刑法概念分析论文

摘要：从《唐律疏议》受贿罪罪名体系，可以看出我国《刑法》惩治受贿罪之法网较为疏漏。以现代刑法受贿罪的概念分析《唐律疏议》各条，规定受贿罪罪状、刑罚的条文有20条，依刑法上确定罪名的原则和方法，可概括归纳出罪名57项。排除12项特殊罪名，仍有30项罪名在《刑法》上无明确对应罪名，即这30项罪名规定的行为在《刑法》上不构成或不一定构成犯罪。以下是小编精心整理的《刑法概念分析论文(精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

刑法概念分析论文 篇1：

哈特法律概念分析的模式建构策略

【摘要】在当代分析法理学的范围内，哈特的法律概念分析模式具有举足轻重的地位，他试图运用语言分析的陈述策略，动摇了传统分析法学根深蒂固的霸权地位，反击了现实主义法学对规则确定性的挑战。哈特的建构策略将法律概念分析的模式建构从传统过渡到现代，具有呈上启下的历史作用。哈特通过对奥斯丁策略性地批判，为其模式的建构提供了正当性依据。继而建构了发现规则行为的“内在方面”、强调主次两类规则的结合、划分规则的明确与模糊“三步走”的建构策略。

【关键词】法律概念分析；模式建构；策略

哈特法律概念分析模式的重构，脱离不开英国实证主义法学的发展背景。在1832年奥斯丁离任伦敦大学法理学教授职位和1952年哈特就任牛津法理学教授职位期间，英国法学实际处于低落状态。这一期间，奥地利的凯尔森的“纯粹法理论”、美国的现实主义法学派逐渐形成。直到哈特的法律实证主义著作的问世，才结束“英国法理学的迷失年代”？。哈特真正成为回到奥斯丁并复兴英国法理学的关键人物。哈特与奥斯丁一样，都对于法律实证主义有着某种学科的关怀，当然。哈特要想复兴英国的法理学，至少要在同一阵营里实现学术的超越，而学术超越的前提是要对前辈的理论（奥斯丁的命令说）有着深入理解；对日常语言中人们所理解的“命令”有着敏锐的洞察；能深刻体会到新的时代要求对于实证法学所提出的新的任务。只有在这一基础上，他对实证主义法学的贡献才有可能。

一、对奥斯丁法律概念分析的批判策略

古典实证主义法学的著名代表奥斯丁主张“法律命令说”，即“法律是一种责成个人或群体的命令……法律和其他命令被认为是优势者宣布的，并约束或责成劣势者。”①在法律命令说为我们描绘了这样一幅图景：“法律制定后，法律适用者以其为准则，震慑人们必须遵守法律并在出现法律纠纷时解决问题，而一般人们出于恐惧不得不服从之。”②以侧重世俗的政治权威奥斯丁提出的“法律命令说”建构了根深蒂固的“法律强制观念”和自上而下的法律观察定式。由于时代背景不同，在奥斯丁时代需要力证的东西，比如世俗的政治权威，在哈特这里或许就不再是一个问题。他们在“建立实证法学”上的一致性更加凸现他们在侧重点上的不一致。哈特是从对其同一阵营的前辈奥斯丁命令理论的批判中开始自己的理论建构的。③《法律的概念》的第二、三、四章主要就是对奥斯丁的集中批判。他巧妙地运用了抽丝剥茧、引蛇出洞的策略展开了自己的论证。

（一）策略之一：抽絲剥茧

哈特从法律内容角度批驳奥斯丁的“命令说”，他发现，其实在规范人们日常生活的规则中，有很多具有授权性质，与义务性质的规则有明显的规则。比如通过遗嘱确定继承权的规则、通过民事合同确定契约关系的规则以及赠与规则，无论从适用范围还是产生的方式都无法被“以威胁为后盾的命令”的特征所概括。对于这些被授权的主体，如果当事人自始没有运用“强制”而自动选择诚信遵守，那么如何解释这类规则也是“命令”呢？除了具有授权性质的大量私法外，即使与“命令说”最相近的刑法和侵权法，也存在一个“不同于对他人的命令的适用范围”。也就是说，几乎所有部门法都无法通过“命令说”得到周全的解释。哈特在这部分论证的高妙之处在于通过抽丝剥茧的方式像“剥核桃”一样将对方的“命令说”的简单模式批驳得体无完肤。分析法学的“分析”之精髓在于“拆”，拆到无法拆为止时，概念之构造自然映现于眼前。

（二）策略之二：引蛇出洞

法律命令说的对法律概念分析的另一个图景：法律的存在依赖一个社会中的大多数人对某主权者的“习惯服从”。在批判奥斯丁的“法律命令说”中“习惯服从”要素时，哈特采取了“理论假设+证伪”的方式。其论证的高妙之处在于他先将对手的理论推至一个纯化的理想状态，“我们将设定有一群居民，他们生活在一个绝对君主统治了很长时间的领土上：他用以威胁为后盾的一般命令控制着他的臣民，要求他们做他们实际上不愿去做的各种事情，禁止他们做他们宁愿去做的事情。……可以相信人们是服从于他的。”哈特通过严密的证伪，推导出在此理想状态下“命令模式”也会出现这样的情况：即使在国君一世有生之年，存在着对他的普遍服从，仅就这个事实并不表明国君二世也将被习惯地服从。当主张“命令说”的学者发现自己的论证无法解释“法律的持续性”，为了诠释这种理论学说不得不面对的理论困难，只得在“命令说”基础上增设了一个“规则的接受”的替代机制。哈特巧妙地借前辈之手将读者不知不觉地引入自己的桃花源——“规则说”。

二、哈特法律概念分析的模式建构策略

（一）发现“规则行为的内在方面”是模式建构的第一步

哈特从日常人们应用的语言作为分析的切入点，发现了分析法学和现实主义法学在认知法律规则时所忽视的内在层面，即法律概念分析的“反省”层面。哈特列举了诸如“我不得已才这样做”；“我发现人们遵守着一个规则”；“闯红灯是错误的”；“我看到红灯亮时那个人越线了”等和社会规范相关的语言。在这些陈述中包含着两种特质的陈述：一种是作为观察者的“外在陈述”；另一种是作为感受者的“内在陈述”。外在陈述往往旨在侧重总结行为的规律性及基于这个规律预测行为结果；内在陈述则将行为作为反省自己和警告别人的理由。我们可以很多游戏规则的行为模式中发现“内在陈述”。比如，比赛者对移动棋子的行为模式，显然和裁判或观众之类的外在观察者的方式有所区别。比赛者对移动棋子的行为模式存在“感受”性的批判态度，当偏离行为出现时，这些态度便会以“我不能这样走”，“这样做事对的”这些批判或承认的语言表述出来。④除了发现行为模式和规则的“内在陈述”之外，哈特并没有忘记厘清法律规则的边界，法律规则的内在陈述应当以来官员的积极态度和“内在观点”，即只要官员采取积极态度去审视规则或行为模式的陈述，就足以清楚地区分法律规则与其他规则的区别。一言以蔽之，在任何一个社会，为什么人们大多自觉地遵循某种规则而行为，是因为他们认为规则是正确的。具体到法律规则，只要官员认为这个规则是正确的，并将其作为行为的理由和依据，是哈特法律概念分析模式的基础。

（二）强调主次两类规则的结合是模式建构的第二步

建立在“规则的内在方面”的基础上，哈特建构了法律概念分析模式的主要框架，即法律规则是主要规则和次要规则的結合。“一类规则设定义务，根据这类规则，人们必须为或不为一定的行为而不论愿意与否。另一类规则（包括承认规则、改变规则和审判规则）负责授予公共权力或个人权利，在某种意义上从属于或辅助前一类规则”⑤换言之，就是主要的义务规则和次要的授权规则相结合。在次要规则中承认规则是被认为最重要的，因为它可以通过法律的渊源是什么以及法律制度何时存在这个角度回答“法律是什么”。具体讲，“法律制度的存在必须满足两个必要条件：第一，人们必须服从那些根据法律制度的最终效力标准而具有效力的行为规则；第二，官员必须实际上接受法律制度里说明法律效力标准的承认规则。”结合模式建构的第一步，我们可以初步得出结论：以官员为视角，积极地接受承认规则的“内在陈述”，并将两类规则有机结合并妥当适用，才能真正发现法律是什么。

（三）划分规则的明确与模糊时模式建构的第三步

当法律概念分析的模式建构到第二步，我们仍然存在一个困惑：主要义务规则当存在范围上的模糊性时，是不是可以认为次要规则中的承认规则也具有难以克服的模糊性？如果承认这一点，法律规则必然失去确定性，“法律制度从而也会失去稳固的认识基础。”针对现实主义“怀疑论”的发难，哈特从日常语言的分析入手，认为虽然“所有的经验领域，不只是规则的领域，都存在着一般语言所能提供的指引上的限度，这是语言所固有的”；但是这并不意味着规则必然丧失其确定性。“当我们把特殊情况纳入一般规则时，任何东西都不能消除具有确实性的中心和值得怀疑的阴影。这使得所有规则都伴有模糊的边缘或‘开放结构’”⑥。哈特认为，构成规则的语言必然具有“确定性的中心”和其“模糊边缘或‘开放结构’”。模糊、不肯定的规则外延，并不会影响到规则在确定的语境中的“确定性的意思中心”。哈特巧借语言中“意思中心”的概念，运用语言分析哲学方法，反对语言的词义永远不确定的认识，他强调，语言在确定的条件下是有意思中心的。而运用语言承载的法律规则“可以具有无可争议的意思中心，在某种情况下，或许难以想象发生关于一个规则的争议。”可以说，在划分规则的模糊与明确地带，是哈特法律概念分析模式建构的核心。因为，缺失确定性的两类规则和内在观点的法律规则，是无从依托的。

三、结论

哈特的模式建构，对我国的法律概念理论的研究具有重要的参考价值。当汹涌的法律移植激情退去后，如何将移植来的纷繁的法律概念建构出适合我国的法律体系，并保持内在协调性和法律科学准确性是我们不得不面对的问题。“法学和法律实践中的诸多混乱是由于不正确地使用概念引起的。如果精确地解释和确定法律概念的意义，就能够精确地描述法律现象，正确地进行法律推理。”我们需要这样一支法律队伍，“他们可以掌握界定他们学科中主要术语的技艺，养成精确说明这些术语的良好习惯，保持这些术语含义的前后一致，细致考察自己学科的前提，清晰陈述自己学科的前提，运用逻辑去准确地演绎自己学科前提所蕴涵的结论。他们不必拒绝偶尔可以使用的润色修饰，但是，必须追求风格的卓尔不群。这种风格，就是准确、清晰和简洁。”

注 释：

①谌洪果.从命令论到规则观：哈特与奥斯丁之间的学术公案[J].法哲学与法社会学论丛，2006（2）.

②奥斯丁.确定法理学范围[M].哈特编.英国维登菲尔德&尼克尔森出版社，1954（第一讲）：24.

③刘星.哈特法律概念分析的模式建构及其历史地位[J].比较法研究，1996（4）：338.

④吴丙新.法律概念的意义流变——以传统三大法学流派为参照[J].山东大学学报，2007（1）：131.

⑤刘星.哈特法律概念分析的模式建构及其历史地位[J].比较法研究，1996（4）：341.

⑥哈特.法律的概念[M].英国克莱顿出版社，1961：83.

⑦哈特.法律的概念[M].北京：法律出版社，2006：123.

⑧张文显.法哲学范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

作者：刘瑶

刑法概念分析论文 篇2：

《唐律疏议》受贿罪罪名体系探析

摘 要：从《唐律疏议》受贿罪罪名体系，可以看出我国《刑法》惩治受贿罪之法网较为疏漏。以现代刑法受贿罪的概念分析《唐律疏议》各条，规定受贿罪罪状、刑罚的条文有20条，依刑法上确定罪名的原则和方法，可概括归纳出罪名57项。排除12项特殊罪名，仍有30项罪名在《刑法》上无明确对应罪名，即这30项罪名规定的行为在《刑法》上不构成或不一定构成犯罪。《唐律疏议》受贿罪立法的有益经验，对完善《刑法》惩治受贿罪之法网有积极的借鉴作用。

关键词：受贿罪；《唐律疏议》；罪名体系；刑法

我国惩治受贿罪之法网，目前仍较为疏漏。作为传世法典，《唐律疏议》中受贿罪罪名的设置体系，正可为完善当前惩治受贿罪之法网提供借鉴。

一、《唐律疏议》受贿罪罪名体系及特点

在《唐律疏议》中并无“受贿罪”这一罪名术语，因而所谓《唐律疏议》中的“受贿罪”，实指《唐律疏议》规定的在今天看来属于受贿罪的系列罪名，系今人基于现代刑法受贿罪的概念对《唐律疏议》中相关条文的概括归纳。此种“现代化”的概括归纳，学界早已有之，但因所参照受贿罪概念的不一致、确定罪名方法的不科学，各人归纳的受贿罪罪名不仅大异小同，而且广泛存在着不准确、不规范、不周延的缺点。①

笔者认为，以现代刑法受贿罪的概念分析《唐律疏议》诸条文，从中归纳属于受贿罪的罪名，虽不无以今论古、以西论中之嫌，然而，时空已然移转，作为一个现代研究者，他不可能摆脱一个现代人在语言、概念思考上的限制，他必须使他的研究与现代社会发生交集，因而此种“现代化”的概括归纳，又是必然、必需和有用的，但在作此种“现代化”的概括归纳时，有三点必须注意：

一是所使用受贿罪的概念必须精确。分析《唐律疏议》诸条文、提炼罪名既以现代刑法受贿罪概念为参照，所参照使用的受贿罪概念必须精确，必须能反映受贿罪的内在本质，符合受贿罪的外在特征。我国《刑法》第385条虽规定了“受贿罪”的概念为“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的”，但此概念不过是立法者在一定犯罪态势下基于各种法律或非法律的考量作出的界定，并不能准确反映受贿罪的内在本质，在犯罪态势变化之后，也不能全面涵括现实中存在且需要刑法制裁的受贿行为，决不能作为分析、归纳《唐律疏议》受贿罪罪名的参照基准。因此，本文所使用的受贿罪概念是一种学理概念，结合受贿罪的内在本质与外在特征，笔者将受贿罪定义为：通过收受贿赂实现以“权”换“利”，侵犯国家工作人员职务行为的不可收买性的犯罪。②此定义包含两方面内容：（1）受贿罪的犯罪客体是国家工作人员职务行为的不可收买性。犯罪客体直接反映犯罪的本质，刑法学界对于受贿罪犯罪客体已形成多种观点，但相较而言，职务行为的不可收买性说更能准确揭示受贿罪的本质，因而更为科学。所谓职务行为的不可收买性，依我国学者所言，既包括“职务行为的不可收买性本身”，也包括“公民对职务行为不可收买性的信赖”。③（2）受贿罪的外在特征是收受贿赂，以“权”换“利”。“权”，指公权力，“利”，指一切可以成为公权力对价的利益和好处，并不限于财物和财产性利益，受贿罪的实施是行贿方用具有收买功能的利益和好处，收买国家工作人员的职务行为，这种收买在行贿方是送出贿赂，在受贿方是收受贿赂，未必等价，就单次行为来说也未必有偿，但通过“送出——收受”的对合行为，公权力转化成了不当利益，而职务行为的不可收买性遭到侵犯。

二是确定罪名的方法必须科学。罪名，指“构成某种犯罪的名称，即根据刑法规定，对某种犯罪本质特征所作的简明概括”，④罪名不同于罪状，罪状是刑法对犯罪客观方面所作的具体描述，一般不能直接作为刑法上的罪名，而必须经过某种概括和提炼；罪名就是通过对刑法规定的罪状进行科学、精确、简练的概括而确定的犯罪名称。确定罪名必须遵循以下原则：（1）合法性原则。确定罪名必须依照立法所规定的罪状，对于简单罪状，可直接出于罪状的原文确定罪名，对于叙明罪状，则须忠实于罪状的原意，在此基础上确定罪名。（2）包容性原则。罪名内容虽不直接包含犯罪细节，但须确定且富有弹性，既难以任意扩大或缩小，又能够包容罪状所规定的任何可能的犯罪情形。（3）直观性原则。罪名虽是对罪状的科学归纳和高度概括，但其本身必须直观反映犯罪的基本特征，反映不同犯罪之间的差异性，使人一见便知其所指犯罪为何，不至于将甲罪名误解为乙罪、将乙罪名误解为甲罪。（4）简明性原则。确定罪名必须文字简洁，词意明确。罪名只是给犯罪定名，而非如同罪状一般具体描述犯罪的细节，因此，在词意明确的基础上，凡用较少文字即可概括犯罪基本特征的，就不必用较多的文字。在遵循合法性、包容性、直观性、简明性等原则的前提下，刑法上确定罪名一般以犯罪行为为基本构架，斟酌考虑罪过、客体、对象、主体、时间、地点、结果、工具、人数、违法性等因素，必要时将其与犯罪行为一起组合成复式罪名。《唐律疏议》的律文及注疏只明确了犯罪的罪状，并未直接给出任何具体罪名，因而必须从其规定的罪状出发概括提炼受贿罪的具体罪名。在概括提炼罪名的过程中，同样要遵循合法性、包容性、直观性、简明性等原则，并灵活运用刑法确定罪名的技巧，以使所概括提炼的罪名能简明准确地反映《唐律疏议》中各具体受贿罪的基本特征。

三是必须忠于《唐律疏议》的立法体例与用语。对《唐律疏议》“现代化”的概括归纳不可避免地将造成唐代法制面貌的失真，但正如我国台湾地区学者陈惠馨所言，法律史研究者必须“将失去真实的部分尽量减少”，⑤因此，在概括归纳《唐律疏议》受贿罪罪名时，必须尽可能使用《唐律疏议》的文本用语，如“受财”、“枉法”、“监临”、“乞取”之类，同时遵循其立法体例。《唐律疏议》的立法体例是客观主义的，即以行为为中心，详细区分不同行为并设置刑罚，行为之间即便只有细微不同，律疏也为其另起条款，另设刑罚，同时为求立法简约，律疏又通过“以……论”、“准……论”的比附技术，将典型罪刑作为其他罪刑的比照依据，即“犯罪种类既多，而情形互异，若个别定其刑，则不堪其烦，故以类相联，将典型的罪刑为其他罪刑之准据，直称为：依从某罪、准某罪论、同罪或以某罪论等”。⑥在这种客观主义的立法体例下，《唐律疏议》的一条律文及其注疏可能包含一个或数个犯罪行为，每一个犯罪行为均应成立一个罪名，毋论其细节如何近于它罪，刑罚如何比照它罪。对此霍存福教授认为：“由于立法时对行为区分特别细，故两行为即使仅有细微不同，也区分为不同罪名。”⑦如此一来，《唐律疏议》受贿罪罪名必然数量庞杂，现代刑法上的一个罪名在《唐律疏议》中可能被分解为多个，这虽然有违确定罪名的包容性原则，但为减少“现代化”概括归纳中的失真，遵循律疏自身客观主义的立法体例，依一行为一罪名的准则归纳罪名仍是必须的。

以本文所定义的受贿罪概念分析《唐律疏议》诸条，遵循刑法上确定罪名的原则和方法，结合《唐律疏议》的立法体例及表述风格，笔者将《唐律疏议》中受贿罪罪名归纳为57个，具体参见表1。

由《唐律疏议》受贿罪罪名体系，可见其惩治受贿罪法网之严密。律疏用20条律文规定57个受贿罪罪名，如此立法虽有失繁琐，但在“断罪皆须具引律令格式正文”⑨的唐代，这是严密法网的最佳选择。从具体规定来看，从犯罪性明显的一般受贿到犯罪性不明显的隐性受贿，从事前受贿到事后受贿，从接受财产性利益的受贿到接受非财产性利益的受贿，律疏皆规定为犯罪，监临官、在官非监临、非监临官、使职官、离任官、一般官员、官员家人，律疏皆将其规定为犯罪主体，可以说立法者把他所能想到的唐代社会可能发生的受贿行为都规定为犯罪，把实践中有能力受贿的人都纳入了受贿罪主体的范围，《唐律疏议》惩治受贿罪之法网，可谓密而不漏。

二、《唐律疏议》与《刑法》受贿罪罪名比较

《唐律疏议》有受贿罪罪名57个，《刑法》规定了3个，即“受贿罪”、“利用影响力受贿罪”和“单位受贿罪”，单从罪名数量来看，《刑法》对受贿罪的规定似远不及《唐律疏议》严密翔实，然而《刑法》的规定远较客观主义的《唐律疏议》概括抽象，其一罪名即可能包容《唐律疏议》中的多个罪名，故仍须个别分析律疏中每一罪名的内涵外延，并分析其依《刑法》是否构成犯罪，如果是又大致构成何种罪名，如此方能对两者作出精确比较。

然而，《唐律疏议》与《刑法》毕竟相隔逾千年，所处时代背景截然不同，有些受贿罪罪名与其所处时代密切相关，为特定历史文化之产物，如《刑法》中的“单位受贿罪”，是近代以来刑法理论更新的产物，《唐律疏议》中的官司私使宿卫人罪、纲典受财自相放代罪、借所部奴婢之属罪、私役使非供己者罪、收供己驱使者庸值罪、监临官娶所监临女为妾罪、在官非监临娶所部女为妾罪、监临官于所部僦运租税课物罪、在官非监临于所部僦运租税课物罪、监临主司私使在役丁匠兵防罪、监临主司私使非在役丁匠兵防罪、非本部官私使非在役丁匠兵防罪等12项罪名，亦是唐代社会政治、经济制度及文化背景之产物，离开所处时代背景，以上罪名均不可能存在：“单位受贿罪”决不可能在《唐律疏议》中出现，官司私使宿卫人罪等12项罪名也决无可能出现在《刑法》中。这些特定历史文化产物的特殊罪名，属于不可比较、无法比较之类，必须从比较的罪名中排除。

因此，笔者关于《唐律疏议》与《刑法》受贿罪罪名的比较，是排除了《刑法》“单位受贿罪”与《唐律疏议》官司私使宿卫人罪等12项罪名的比较，即分析《唐律疏议》剩余45项罪名的内涵外延，确定其在《刑法》中是否构成犯罪、构成何种犯罪，这种比较纯为法律上罪与非罪、此罪与彼罪的比较，无关阶级本质，也无关时代精神，通过此种比较，《唐律疏议》与《刑法》惩治受贿罪法网孰严孰疏、孰高孰下立判。比较如下：

第一，受人财为请求罪。受人财为请求，是指收受有事之人财物，代其向主管官员徇私请求，此种行为在现代刑法即为斡旋受贿，而斡旋受贿依《刑法》是“以受贿论处”。《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”故受人财为请求在《刑法》上构成“受贿罪”。

第二，受财枉法、受财不枉法、事后受财、主守受囚财物致使有所增减、主守受囚财物而无所增减等罪。受财枉法，指收受有事之人财物，枉法曲断，此种行为完全符合《刑法》第385条“利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益”规定的要件，故在《刑法》上构成“受贿罪”。受财不枉法，指收受有事之人财物，但未枉法曲断。虽未枉法曲断，但监临主司显然明知行贿之人有具体请托事项，却仍收受其财物。2003年11月，最高人民法院的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”故监临主司受财不枉法，依《纪要》仍符合“为他人谋取利益”之要件，在《刑法》构成“受贿罪”。事后受财，指处断公事后方收受有事之人财物。虽事后方受财，但监临主司与行贿之人必是在行贿之人提出具体请求之时约定贿赂，监临主司也由此作出为行贿之人谋取利益的承诺，故在《刑法》仍构成“受贿罪”，事后受财不过是延后了交付贿赂的时间，对行为的犯罪性并无影响。主守受囚财物致使有所增减，指监狱主管官员接受囚犯财物，引导所管囚犯翻供，或为其通风报信，致使罪罚发生轻重变化。受囚财物于罪无所增减，指接受囚犯财物，引导所管囚犯翻供，或为其通风报信，但未引起罪罚轻重变化。此两种行为虽实际后果有别，但均符合《刑法》第385条“利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益”规定之要件，在《刑法》均构成“受贿罪”。

第三，受所监临财物等单纯收受财物的受贿罪。受所监临财物、因使受送遗、在官非监临于所部受财、坐赃、监临受供馈等罪的客观方面总起来说是单纯收受行贿之人财物，行贿之人行贿时并未提出任何具体请求，官员当然也未有枉法曲断或徇私替其请求等为行贿之人谋取利益的承诺。依《刑法》第385条、第388条，收受当事人财物须同时具备为当事人谋取利益或不正当利益要件方能构成犯罪，若当事人行贿未附带具体请求，国家工作人员收下财物但未作出为当事人谋取利益的承诺，则不构成犯罪。以此言之，受所监临财物等《唐律疏议》规定为犯罪的单纯受贿行为，在《刑法》上均不构成犯罪。

第四，乞取所监临财物等索取财物的受贿罪。乞取所监临财物、强乞取所监临财物、因使乞取财物、在官非监临于所部乞取财物、因使强乞取财物、率敛所监临财物、监临官恐喝所部取财、监临强取供馈、因官挟势乞索等罪的客观方面均为主动索取财物。《刑法》第385条已规定“利用职务上的便利索取他人财物”构成“受贿罪”，且依该条规定此种行为构成犯罪无须同时具备“为他人谋取利益”之要件，故乞取所监临财物等索取财物的行为在《刑法》均构成“受贿罪”。

第五，贷所监临财物、于所部市易断契有数违负不还；于所部借衣服器玩过限不还、在官非监临于所部借贷等以借贷及借用财物为形式的受贿罪。贷所监临财物，指借贷当事人钱财；于所部市易断契有数违负不还，指与当事人交易违约，欠债不还；于所部借衣服器玩过限不还，指借用当事人日用之物过限不还。关于以借贷财物为名收受贿赂，2003年《纪要》规定：“国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。”可见司法解释的精神是将现实中以借贷为名索取、收受当事人财物的行为定为“受贿罪”，但以借贷为名收受财物须同时具备“为他人谋取利益”的要件，如此一来，《唐律疏议》中贷所监临财物、于所部市易断契有数违负不还、于所部借衣服器玩过限不还、在官非监临于所部借贷等行为，在《刑法》并不构成犯罪，因为律疏中上述行为的内容是借贷、借用部民财物但未有接受部民任何请托，如果是所辖部民有事相求，官员受其请托，继而借贷、借用其财物，依律疏则构成受财枉法罪，而非以上诸罪。总之，《纪要》将“出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益”作为认定借贷行为是否入罪的重要依据，从而使得贷所监临财物等行为在《刑法》不构成犯罪。

第六，于所部卖买有剩利、于所部强市有剩利、在官非监临于所部卖买及假赁有剩利等以交易获利为形式的受贿罪。此三种犯罪的客观方面概括起来就是与所辖部民交易获利，以交易获利的形式收受部民财物。关于以交易形式收受当事人财物行为性质的认定，2007年两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：（１）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；（２）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；（３）以其他交易形式非法收受请托人财物的。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。”由《意见》可知，国家工作人员与请托人交易获取利益，并非一定构成受贿，更为重要的是，《意见》明确规定国家工作人员与请托人交易即便获利不浅也须具备“利用职务上的便利为请托人谋取利益”的条件方能构成“受贿罪”：这意味着国家工作人员以交易的形式收受当事人财物但未利用职务上的便利为当事人谋取利益的行为将不被认定为“受贿罪”；而律疏中于所部卖买有剩利等行为的内容正是官员与部民交易获利但未接受请托，未为其谋取利益，⑩因而此三种行为在《刑法》并不构成犯罪。

第七，私役使所监临、在官非监临于所部役使等以役使部民为形式的受贿罪。此两种受贿罪的贿赂标的是劳务，而非财物，因而其客观方面是役使部民。“劳务”同样是《刑法》“受贿罪”贿赂的内容，B11但问题在于，依照《刑法》，国家工作人员接受当事人所提供劳务之行为构成“受贿罪”，同样须具备“为当事人谋取利益”之条件，而律疏中私役使所监临、在官非监临于所部役使等行为，又是以官员役使部民获取利益但未接受请托、未为当事人谋取利益为内容，B12于是私役使所监临、在官非监临于所部役使等行为在《刑法》不构成犯罪。

第八，监临之官家人于所部受财等由非在任官员实施的受贿罪。《唐律疏议·职制律》“监临之官家人乞借”条与“去官受旧官属士庶馈与”条规定了官员家人及离任官员实施的受贿罪，共计15项罪名，可见律疏规定的受贿罪主体不限于在任官员，也包括离任官员和不具备官员身份的官员家人。修正后的《刑法》在第388条增加规定了“利用影响力受贿罪”，该罪的实施主体是离职的国家工作人员，国家工作人员或离职的国家工作人员的近亲属以及其他与其关系密切的人；客观方面是通过国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，或利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物。可见，“为请托人谋取不正当利益”是构成该罪的必备条件，而律疏中监临之官家人于所部受财等行为并不一定包含为行贿之人谋取利益或不正当利益之内容，换言之，无论有无为行贿之人谋取利益，监临之官家人于所部受财等行为在《唐律疏议》均构成犯罪，但依《刑法》，离任官员及包括官员家人在内的“关系密切人”唯有既收受财物又为请托人谋取不正当利益方构成“利用影响力受贿罪”，若只收受财物而未为请托人谋取不正当利益，则不构成犯罪。因此，律疏中监临之官家人于所部受财等行为，在《刑法》未必构成犯罪。

第九，监临官枉法娶人妻妾及女罪。监临官枉法娶人妻妾及女，指监临主司接受有事之人的请托，纳其妻妾或女儿，进而曲法处断公事。此种行为的贿赂标的是情色，B13而情色显然不在《刑法》第385条规定的“财物”之内。在现行立法框架内，除非该种情色服务直接反映为金钱财物，国家工作人员接受一般的不以金钱财物为中介且无法以货币计算的情色服务，为请托人谋取利益，并不能构成“受贿罪”，因此，监临官枉法娶人妻妾及女的行为，在《刑法》不构成犯罪。

兹将《唐律疏议》与《刑法》受贿罪罪名的比较情形制成表2，以便直观显现。

由上表可知，在排除了官司私使宿卫人罪等12项特殊罪名之后，仍有受所监临财物罪等30项罪名在《刑法》上无明确对应罪名，换言之，这30项罪名包含的行为在《刑法》不构成或不一定构成犯罪，这些行为在当前中国社会并非不存在，其中有的也并非不具有严重的社会危害性，而《刑法》竟不将其规定为犯罪，足见《刑法》惩治受贿罪之法网较《唐律疏议》疏漏多矣。

《唐律疏议》关于受贿罪的规定并非完美无缺，但其规定在许多方面较《刑法》完整周详，亦是不争的事实。至于如何借鉴《唐律疏议》受贿罪立法的有益经验，完善《刑法》惩治受贿罪之法网，则是法史学界和刑法学界应共同努力完成的现实课题。

Explorations on the System of Bribery Charges in TangLvShuYi

——a comparison with the Criminal Law

XIE Hong-xing

Key words: bribery; TangLvShuYi; system of bribery charges; the Criminal Law

注

① 具体参见秦文：《论唐代对受贿犯罪的惩治——兼与现代刑法之比较》，载《理论月刊》2009年第12期；薛培、高峰：《论〈唐律疏议〉中受贿犯罪的概念》，彭炳金：《“明主治吏不治民”——论唐律中官吏赃罪及特点》，载《中国法律史学会2010年学术年会论文集》。

② [JP3]本文所称受贿罪，如无特别标注说明，即指此定义上的受贿罪，如需意指现行《刑法》上的“受贿罪”，本文必加“”特别标注，以示区别。

③ 廖福田：《受贿罪纵览与探究——从理论积淀到实务前沿》，中国方正出版社2007年版，第59页。

④ 余淦才等：《罪名辨析》，浙江大学出版社1991年版，第1页。

⑤ 陈惠馨：《法史学的研究方法——从戴炎辉先生的相关研究谈起》，载《法制史研究》2003年第4期。

⑥ 戴炎辉：《唐律通论》，正中书局1970年版，第５页。

⑦ 霍存福、丁相顺：《〈唐律疏议〉“以”“准”字例析》，载《吉林大学社会科学学报》1994年第5期。

⑧ 本文所引用《唐律疏议》的版本为刘俊文点校、法律出版社1999年出版的《唐律疏议》，所引条文均出自该书，为简洁起见，本文不再标注条文所在页码，所引律疏原文也稍作简化。

⑨ 《唐律疏议·断狱律》“断罪不具引律令格式”条。

⑩ 理由同上，如果与部民交易获利又接受其请托，依律构成受财枉法罪，而非于所部卖买有剩利等罪。

B11 《刑法》贿赂指“财物”，但财物依通说泛指一切可用货币尺度计算价值数额的利益，具体包括货币、物、其他具有经济价值的利益等，劳务自然属于“其他具有经济价值的利益”。

B12 理由同上，如果役使部民又接受其请托，依律构成受财枉法罪，而非私役使所监临等罪。

B13 此种贿赂学界现今称之为“性贿赂”， 笔者认为“情色贿赂”一词更为合适，因为性服务并不能涵盖此种贿赂的全部内容。

作者：谢红星

刑法概念分析论文 篇3：

追问法律本身

日本早稻田大学法学部教授长谷部恭男的《法律是什么：法哲学的思辨旅程》，几乎涵盖了近代法哲学的基本发展脉络和所有难题。

所有法哲学的出发点和最终归宿都是要回答“法律是什么”。但通常，这个问题几乎是无解的。无数法学家穷尽一生都在追问反思这一“元命题”，并对其进行解释。

在回答“法律是什么”以及对法律和相关概念分析的过程中，其实就是在为解决日常分歧和争执提供思路和方案。比如，法律该不该规定子女应在过节时回家看父母？通奸行为应不应当受到刑法的惩处？把胖子推下桥来挽救即将倾覆的电车中多人的性命构不构成犯罪？要想在这些案例中作出恰当判断，就必须诉诸对“法律”概念的清晰认识。

说到法律，可能就会想到国家。按照传统的法律观，“法律是由国家制定或认可的，由国家强制力保障实施的行为规范”。它反映了法律概念的一个重要面向。

事实上，爱国不仅意味着参与国家事务，更重要的是国家事务本身是正当的、有价值的。于是，国家的良善或者说有价值与否，成为法律能否存在、个人是否应当遵守的基本前提。

基于这种逻辑，分析国家是什么，因何而正当存在，也就成为认识法律概念的基本前提。于是，我们在书中看到了霍布斯、洛克、卢梭、康德等人对国家究竟为何存在的不同论述。

在对国家存在正当性的分析中，长谷部恭男又继续提了几个问题。如，为什么要有国家？为什么要服从国家的命令？服从国家有没有正当理由？

2011年，网络上曾爆发过一场“豆腐脑战争”。南北各地的网友分成两派，将“豆腐脑究竟应该是甜的，还是咸的”这一话题，上升到了“派系斗争”的高度。对长谷部恭男所提几个问题的回答，在逻辑上其实和个人在豆腐脑战争中的行为选择相似。

人的行动通常都是需要理由的。比如，我之所以坚持吃甜豆腐脑，一种理由是，我就喜欢吃甜的；一种理由是，在我们老家，所有人一直以来都吃甜豆腐脑；还有一种理由可能会是，专家认为甜豆腐脑更为正宗。

第一种理由是所谓的“情感性理由”，完全属于个人的直觉或者偏好，但由于个人的甜咸倾向没有对错之分，存在“价值上的不可比较性”，对行动的说明力自然较弱；第二种理由并非基于自己的判断，而是遵从多数人长期以来自然而然形成的共识和习惯，来对自己的行为进行辩护；第三种理由则通过诉诸“权威”来对行动进行说明，因为通常意义上，专家比一般人拥有更多的知识，其看法更有说服力。

同样，国家主张自己的权威，最典型的例子就是制定法律。作为规范的法律其实就是一种实践性理由，围绕人的行动展开。和道德理由等相比，法律之所以是一种更强的实践性理由，就在于它依靠习惯和权威来发挥作用，人的行动也因此和国家发生了密切关联。至于具体行动如何展开，国家权威的边界在哪里，则是长谷部恭男所要继续深入讨论的问题。

法律是人类的微缩历史，和政治社会的进步相伴而生。纵观人类文明史，从原始的惩罚到汉谟拉比法典，从《圣经》中的戒律到古罗马法，从宗教裁判到普通法，法律的发展是社会自然发展的阶段和结果，人类始终无从逃避。也因此，追问“法律是什么”并非大而无当，它总是会和“我们为什么要遵守法律”“什么样的法律是好的法律”“法律和国家的关系是什么”以及“法律和道德有什么关系”等问题相伴，也与每个人的行动选择相关。从这个角度说，法律是什么，是每个人都会面对，且必须回答的问题。

（[日]长谷部恭男 著，郭怡青 译，中国政法大学出版社2015年11月版）

作者：余涛