面谈到的“条约前置主义”出现了重合的地方，很多《公约》的缔约国依然不顾签订公约时的承诺，坚持适用“条约前置主义”，就导致多边公约在实践中运用较“虚”。

（三）诉讼机制不完善

1、无民事诉讼机制作为追赃的方式

依照《联合国反腐败国际公约》中对资产追回规定有直接追回跟间接追回的方式。其中建立境外追逃追赃的民事诉讼机制属于公约中规定的直接追回财产的措施，同时该公约还规定了三种直接追缴资产的方式。从《公约》第五十三条可以看出，《公约》已经为一国政府以政府名义向外国法院起诉追回赃款奠定了基础。但是在我国的实践中，一方面没有以公民、或政府名义向国外进行民事诉讼的相关规定，另一方面也没有特别可以适用于追逃追赃的规定。

2、刑诉机制不健全

实践中，司法机关都是重判案，轻追逃。具体而言，在取证、证据固定环节欠缺技术手段；其次赃款扣押不及时，导致大量资金外流，成为外追压力；再次，也与我国司法机关的考核机制有关，重案件数量、轻质量等。⑩此外在资产追回方面，我国《刑事诉讼法》规定的违法所得没收程序也无法与《公约》的规定向匹配。我国违法所得没收程序在设置上过于“普通化”，需要依靠普通的刑事诉讼程序，审理方式也参照普通案件执行；程序开展过于“刑事化”，适用范围人为“缩减化”等等，都是在没收程序上的不足，导致资产追回方面的阻碍。B11因此，实践中检察机关、法院往往避重就轻，任其发展。

（四）资产分享机制不明确

资产分享是指犯罪资产流出国与犯罪资产实际控制国政府之间依国际公约、双边条约或临时协定，将没收的犯罪资产扣除必要费用之后按比例进行分割的制度。12但在实践中，我国司法机关工作人员一直的理念是要“人赃俱获”或者认为我国大量的腐败官员带走巨额财产，这本身都属于国家或者人民财产，因此必须全额追回，而不能有半点损失。这种想法当然是正当的，但实际操作中，由于涉及到国际司法协助，难免在本国侦查人员触及不到的地方，需要外国的侦查机关提供合作，包括扣押、查封或者羁押腐败官员等等。这在客观上也会造成提供帮助的国家在人力、物力上的消耗，因此，他们以提供了帮助为由，要求部分的资产分享，也是情理之中的事情。综上各种原因，如果我们依然保留固有的追赃理念，必然是在给追赃的工作造成障碍，因此，建立完善合理的资产分享机制是很重要的。（作者单位：华东政法大学）

注解：

① 参见最高人民检察院http：//www.spp.gov.cn/ftwhl/2015年4月18日访问。

② 参见人民网：http：//opinion.people.com.cn/n/2015/0424/c1003-26895830.html/2015年4月22日访问。

③ 王海军：《追逃追赃的中国策略与国际合作》，载于《社会》2015年第1期。

④ 《中华人民共和国引渡法》第1条规定：为了保障引渡的正常进行，加强惩罚犯罪方面的国际合作，保护个人和组织的合法权益，维护国家利益和社会秩序，制定本法。

⑤ 参见新华社：http：//www.cditv.cn/show-105-77962-1.html2015年4月20日访问。

⑥ 参见李万熙：《引渡与国际法》，法律出版社，2002年版。

⑦ 张尧：《从“猎狐2014”专项行动看我国境外追逃工作的困境与措施》，载于《湖北警官学院学报》2015年第2期。

⑧ 参见王勇：《赖昌星“难民”案的法理评析》，载于《法学》2002年第10期，第78-79页。

⑨ 参见喻贵英，马长生：《论我国境外追赃机制的完善》，载于《刑法论丛》2010年第一卷。

⑩ 参见韩康：《我国重大刑事冤案的成因分析及应对策略——以公安司法机关绩效考核机制为视角》，载于《郑州航空工业管理学院学报（社会科学版）》2013年10月第5期。

B11 参见刘文峰《我国违法所得没收程序的实践困境及其破解》载于《河北大学学报》2015年1月第1期。

B12 张士金《资产追回国际法律合作中的资产分享问题研究》，载于《人民检察》2009年第5期。

作者：武兰

外国民事司法改革评析论文篇3：

美国陪审团制度分析

摘要《美国宪法》第七条修正案规定“在习惯法诉讼中，争执价额超过20元，由陪审团审判的权利应予保护；案情事实经陪审团审定后，除非依照习惯法的规则，合众国的任何法院不得再行审理。”作为一项基本的司法制度，陪审团在美国的法治进程中起了重要的作用。本文主要分析的是美国陪审团制度中的小陪审团。

关键词美国陪审团制度理论基础社会基础

一、美国陪审团制度简介

美国的陪审团分为大陪审团和小陪审团。大陪审团又称“起诉陪审团”，一般由6—23位随机抽取的普通公民组成。其职责是听取检察官的报告，审查检察官提出的证据，以决定是否应当对被告进行起诉。小陪审团又称“审判陪审团”，职责是确定刑事案件的被告人是否有罪，民事案件的被告人是否构成侵权。如果陪审团裁定被告有罪或侵权成立，主审法官将对被告裁定刑罚或赔偿金额；反之，审判宣告结束。在案件的审理中陪审团负责对案件事实加以裁定，法官负责具体的法律适用。

小陪审团候选人是由法官在公民中随机抽取生成。依美国《联邦陪审员挑选及服务法案》规定，在美国担任陪审员须具备以下条件：满18周岁的美国公民且居住在某一司法区域达到一定期限；英语流利；身体和智力条件能够胜任陪审团工作；目前没有被可能判处1年以上监禁刑的罪名而指控并且没有一年以上监禁刑的犯罪记录。案件审理前，检察官和律师分别对候选人进行筛选以最终形成案件的陪审团。同时，双方还有权通过绝对异议程序，不经任何理由而排除一定数量的候选人。陪审团由12人组成，有些州规定某些案件以及民事案件可以由6个人组成陪审团，另外，还要确定2名候补陪审员。

二、美国陪审团制度的理论基础与社会基础

法国思想家卢梭的社会契约理论是美国陪审团制度的理论基础之一。社会契约论认为，人人生而平等，享有完全的和同等的权利，人们把自己的一部分权利让渡给国家，从而产生了国家的权力。国家权力来源于人民，应当受到人民的监督和制约以防止国家滥用其权力来损害人民的权利。司法权作为保障社会正义的最后一道屏障，必须要反映出人民的意愿，不能同社会的主流价值观和公平正义的观念相违背。

其次，资产阶级启蒙思想家提出的每个人都有权由“和自己同类的人”来审讯、“人民代表参加审判”等思想也是美国陪审团制度的理论基础。陪审团的成员是从普通公民中随机抽取，由检察官和辩护律师的筛选而产生。陪审团的成员在社会地位、身份背景、人生经历等方面会与案件当事人有相似之处，由他们做出的裁决能够得到当事人的认同，审判的公信力更高。

再次，美国是一个司法主导立法的国家。作为判例法系的国家，其法律原则和规则主要通过具体的案件裁判来确立，陪审团审理案件则可以视为普通公民参与立法。陪审团享有否弃权豍，可以无视法官的指引以及相关的法律，做出与已有的法律相冲突的裁判，甚至推翻原有的判例法规定而形成新的规定。

三、美国陪审团制度在审判活动中的优势

（一）陪审团的裁决能大致反映民意。

陪审团候选人名单是法官从当地的公民中通过选民名单、社会保障号或者电话号码登记薄随机抽取而形成的，这种随机性保障了陪审团能够大致代表社会公众，符合民意。种族歧视问题在陪审团制度中也得到了重视，法院不能因为“种族、肤色、性别、宗教信仰等原因而排除公民作为陪审员的资格”。

（二）陪审团能够弥补职业法官在法律之外经验的不足。

法官阶层由于缺乏其他的社会经验，可能会忽略掉一些对案件裁判至关重要的证据。陪审团成员来自各行各业，他们的身份、背景、经历也不尽相同。陪审员在案件审理的过程中会基于自己的经验来选择那些他认为有疑点的或是对认定案件事实起决定性作用的证据。

（三）陪审团审理案件能够尽量保障被告人的权利。

陪审团的裁决是基于“一致同意原则”而做出的，也有些州允许陪审团根据“多数人的同意”对事实进行裁决。“排除合理怀疑”是美国一项基本的刑事审判原则，要求检察官的证据必须是能够证明到超越合理怀疑的程度，对被告的指控方能成立，法庭才能对被告施加刑罚。

（四）陪审团制度能有效防范司法腐败。

陪审团和法官的分工，使得案件的裁判实际上是由陪审团做出的。审理某一案件的陪审团成员经随机抽取而组成，在审理案件之前不可能知道陪审团成员。陪审团对案件的讨论是秘密进行的，期间陪审员不能离开，也不准许任何人进入，陪审团的裁判完全是基于成员全体讨论的结果，杜绝了任何外界影响。

四、结语

陪审团制度作为美国的一项基本的司法制度，这一制度的存在和美国的法律理念以及社会文化是密不可分的，正是美国的社会造就了陪审团的存在和发展，而陪审团制度也在推动着美国法治的不断发展。□