今天小编为大家推荐《刑法案例分析论文(精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。摘要：刑法以惩恶扬善为目的，伦理以善为核心，刑法与伦理有着密切的关系。刑法与伦理在古代是混合的，在近代开始出现分离的趋势。从刑法规则的内容、禁止和倡导的行为、规定的行为后果及对行为人主观善恶的重视等方面，可看出刑法与伦理的内在联系。刑法与伦理可能是一致的，也可能是相互独立的，还可能是矛盾冲突的。
第一篇：刑法案例分析论文
刑法心理学分析探讨
摘 要：刑法是规制行为的法律，是行为刑法。而行为是以心理为基础的。因此一部刑法能否发挥它的行为规制功能，实现保护社会与保障人权的双重效果，它是否符合人的心理规律就显得尤为重要。这也是刑法科学性的要求，它不同于传统的以价值理念为指导的刑法构建。对此，运用心理学理论对刑法和刑法理论进行心理学分析。关键词：刑法;心理学;精神分析
1 引言
在马克思主义的经典表述中，法是统治阶级意志的体现，是阶级斗争的产物。马克思、恩格斯在《共产党宣言》中揭露资产阶级法的本质时指出:“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志。”列宁在《国家与革命》中也指出:“法律就是取得胜利，掌握政权的阶级的意志的表现。”对于法的这种表述，如果我们抽掉其中的阶级概念，则可以简单地表述为:法是意志的体现。在此，法成了一种心理产品，刑法则是这一心理产品的具体类型。而作为人的心理产品之一，刑法的产生与存在就必须遵循基本的心理规律。在这些心理规律之中，刑法所必须遵守的第一个心理规律是刑法缘于人的需要。人的需要是人活动的心理动力源泉。只有人们从内心需要刑法，刑法才能产生和存在。
在弗洛伊德那里，人的需要主要缘于两种本能，即自我保护的本能(生本能)和毁灭、破坏的本能(死本能)。犯罪是一种对外的破坏与毁灭，从根源上看，它是人的死本能的一种体现。而要阻止犯罪对外界的破坏，则必须有一种抑制力量，這种力量的源泉就是人的生的本能。“生的本能和死的本能相互压抑。死的本能供给自我能量，使其在道德化的超我的命令下压抑欲望;生的本能则提供了压抑死的本能的能量，使其不至于冲动地满足致命的欲望。”刑法是对犯罪的抑制。从这个角度看，刑法缘于人的自我保护本能，它是人的生本能对死本能的抛弃与抑制。也正是人的自我保护本能，才促使了刑法的产生与存在。
2 刑法的心理学基础
人本主义心理学家马斯洛对人的需要进行了系统的研究。他将人的需要分为若干层次，基于最低层次的是生理的需要，它是人的一切需要的基础。只有在生理需要获得满足后人才可能进一步追求更高层次的需要。作为人的基本需要主要有四类:生理需要、安全需要、爱与归属的需要和尊重的需要。这些基本需要的满足是人类社会存在和发展的基础。而作为最后的法律手段，刑法保护的就是人的这些基本需要的合理满足。从现今世界各国刑法规定的内容来看，刑法保护的无外乎六个方面，即公共安全、社会制度安全、公共道德、社会资源保护、社会秩序和个体生活。保护这些基本需要的合理满足是刑法产生与存在的基础。
实际上，马克思对人的基本需要早有认识。马克思在《德意志意识形态》一书中明确指出:“我们首先应当确定一切人类存在的第一个前提，也就是一切历史的第一个前提，这个前提就是:人们为了能够'创造历史'，必须能够生活。但是为了生活，首先就需要衣、食、住及其他东西。因此，第一个历史活动就是产生满足这些需要的资料，即生产物质生活本身。”这表明，保护人的基本需求是法的基本任务。
刑法缘于人的需要这一规律表明:刑法的内容必须涵盖人的基本需要的各个方面，必须保护人们采取合理的手段满足自身的基本需要;在现有的刑法框架下，当人们采取合理手段无法满足自身的基本需要时，刑法的威慑力就会明显削弱，而如果人的生理需要无法通过正当方式获得满足，刑法的作用就会失效;适用于罪犯的刑罚措施必须保证能使罪犯的基本需要获得合理满足，这是罪犯遵守监规和改造自新的保障。
刑法的产生与存在必须遵循的第二个基本心理规律是刑法规范的作用缘于人们对刑法规范的认知。刑法是由刑法规范组成的，刑法条文只是刑法规范的载体。在理论上，刑法规范包含有裁判(或审判)规范和行为规范。但是，无论是作为裁判规范还是作为行为规范，刑法规范要发挥其作为规范的规制作用，必须要让人们认知规范本身。
3 心理学对刑法的影响
现代认知心理学的一个基本观点是强调人脑中己有的知识和知识结构对人的行为和当前认知活动的决定作用。换句话说，人脑中己有的知识和知识结构对人的行动目标和行动方式具有直接的决定作用，它决定着人们是否确定某一目标或者是否以某种手段作为实现目标的途径。在“大义灭亲”的案件中，人们缺乏的是关于目标的知识，即无论如何，杀人都是违法的:而一个缺乏关于买卖黄金管制知识的人，更可能实施贩卖黄金这一非法经营行为。相反，具有相关刑法知识的人则会更多地避免实施相关行为。可见，刑法规范能够影响人们的行为决策，从而发挥其规制功能。同样，对于进行行为裁决的法宫而言，对刑法规范的认知更是其正确评估犯罪行为人行为性质的基础与关键。只有裁判者理解了刑法规范的真正含义，裁判者才能运用刑法规范进行裁判，才有了裁决的依据。
实际上，对于多数人来说，刑法规范并不简单地参与人们的行为决策过程，它甚至会渗透到人的人格结构中，从而影响整个人格结构。精神分析的创始人弗洛伊德1923年在其《自我与伊底》一书中，提出了伊底(即本我)、自我和超我三合一的人格结构论。其中超我处于人格的最高层级，是由良心、自我理想等构社会利益有六类:一是要求公共安全的社会利益;二是追求社会制度之安全的社会利益;三是追求公共道德的社会利益;四是追求社会资源保护的社会利益;五是追求社会进步的社会利益;六是追求个体生活的利益。然而随着社会的发展，工业文明对“普适真理”的强调助长了现代病、文化霸权、技术统治的加强、人的片面发展，因此受到了不少批判。后现代学者把工业文明的启蒙故事指斥为“大叙事”，把将真理置于优先地位的做法称为“真理的白色恐怖”，并极力倡导“异教主义政治学”;宣扬多元化，主张“种族主义”;将真理与权力紧紧地捆绑在一起，并提出“真理政治学”;消解主体。社会文化呈现多样性的特点，在刑法领域，刑法文化的多样性也初露端倪。刑法的实质内涵被重新受到关注。同时，由于心理学的发展，人们开始关注刑罚对不同罪犯的心理作用的差异。这反映在刑法上就是对刑法的实际心理效果的关注，具体体现是监狱等行刑机构对罪犯改造效果的关注。
对刑法实际效果的关注着重表现为对刑罚改造罪犯效果(特殊预防效果)的关注，即通过对罪犯适用刑罚能否有效地促进罪犯的改造，使其更好地重返社会。换句话说，这一时期更关注的是刑罚对罪犯的行为矫治功能。但是对罪犯行为的矫治，很多社会机构都能进行，不过只有监狱是最“彻底而严厉”的。福柯认为，监狱必须对每个人的所有方面-身体训练、劳动能力、日常行为、道德态度、精神状况-负起全面责任。学校、工厂和军队都只涉及某些方面的专业化，而监狱远远超过它们，是一种“全面规训”的机构。因此，刑罚对罪犯行为的矫治是其他手段无法替代的，不同的是现在人们更多地利用心理学的手段。
实际上，在刑法理论上，近代学派，包括刑事人类学派和刑事社会学派，就对这一问题予以了全面关注。当时，作为主要代表人物之一的加罗法洛运用情感分析的方式分析犯罪、犯罪人、犯罪遏制等，首开运用心理学分析刑法相关问题的先河否定之否定的过程。现今，德日等国人格刑法学的兴起，在一定程度上复归了这一学派的部分观念。也正是居于行刑效果的考虑，现在世界各国都在进行着监狱改革，大力倡导非监禁刑，实行行刑社会化。
可见，在刑法发展的不同历史阶段，刑法的科学性受关注的程度是不同的。早期的刑法完全居于一种盲目的刑罚崇拜，主张严刑峻法，同时由于相关科学知识发展的滞后，也阻碍了人们对刑法自身的规律的认识。只有到了近代，随着社会学、心理学等学科知识的发展，人们对犯罪、刑法等知识才有了相对科学的认识，刑法规范本身才呈现出一定的科学性。实际上，刑法要自身更成熟，产生更好的效果，就必须借鉴、吸收相关学科的知识，其中尤其是心理学。
参考文献
[1]《马克思恩格斯选集》第一卷，第268页.
[2]《列宁全集》第十三卷，第304页.
[3][美]托马斯·H·黎黑:《心理学史》(上册)，李维译[M].杭州：浙江教育出版社,1998,(425).
作者：巢红叶
第二篇：刑法的伦理性分析
摘要：刑法以惩恶扬善为目的，伦理以善为核心，刑法与伦理有着密切的关系。刑法与伦理在古代是混合的，在近代开始出现分离的趋势。从刑法规则的内容、禁止和倡导的行为、规定的行为后果及对行为人主观善恶的重视等方面，可看出刑法与伦理的内在联系。刑法与伦理可能是一致的，也可能是相互独立的，还可能是矛盾冲突的。在一致的范围内，两者的功能是互动的;相互独立时，两者的功能是互补的;发生冲突时，刑法应注重法、理、情的和谐统一，尽量避免刑法与社会通行的伦理规则的过度背离。
关键词：刑法;伦理;善;恶;混合;分离;融合
刑法是一种复杂的社会现象，与其他社会现象之间有着某种相关性。刑法学与伦理学自古就是有着紧密联系的学科，可以说，刑法与伦理的相互关系，是法学史上的永恒话题。
辨识善恶是伦理学的核心问题，伦理学作为人类对自己生活进行道德思考的结晶，主要研究人们在社会生活中所必须遵循的习俗和惯例，从而为人们提供行为规范。它指导人们相互协调彼此之间、人与社会之间的利益关系，从而条理不紊;使人和社会、人和自然之间和谐共存，从而促进个人、社会及人类的进步发展。刑法规定了犯罪和刑罚及其相互之间的对应关系。犯罪是一种恶，刑罚亦是一种恶，罪刑关系则是恶与恶之间的关系;刑法通过规定和惩罚恶，来引导人们向往与信仰善。可见，刑法和伦理均以善恶为精神理念，以善恶而相通。
在古代，中国的哲学家孔子、孟子、荀子等在他们的言论及论著中论及了伦理道德和法律特别是刑法之间的关系;西方的哲学家苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等在他们的讲演及论著如《理想国》(商务印书馆1986年版)、《政治学》(北京大学出版社2005年版)、《尼可马科伦理学》(中国社会科学出版社1999年版)等书中论及了伦理道德和法律之间的密切关系。上述学者及其著作均肯定刑法应以伦理为基础，刑法与伦理思想和规则浑然一体、密不可分。
在近代，西方的哲学家斯宾诺莎、康德、黑格尔等和法学家贝卡利亚、边沁等在他们的论著如《伦理学》(商务印书馆1962年版)、《纯粹理性批判》(中国人民大学出版社2004年版)、《法哲学原理》(商务印书馆1961年版)、《论犯罪与刑罚》(中国大百科全书出版社1993年版)、《道德与立法原理导论》(商务印书馆2000年版)等书中探讨了刑法和伦理中善的关系。现代的法学家博登海默的《法理学——法哲学及其方法》(中国政法大学出版社2004年修订版)、梅因的《古代法》(商务印书馆1959年版)、伯尔曼的《法律与宗教》(中国政法大学出版社2003年版)等学者的著作又进一步论述了法律、宗教伦理和道德之间不可分割的关系。中国近代启蒙思想家严复在《严复集》(中华书局1986年版)中、哲学家俞荣根在《儒家法思想通论》(广西人民出版社1996年版)中探讨了刑法和伦理的关系。当代的法学家陈兴良在《刑法的价值构造》(中国人民大学出版社1998年版)、《刑法的人性基础》(中国方正出版社1999年版)和《刑法哲学》(中国政法大学出版社2000年版)中、吕世伦在《法的真善美》(法律出版社2004年版)中、霍存福在《报复报复刑报应说》(吉林人民出版社2005年版)中、任喜荣在《伦理刑法及其终结》(吉林人民出版社2005年版)中均论及刑法与伦理的密切关系。以上这些学者对伦理和刑法的关系的认识有一定的矛盾之处：几乎一致认为刑法应以伦理为基础，但对古代刑法规则和伦理道德一体化却持否定的态度，认为其过于干涉公民的生活，且有罪刑擅断之嫌和实;认为近代及现代的刑法，应注重平等、自由观念和保障人权的思想，倡导把刑法与伦理尽可能进行分离。为此，他们主张应贯彻罪刑法定的原则，反对以伦理规则来定罪(但不反对或支持以伦理规则来出罪)。可以说，学者们此时认识到古时伦理和刑法浑然一体的弊端，但还不能得出如何改进的合理措施。
现今社会，由于人们对法律僵化、机械、缺乏人情关怀等等不足方面的反思，特别是在具体个案中，运用法律可能难以得出符合广大公众心中正义观念的结泉，一些社会学者特别是刑法学者对刑法和伦理的关系进行了深刻的反思。自2000年以来，有关研究该问题的文章有近20篇，在期刊上发表的有代表性的如《简评刑法与伦理的关系》(载《学术研究》2003年第7期)、《刑法伦理学研究的意义、使命及其学科属性》(载《云南社会科学》2008年第4期)、《刑事法治与伦理关系论纲》(载《贵州警官职业学院学报~2008年第6期)、《我国刑事立法中的伦理性反思》(载《黄河科技大学学报92008年第1期)等;作为硕士学位论文有代表性的如西南政法大学张武举的《刑法的伦理基础》、西南政法大学付东年的《刑法伦理化》、湖南师范大学黄立的《刑罚的伦理审视》等等。这些文章主要认为刑法不能背离民众的是非善恶观念，刑法不应与民间的伦理相对立，甚至认为刑法的伦理化是世界刑法发展的趋势，是理想的法治;要立足于人性，改革中国现行刑法在伦理品性方面的缺陷，使刑法成为扬善惩恶之具。但他们的论述大都针对个案，故不够系统和完整，且有矫枉过正之嫌。
笔者认为伦理规则体现社会公众意志并以社会舆论为后盾，其目的是为善的;刑法虽体现国家意志且以国家暴力为后盾，但刑法也是抑恶扬善之具——通过惩恶来迫使人履行自己对别人、对社会的正当义务，其最终目的也是为善的。刑法和伦理虽不能混同，但由于他们之间有着必然的、天然的联系，应具有一致性，不应完全分离。刑法的设定要依据伦理关系，即刑法要合乎伦理性，只有这样，刑法才具有正当存在的根据，才能得到人们的认同和接受，从而发挥其积极作用。当然，伦理随着历史、经济、文化等社会因素的变化而变化，刑法也要顺应伦理的变化而变化，成为维护现代文明伦理的善良工具。笔者的观点是，考虑到现代和未来社会的发展趋势，刑法和伦理将会有机地融和，他们之间的关系将会更加密切。刑法与伦理可能是一致的，也可能是相互独立的，还可能是矛盾冲突的。在一致的范围内，两者的功能是互动的;相互独立时，两者的功能是互补的;发生冲突时，刑法应注重法理情的和谐统一，尽量避免刑法与社会通行的伦理规则的过度背离。这样，刑法和伦理才会相得益彰，为维护合理的社会秩序，创造安定和谐的社会环境，使人们生活幸福而更好地发挥作用。
一、刑法之善
(一)刑法和伦理以善相通
伦理学的核心是善。伦理有两个层面的意思，一个层面上，伦理是人们相互对待的道理，是关于人生意义、目的、价值、幸福、善、恶、义务、爱、正当、正义、良心、尊严、自由等的规范意识;另一个层面上，伦理是人和人、人和社会之间的一种规范准则，人要
遵守此准则，才合乎事物的发展规律，才能创造社会财富，追求幸福生活。由此可见，伦理本身是善，其目的也是为善。
刑法规范是人们要遵守的人和人、人和社会之间的一种准则，是一种有益于人类，有益于社会的法律制度，是善的体现和实现。刑法通过惩恶来迫使人履行对别人、对社会的正当义务以达到惩恶扬善的目的。
善与恶是人们社会实践的产物。在人们的社会实践中，凡是能够促进人们改变现实世界以满足人们需要的行为、活动和事件，就被认为是善的;反之，凡是不能够促进，反而阻碍人们改变现实世界以满足人们需要的行为、活动和事件，就被认为是恶的。刑法上的善就是以使人最易感的强制力来使人遵守有利于社会的基本准则，避免人们为恶，建立公正、高效的社会。人们把符合伦理规则的叫善，否则叫恶，从而使刑法成为扬善惩恶的伦理卫士，在人们心中塑造善恶观念。伦理上是善的，就维护，伦理上是恶的，就打击，最终树立刑法为善的理念，避免为维护统治阶级利益而对广大民众进行残酷的镇压。
刑法中恶性这个概念与伦理道德密切相关，伦理道德增加了刑法的权威性，并强化服从刑法规定的责任感。刑法上责任一词，已经排除了那些可能有正当理由的恶性，它使我们得以判断被告在道德上并未涉及构成犯罪要件的行为，因为刑法为了确保其权威，必须获得社会上伦理道德信念的支持。
刑法作为现代国家和公民行为的规范，注重对刑事权力的约束，反映的是人民的意志，保护的是人民的自由，保障的是社会的和谐运转，是为了追求最大的善。黑格尔把善理解为法发展到道德阶段的一个中间环节，认为评价一种法的善恶在于它能否节制人的自然冲动或任性。他认为如果能够有效地节制人的自然冲动和任性，这样的法就是善法;反之，如果它放任自然冲动或任性的话，就是恶法。
在现代文明社会，刑法只能是善法，而不能是恶法，故刑法和伦理要以善相通，相得益彰。
(二)刑法的善意性
刑法是适合人们需要而产生的一种技术规则，其目的是为善的，其本身也具有善意性，如恶意用之，则达不到为善的目的。刑法是一种特殊的社会规范，是支配人类思想行为感情的、具有强制性的法则，是以人类社会中人的共同最低要求为根本的，是其他一切社会规范的准绳。它明定进入社会的人要拥有的相应素质、情操，要遵守的一定的规矩。可以说，在任何社会中，刑法在人类社会生活中、国家生活中都扮演着举足轻重的角色，彰显出其无尽的魅力。刑法既可以用作暴政的工具，也可以用来使一个被民主社会视为理想生活重要因素的基本自由得到保障。
刑法建立在行为人意志相对自由的基础上，要求行为人行为时要有善意，至少不能有恶意。从犯罪构成看，任何犯罪都是主观要件与客观要件的统一。作为主观要件核心的是“罪过”，即以故意表现出来的主观恶性。“恶性”一词，只能源于伦理学的核心范畴“恶”。在伦理学中能够被称为恶的，总是那些有害于自己、他人及社会群体的意识、动机、目的、行为和事件。犯罪不但是违反刑法的行为，而且首先是违反伦理道德的行为，按照贬恶扬善的道德、准则，犯罪必须受到严厉的惩罚。
刑法的善意性，不只是被当做达到某种别的目的的手段时而为善，而且就其本身来说就为善，是一个自身是善的意志，而不是一个只被当做工具而为善的意志。也就是说，其为善并不因别的东西而为善。这早已存在于健全的自然理解之中，它只需要弄清楚，而不需要被教成，而且它在估量我们行动的价值中，总是居于首要的地位，是构成其他一切价值的条件。刑法的善意性有各种具体的表现和实现形态，大体包括：正义——内含公正、公平、平等;自由——内含权利和人权;民主——内含法治和权力，是一种政治之善;秩序——内含安全;效益——内含效率，是一种功利之善。
刑法虽规定了对罪犯使用造成感性痛苦的刑罚，但其本意并不刻意追求刑罚，它追求的是它所要求的行为规则及行为规则和刑罚之间的关系，其目的就是为了预防——预防犯罪人不再犯罪，预防社会上其他人不会犯罪。这正如我国刑法第一条“刑法的任务”所规定的那样：刑法的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争。可见刑罚只是刑法的一部分，是刑法的工具之一，刑法并不全是痛苦的刑罚;刑法虽有使人痛苦的恶性，但是一种必要的、为社会发展所必需的力量。笔者认为，刑法的适用，其实是善的刑法(正义之身)用刑罚(正义之剑)来处置犯罪(邪恶行为)。
(三)刑法的善理念
人类是理性的动物，真正控制人类的是无形的思想。人类在自己所经验的自然现象之外，还有一种超经验的道德规范存在，这就是所谓绝对命令。这种绝对命令一方面规范着人们的思想和行为，成为一种有理性的人的行为准则，另一方面也规范着立法，成为立法的基本依据和原则。人们在实施任何善良行为时，不仅在外部表现为符合法律规范，而且在内心也有一种遵守道德规范的义务感;反之，人们在实施了犯罪行为时，不仅在外部表现为违反了法律规范，在内心也是对于意思自由法则的侵害。
一种具有深厚社会、文化基础的观念一旦形成，必将极大地作用于历史，即便在最初的条件已经消失、相应的制度已经改变的情况下，它也可能长久地存留下去，于无形之中影响甚至左右着人们的思想和行为。当我们提到某些具有“意识形态”性质的思想或概念时，我们的意思是指它多少构成了我们对于世界的态度，以及对人与世界、人与社会种种关系的看法。这种看法不像部队、警察换装或制度变革一样，可以一夜之间完成，它具有巨大的惯性，将会长时间地存在于人们的头脑之中，指导着人们的行为。
刑法的善理念，是隐藏在刑法表面条文之后(所用工具背后)的思想，它指导人们如何以周严的态度来观察刑法问题，避免在作结论时流于偏执，从而真正把握刑法的命脉，正确适用刑法。在某种意义上，中国刑法现代化首先需要进行思想的大变革。在一个社会里，法律仅仅保障个人身体与财产的安全是不足的，相反的，个人必须能不受拘束地表达意见，结交朋友，必须能随心所欲地自由往来，寻找工作，必须能尽情享受所谓法治的利益，必须能从匮乏与不幸所引起的原始不安中解脱出来。
刑法的善理念，就其基本含义是指人们对刑法的本质、性质与功能等一系列问题的本真把握和正确认识，是一种在人类实践重大精神创造活动中，长期积淀而形成的社会心理、价值体系、思维方式、人伦观念、审美情趣等的深层次的精神文化，它支撑着刑法现代化的大厦，是刑法制定及运用的最高原理，是一种内在精神或最高原则的结合物。
追求至高至善的刑法是人类长期奋斗的目标，也是文明历史发展的必然趋势。刑法的善理念要求我们正确、全面地认识刑法，特别是刑法和刑罚的区别：刑法是内在善，而刑罚是手段善(外在善)。我们不是以刑法来治民，而是要以刑法来治国;不是以刑法来限制公民权利，扩大国家权力，而是以刑法来保障、扩大公民权利，限制、规范国家权力。刑法只是
事先宣告人们应该进行的行为模式，引导民众遵守之;宣告禁止进行的行为模式，威慑民众不行之，但有个别人不愿遵守，刑法便预告一定的刑罚来制裁之。只要公民按刑法的要求去活动，就享有充分的自由，将不会受到国家的干预，特别是受到刑法的干预。国家通过设定刑法，来使社会有条不紊地运行，充分实现其秩序、功利的价值目的;通过对犯罪的规定，以及在量刑时的裁判实践，维护社会公正，保障民众自由。
以往的自然法，大多被看成施加义务与限制的规范，而现在却被当做民主基本权利的来源，用以限制统治者的自由，因而享有实际而绝对的权威。刑法是合乎自然法的伦理法，其基本的内涵无疑是善的。就理想意义上来说，现代化的刑法要适应社会的发展，适应超过以往人类想象之外的环境。其期望在人们的心目中留下的印象不是其自足、独立、强制的性质，而是其如何促进社会整合，如何促进社会进步，如何更好、更有效地保护某种权利和自由。
刑法的善理念，过去曾对人类的文明有过不可磨灭的贡献，很难否定。从现代世界呈现的紧张情势来看，倘若文明要想存续，那么对于这种基本观念的依赖当更为殷切。张扬刑法的善理念能使客观的、外部的、实证的法向着人之主观的、内部的、形而上的法转化，进而起到直接启发人的主观能动性和对人的行为的规范作用，在许多场合仅靠人们的自觉性就可使刑法发挥作用。
二、刑法与伦理关系的发展
伦理和刑法在古代是浑然一体、密不可分的;在近代为了反对腐朽、落后的主观主义刑法制度，伦理和刑法开始出现分离的趋势;在现代，伦理和刑法实行了机械的分离;但在未来，随着人们思想的进步、文明的进化、精神的发展，伦理和刑法将不可避免地重新走向融合。
(一)刑法与伦理相混合
在古代，法律和伦理道德界限模糊，违反伦理规范的行为就是违法行为，违法的行为也是违反伦理规范的行为;守护伦理规范的行为不会违法，即使违法也可被赦免，守护法的行为一般也应该是合乎伦理规范的行为。这是世界各国早期法律的基本形态，我们从早期立法、司法、行刑的过程不难看出。
在法律发展的早期，法律和道德是相?昆合的，法律还没有从其他的社会关系中独立出来。伯尔曼在对西欧法律历史考察之后，在其所著的《法律与革命》中指出：在12世纪早期以前的社会，西欧被适用的法律规则、法律规范、法律程序，在很大的程度上与社会习惯、政治制度和宗教制度并无差别。没有专门的司法人员、立法人员、司法制度、研究法律的人，法律没有从整个社会中独立、完整地分离出来。
在古希腊，“法律”一词最初只解作伦理的风俗、宗教的仪式、人类概观中的律例，以至社会制裁的全体。嘲。中世纪英国的司法官们，是依据其良心命令来实施衡平法的，而这种良心命令是由占优势的道德理想与罗马天主教会的宗教信条形成的。普通法的法官们则往往是在他们感到罪犯伤害了社会的道德情感时，而且是在没有明确规定犯罪要素的法规的情形下惩罚犯罪的。
在古代中国，刑法是实现道德的一种工具，这是中华法系的一个突出特点，也是中国传统文化的一个基本特征，贯穿于历代王朝的立法与司法实践中。历代刑法典均以伦理原则作为最高指导原则，并注重将伦理原则转化为刑法原则，将伦理规范转化为刑法规范，追求“天道、人性”，从而导致“礼法合一，出礼而入刑”的情形。
可见，在古代，伦理规范具有法律和道德的双重性，法典是宗教的、民事的和纯粹道德的法令的混合;法律实施的目的实际上是为了推行道德或宗教的目的。法与伦理道德同是人类古老的行为规范，二者之间并无绝对的界限。在最早的国家形态中，法律、道德以及宗教、巫术等往往混淆不分，而且，即使以后有了法律与道德的分野，二者也因时因地互有消长。在市民社会的资本主义社会之前，伦理与法是混合在一起的，只是在市民社会中法和伦理才被完整地分离。
(二)刑法与伦理相分离
近代，由于国家和社会政治结合的作用明确出现，法律亦就从其他社会规范中明确地分化出来，导致法律和伦理的截然对立。通过法律与伦理的区别限制国家刑罚权，人们认为犯罪不是违反伦理而是违反法律的行为，立法者应尊重良心的自由，法律不是伦理的审判者，从而将法律与伦理严格区分。为了反对司法擅断、主观断案、主观定罪，人们适应形势的需要制定了一些成文的并经过公示的规则和法典，提出了一些司法的指导性原则，如罪刑法定原则、罪刑均衡原则等等。
刑法与伦理的对立主要表现在罪与恶的冲突中。在立法上，罪与恶的冲突表现在对于犯罪的规定在有利于维护统治阶级的统治秩序的同时，是否应该与社会上通行的善恶观念相一致;在司法上，表现在成文法典与法官自由裁量权的相互关系，也即是否以及多大程度上允许法官通过自由裁量权的行使，使司法上犯罪的认定与社会上通行的善恶观念相协调。
古代西欧就创立了法学院，有专门研究法律的学者，有专门的司法官、有专门的司法程序和法律原则。中国清末的修律也是试图把法律和伦理道德分离开来。西方的启蒙思想家强烈要求把法律和道德分离开来，如边沁认为自然法和自然权利是高烧时的胡说八道;霍姆认为法律就是指对法院实际上将做些什么的预测，而不是什么神乎其神的东西;[719孟德斯鸠认为法律对于树立道德是无力的，刑法可以防止一般邪恶的许多后果，但是刑罚不能除去邪恶本身，刑罚不可能把道德完好地树立起来;贝卡利亚进一步认为犯罪并不一定意味着不道德，在残暴的法律统治之下，重大的犯罪和伟大的美德将并驾齐驱。实证学派认为法不要求人民基于伦理的情怀去履行义务、行使权力，法不应考虑伦理的原因，强调法律和伦理的分离。实证分析主义法学家奥斯丁认为，必须从法律的适用与执行中排除伦理价值判断和道德推理;凯尔森认为，法律的概念中，没有丝毫的道德含义。
近代社会尊重个人的价值，强化保护个人自由。个人自由必将反对一些伦理规范，故费尔巴哈提出了罪刑法定的思想，后来的学者又进一步提出法益侵害思想，反对罪刑擅断，反对法与道德的不分，提倡形式上的罪刑法定，反对论心定罪。
(三)刑法与伦理的有机融合
忽视个人利益，强化社会、群体、国家利益，强调个人对宗族和国家的义务，其价值导向是家族主义和群体主义的，即强调国家本位和社会本位，最终导致个体利益被忽视，道德侵吞了法律，刑法成为伦理的附属，这种思想不合理;但在近代自然法时期，过于关怀个人利益的同时，忽视伦理道德，把刑法和伦理道德截然分开的思想，显然也不合常理。
刑法和伦理道德，或一致而相益，或抵牾而互碍，绝不是互不相干的东西。刑法与伦理道德之间的关系是不可完全分离的，即使他们之间存在不可消解的矛盾，要做的也是如何在他们之间达到适度的平衡。
其实，我们两千年以前的先贤圣哲就极重视教化和刑惩的关系，并收到了良好的社会效果。伦理
的作用极为重要，但它并不排斥法，因为法之于文明、秩序(至少是治安秩序)的必不可少是不能够否认的。刑法作为一种社会秩序的基础，它的社会作用绝不止于“禁暴惩奸”，它本身就是一种包罗万象的秩序，社会生活的所有领域和各个方面都会与之发生联系。法律的作用极为重要，但它也不排斥伦理，因为伦理之于社会文明秩序的产生、维护和发展也是极其重要的。
当今国内发生的毒奶粉事件及大量的政府官员明目张胆的违法事件(如煤矿安全事件)和国内外大量的贪污、腐化事件，足以证实现代社会人们对道德的漠视所带来的严重社会后果。刑法虽对这些事件加大打击力度，但顶风作案的情形仍屡禁不止，且违法的情形越来越严重，刑法效果的弱小可见一斑。
笔者认为，法律之所以苍白无力，就因为它已失去了信仰的支持，而这种信仰，主要来自伦理的影响。在这种情形下，一切法律都不过是人与人之间为和平共处与和平协作而签订的契约，失去了神圣性。法律只能靠人与人之间的监督和国家的强制力而取得维系，道德则在失去超越性信仰支持的状态下，仅靠人与人之间的相互监督而得以维系。这时，一个知道诉诸法律无望的人自然不会理睬法律。而在这种情形变得普遍的时候，法律就不会得到人的认同，法律的权威就大打折扣。
西方学者哈特认为，每一个现代国家的法律工作者处处表明公认的社会道德和广泛的道德理想两者的影响。这些影响或者是通过立法突然地和公开地进入法律，或者是通过司法程序悄悄地进入法律。任何实证者都无法否认这些是事实，亦不能否认法律之稳定性部分地有赖于与道德的一致性。如果这就是法律和道德的必然联系的含义，它的存在是应予承认的。这一思想充分体现和说明了伦理和法律应有机融合的思想。
其实，在人的人格中，存在和当为结合为神秘的统一体，规定人的行动的人伦是人的人格的表现，人的尊严应该成为诸法益的伦理基础。从强调家族群体本位、国家本位到社会本位和个人本位的有机融合，树立平等主义和人道主义精神;从开始提出实质上的罪刑法定，以检验刑法的内容是否正当，我们亦可以看到刑法和伦理道德的有机融合。
刑法符合当时的伦理观念，伦理观念残酷则刑法残酷，伦理观念宽容则刑法宽容，伦理观念人道则刑法人道。公众的伦理观念，应得到立法者、司法者关注，古时已有之，现代民主、开放的社会更应该如此。要求刑法符合人类社会发展和自然界存在的客观规律，能够维护、推动社会的进步和文明的发展，使刑法走出愚昧的樊篱，这些都要求刑法与伦理道德的有机融合。
三、刑法与伦理的必然联系
(一)内在实质联系
不论什么法制，真正优点大部分不在于它的本质上，而是在于它是否适应当时的人民的性质和环境，在于是否符合当时、当地的风俗习惯——伦理规则。刑法是民族精神的体现，是人民日常生活中的风俗、习惯、文化的反映。一国人民最优秀的思想可以从其制定的刑事法律中看到，因为人民的日常生活最能在其风俗习惯中反映出来，而风俗习惯又构成了人民处理日常事务的法律。虽然随着生活情形的变迁，各民族法律及伦理都在进步和发展，但有一个颠扑不破的真理：所有法律事件，若要有效的话，就不得违反善良风俗，国家之上有法，法之上有正义。
刑法是人的创造物，是由人所设、因人而设的。千百年来，人类发明了刑法，并且不断推进刑法的发展，最后才有了现代这样的刑法。刑法因人而生，因人而在，因人而丰富，因人而完美。刑法来自于人类的良知、理性与嘉行，满足人类对于美好的向往与追求。人的自然属性直接促使人类运用刑法来保护人的生命、维护人的安全、追求人的幸福;人的社会属性使得人与人的关系成为不得不考虑的内容，社会成为人生存的空间，于是秩序、自由、平等、公正就成为人类作为高级群体动物的必需。
刑法作为精神关系内在规律表现的东西，是对人们的思想和行为应当或不应当的一种判断，它表现和实现人的自由以及从自由产生出来的理性和正义，是一个客观的、明确的、原则性的标准。它要求按社会认同的规范行事，并且，同社会舆论、人的内心信念和传统习惯一起来维护社会和平，促使社会和谐发展。对于一切法而言，它有一种不以人的愿望甚至也不以立法者的愿望为转移的客观必然性，唯有这样才属于正当的法、合理的法、真正的法;反之，凡由任性所左右，用来反对自由、理性、正义的法，都背弃法的精神，因而不是真正的法，只能被称为恶法。可见，法、法精神的内在规律，总具有善的涵义。
刑法的合伦理性作为一个范畴，是人类把握法的最高形式，它凝聚着人对刑法的全部知识和终极寄托。从本体论言，它指的是刑法的最真实的存在或存在的最深层的原因和根据;就价值论言，它告诉人们刑法的意义、功能和所追求的最终目标。合乎伦理性的刑法在人的全面发展的最高价值标准下，扬善避恶，调谐人的利益关系，并最终求得现实条件下的正义价值的实现。
刑法的存在、属性及其变化同人们的结构、需要和能力是否相符合、相一致或相接近，可以看出此刑法的性质。如果这种性质是肯定的，就是说刑法对人们有价值;如果是否定的，则意味着刑法对人们无价值。刑法价值是指刑法具有满足社会与社会成员需要的属性与功能，也就是指刑法对社会及其成员的作用或效用。其中刑罚作为刑法的工具，对刑法的价值的发挥有着不可缺少的作用。刑罚的本质是对犯罪的惩罚，这是刑罚本身固有的根本属性，国家就是基于对其惩罚性的认识，利用这种属性而把它设计出来，用来抑恶扬善。但一切强制手段都会使人类的思想乖僻——受到强制的人会在实践中体会到那些同他交往的人都缺乏足够的仁爱精神，会深刻地认识到刑罚制裁对人类精神与情感世界的侵害。但没有这种制裁又不行：假如罪犯没有受到身体上的痛苦，其犯罪的唯一后果是免费获得教育时，那么刑罚的存在将毫无意义。为了避免或减少刑罚对人们思想的腐蚀，刑法必须要合乎伦理。
古人卫觊曰：“刑法者，国家之所贵重，而私议之所轻贱;狱吏者，百姓之所悬命，而选用之所卑下。王政之弊，未必不由此也。”(《晋书·刑法志》)这里表现的是古代刑法不能得到公众认同，它仅维护统治阶级特权和用来对百姓进行惩罚，所以公众和国家对刑法的认识与态度就绝然不同。而现在，刑法是善良公民的大宪章，更是犯罪人的大宪章，从这个意义上看，在冷冰冰的刑法之背后，存在着温情脉脉的人性呵护与终极关怀。其实，早在汉朝，司马迁的外孙杨恽在《报孙会宗书》中就云：“夫人情所不能止者，圣人弗止。”提出了关怀人性，使刑法得到公众认同的意见。西方学者也认为：“法律被遵守的主要原因在于集团的成员从信念上接受并在行为中体现法律所表达的价值。人们效忠规则是因为规则能够表达人们参与其中的共同目的。
在哲学意义上，法是事物内在的本质规定，是对事物本质的反映。在自然界中，它是指自然规律;在人类社会中，它是指人们在长期交往活动中形成的
社会规则，支配着人们的社会生活。在法律的产生过程中，既可能升华法，也可能异化法。笔者认为，防止刑法异化的重要方法就是让刑法合乎伦理规则。这正如哈特所说：法律和道德不仅分享同一套词汇，以至于既有法律上的也有道德上的义务和权利、责任;而且，所有国内法律制度都体现着特定的和基本的道德要求的宗旨。不得杀人和不得滥用暴力是法律禁令和道德禁令相一致的最明显的例证。还有一种观念，即正义的观念，它似乎要把这两个领域统一起来：正义既是适合于法律的善，又是诸善中最具有法律性质的善。我们思考和谈论依照法律的正义，也思考和谈论法律的正义和非正义。
1、从刑法规则的内容来看刑法是符合伦理的
法的本质内容主要是它的社会内容，包括决定法的本质的生产、交换、分配关系即经济关系。法所体现或反映的是社会某个或某些群体(种族、民族、阶级、阶层、社会不同利益群体等等)的共同意志或利益，政治权力与文化传统的影响，理念、精神、价值的取向等等。法律规则的内容是历史的、合理的、必然的，这正如盂德斯鸠所说：“法是由事物的性质产生出来的必然关系。马克思也曾说：“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那末我们就应该责备他极端任性。同样，当私人想违反事物的本质任意妄为时，立法者也有权利把这种情况看做是极端任性。”刑法的精神现象的内在规律体现着人类的文化、文明中所含有的人性、人格、自由、权利和理性的要求即善法。这样的刑法，不但符合社会、经济、文化的客观发展规律，符合人类的本性，而且也会得到人们的理解和认同，使人们信奉刑法，自觉遵守刑法，从而能创造出更大、更多的利益，满足人们的需求和欲望。当然，不排除刑事恶法的存在，但现今社会，恶法非法的观念已经深入人心，如二战后对法西斯德国、日本战犯的审判，近期对原南斯拉夫、伊拉克、索马里种族罪犯的审判等等正是这一观念的体现。这说明那些不能体现社会客观规律的刑法，不能促进社会发展的刑法，不能促使整体社会利益增加的刑法，都是一时的，昙花一现的，都不是真正的法;真正的、有生命力的刑法的规则内容是符合伦理规则的。
从刑法的实体内容上说，人们通过刑法规范自己的行为，使之和自然发生关系，其中包括让自然按照有利于人的生存的方式发展，人应该保护生态环境，走科学发展之路，同时利用刑法规范人和人之间的关系，使人们之间和谐共处。刑法对于客观规律的反映，并不像自然科学一样对客观规律直接揭示，而是要以刑法特有的方式进行表现。这种表现在传统上更多地表现为刑法的价值追求，即刑法是以公平、正义、理性、人权、自由、民主等法之善的方式来表现它对客观规律的反映。只有实现公平、正义、理性、人权、自由、民主这些伦理原则，才能充分发挥人的主观能动性，发挥人的聪明才智，使人正确地认识并运用客观规律。
2、刑法提倡的行为是符合人类社会伦理规范的
刑法是针对行为而设的，它首先对行为起作用。马克思曾经说过：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。”马克思之所以强调行为在法律上的重要性，是因为法律从其性质和功能上讲，就是通过规定特定的行为规范来调整特定社会关系，调整社会利益在各社会主体间的分配。
刑法具有规范性的特点，它明确规定人们在一定条件下可以做什么、应该做什么或不应该做什么，为人们的行为提供一个模式、标准或方向。一个人能够达到其合理的目的从而能满足其合理的需要和欲望的行为，是善的行为;反之，不能或阻碍达到合理的目的、阻碍满足合理的欲望和需要的行为是恶的行为。举例说，如果我想健康长寿，那么饮食有节、起居有常便因其能够实现健康长寿的目的，而是善的行为;反之，饮食无度、起居无常，则因其阻碍健康长寿的目的，而是恶的行为。刑法所规定的可以做的行为、应该做的行为显然是符合人类和社会发展规律的，是满足人的合理的欲望、需求的，是符合道德目的、道德终极标准的伦理行为，因而也就是“增进社会、他人和自己以及动植物等非人类存在物利益”的伦理行为，简言之，亦即利他与利己的伦理行为。利他是高级的善，是高级的道德善原则;利己是低级的善，是低级的道德善原则。刑法所规定不应该做的行为是不符合人类和社会发展规律的，是不能满足人的合理的欲望、需求或虽满足个别人的欲望、需求但会阻碍其他人或社会的欲望、需求，是恶的。
3、刑法所规定的后果是伦理所希求的
法律后果是法的规则的必要成分之一，是法律规则中规定对人们的行为选择给予何种评价，采取何种措施或裁决的那一部分，是法律规则具有强制性的最明显的体现，它表明行为主体应当享有或承担的法律上的后果。一般可分为三种：一是合法性后果(肯定性后果)，即法律规则对人们的合法行为予以肯定和认可并相应地采取“承认”、“受理”、“保护”、“奖励”等法律措施。这些后果显然是行为人、他人、社会都希求的，能给本人、社会、他人带来利益，促进社会进步发展的后果，是善的后果。二是违法性法律后果(否定性后果)，指法律规则对人们故意或过失的违法行为持否定的态度，并采取“制裁”、“撤销”、“废止”、“不予承认”等法律措施。这些后果显然会给行为人的利益造成损害，阻碍其合理的需求、欲望的满足，不是行为人希求的;但对别人、对社会是有益的，会满足、促进社会整体的需求和利益的实现。这样的规定，最终通过对违法人的惩处来达到更好地保护社会利益，取得社会整体利益增加的最大值。这样的处罚即使带有恶的性质，也是必要的恶，是为善的恶。另外，通过对违法人的处罚，使之警戒起来，吸取教训，改掉不良习性，就像医生治好他的病一样，对之是一种莫大的善(刑法所规定的法律后果大多是违法性后果)。三是免责性后果，指法律对人的不可抗力行为、非意志行为、不具有合法期待性的行为的免责评价和措施。如我国刑法第16条的规定：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。这就是对不可抗力或非意志行为所造成的损害后果，作出的免责规定。再如《德国刑法典》(2002年修订)第33条的规定：防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。这就是对不具有合法期待性的行为，作出的规定。上述规定的法律后果，是考虑到了人性，特别是考虑到了人性的弱点，根据“法不强人所难”的谚语而规定的，亦是一种终极的善。总之，法律不仅是通向文明的工具，而且也是文明的产
物，是调整人们的行为以符合规则，是持久的、有目的的、努力的产物。法律的目标在于能够促进潜存于社会体中的富有创造力和生命力的力量流入建设性渠道，确保人们的创造力被用于实现最有价值的文明目标。
4、刑法重视犯罪的主观方面与伦理上的善恶观念紧密相连
善意，也叫善良意志，指的是人的主观心理上的促人为善的一种品质，是人之成为高尚的人，追求最高道德精神境界的内在支柱和必需力量，它指导着人类有利于社会、有利于他人的行为，它来源于社会，来源于实践，来源于人性，是人之为善的基本要素，也是刑法与其他部门法的最主要区别之一。康德认为，以道德律令为指导以追求达到目的王国的主观的完善的意志，是人的最高的道德意识，它由实践理性产生，是无条件的;它不是达到有条件的目的的手段，不具有社会性质，也不从社会功利出发，对一切人均有效。善良意志以“命令”或“应该”的方式使人的意志与道德律令相一致。人所感到的愉快为主观功利所控制，不带有善的目标，而善良意志则是主观的完善的意志，以道德规律为追求目标，力求达到至善。康德的实践理性、道德律令、善良意志都表达出人从善良意志出发，追求最高道德境界的意识。
在世界之内，除善的意志外，没有什么可被称为善的。明智、机敏、判断以及心灵的其他才能，或者胆量、勇敢、坚韧等等气质上的品质，无疑都是好的，而且是可欲的，但是去使用这些天赋才能的意志，不是善的，这些天赋才能就可能变成极端的、坏的或有害的。权力、富有、荣誉，甚至健康，以及一般的福利，与那些称为“幸福”的人对自己状况的舒适满意，如果没有善的意志去端正这些事物在心灵上的影响，去匡正行为的全部原则，而使这些东西的影响以及行动的全部原则都成为普遍的和具目的性的，那么那些事物、权力、富有等都可引发骄傲，并且时常还会引发专横武断。
几乎所有的文明民族，都曾经形成过人和人之间如何相互对待之道德规则，这就是西方人所谓的“黄金规则”;其基本精神是行为的主体秉承一种对他人的善意，来推己及人地想象人和人之间如何相互对待之道理。我国古代的“忠恕之道”本质上是一种善意地想象他人的方式，它能启发并形成人们的社会情感，培养社会性的“共情”能力和相互理解的能力，增强人际情意相通的敏感性，形成仁爱、正直、公平、正义等德性。
笔者认为，伦理道德是一个社会所公认的行为标准体系，是人们用来明辨是非和进行价值选择的公认标准。刑法作为一种公认的行为标准，注重犯罪人的主观方面，结合其主观方面的善恶来对其进行定罪量刑，实际上是伦理道德的具体化、规则化、权威化，是伦理道德在公共权力机关的认可和实施。虽然刑法并没有全部按道德的要求来规定，但大体如此。所以，我们说刑法依附于伦理道德，伦理道德是底线;而伦理道德的实行则需要刑法一定程度的支持。刑法和伦理道德同样存在于规范、强制和秩序之中，他们在本质上是统一的，伦理道德能直接和有效地影响法律主体的法律行为，刑法也能强制人们履行一定的伦理道德义务。
(二)功能上的双向互动
伦理规则和法律在外在形式上一致，都具有强制性，但伦理规则的适用空间和调整范围要比法律广泛得多，它几乎涉及到人们在社会生产、社会生活中的一切活动，像一只看不见的手，触及到人们价值生活的所有领域，而法律调整的只是其中的某些特定行为。
刑法对公民具有两种功能：一是强迫个人从善，二是强迫个人不从恶。刑法还具有对社会的功能——通过对政府权力的有效制约以及使社会运转良好有序，最终促使人类共同幸福和个体的权利得到保障。
有人认为刑法是人类应当竭力避免的一种罪恶，唯有人类不愿或不能构建公正社会时，才可视为权宜之计而予以容忍。他们认为伦理道德是人类行为的原动力，在终极意义上，也许比法律更有感召力，更有力量，最有可能在将来成为法律的替代物。但伦理道德的约束力一天未能达到刑法的普遍有效性，这一刻的来到就不可能是现实的。这就决定伦理的一些要求要得到刑法的支持。
法律和伦理道德对建立一个健全的社会都是必不可少的。法律和道德的控制范围部分是重叠的(如禁止杀害尊亲属、禁止伤害等)，在此范围内，法律和道德是互动的;道德中有些领域位于法律管辖范围之外(如非血亲的乱伦、通奸)，法律中也有些部门处于道德的管辖范围之外(如亲亲相隐、大义灭亲)，在这些地方，他们的功能是互补的。但总的来说，对特定的法律规则与相对应的特定的道德规则来说，法律和道德的规定大体上是一致的：一方面，法律只有符合社会的伦理道德，才能内化为人们自觉的信仰，才能被人们普遍自觉地遵守;另一方面，道德的多元性和无暴力的强制性也无法维护社会的统一、稳定和有效发展。对于任何一个社会的法制建设而言，都必须谋求与该社会的伦理道德具有共同的价值指向，获得道德义务的支持。唯有如此，才能确立起观念认同的基础，否则法律的实施将是困难重重的。而且，法律可发挥其对违反基本道德行为的威慑作用，发挥对道德的增补、强化和保障的作用，促进符合统治阶级需要的道德的进步和发展。
结 语
法律与伦理规则有一致的一面，也有冲突的一面。一致性主要表现在法律是以纲常即天理为指导原则而制定的，同时又将纲常具体化为法律的基本内容，以至于中国古代的传统法律被称作伦理法，它同以血缘、伦理、亲情为内涵的人情是一致的。但人情所反映的是亲情义务，侧重于人的自然属性，而法律反映的国家义务侧重于人的社会属性，这又引起了法律和道德的冲突。
现代的中国刑法，一方面要接受西方先进的立法技术和内容，推进法律的现代化，另一方面还要发扬儒家文化，适度容忍民间的伦理思想，强调和解、和谐，由偏重情理法到偏重法理情，应是情法并立，互为轻重，既不以法伤情，又不以情淹法，并重情法，共同为治。
作者：樊建民
第三篇：知识产权刑法法益分析
摘要：知识产权是私权，知识产权犯罪是法定犯，知识产权刑法保护的法益是一种超个人法益，具体说来是知识产权管理秩序，以经济安全为其价值标准。权利人的私权是知识产权刑法保护的必要条件，但非充分条件，刑法不以保护私权为足。正确界定知识产权刑法保护的法益，有助于对知识产权刑事案件作出正确的判断，例如故意犯罪停止形态，此罪与彼罪的区分等，知识产权刑法法益在刑事立法和司法活动中的作用不容小觑。
关键词：知识产权犯罪 经济刑法 法益
传统构成要件理论认为犯罪客体是指为刑法所保护的，被犯罪行为侵害的社会关系，随着德日刑法的引进，法益论逐渐受到广泛的接受。刑法法益理论盛行已久，犯罪本质由权利侵犯论发展为法益侵犯论并成为主流理论。原因是法益外延大于权利，用法益侵犯论可以说明一切犯罪的本质。法益的概念源自德国刑法学，指的是法律所保护的利益，这种利益的本质是生活利益。德语中的“Gut”一词，在日本的刑法理论中被译为“财”，张明楷教授在《法益初论》中也将其译为“财”，而冯军教授在译著《行为、责任、刑法——机能性描述》中，将其译为“财富”。虽然具体表述有所不同，但从根本上讲，具有在理解上的一致性，即将“Gut”视为“物质的利益”。故Rechtsgut被视为法益，是将物质化的内容通过价值的选择或判断将其上升为法律保护的利益。
如果犯罪客体同意法益侵害说，那么犯罪客体就是刑法保护的为犯罪所侵害的法益。下文不对这两个概念作出细微区分，用法益论涵盖对于犯罪客体的一般理解。同样地，知识产权犯罪侵犯的法益就是知识产权刑法保护的法益，指代同一，不作区分。
纵观知识产权犯罪的相关理论研究成果，知识产权的法益研究并非热点。虽然传统的四要件理论将客体放在首要位置，但是客体在罪与非罪、此罪与彼罪的认定中并没有发挥真正的作用，很多关于客体的争议都停留在理论本身，是单一客体还是双重客体。主张单一客体的学者如周光权教授认为，商标犯罪的法益是他人的注册商标专用权。著作权犯罪侵害的法益是他人的著作权。侵犯商业秘密罪是他人的商业秘密享有的权利。主张双重客体的，无非是在一个实在的权利之外加上其代表的上位的抽象的管理制度、秩序等。例如，有学者认为，侵犯的客体为知识产权人对知识产权的专有权利和国家关于知识产权的管理制度，正常的社会经济秩序。法益，从前实定法的角度来看，是法应保护的利益，具有立法功能;从实定法角度来看，是法所保护的利益，具有司法功能。对法益的漠视导致刑事立法活动迷失了方向，影响了司法实践对法条进行正确解读。所以，法益的准确认定对于立法和司法活动至关重要。
一、研究知识产权犯罪法益的意义
(一)是知识产权案件刑民界分的关键
知识产权作为与物权、债权并列的一种独立的财产权利，是一种法定的民事权利，受到民法的保护，建立知识产权制度是为了保护激励创新、维护公平竞争。在刑法的视野下，知识产权有异于传统财产的特点，首先在于它是无形财产，是智力成果在一定时间和地域范围内赋予权利人的排除他人干涉的专有权利，是通过创造性劳动产生的社会资源。无体无形之物是否跟有形物一样是刑法保护的对象，在“侵犯财产罪”中同样有争议。例如，电力是有经济价值的，但是无形的，2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释[法释(2013)8号]》第4条第3款对于盗窃电力的行为构成盗窃罪进行了明确，德国《刑法》第248e条专门规定了盗窃电力罪。又如，当下网络上的虚拟财产如Q币是否可以跟传统财产一样进行保护，也曾引发过广泛的争论。另外，“在一般财产权案件中，犯罪对象是竞争性的有体财产，侵犯他人财产意味着直接剥夺了权利人对财产的支配和利用。但是，著作权客体是具有公共产品属性的非竞争性无体信息，未经授权使用他人作品并没有影响到权利人对该作品的支配和利用。后者主要侵犯著作权利人应当获得的利益;前者则表现为对特定财产权的完全非法剥夺，二者在罪质上，亦即在社会危害性质及其程度上显然不同。”知识产权的无形性无疑给刑法是否应当保护，应当如何保护带来了难题。
克雷斯蒂安·冯·巴尔教授在阐述侵权行为法与刑法关系时，将侵权责任与刑事责任的关系细分为“没有赔偿的惩罚”、“没有惩罚的赔偿”、“作为惩罚的赔偿”与“产生精神安慰的惩罚”。国内有学者对于知识产权的惩罚性赔偿制度进行了专门研究。民法原则上以恢复和补偿为救济目的，刑法以惩罚和威慑为己任，而对知识产权保护时，刑法和民法相互间难免发生交叉，这时，作为对民法规范的最后保障，是对民法所调整的社会关系进行盖然性的保护还是选择性的保护，即针对知识产权犯罪，明确刑法所要保护的法益是什么，对于界分刑民案件、区分刑事责任和民事责任具有重要意义。
(二)是判定此罪与彼罪的界线
知识产权制度是规范知识产权创造、运用、管理和保护的法律制度，侵犯知识产权的犯罪是典型的基于法律规定而构成犯罪的情况。早在十年前，储槐植教授就已经指出，法定犯时代已经到来，在知识产权制度越来越受重视的今天，知识产权犯罪作为法定犯的特征更为明显。跟自然犯相对，知识产权犯罪对社会经济运行具有潜在和间接的危害，通常不太容易引起像自然犯那样的“公愤”，刑事政策而不是“政治敏感”、“道德直觉”或“内心良知”将发挥着重要作用。⑩
作为典型的法定犯，明确知识产权刑法保护的法益，不仅是判定罪与非罪的关键，也是区分此罪与彼罪的关键。刑法作为调整范围最广的法律，刑法分則设立了专章第五章“侵犯财产罪”对公民的财产权进行保护，而知识产权却位于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，一方面说明了知识产权不同于传统财产之处，另一方面还说明了保护知识产权的目的和保护传统财产的不同。传统财产在刑法中得以保护是基于公民的财产权神圣不可侵犯，所以当个人的财产利益受到不法侵害时，个人财产本身就构成社会利益的一部分，例如盗窃罪、诈骗罪等;而置于第三章以下的知识产权犯罪作为法定犯，其权利基于民法等前位法的规定，权利人要获得刑法的保护，除了需要得到民法上的认定，还需要看是否侵害了刑法保护的法益，而这里的法益不仅仅是权利人自身的利益，而是刑法分则第三章所定义的正常的经济秩序。这里的“经济秩序”就需要进一步明确。
(三)是知识产权刑法行政从属性的根基
由知识产权的法定犯特性引申出知识产权的行政从属性。随着国家行政法律、法规的发展，大量的法定犯具有行政前置性。社会经济、政治的快速发展为法定犯适用犯罪的二次性违法理论提供了可能。经济犯罪行为必须是先违反国家经济、行政管理法规，并具备法定情节才可能进入刑法视野。即只有当行为已经被评价为经济、行政违法之后，并且情节比较严重(比如数额、数量达到一定的程度)，符合了刑法的明文規定，才能予以刑事介入。经济犯罪的评价，属于法律的“二次评价”，缺乏经济、行政法的违法性，就不能将其视为犯罪。这既是一个在法律中如何确立经济犯罪的立法准则问题，也是一个重要的司法判定经济犯罪的准则。
在中国刑法的量化思维与犯罪构成既定性又定量的立法模式下，行政违法与行政犯罪之间关系的暖昧性，不仅存在于知识产权的行政保护与刑事保护之间，而且存在于所有的同时被行政法和刑法双重法律保护的法益当中，也就是说中国刑法中几乎所有的法定犯，其在司法过程中都可能遭遇游离在行政违法和行政犯罪之间的困惑。
知识产权刑法的法益是知识产权行政从属性的根基。没有法益的概念，行政处罚和刑事处罚的界限将变得更为模糊，只有形式上“质”的区别和实质上“量”的区别，乃至动摇刑法罪刑法定的根本原则。承认知识产权刑法的行政从属性，首先要明确其保护的法益。
(四)是目的论解释的必然要求
确定法益的内容，实际上是确定刑法目的的内容。确定刑法分则具体条文的保护法益的内容，就是确定该具体犯罪的刑法条文的目的。目的论解释，是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文含义的解释方法。质言之，是根据保护法益及其内容解释刑法。任何解释都或多或少地包含了目的论解释，当不同的解释方法都不能得出妥当结论时，就必须以目的论解释为最高准则(当然应受罪刑法定原则的制约)。德国著名法学家古斯塔法·拉德布鲁赫曾言：“法不只是评价性规范，它也将是有实效的力量。而从理念王国进入现实王国的门径，则是谙熟世俗生活关系的法官。正是在法官那里，法才道成肉身。”这就是说，法律作为一种规则，适用是其生命，只有得到切实执行的法律才是真正具有效力的法律。
解释者必须确定刑法分则各章节乃至各罪名的保护法益，即传统刑法学上所说的一般客体、同类客体和直接客体。这里所说的“法益的确定”以及客体的分类，是对确定具体罪刑规范的保护法益提出的明确要求。例如，刑法设立侵犯知识产权罪是为了保护什么法益，这是需要确定的。因为关于刑法保护的法益的总体内容，可以从《刑法》第2条与第13条的相关规定中得以明确;关于刑法分则各章所保护的法益内容，也可以从刑法分则各章的章名中得以明确;而刑法分则具体条文所保护的法益内容，一般没有明文规定，故需要确定。实际上，由于刑法的目的是保护法益、犯罪的本质是侵犯法益，法益对于犯罪构成要件的解释具有指导作用，所以在解释某种犯罪的构成要件时，首先必须明确刑法规定该罪是为了保护何种法益。但是，与行为客体不同，刑法条文大多没有明示保护客体，因而需要通过解释推导出保护客体。
二、知识产权刑法法益的考量因素
(一)刑法的谦抑性(ultima ratio)
在整个社会治理体系中，刑法的作用始终是有限的，学术界基于对刑法功能的深入分析，一直强调刑事手段的运用要保持谦抑，只有在作为“最后手段”时方可动用。刑法的谦抑，就是强调刑事手段运用上的紧缩和节减;刑法的最后手段，要求把刑法作为调整社会关系的不得已手段去使用，强调刑事手段介入的滞后、谨慎，而不是优先。刑法适用必须顾及各种社会情状，必须分析复杂的犯罪成因及社会变迁中制度、机制滞后的因素，还必须保持必要的宽容和善意。这是基于充分保障公民权利、建立刑事法治和有效控制司法权扩张本性的深层考量。这些理念的确立与实践，都是为了张扬刑法的科学性、民主性和人道主义精神。
在知识产权案件的处理上，坚持刑法谦抑性已经达成共识。例如，有学者指出：对知识产权的保护必须以民法为基础，以行政法为辅助，以刑法为保障;只有三种情形下刑法才宜介入知识产权保护：一是以直接危害社会公众利益的方式侵犯知识产权的行为;二是以社会成员普遍感到威胁的方式侵犯知识产权的行为;三是以极端蔑视国家权威的方式侵犯知识产权的行为(主要是分种：一是以之为主要生产、经营方式;二是经多次行政处罚后仍继续侵犯的)。有学者认为：有些知识产权侵权行为只侵犯了知识产权权利人的合法权益，但并没有达到侵害国家关于知识产权管理制度的程度，对于该类知识产权侵权行为，运用民事和行政救济方式就足以保护知识产权权利人的合法权益，不需要刑法的介入。一些性质严重的知识产权侵权行为往往同时侵犯了以上两个客体，单靠民事和行政救济方式已经难以有效地惩处侵权行为人，在这种情形下，刑法的介入成为必然要求，需要运用刑事手段追究侵权行为人的刑事责任。还有学者认为，刑法的“最后性”表明的实际是一种不得已或者无奈，即刑法的适用，实乃无奈之选。这种不得已或者无奈就决定了刑法的触角不应当是积极的、扩张的，而是被动的、限缩的，特别是对于包括知识产权犯罪在内的法定犯而言，刑事干预应当保持审慎的态度，干预的范围和强度应有所控制，不宜太过激进。知识产权刑法的谦抑性既体现在立法和司法上，也体现在实体和程序上，甚至是知识产权案件处理的每一个环节上，例如对知识产权犯罪法益的明确。
《刑法》第217条和第218条著作权刑法规范从8种侵犯著作权行为(2010年《著作权法》第48条)中选取特定的4种行为(非完全一一对应)成立侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，并且明确了“以营利为目的”作为前提，从表面来看这是对行为人主观罪过的要求。有学者对“营利、盈利、赢利、牟利”进行了词义考察，指出赢利与盈利二者很相似，是企业经营获得利润的结果;而“营利”强调谋求利润的目的性，与“牟利”接近。立法者辅之以“违法所得数额较大或者其他严重情节”，作为定量的要求。“违法所得数额较大”是与“营利目的”相对应的，“其他严重情节”是与“违法所得数额较大的”相当的。如果从主观说进行解读，刑法处罚的是行为人非法获利，这种“不当得利”通过民法的赔偿机制即可告完成。而刑法更多关注的其实是行为人因为其非法获利对社会经济秩序的侵害，这才是站在法益论角度上得出的合理结论。即站在客观说的立场上，刑法只处罚违法所得数额较大的情形。所以，归根结底立法者意图用刑法加以威慑和惩罚的是以营利为目的的对社会秩序的破坏，这种破坏程度用行为人非法获利的数额大小作为入罪的量的标准。
《刑法》第213条至第215条商标刑法规范仅限于7种侵犯注册商标专用权行为(2013年《商标法》第57条)中特定的3种保护注册商标权利的情形。在侵犯商标权犯罪中，假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪侵犯的是他人的注册商标专用权。也就是说，只有注册商标是刑法保护的对象，这说明，只有达到刑法保护的标准才构成犯罪，这个标准也就是刑法法益。刑法对商标保护的不周延恰恰体现了刑法法益的取舍，并不是对所有商标权利都要用刑法保护，而是只对最为核心的权利在受到最严重侵犯的时候才进行保护。通过如此限定，表明刑法并不以商标权保护为己任，而是当商标权案件危害市场经济秩序时才予以关注。商标刑法保护的法益依然是秩序而非权利。
《刑法》第216条规定了假冒专利罪，构成要件行为是“假冒”，采取了空白罪状的立法模式，空白罪状的适用必须与相关法律、法规的规定相结合，现行《专利法》及《专利法实施细则》是判断“假冒”行为的依据。首先，在假冒行为的范围上，现行《专利法》第七章第60条、第63条分别规定了专利侵权和假冒专利两类行为，并分别规定了不同的法律后果。第60条规定，未经专利权人许可，实施其专利的行为，属于专利侵权行为，其法律责任是民事责任和行政责任;而第63条所规定的假冒他人专利的行为，除规定民事、行政责任外，还规定了承担刑事责任的内容。由此可见，假冒专利行为和专利侵权行为，在专利法中被界定为含义不同的特定行为。既然专利法对侵权和假冒有明确的规定，将非法实施专利行为作为假冒专利罪的实行行为，就是违反专利法的任意解释。专利侵权应当被排除出刑法规制的范围。这再次说明，专利刑法保护的法益范畴远小于专利法保护范畴。
因此，刑法谦抑性决定了知识产权刑法法益的确定有限缩性。但对于如何限缩才为妥当，这是一个高难度的技术性问题。
(二)体系化要求
体系化是把若干事物组织成相互联系的整体。刑法典就是在内容上集罪责刑规范于一体，形式上具科学性、逻辑性体系结构的法典。
根据犯罪对象和犯罪客体关系的一般理论，犯罪对象是犯罪客体的外在形式，犯罪客体是犯罪对象的内在本质。犯罪一般是通过侵害犯罪对象来破坏犯罪客体，没有犯罪客体就没有犯罪对象，前者决定后者。犯罪侵害犯罪客体是必须的，侵害犯罪对象是常有的。刑法是通过保护抽象的犯罪客体来保护具体的犯罪对象。从体系化要求的角度，立法者应当在确定了需要保护的价值取向后形成统一的标准，再决定对哪些知识产权对象进行保护，以及對于不同种知识产权保护力度究竟如何。
在知识产权犯罪领域，犯罪对象和犯罪客体的关系特征发生了微妙的变化。我国针对侵犯知识产权行为的刑事立法经历了一个从内容到形式逐步完善的过程。内容上，从最初的1个具体罪名扩展到现在的7个具体罪名;立法形式也从刑法典、附属刑法以及单行刑法的多元分散格局走向刑法典的一元统一格局。1979年刑法制定之时，我国只有商标法而没有专利法和著作权法，刑法典只规定了一个涉及知识产权的犯罪，即假冒商标罪。随着对知识产权保护的逐步重视和实践中侵犯知识产权行为的多样化，客观上需要进一步扩大知识产权的刑事保护范围，这才在1997年新刑法中填补了著作权、专利权刑事立法的空白，并增加了关于侵犯商业秘密犯罪的规定。在肯定新刑法功劳的同时，学者们又指出了其缺点，基本上都集中于其保护对象不全面，保护范围不够，具同样危害性的行为并没有同样受到刑法制裁等等。这些批评都源自于对法典乃至整个法律系统的体系化要求的思考。目前，知识产权刑事立法的系统化问题主要有以下两个方面：
第一，如前所述，知识产权犯罪只是法律所保护的一系列知识产权的部分内容，惩罚的是部分违法行为而非全部，在刑法保护上体现出不完整性。这是因为知识产权犯罪是典型的经济犯罪、法定犯，某行为是否构成犯罪，取决于相关法律法规的规定以及刑事政策的需要和立法者的选择。这就使得刑法的制定处于亦步亦趋的境地，而从林林总总的侵权违法行为中选择几项很难避免出现挂一漏万的现象，如此制定出来的刑法对于日后经济社会的变动也难有好的适应性。所以，刑法的谦抑性固然可以体现在刑事立法的有选择性上，但更明智的做法应该是跳出这个框框，站在法益的高度明确要管什么不管什么。例如，犯罪构成要件尽量减少纯粹的列举侵权违法行为的具体方式，而应在何为“情节严重”，或对于表明社会危害性的情形予以规定。按照中国历来的经验，这些往往都由最高司法机关作出规定，无司法解释就无法正确断案，这其实是立法者将法益确定这么重要的权力让渡给了司法机关，司法权逾越了立法权，是一种本末倒置。
第二，从知识产权保护对象的地位平等性和刑法保护的同质性考察，在侵犯知识产权犯罪一节中对于相同的保护对象所采取的保护手段侧重点却不同。就著作权保护而言，8类民事侵权行为有6种可以作为行政违法，而行政违法和刑事犯罪之间除了量的差别，行为方式全盘继受。就商标权而言，只有注册商标权受到刑法保护，并且侵权方式采不同标准。专利的侵权方式有很多，却只有假冒专利一种构成犯罪。而侵犯商业秘密犯罪则几乎涵盖了所有的侵犯商业秘密的行为方式，甚至包括一般的民事侵权行为。犯罪的本质归结于是否具有严重的社会危害性，考量上述侵权行为，很难说针对著作权的行为所造成的社会危害性就大于侵犯专利的危害，侵犯商业秘密行为的危害性就最为严重。如此，在刑法上不同的处遇，就显得有失公允，不成体系。
综合上述两个考量因素，知识产权刑法的谦抑性不言而喻，而如何谦抑才能符合系统化要求才是难点所在。笔者主张，首先明确知识产权刑法法益的内容，从实质上排除一般违法行为构成犯罪的情形，体现刑法的谦抑性;从实体法完善的角度来看，对知识产权刑法保护对象要进一步扩容，增加犯罪行为方式人罪可能;从程序法完善的角度来看，否认“先刑后民”的传统路径，采取“三审合一”的诉讼模式。
三、知识产权刑法法益的内容
(一)知识产权刑法法益的属性
法益可以被分为集体法益、个体法益、对人法益和对事法益四种。集体法益一般是指社会的公序良俗、安全和秩序等;个体法益一般是指健康和生命;对人法益一般涉及消费者保护、劳动者保护、青少年保护、债权人保护等;对事法益主要是指财产和产权。
根据侵犯知识产权罪所处的章节位置来看，作为第三章破坏社会主义市场经济秩序罪下属第八节，社会主义市场经济秩序就成为了知识产权犯罪所侵犯的当然法益。但是，社会主义市场经济秩序这个概念广泛又抽象，很难作为认定和解释侵犯知识产权罪法益的标准。这也是为什么第三章要根据次同类客体分为十节的缘由。所以，社会主义市场经济秩序只能作为侵犯知识产权犯罪所保护法益的必要条件，而非充分条件。
在经济刑法中，如果说金融犯罪刑法规范的价值目标是维持金融秩序，知识产权犯罪刑法规范的价值目标就是维持知识产权秩序。根据吴汉东教授对知识产权秩序的诠释，良好的知识产权秩序总体包括两个方面：其一，创新的不断涌现;其二，创新成果被很好的保护。创新成果的鼓励和保护，需要制度推进和保障，法制建设只是其中一部分。“在经济监督中使用哪个手段，一方面与受监督的经济活动的特征有关;另一方面还取决于受保护的法益(Rechtsgut)的特性”。
知识产权属于私权，这个论断看似简单，但目的却是双重的，一方面私权属性并不能完全排除公权力的介入，例如，人身权、财产权均属于私权，在刑法中却是至关重要的法益，刑法保护的终极目的是社会的稳定，市民国家中每个公民个人基本权益的保障是整个社会长治久安的基本要求，在这个方面，公权不遗余力;但另一方面，私权的性质决定了很大程度上是奉行意思自治原则，公权不得任意干预私权，这也就是刑法的谦抑性在知识产权刑法适用中的必然要求。刑法对知识产权的保护就不仅仅是对知识产权权利人的保护，而是对一种知识产权公共秩序的保护。这体现为经济刑法上的“超个人法益”。
在经济刑法领域，德国最有代表性的法益观点是缇德曼(Tiedemann)的二元法益观，即把个人法益与超个人法益视为质量不同的两个种类，给予同等对待。超个人法益(nberindividueu Re-chtsgut)是指非专属于特定个人的法益，又称为全体法益(Gesamtrechtsgnter)、共同法益(Ge.meinschaftsrechtsgut)、普遍法益(universalrchtsgut)、公共法益、集体法益(Kollektivreehtggut)等。在他看来，个人法益与集体法益是互不约束、各自独立、权利平等的两个种类。他认为，随着法律制度和经济制度里社会成分的增加，集体法益变得更加难以把握;在一个由国家监督、安排和建构的利益生产和分配系统里，在国家对于经济制度的建立和运转有着总体需要的前提下，集体法益只是强行地、而且由于某种意識形态的缘故是直接地、仅仅与具体的个人发生关系，这些个人有自己基本的需求和利益。一方面，要认识到知识产权刑法的法益属于超个人法益，这是首先必须明确的属性，不能因其不易把握就否定其客观存在性。另一方面，法益仅作为正当入罪化的消极标准而取得一个体系性的地位：无具体清楚的法益侵害，则无犯罪行为。
(二)知识产权刑法的法益内容
犯罪客体在犯罪构成中承担对行为的社会属性与价值判断的功能。犯罪构成的其他三个方面构成要件最后都要落在犯罪客体上，由犯罪客体做出最后的价值评判。通说认为，知识产权犯罪行为同时侵犯了权利人的私权与国家管理秩序两个客体，而这两个客体的序位决定了一国知识产权刑事立法和司法的切入点。TRIPS协定明确界定了知识产权的本质属性，以私权的名义强调了知识财产私有的法律形式。没有知识产权权利人的权利客体，以各种知识产权权利形态为基础构建的相关社会秩序亦是无本之木。知识产权法律调整的最重要、最核心的社会关系仍然是平等主体之间的人身关系和财产关系，为适应保护私权的要求，现行知识产权刑事法律制度偏重于维护国家管理秩序的情形。从表面上看，双重客体说似乎无懈可击，但如若理解不当，会混淆两个客体的关系，甚至“二选一”即构成犯罪，从而背离了刑法谦抑性。在侵犯知识产权案件中，权利人的知识产权相关权利当然会受损，但刑法的目的却是知识产权管理秩序因此而遭到的损失。知识产权权利人的私权可以视为刑法保护的对象，而不是犯罪客体，真正的犯罪客体应当是犯罪对象所体现的社会关系，即犯罪对象受到侵害时对知识产权秩序造成的危害。知识产权犯罪侵犯的法益通过著作权等权利表现出来，却不囿于此，而是其背后的国家对知识产权的管理秩序。也就是说，权利人的知识产权私权是刑法保护的必要条件，而非充分条件。
否认知识产权权利人的利益是刑法保护的法益，并不是否认知识产权权利本身，相反，知识产权管理秩序并不是以国家和社会所想象的欲求为出发点，而仍然是以权利人的诉求为基础的，只是不能为其所左右。日本学者西原春夫提出，“妨害国家利益或社会利益的不良行为如果作为刑罚法规的对象，也应当以国民的欲求为基础而不是以国家或社会欲求为基础。刑罚是为了保护国民的利益而存在就应当考虑把公共利益还原为个人的法益，否则处罚的范围就有扩大的趋势”，知识产权管理秩序源于权利人诉求而高于权利人诉求。
(三)知识产权刑法的法益标准
知识产权犯罪作为法定犯，知识产权管理秩序是其侵犯的法益。但其所保护的行政规范必须成为某种目的的手段，才具有其正当性，知识产权管理秩序本身并不直接体现价值。“为了使监督法的干预在相关经济主体的基本权利面前获得合法性，将某一特定的被保护的利益称作‘法益’是必需的。经济监督的目的是保护法益，但由于经济监督内容的多样性和多变性，统一确定受保护的法益在事实上几乎是不可能的”。所以，知识产权管理秩序的载体是散在的知识产权管理规范，其价值需要从各个具体的规范中进一步探究、提炼。有学者指出，自2003年起各部委在各类《信息公开办法》都采用了“国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”的表述。有学者在综合上述文件、剔除行业特殊要求后得出分类结果为：“国家安全”、“公共安全”、“经济安全”、“人身健康安全”、“生命财产安全”和“社会稳定”，以此分别对应刑法分则各章的内容，即第一章“危害国家安全罪”，第二章“危害公共安全罪”，第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”，第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，第五章“侵犯财产罪”和第六章“妨害社会管理秩序罪”。“经济安全”作为第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的法益概括似乎已经顺理成章了。该学者甚至还提出了大胆的建议，“从刑法体系协调性上，(刑法分则)第三章标题(可)改为‘危害经济安全罪’更为合理”。
笔者认为，以经济安全为经济刑法保护法益设定高标准，提高刑法介入的门槛，具有合理性。“根据受保护法益的种类可以将经济监督的规范分为两类：一类与对国民经济结构有决定性影响的保护对象有关;另一类则关系到与危险相关的保护对象。一般来说，危险是指一种情况：如果任其发展，则在可预见的时间内有充足的导致损害的可能性”。这一类规范的特征是：对危险的排除。经济监督的出发点和核心就是排除、预防和处理经济活动所产生的危险。这个方面的具体事例涉及的范围非常广泛，从对生命和健康的保护到对高尚品行的保护，再到财产以及消费者权益的保护等。经济刑法就是这种最后也是最高级别的监督，这种监督的目的是排除危险、保障安全，这同样也构成知识产权刑法法益的标准。
法律的价值是多维的，但安全是法律最基本的价值，是实现其他价值的前提和基础。马斯洛需求层级理论认为安全需求是人的基本需求，该观点已得到广泛认同。马斯洛认为，整个有机体是一个追求安全的机制，人的感受器官、效应器官、智能和其他能量主要是寻求安全的工具，甚至可以把科学和人生观都看成是满足安全需要的一部分。在传统的犯罪中，严重侵害刑法法益进而严重威胁公众安全感的行为，如故意杀人、故意伤害致人死亡，虽然对象仅仅是个人人身法益，实际不仅严重侵害被害人乃至其家属的身心健康，而且严重威胁到社会公众的安全感，所以不管是在被害人立场，还是在社会安全的立场上，刑事制裁性都会成为必然的要求，乃至最重要的追求，因此在这类刑事侵权行为的责任中，民事责任与刑事责任是并重的，某些场合还会被其所“附带”。在经济违法行为侵犯到经济安全时亦是同理。如果经济违法行为只是侵犯了被害人的经济利益，或者人身权益，可以用民事上的经济赔偿等恢复原状的，就沒有动用刑法的必要，唯有当其损害到公共秩序的层面，也有公法出动的可能，而行政执法因其不同于司法程序而具有简易性，因此不能“委以重用”，只能对一般的危害社会经济秩序的行为作出制裁，而具有严重危害性，即威胁到经济安全的才有刑法的用武之地。如果将经济刑法法益停留在维护经济秩序之上，将经济秩序的标准设定为“正常”，就无法区分行政责任和刑事责任，因为行政法的目的也必然是维护正常秩序，这是公法的最低要求，而不能上升为刑法的法益。刑法法益必然有更高的标准。
四、知识产权刑法法益观的适用
(一)侵犯商业秘密罪的停止形态
案例一：1988年至2010年，被告人陈某在公司工作期间参与制造了蓄电池破碎分选机并签有保密合同。后因与领导产生矛盾辞职改行。2010年陈某结识蒋某，其利用在前公司掌握的技术信息为蒋某制造一台破碎机，花费人民币200万元。蒋某支付陈某报酬30万元。2012年，蒋某所在公司以该破碎机作价162万美元(约合1020.6万元人民币)与外商合资。经评估，该专有技术价值为人民币10.83亿元。经鉴定，两破碎机实质性相同，且技术信息为非公知，故该行为侵犯了前公司商业秘密。一审法院认为，“关于本案的社会危害性，知识产权是智力成果，正因为是无形资产，保护才应当依据更严格的标准，虽然涉案设备没有投入使用，但陈某已经将前公司的商业秘密实际使用，这项秘密已经存在潜在泄露，这是一台非常关键的生产工具，不能只从前公司现实的损害来评判本案。”《刑法》第219条有明确规定，违反权利人的约定批露商业秘密也是侵犯商业秘密，本案符合这一点，陈某的行为已经达到既遂。
案例二：曾某、林某分别于2008年和2007年到森公司工作，签订了商业秘密保护和竞业限制协议。曾某掌握了森公司生产热稳定剂方面的技术，林某掌握了客户信息。2012年曾某、林某双双辞职后，注册成立并实际控制鸿公司。两人利用之前掌握的技术和客户信息经营渔利。2012年销售收入为1665427.27元，其中销售给原公司客户的销售额640350元。经评估，曾某、林某导致森公司研发费用现值损失1565.56万元，因商业秘密遭受侵犯而导致的现有客户流失和涉案产品销量异常减少而带来的现实损失88.76万元，保密费损失为1万元，合计1655.32万元。二审法院认为，本案造成的损失数额明显超过了最高人民法院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的250万的数额，应当认定为“造成特别严重后果”。
以上两案同属于侵犯商业秘密犯罪，从犯罪构成要件来看并无二致，审理法院都做出了有罪(既遂)判决，区别在于案例一认定的是危险犯，案例二则是结果犯。将知识产权法益确定为知识产权管理秩序，即只有当违法侵权行为侵害了国家管理知识产权的秩序，具体来说，威胁到经济安全时方才构成犯罪。在风险社会，经济安全除了造成实际的损害以外，还可以是有造成损害的危险。从表面上看，光凭借经济安全的标准无法对侵犯商业秘密罪应该是行为犯、危险犯还是结果犯作出判断。
侵犯商业秘密的行为一般经过这样一个过程：首先，行为人实施侵犯商业秘密的行为，行为告完成;在行为完成到给权利人造成实际侵害中间可能有一定的空白期。如果行为完成即认定为既遂的话，就是将侵犯商业秘密罪看作是抽象的危险犯，行为完成即告既遂实际上是对经济安全造成抽象的危险，这种危险没有具象。侵犯商业秘密的侵权行为本身是经济活动中唯利是图的恶性竞争，主要危害在于给权利人造成经济上的损失。一般而言，行为人主观上没有侵害经济安全的故意，而客观上如果造成权利人巨大损失，进而动摇了社会对于经济安全的信心，或影响到一定区域范围内的经济安全，这种影响不待损失真正发生，是很难量化评价的。尤其是对于经济犯罪案件，经常出现“同案不同罚”的现象，这就需要确定一个数额的标准。例如是以非法获利金额，销售金额，还是以造成权利人损失的金额为标准，从法益论的角度来看，宜采取损失金额为主要依据，辅之以其他金额。2007年4月5日两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第4条规定“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金”正是这种综合考量的体现。而从法益论的角度来看，在这综合考量之中，还应有一个位序排列，即将社会危害性、给权利人造成的损失置于犯罪的违法所得、非法经营数额之前。如果侵犯商业秘密所涉行业关系国计民生、国家利益，就会对经济安全造成影响，在这种情形下，如果没有发生实际的损害，但经济安全为此将受到多大的侵害有紧迫性和明确的可预期时，也可认定为既遂，这种情形属于具体危险犯。此时，如果与泄露国家经济安全的秘密发生竞合，则择一重处。
案例一属于一般侵犯商业秘密的情形。行为人已经着手，由于意志以外的原因，危害结果没有发生，应认定为侵犯商业秘密罪的未遂，从“给商业秘密的权利人造成重大损失”的经济安全标准来看，应该是现实的损失，否则难以认定是否将危及经济安全。换句话说，侵犯商业秘密罪从原则上说应该是实害犯，这从罪状的表述“给权利人造成重大损失的”可以得到佐证，即必须有实害的存在，而不仅仅是有这样的危险。
从法益论的角度来看，侵犯商业秘密罪的法益是抽象的经济安全，而是否侵犯了安全只有通过实际的损害才能加以评判，所以，侵犯商业秘密罪不应是抽象危险犯。控方在论证此行为是否构成侵犯商业秘密罪既遂时，必须证明的一点是该行为对经济安全造成了损害，而如果是对经济安全有可能而尚未造成损害时，则只能构成未遂。这是由经济犯罪的属性决定的，经济犯罪不同于危害公共安全犯罪，后者存在大量危险犯，因为一旦发生危害公共安全的情形，大规模人身安全的后果不堪设想，所以立法规定只要有危险即告既遂。而经济安全是否受到影响或者波动，从经济学意义上来说，主要但不唯一的指标就是金额，这是一个通用的量化标准。这种定量化的指标决定了只有待损害发生时才可能知道其影响有多大。所以，经济安全不同于公共安全，金钱之事毕竟不同于性命攸关，经济案件大多数情况下用經济手段来处理益处颇多。
(二)非法经营罪和著作权犯罪的竞合
作为经济犯罪的兜底条款“非法经营罪”在非法出版物刑事案件中也有所表现，1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条第(三)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这一规定使得在司法实践中类似案件经常无所适从。因为以营利为目的，违法、违规从事出版、印刷、复制、发行业务，是对现行出版管理体制造成了严重的冲击，导致书刊市场秩序的混乱，也是一种可能引发严重后果的非法经营行为。因此，在司法实践中，对于盗印他人享有专有出版权图书、构成犯罪的行为，仍然存在是定侵犯著作权罪还是定非法经营罪的争论。多数观点认为，以非法出版物为犯罪对象的非法经营罪与侵犯著作权罪之间属于普通法条与特别法条之间的法条竞合关系。“在普通法条与特别法条发生竞合的情况下，适用特别法条对行为人定罪处罚是法律适用的一般原则”，只有“当立法机关认为适用特别法条不能对某一行为作出全面、恰当的评价时，在立法中特别规定普通法条与特别法条发生竞合的需要适用普通法条”，“对于以非法出版物为犯罪对象的犯罪行为，只有在没有特别法条可以适用的情况下，才能适用《刑法》第225条，以非法经营罪定罪处罚”。
笔者对此不敢苟同，认为在非法出版刑事案件问题上如何区分这两个罪名还应该从法益的角度出发。因为“非法出版物的范围十分宽广，既宣扬色情、迷信、有政治问题的出版物，也包括侵犯著作权的出版物;既包括没有出版资格的单位和个人出版的出版物，还包括依法成立的出版单位违法、违规出版的出版物”。侵犯著作权罪针对的是通过侵犯他人著作权所体现出的对知识产权管理秩序的破坏。而从《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条至第10条所针对的非法出版色情、迷信、有政治问题的出版物可以看出，非法经营罪针对的是没有侵犯他人著作权的出版物。既然没有侵犯他人著作权，著作权管理秩序也就不会受损，受损的是市场秩序。所以，它们保护的法益不同。从司法解释推测法条的法益就可以看出，非法经营罪和侵犯著作权罪并不存在任何竞合关系。
案例：2005年1月至7月，被告人刘某在北京市通州区游城镇西堡村84号院其经营的印刷厂内，在未经著作权人许可的情况下，非法印刷《老夫子》《乌龙院》等图书共计3万余册，印刷非法出版的《真假毛泽东》《华国锋下野内幕》各3000册。此外，其还在中国人民解放军66322部队大院库房内储藏非法出版的图书54万余册。经北京市新闻出版局鉴定，以上图书均为非法出版物。法院判决：被告人刘某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑4年，罚金人民币4000元;犯非法经营罪，判处有期徒刑6年，罚金人民币5万元。决定执行有期徒刑9年，罚金人民币54 000元。
笔者认为，在上述案例中，刘某未经著作权人许可非法印刷图书3万余册被定为侵犯著作权罪，是妥当的，因为其通过侵犯著作权从而侵犯了国家对著作权的管理制度。刘某印刷非法出版的《真假毛泽东》《华国锋下野内幕》各3000册并储藏非法出版的图书54万余册的行为因为并未侵犯他人的著作权，也就没有侵犯著作权犯罪的法益，只能按非法经营罪论处。
以上仅通过个案评析对法益在刑事案件中的作用作一粗浅评论，法益在刑事司法实践中所起的作用不一而足，笔者管中窥豹，呼吁在知识产权刑事案件中重视法益的地位和作用。
作者：谢焱