公民健康权保障论文

[摘要]公民旅游权是基本人权的重要延伸，是一种综合性权利，可分为基础性旅游权和消费性旅游权两大类，旅游保障权、旅游自由权、旅游平等权、旅游资源共享权、旅游发展共享权、旅游消费权和出入境旅游权等七项权利。在我国旅游发展与旅游者权益保护亟待加强的情况下，建议通过相关制度设计构建全面广泛的公民旅游权保障体系，完善我国旅游业持续健康发展的制度基础。下面是小编精心推荐的《公民健康权保障论文(精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。

公民健康权保障论文 篇1：

公民福利权的生成与实施路径

摘 要：对公民福利权的生成与实施的研究成为近现代公法发展的趋势。从权利的生成角度看，公民福利权是近代民主政治发展的必然结果；从权利实施路径看，法治成为公民福利权保障的主要方式体现在三个层面：宪法为公民福利权提供最高法依据，代议机关以立法形成权将公民福利权内容具体化，司法机关为公民福利权展开适度审查救济。我国公民福利权在权利生成的内在动力与法治实施机制上尚存诸多问题，宪法层面也未确认公民福利权保障理念，立法机关对福利权的回应机制还不健全，健全与完善公民福利权保障制度应加快民主法治进程，从宪法上确立福利权规范，充分发挥人大机关在公民福利权立法与监督上的作用，充分利用人民法院咨询、合作等谨慎而灵活的方法来促进公民福利权的实现。

关键词：宪法福利权；福利立法；福利权生成；福利权实现路径

作者简介：温泽彬，男，法学博士，西南政法大学行政法学院副教授，重庆市地方立法研究协同创新中心研究员，从事宪法学、立法制度研究。

基金项目：国家社科基金项目“人大调查权实施机制研究”，项目编号：2014BFX020；重庆社科规划项目“城镇化背景下基本公共服务法制保障研究”，项目编号：2012BS37；中国博士后基金项目“人大会议制度完善研究”，项目编号：2015M570767

20世纪90年代，我国社会与公正有关的话题主要是公平与效率、腐败、寻租、垄断、权钱交易、“三农”等问题。进入21世纪以后，相关议题延伸到社会保障、公共卫生、教育、住房、医疗制度改革、收入分配、弱势群体保护等领域，伴随我国市场经济改革深入发展，这些人民生活的不安全感以及各式各样的贫困问题成为国家治理必须面对的现实难题。基于同样的社会现实考量，一些法治相对发达国家将公民的社会福利“权利化”，形成一项新兴权利。[1]（P1825）相较而言，国内学界对公民福利权益保障虽有一些初步的研究成果1，但作为一项新兴公法性权利之福利权，有必要从权利理论及域外实践经验中进一步揭示福利权生成缘由及其实现机制，以期为我国探讨切实可行的福利权保障模式与方法提供参考。

一、公民福利权的生成：近代民主政治发展的回应

（一）公民福利权的早期认识

17世纪以来，以洛克为代表的古典自由主义者强调生存的自然权利，他们将“贫困的救助”视为任何合法社会的基本且必要的特征，这种“请求权”甚至在亚当·斯密那里也得到肯认。1如自由主义认同：假如这个社会的很大一部分成员是贫困以及悲惨的，没有任何一个社会能够是繁荣的。[2]（P493-497）而更早的共和主义也表明支持穷人对社会资源有生存层面的请求权，在其看来福利权就是个人自主独立、受到相互尊重甚或平等地位的基本保障，共和主义坚持将物质上的独立视作公民参与政治以及政治身份的必要条件，但共和主义所提倡的有关平等的公民关系社会基础比一个体面的最低的食品、居住以及其他物质需求多得多，前者需要一个通过体面工作来维持换取生活费用的权利，他们需要一种机会去对社会共同体作出贡献。可以认为，“公民身份是一套应得的权利与义务，它们把个体建构成一个社会政治共同体中完全成熟的成员，并通过它给公民提供一条进入稀缺资源的途径”[3]（P1-7）。不难看出，共和主义所要求的“公民身份”已暗含了公民的福利保障的要求。[4]（P767）

恰恰相反，近代人权三百多年发展历程却表明，公民福利权并未受到立法尊重并纳入制度保障。特别是，在以西方近代自然权利理论为基础的近代人权体系中，历经几百年的实证化、法典化进程中也未出现将公民福利权制度化的迹象。产生于18世纪的“公民身份”的公民权利在19世纪中多半解读为“政治权利”内容，直至19世纪末才出现了以公共初级教育及20世纪二次大战后英国工党政府推行的福利国家政策[5]（P52），至此，公民福利权才逐渐成为理论研究及议会立法讨论的话题。不难看出，近代自然权利观及古老共和主义传统中虽蕴含了公民福利的权利思想，但受个人主义的自由主义思潮影响，公民政治自由与人身自由方为近代人权的核心内容。更关键的问题，受民主政治发展的局限，全民普选的民主选举权范围也未得到真正实行，公民权利仍反映为特定时代背景支配力量的政治力量和社会阶级诉求，福利权作为主张国家权力介入社会经济领域的权利，事实上是无法得到当时的政治体制的回应。

（二）近现代民主政治发展为公民福利权生成提供契机

作为近代议会制及政党政治的孪生姐妹，西方近代选举制度诞生于17世纪的英国，但由于选民资格受财产、种族、性别和教育程度等条件限制，普选权并没有得到真正兑现，直至19世纪末20世纪初，诸多选举权资格限制才逐步解除。伴随各国在选举制度对选民资格各种限制条件的解除，以工人阶层为代表的社会弱者通过政治机制诉求福利权利保障成为可能，而这些近现代民主政治的发展恰恰为福利权保障提供了契机。

欧美近代福利政策的演进历程印证了这一内在逻辑。19世纪后期，英国实现了无财产资格限制的普选权，英国近代福利国家的进程相继得到加速，于1908年推出国家福利养老金制度[6]（P30-32）；20世纪初，英国、西班牙、法国等国妇女先后获得选举权利，妇女的社会地位得到提升，相应的福利状况受到关注与保护[5]（P157）；受民主政治推动，美国于20世纪30年代也相继推行了社会福利改革。1934年罗尔斯提出“一般福利宪法”，要求将有关社会经济权利纳入国家保护范畴，1935年美国国会通过了《社会保障法》，首次以立法的形式确立了社会经济权利的保障，1944年罗斯福发布“第二权利法案”再次推进社会经济权利保障。随着20世纪60年代民权运动的兴起，肯尼迪政府又提出了应对社会经济问题的福利改革，于1965年颁布了“医疗照顾”和“医疗援助”两个法案，并在教育、住房与城市发展等诸多领域推行了多项福利计划。

正如上述欧美国家的历史经验表明，公民的福利权生成乃至兴起与本国的民主政治发展密切相关，进入20世纪以来，由于公民选举权的行使已不再仅限于男性参政者，也不再以有产者作为政权主流人群，在社会变迁的大背景下，议院在保护上层阶级权利的同时，政客们也不能再忽视广大民众的权利，而推进公民福利权的立法俨然成为最好的回应，进而将传统观念中的“慈善救济”定位的福利权益确认为公民的一项新兴权利，纳入国家保障之范畴。

二、公民福利权的实施：以法治制度保障为基本路径

法治相对先进的国家或地区针对这一新兴公民权利保障方式大致相似，即国家民主发展为该项权利的生成与保障提供政治基础，立法机关进一步将公民福利权制度化、规范化，限制政府推行福利政策的随意性，法治成为保障公民福利权的主要路径依赖。具体包括：宪法从最高法层面确认公民福利权，民主立法形成并具体化公民福利权利内容，司法机关为权利救济进行适度审查。

（一）各国宪法为公民福利权这一新兴权利提供依据

在长期社会发展进程中，公民的福利权益被视为道德慈善，抑或政府的公共援助政策所为，国家并未将其确认为一项法规范权利。为回应社会变迁对这一新兴权利保障的需求，学理研究及司法实践一直致力于从宪法层面证成公民福利权[7]（P145-151），旨在通过将福利权确认为一项新兴的宪法权利，从最高法层面为权利实现提供依据。

美国学者托尔是最早探讨福利权法理基础的学者。[8]（P12）基于社会合作模式的转变，托尔敏锐地意识到，社会福利应由传统观念中的道德慈善或政府公共救济转变为公民的公法权利，至今其核心观点对美国法确立这一新兴权利仍有深刻影响：（1）公共福利计划中的福利权益应该视为一项权利。托尔注意到，福利权的立法规范早已在社会福利救济立法中得到确认，即1935年美国《社会保障法》“公共援助”部分中规定。（2）贫困不能仅仅视为个人的无能。传统社会理论认为，福利仅仅是政府提供的一种慈善资助，政府无义务帮助弱者，任何利益获得只有通过公平交易，因而个人贫困根源在于个体自身的无能以及懒惰等原因。托尔对此认为，个人的贫困与社会有紧密关联，如社会提供机会的失败，为回应合作社会出现的问题，作为权利的社会福利应然而生，当然这种福利内容应限于狭义上的社会福利，即将福利资助限于公民生活的必需品。之后半个世纪以来，美国司法实践及学理研究一直致力于从宪法层面证成福利权，进一步界定其内涵。如Shapiro案，大法官布伦南（Brennan）初次提出“家庭需要”作为福利权的实质性内容1；学者迈克曼则从宪法理论上证成公民福利权，在其相继发表的“通过宪法修正案第十四条保障穷人”[9]（P7）及“寻求宪法福利权——基于罗尔斯正义论的一种视角”[10]均试图论证宪法层面福利权内涵及其宪法依据，其提出了福利权的最低保护（Minimum Protection）、正当需求（Just Wants）以及基本需求（Basic Needs）作为宪法福利权的实质内容。此外，将福利权视为宪法保护“财产权”以及通过宪法修正案第十四条等方式保障公民福利权在宪法判例中也得到体现。[11]（P733）

德国学者则将《基本法》“人性尊严”条款视作公民福利权的宪法规范基础。人性尊严的消极意义，是指国家对公民个人自由的尊重；人性尊严的积极意义，则要求国家积极承担维护公民人性尊严之义务，为公民提供基本生存所需的条件，维持公民体面生活。德国公法学界一般认为，人性尊严系《德国基本法》第15条之生存权保障的核心，人民由此获得向国家请求最低生活保障的宪法依据。[12]这类请求权系直接依据宪法的给付请求权，实质是指福利性权利等社会基本权。德国宪法判决认为，“原则上不能直接由基本权或宪法导出对国家之给付请求权，但判决在严格限制的要件下，容许这些原则有例外的情形，例如依据基本法人性尊严条款等条款提出社会救助及注射疫苗之请求权”1以及“依据基本法有关条款提出私立学校补助请求权”2。受德国法影响，我国台湾地区不少学者也赞同，“人民之物质生活未达成合乎人性尊严之最起码生存标准时，也可从社会基本权导出原始之给付请求权，具体内容即是所谓的社会救助制度及内容——保障人民生活的最低物质水准”。[13]

日本宪法第25条第1款规定生存权内容为“健康且文化性的最低限度生活”，作为福利权利之核心内容的生存权，该款成为保障公民福利权的重要宪法依据。日本著名学者大贺须明指出：“最低限度生活是指人在肉体上、精神上能过像人那样的生活之意。这是人在社会生活中为确保自我尊严的最低限度生活。其内容远非单纯像动物般的生存、仅仅维持衣食住行等必要物质即可，还包括社会文化背景下所包含的生存条件。”[14]（P95）这个层面意义上的“生存权”与新兴权利的福利权在内涵上已相差无几。

与此同时，公民福利权逐渐为各国宪法文本接纳并确认下来，为福利权提供最高法依据。进入19世纪之后，伴随各国公民选举权的扩大以及社会生产方式的变化，工人阶级对社会福利诉求越来越多，经济和社会权发展逐渐成为主流思潮，不少成文宪法国家在宪法文本中给予及时回应。据学者统计，韩国、泰国、伊朗、冰岛、俄罗斯、法国、荷兰、乌克兰、意大利、巴拿马、巴西、秘鲁、古巴、智利等53个国家的宪法都明确规定公民的社会保障权。如《阿塞拜疆共和国宪法》第38条规定：“每个人都有权享有社会保障”；《孟加拉人民共和国宪法》第15条规定：“国家的……目的是向公民保证：（4）社会保障权，即因失业、疾病或残废而生活困难者，或者寡妇、孤儿或老年人等无以为生者享受社会救济的权利”；《葡萄牙共和国宪法》第二节（“社会方面的权利和义务”）第63条规定：“所有人均享有社会保障……社会保障体系将保护患病、老年与残疾公民、孀居者与孤儿，以及失业者与所有其他缺乏或丧失生活手段或劳动能力的人。”[15]荷兰学者亨利·范·马尔赛文对1976年以前142个国家宪法文本进行统计发现，有规定包括福利权内容的宪法条款，其中规定“享受宽裕或合理生活标准权利”的占23.2%，规定“国家救济和社会保险”制度的占66.9%。[16]（P154-160）

（二）以立法形成权促进公民福利权实现

以立法形成权促进公民福利权的实现，是指民主代议机关的立法机关根据该国社会发展的状况，将框架式的宪法社会福利条款予以具体化，形成公民福利权规范，保障公民福利权得以实现。

综观各国社会福利权保障模式，主要是通过对宪法福利条款或者其他相关条款中解读福利权保障的依据，并通过立法机关形成权来予以具体化。当然，公民福利权与传统自由不同，前者关系到国家资源的分配，须立法机关借助国家财政预算来裁断并落实。因此，立法机关在制定相关立法时应充分斟酌福利权实施的受益范围、标准、实施时间、保障力度等等问题，立法机关在具体措施上享有很大的裁量权及形成权。根据各国福利权利的立法实践，其内容大致可分为三大类：

1. 具有先行给付原因的社会给付。这类福利制度主要指社会保险制度。该制度建立在社会连带理论之上，由社会共同体的成员共同缴纳保险金，以防范生活中可能遇到的生老病死风险。目前包括美国、德国、日本、瑞典等大部分国家均设立了该制度。立法机关在具体立法形成时，不仅要考虑到政府财政持续能力的因素，也要注意保险义务的范围界限。一方面，不能随意扩大保险义务的界限及负担。保险义务增加将会对公民自由及财产构成限制，立法机关在宪法上应有正当性基础，设定义务也应符合比例原则；另一方面，对于低收入者国家应考虑免除其义务，而对于无能力缴纳社会保险的低收入群体，政府必须结合其他相关福利制度全面考量，以免其失去基本的保障。

2. 社会补偿。社会补偿是指个人受到特别的损害时，为了促进公共福祉，由国家财政给予其适当的补偿。这类福利分类基础理念来自于“共同体责任”的思想，由立法来明确规定。比如，预防注射损害补偿、重大暴力犯罪被害人的补偿、战争牺牲补偿等等。

3. 社会救助及社会鼓励、社会促进措施。社会救助是指国家为了保障人民生活的最低物质水准实施的救助制度，是国家为所处困境中的人民提供的最后一道防线。一方面，行政救助制度保障人民的最低物质生活水平，这是人性尊严等基本人权价值所要求。另一方面社会救助旨在国家协助个人度过最艰难时刻，应符合必要性原则；社会鼓励、社会促进措施的创设主要是基于国家社会政策的综合考量，而由立法机关作出的具体实施项目。其目的主要在于为社会弱势者提供更多平等机会，包括：劳动促进措施（劳动市场规制、增加就业机会、职业教育等）、教育促进措施、家庭促进措施（子女养育津贴、抚养补偿津贴等）。[17]

（三）司法权对社会福利立法的适度审查

司法权对社会福利立法司法审查的正当性在于，司法对多数决民主的怀疑态度，借助司法审查对民主力量保持适当制衡。作为一项新兴的权利，福利权与传统宪法自由权利是有较大差异的，理论界对福利权是否具有司法可诉性的争论也从未休止。反对司法审查的观点认为，福利权本质上是计划性的（Programmatic），属于立法机关管辖的政策事项，国家资源的分配应交由民主代表作政治判断，让司法机关介入福利权审查且由司法权裁定福利权的实施规则，将在很大范围内影响政府预算的结果，有违宪法分权原则及民主原则。[18]况且，福利权存在不确定性，福利权内容太过广泛、复杂，不易确定具体内容，司法是否具备这一裁判能力让人怀疑。基于上述考虑，加之受到各国司法制度、文化背景、历史文化等多种因素交互影响，福利立法的司法审查模式呈现出多样态的实践样本。根据美国学者图什·马克的归纳，当前司法机关对待福利权有三种立场：一是，尊重立法列举的此类权利，不承认福利权具有可司法性；二是，仅在立法机关已经明显背离宪法规定时，法院才裁定立法违反宪法，从而获得可司法性；三是，赋予福利权与传统宪法公民自由与权利同等程度的司法效力。[19]（P1895）

从各国司法实践分析，司法机关在福利政策的审查上总体是持谦抑主义态度，但并不否认适度的司法审查对于福利权促进实现具有重要意义。由于法官在解释福利政策、制度及社会实践的分配规范时，既不可能是道德理论的革新者，也不是广大社会改革的煽动者。因此，司法权在此领域保持一种相对谦抑的态度，这将避免法官在解释含糊福利立法以及福利政策时，不可避免地创造新的“公共价值”， 将法官“自身价值观”强加于社会，并形成对抗民主的结局。以美国为例，合宪性审查直接就反映在福利权的保障进程之中。在西岸宾馆案以后，联邦最高法院对于社会经济活动的规制立法则采取宽松的标准来对待，进而广泛地适用了合宪性推定原则（Presumption of Constitutionality），因而对于社会经济活动的规制立法均推定为合宪。但是法院作为社会规范的解释者，适度的司法审查较少的是教导式的或者干涉的，更多地采取对话的方式进行，这样的话，司法审查就能够促进更加透明、理性的立法程序，而非对立法结果施加刚性的边界或者代替僵硬的拒绝立法，这同样能够起到促进福利权积极地实现价值。1

三、我国公民福利权实施的现状

改革开放以前，我国长期实行与计划经济体制相统一的社会保障政策，最大限度地向人民提供各种社会保障。20世纪80年代中期以来，伴随着社会主义市场经济体制的建立和完善，我国对计划经济时期的社会保障制度进行了一系列改革，逐步建立起与市场经济体制相适应，由中央政府和地方政府分级负责的社会保障体系基本框架，社会保障体系包括社会保险、社会福利、优抚安置、社会救助和住房保障等方面。2根据我国官方颁布的《中国的社会保障状况和政策》（2005），现行社会保障体系具体内容表述如下：（1）社会保险，是社会保障体系的核心部分，包括养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险和生育保险。（2）社会福利，是指由政府积极推进社会福利事业的发展，包括通过多种渠道筹集资金，为老年人、孤儿和残疾人、精神病人等社会弱势群体提供社会福利。（3）优抚安置，是我国政府对以军人及其家属为主体的优抚安置对象进行物质照顾和精神抚慰的一种制度。（4）社会救助，包括对生活困难的城乡居民实行最低生活保障，对受灾群众进行救济，对城市流浪乞讨人员予以救助，等等。（5）住房保障，包括政府积极推进的以住房公积金制度、经济适用住房制度、廉租住房制度为主要内容的城镇住房保障制度建设，旨在改善城镇居民的住房条件。（6）农村社会保障，包括探索建立农村养老保险制度、建立新型农村合作医疗制度、实行农村社会救助。由上可见，经过多年的探索和实践，中国特色的社会保障体系框架初步形成。2004年宪法修改也进一步明确了“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。但从我国公民福利权的生成机理及其发展路径来看，仍存在不少理论误区及制度缺憾。具体表现在下述三方面：

（一）福利权的宪法保障理念并未确立

我国现行宪法第45条规定了“物质帮助权”，2004年宪法修正案增设“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”的规定，但是并未从理念上确立公民福利权的宪法权利，反映在以下几个方面：（1）社会福利仍被视作政府“济贫与仁慈”，而非公民的权利。我国政府实施的社会福利主要是由民政部门举办的以解决孤老、孤儿以及特殊贫困对象的救济为主要内容，建立在社会主义全民所有制基础之上的特殊“济贫”福利制度的思维至今仍未消除。现行宪法第45条所确立的救助对象也仅限于特定的群体，而非所有公民平等享有的权利。（2）公民社会福利权益的推进仍然受政策性主导，缺乏法治意识。通过中国近年来的社会福利实施状况考察分析，我国社会福利的安排，往往考虑其与社会稳定或者社会影响的关联程度，而非由立法机关以国家发展水平为依据来推进实施，取而代之的是以“维护政治稳定、社会稳定”的政策目标为导向。例如，近年来出台的流浪乞讨人员收留救助制度、校车制度、精神病人强制医疗制度等，其背后的逻辑是其对社会秩序或者政治稳定构成多大影响，至于“公民福利权益是否应该保障、国家财政是否具备保障实力”并非主因。（3）现行诸多社会保障立法的合宪性明显不足。尤其是公民福利权平等的保障问题突出，存在城镇差别、区域差别以及身份差别，与我国宪法精神及其原理是不相符的。

（二）立法机关对新兴权利的回应机制缺乏内在动力

我国民主政治发展的滞后在很大程度上影响了立法机关的回应，立法机关对福利权这一新兴权利的回应机制缺乏内在动力，具体表现为：（1）社会福利保障内容不健全。作为福利权核心制度的“社会救助立法”目前尚无统一立法，大部分社会福利仍以政府指导性意见、远景规划等抽象性规定纲领文件为主，未将其法治规范，其保障力度要大打折扣。反观域外公民社会福利制度的发展进程，我国公民福利权的保障立法却迟迟未能推进。（2）代议机关对新兴权利的立法欠缺有效的回应机制。我国各级人大民主代议功能还不健全，作为代议机关的人大很难做到及时地回应公民福利权立法的现实需求。

（三）福利立法的司法审查机制不健全

法院实施福利权的能力受思想观念、政治体制、法律制度设计以及国家资源限制诸多因素的影响，由于我国宪法审查缺失，某项福利权在缺席立法实施的情况下，法院无权对立法机关立法及其决定的审查权。因此，法院在福利立法空缺之时，所能起到的效果非常有限。福利权的保障往往被视为影响或者威胁社会安定秩序之时才可能受到政治层面的重视。因此，总体上，人民法院在面对社会福利缺位（立法不作为）或者违宪性立法面前，不可能依据宪法作出合宪性或者违宪性的裁定。

四、推进我国公民福利权的现实路径

综观前述域外国家及地区的立法制度与实践经验，结合我国的现实国情与体制，笔者认为，我国保障公民福利权的现实路径选择上，应着重从以下三个方面入手：

（一）宜在宪法上确立福利权规范。在宪法规范中将公民福利权作为一项基本权利确立下来，将对国家权力起到约束作用，从而可以通过宪法机制的良性运行以保障落实公民福利权。具体来讲，我国宪法可在两个层次确立福利权规范：一是，基础生存所需保障以及过上正常生活保障为内容的积极性权利内容；二是，社会福祉最大化的分享福利，指最大多数人尽可能地多分享社会福祉。前一种福利由于具有积极性保障内涵，有成为权利的可能性，后一种福利交由国家审时裁量。作为宪法性权利，主要是指前者狭义上的福利权。作为广义上的福利，则可视为一项宪法性原则，我国宪法可以明确“民生福利原则”，同样具有宪法规范价值，与我国宪法精神也相契合。

（二）充分发挥各级人大在公民福利权方面的立法形成与政策制定功能，渐次推进福利权立法。作为民主政治代议机关的各级人大，它对公民福利权保障可以在各个层次发挥至关重要的作用，具体可以从下几方面着手：（1）人大机关应充分发挥民主代议功能，推进福利政策及福利立法。福利权保障主要由立法机关根据社会发展事实作出评估与判断，并制定立法、政策逐渐推进。社会福利立法或政策虽受到宪法基本原则及福利权利条款的约束，但立法机关的形成空间及裁量权非常大，且难受其他国家权力的拘束，唯有充分发挥代议机关的民主代议功能，才是推进公民福利权的保障关键所在，才可能尽快推动以福利权为内容的相关立法。（2）应充分发挥代议机关监督功能，保障福利权政策及立法得到有效落实。福利措施的保障和实施与政府财政资源的分配密切相关，发挥代议机关监督公共财政等功能才可能为福利立法或政策落实提供保障。（3）发挥人大机关在重大民生事项上的决策监督及政策评估作用。当前我国人大制度改革已对各级人大如何参与监督地方重大事项提出了新的要求。实践中，一些地方人大也通过重大事项决定权，参与并推进地方重大民生事项的制订与实施，这一做法大大加强了人大机关在公民福利权有关资源配置中的促进及监督作用。

（三）发挥司法机关在福利权保障方面的积极功能。如前所述，不同国家司法机关在实施福利权方面发挥不同的作用，固然要求每个国家都能够像南非法院那样在实施福利权保障强有力是不太现实的，受制于制度设计等诸多方面因素影响，我们不可能要求我国的法院像美国、南非法院那样能够在司法中启用宪法来保护公民的福利权利，但是我们仍然可以希冀人民法院在福利权保障方面的积极功能得到进一步释放，具体可以从两方面着手：（1）运用咨询、合作等谨慎方法与立法、行政部门沟通协商。在现行制度内一种较为可行的解决方案就是，由人民法院与其他政府机构合作，采取咨询、合作等谨慎方法来解决好案件。至少这是目前没有审查机制之下可行的方法之一。这些机制包括：审判委员会的协商机制、各级党委内部调制的政法委机制，与相关政府部门咨询、合作、协商的方式，往往能够提出令各方满意的解决方案，有利于公民福利权保障。通过咨询、合作等谨慎的方法，法院已经把福利权保障纠纷重新交回给民主政治机构或者行政机关去处理解决，虽然法院并未起到权力制约以及保护实质性权力的作用，但是在公民与政治机关之间架起沟通的桥梁，有一定的积极作用。此外，针对福利立法不作为的情形，应进一步探索司法与人大、政府之间的有效沟通机制。（2）“基本生存需求”方面的福利权保障司法应采取积极肯定态度。主要是指我国的最低生活保障福利权实质权利部分，也即是最低生活保障内容，这方面我国已经制定了《城市最低生活保障条例》，根据条例规定，公民如果要获得一定的低保金，往往需要经过“申请、调查、公布、发放”程序，如果符合条件的公民，可以依照程序提出申请，针对未受到应有的福利保障的情形，司法机关可以表现强硬的态度，作出履行判决或者违法判决。

参 考 文 献

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[责任编辑 李宏弢]

作者：温泽彬

公民健康权保障论文 篇2：

旅游权内涵解析及其保险保障机制探讨

[摘要]公民旅游权是基本人权的重要延伸，是一种综合性权利，可分为基础性旅游权和消费性旅游权两大类，旅游保障权、旅游自由权、旅游平等权、旅游资源共享权、旅游发展共享权、旅游消费权和出入境旅游权等七项权利。在我国旅游发展与旅游者权益保护亟待加强的情况下，建议通过相关制度设计构建全面广泛的公民旅游权保障体系，完善我国旅游业持续健康发展的制度基础。在保险制度方面的保障措施主要包括：借助强制保险和商业保险提供公民旅游休闲保障，完善保险制度安排，加强旅游资源保护，进行保险创新，保障公民旅游自由权，加强保险国际合作保障，公民出入境旅游权等。

[关键词]旅游权；内涵解析；保险制度；保障机制

[文献标识码]A

1、旅游权概念界定与相关研究概述

旅游权作为一个新引入的法律概念，应明确其内涵，这需要借鉴相关国家和国际组织的定义，并结合已有研究成果和我国国情进行概念界定。

1.1 旅游权概念的引入

从我国政府工作报告多次提到的提高人民福祉，到《国民旅游休闲纲要（2013-2020）》提出满足人民群众日益增长的旅游休闲需求，都与保障公民旅游权直接相关。特别是十二届全国人大常委会第二次会议通过的《旅游法》在其总则部分第3条首次规定了公民旅游权，即“国家发展旅游事业，完善旅游公共服务，依法保护旅游者在旅游活动中的权利。”这是我国法律首次引入旅游权概念，并在《旅游法》相关条款中设计了比较完善的公民旅游权保障机制。有必要结合法定权利和旅游发展阐释公民旅游权的基本内涵，并在此基础上探讨我国公民旅游权的保障机制及其发展完善问题。

1.2 旅游权概念的国际借鉴

英美等发达国家由于社会经济发展水平较高，旅游保障机制比较健全，其公民旅游权主要涉及旅行自由等方面的权利，并通过司法判例的形式不断发展完善。如在1868年的克兰戴尔诉内华达州案例中，美国联邦最高法院首次确立了“迁徙权”。1948年12月10日，联合国大会第217A（III）号决议通过并颁布的《世界人权宣言》第13条明确规定了旅游权，指出“（一）人人有权在各国境内自由迁徙和居住。（二）人人有权离开任何国家，包括其本国在内，并有权返回他的国家。”2010年欧盟强调旅游是最新的人权，并通过政府买单保障部分特需人群的旅游权。世界旅游组织《旅游权利法案与旅游者守则》指出，“每个人都有休息娱乐的权利，合理限定工时的权利，定期带薪休假的权利，在法律范围内不加限制地自由往来的权利，并已在全世界得到承认。”

1.3 旅游权相关研究概述

旅游权研究是个相对较新的领域，目前国内学界对旅游权的研究大致有两类：一类是从旅游伦理的视角研究旅游权利，如王德刚从本体论的角度出发，对“旅游权利”的本质、内涵、特点及实现途径进行了系统探讨，强调“旅游权利”实际包括闲暇权、娱乐权、带薪休假权和自由旅行权。夏赞才、刘焱分析了旅游权利主张的哲学背景和典章依据，阐释了旅游权利价值和现实困境。另一类是从法学的视角研究旅游权，如刘红婴从人权和权利义务的角度出发，对旅游权的涵义、性质及其实现手段进行法理分析，提出其实现程序和行为规范。郭志平认为，公民旅游权的主要内容包括旅游自由权、平等权、资源共享权和保障权，提出了公民旅游权的法律确认与保障措施建议。概言之，作为专有的法律概念，有关公民旅游权的法律内涵及其保障机制研究还有待深入，特别是从保险视角开展的研究尚属空白，本文拟作引玉之砖，以供方家批评。

1.4 我国公民旅游权概念界定

我国公民旅游权的界定既要契合我国的基本国情和旅游业发展现状，又要充分保障公民的旅游休闲权，满足人民群众日益增长的旅游休闲需求。基于此，我国公民旅游权可以有两种定义方式：一是性质界定，即公民旅游权是指公民在一定时期内离开惯常居住地进行休闲娱乐等非营利性活动的权利。二是综合定义，即公民旅游权是指公民自主自由旅行，进行休闲娱乐等非营利性活动，共享旅游资源，实现精神享受和自我发展的权利。后者更有利于旅游权保护机制研究，本文也在此概念基础上进行阐述。

2、旅游权内涵解析及其现实约束

旅游行为的复杂性和多样性决定了公民旅游权利的复杂性和多样性，公民旅游权内涵非常丰富，大致可分为两类七项权利。囿于基本国情和旅游业发展现状，我国公民旅游权的实现和保障机制还存在一定的现实约束，亟待改进和完善。

2.1 基础性公民旅游权

2.1.1 旅游保障视角下的旅游保障权

旅游虽然是旅游者的个人行为，但其背后却是国家和社会的综合制度保障，主要包括经济实力和社会结构支撑，基础设施与公共服务，闲暇时间和休闲文化保障等，旅游保障权即体现为公民要求国家为其旅游休闲需求提供综合制度保障的权利。从旅游的视角看，经济实力直接体现为居民收入，居民收入和旅游消费之间是长期均衡关系，居民收入每增加1%，可以使旅游消费增加1.144%。中产阶级收入稳定，旅游消费意愿和消费能力都比较强，构建以中产阶级为主体的纺锤形社会是旅游休闲发展的重要保障。基础设施是旅游休闲的物质载体，公共服务是满足公民旅游休闲需求的基本质量保障。闲暇时间是旅游休闲的重要时间保障，我国始于1995年的双休日制度，形成于1999年的“黄金周”长假制度，2008年调整后的国家法定节假日安排，以及同年施行的《职工带薪年休假条例》规定，形成了相对固定的闲暇时间安排。休闲文化通过影响旅游者的思想直接影响旅游决策和旅游过程，是旅游的内在支撑因素。

2.1.2 旅游过程视角下的旅游自由权

旅游是一种过程性行为，涉及旅游决策、准备、安排、出游、返程和再次旅游等多种具体行为，包括食、住、行、游、购、娱等多种消费行为。每个具体行为如何实施完全取决于旅游者的意愿，即旅游者具有完全的旅游自由权。从权利内容上看，旅游自由权是指旅游者不受其他因素影响，主要根据自己和家人的条件、兴趣和意愿自主地决定是否旅游、何时旅游、去何地旅游、以何种形式旅游、是否再次旅游等具体旅游事项。

2.1.3 旅游主体视角下的旅游平等权

旅游平等权是指公民所享有的旅游时不受歧视或其他不平等对待的权利，主要内涵有三：一是公民旅游时不分民族、种族、性别、年龄、宗教信仰、教育程度、职业和家庭收入，一律平等地享有旅游的权利；二是旅游服务者不得因旅游者的民族、种族、性别、年龄、宗教信仰、教育程度、职业和家庭收入差异，给予歧视或其他不平等待遇；三是国家对公民的旅游权实行平等保护，并对残障人士、老年人、青少年和妇女儿童等特殊人群实行特别保护。

2.2 消费性公民旅游权

2.2.1 旅游资源视角下的旅游资源共享权

根据《马尼拉世界旅游宣言》，各国的旅游资源同时由空间、设施、价值等组成，是最基本的旅游景观和历史、文化遗迹。旅游资源是人类遗产的重要组成部分，各国和整个国际社会都有义务采取必要的保护措施，并要保护和保障公民的旅游资源共享权。旅游资源共享权是指公民共同享有享用国家旅游资源的权利，特别是享有享用人类物质文化遗产和自然遗产的权利。旅游资源共享权主要体现在两个方面：一是国家及其授权的旅游资源管理者有义务在保护好旅游资源的同时尽可能地向全体公民及入境旅游者开放旅游；二是旅游资源是全人类的共有资源，应当允许旅游者低价甚至免费享用。

2.2.2 旅游发展视角下的旅游发展共享权

根据人类需求层次理论，旅游属于高层次需求，是提高公民自身综合素质，实现自我价值的重要途径。随着社会经济和旅游休闲的发展，公民有权利平等、持续地享受发展成果。旅游发展共享权主要包括两个方面：一是当代人的旅游发展共享权，二是当代人和后代人的旅游发展共享权。旅游发展共享权需要依靠国家和社会的力量予以保证，并通过旅游规划、旅游管理、生态环境保护等方面的制度和措施加以落实。

2.2.3 国际旅游视角下的出入境旅游权

公民出入境旅游权包括我国公民的出入境旅游权和外国公民到我国的人出境旅游权两个方面，出入境旅游者还依法享受前述平等待遇、资源共享等相关旅游权利。目前，我国公民自费出境旅游目的地国家或地区已超过140个，2012年共接待入境游客1.324亿人次，2011年实现国际旅游（外汇）收入484.64亿美元。2011年中国公民出境人数达到7025.00万人次，旅游业总收入2.25万亿元人民币。近期，国家批准北京和上海对45个国家的外国人实行72小时过境免签政策，出入境旅游的内涵更加丰富。

2.2.4 消费视角下的公民旅游消费权

从消费的视角看，旅游是融合物质消费和精神消费的综合性消费行为，公民在旅游过程中应当享有作为消费者的相关权利，主要是《消费者权益保护法》所规定的消费者基本权利，包括以下八种权利；一是安全权，即旅游者在接受旅游服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。二是知情权，即旅游者享有知悉其接受的旅游服务的真实情况的权利。三是自主选择权，即旅游者享有自主选择旅游服务，自主选择旅游服务方式，自主选择提供服务的旅游经营者的权利。四是公平交易权，即旅游者在接受服务时，获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，拒绝强制交易的权利。五是获得赔偿权，即旅游者因接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。六是获取知识权，即旅游者享有获得有关旅游消费和旅游消费者权益保护方面知识的权利。七是获得尊重权，即旅游者在接受旅游服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。八是监督批评权，即旅游者享有对旅游服务以及保护旅游者权益工作进行监督的权利。

2.3 我国公民旅游权的现实约束

2.3.1 基础性公民旅游权的现实约束

在经济实力和居民收入方面，由于住房、养老、教育、医疗等支出巨大或保障不足，经济实力和消费预期仍在一定程度上制约着公民的旅游休闲消费。在社会结构方面，当前我国社会结构总体上还是传统的金字塔形，中等收入阶层占总人口的比例偏少，不利于旅游业的全面发展。在基础设施方面，各类旅游基础设施数量和质量有待提高，而且还不同程度地存在侵占、挤占旅游休闲公共场所和公共资源的现象。在公共服务方面，旅游公共信息系统尚待完善，安全应急管理和应急救援管理能力还不能适应大规模出游需要。在闲暇时间方面，受带薪休假制度落实不到位、黄金周集中出游等因素影响，人均出游率和旅游质量仍待提高。在休闲文化方面，虽然国民旅游休闲纲要已经发布，但我国传统文化历来崇尚节俭，形成全民性的休闲文化还需假以时日。在旅游自由方面，现实中旅行社“倒卖”游客、导游人员强制消费等侵害公民旅游自由权的现象屡见不鲜，公民旅游自由权还有待进一步落实。在旅游平等方面，旅游服务企业及其从业人员直接或间接侵害旅游者平等权的现象仍时有发生，如旅行社对老年游客加收费用，旅游景区没有配套建设残障人士专有通道或设施，旅游饭店禁止某地人或某类人进入等。

2.3.2 消费性公民旅游权的现实约束

在资源共享方面，由于管理体制等方面的原因，部分旅游资源已成为某些地方和个人坐地生财的捷径，重开发轻保护、重收费轻服务的现象非常突出，无规划乱开发、高票价高收费等已成为阻碍旅游休闲发展的重要因素。在发展共享方面，由于地方保护和部门利益等方面的原因，存在着旅游资源过度开发和使用，有些甚至是破坏性开发和使用的现象，甚至形成少部分人受益大部分人受损，当代人受益后代人受损的恶性发展格局。在出入境旅游方面，现行旅游签证管理制度总体上还有待进一步完善，公民出入境旅游权也有待进一步扩大，特别是自助出入境旅游安排需要在制度上实现大的飞跃。在落实旅游者消费权利方面，虽然各级政府及其旅游、工商、质监等相关部门做了大量工作，也取得了不错的成效，但欺诈欺骗、强买强卖、侵犯人格尊严等侵害旅游者消费权的事件仍时有发生，有些甚至是行业性行为，亟待从制度和体制上进行改革、完善和加强。

3、公民基础性旅游权利保险保障机制探讨

虽然公民旅游权本质上属于私权利，但“行船跑马三分险”，基于旅游行业特点和我国公民旅游权的现实约束，仍需要借助国家公权力和相关制度安排全面、广泛地保护公民旅游权。本部分主要从基本保险制度，特别是体制机制方面，探讨我国公民基础性旅游权利的保险保障问题。

3.1 完善旅游和保险立法，加强公民旅游权的保险法律保障

《旅游法》在第56条规定了旅游经营者责任保险，即国家根据旅游活动的风险程度，对旅行社、住宿、旅游交通以及高空、高速、水上、潜水、探险等高风险旅游项目的经营者分类实施责任保险，但这尚不足以完全满足旅游业的风险保障要求。建议将来在《旅游法》修改时，要考虑在旅游经营和旅游服务合同、旅游安全、旅游监管、旅游者及其权利救济等相关内容中适当增加旅游保险的内容，特别是要细化规定，通过可操作性强的保险制度安排保护公民的旅游保障权、旅游自由权和旅游平等权。同时，在修订《保险法》时也要考虑旅游保险的特殊性及其适用问题，尤其注意要在强制责任保险、旅游资源保险、旅游安全保险等方面要和《旅游法》实现有机衔接。同时，在《旅游法》和《保险法》相关旅游保险规定的基础上，制定和完善相关行政法规、地方法规、行政规章和规范性文件，细化优化旅游保险管理规定和操作规范，形成上下位法相互衔接、各类旅游风险全面涵盖的公民旅游权保险保障法律法规体系。

3.2 完善社会保险制度，优化公民旅游保障权

目前，二元结构社会状态下，我国社会保险制度主要提供基本保障，对公民旅游权的保障作用并不是其主要目标，所以其制度设计上并没有特别考虑旅游权的保障问题。社会保险是公民旅游权最重要的经济保障手段之一，建议从以下几个方面着手改进、完善和优化：一是从根本上改变差别化的社会保险结构，改革城镇职工的社会保险制度，提高城镇职工社保水平，实现城镇职工和事业单位员工社会保险待遇统一化，并探索适合我国国情的公务员和农民社会保险制度。二是实行同工同保制度，如对实行劳务派遣用工人员实行与正职员工同样的社会保险待遇，提高2700万劳务派遣用工人员的经济收入和社会保障水平。三是构建三位一体的养老保险框架体系，实行社会养老保险为核心，企业补充养老保险和个人储蓄性商业养老保险为补充的综合性基本养老保险，保障退休人员的生活消费水平，保障其旅游休闲需求。四是对残疾人员、孕期妇女、高龄退休人员等特殊人员实行特别的社会保险保障制度，提高特需人员的社会保障水平和旅游休闲消费能力。五是优化基本医疗保险、工伤保险和失业保险制度，稳定居民收入和支出预期，提高其旅游休闲消费意愿和能力。

3.3 创新家庭和个人财产保险制度，保障公民经济实力

目前，我国大部分家庭对家财险和个人商业保险重视不够，投保险种主要集中在火灾险和盗抢险等财产损失险种上，投保比例和投保金额都明显偏低，需要改变保险理念，加大财产保险密度，增强家庭和个人财务风险防控能力，从而提高公民旅游休闲经济保障能力。一是创新财产保险产品，研发适合居民家庭和个人财务风险保障需求的保险产品，如健康保险、重大疾病保险等医疗保险等。二是完善投资型保险产品，优化财产保险结构，提高居民和家庭财产增值和稳定水平，扩大消费如优化分红保险制度、创新个税递延型保险等保险产品。三是支持部分保险公司实行专业化经营，专注于家财保险业务，扩大财产保险业务覆盖范围，提高保险服务质量和投保、理赔便利度。

3.4 加强旅游保险监督管理，提高旅游保险服务质量

保险公司和保险中介等保险机构作为市场经营主体，利润是其最基本的追求，要发挥保险的公民旅游权保障作用，除了完善前述相关制度安排外，还要建立有效的制度落实监管机制。从保险监管的视角看，目前应集中做好以下监管工作：一是制定相关的旅游保险监管行政规范，用法律法规引导保险机构及其从业人员依法合规经营。二是根据需要安排专门人员或专门机构负责旅游保险监管工作，或者协调旅游、保险、工商等相关部门建立旅游保险联合执法机构，优化旅游保险行政监管。三是赋予保险行业协会相应的旅游保险行业管理职责，并建立保险行业协会与旅游行业协会的合作机制，共同推进旅游保险工作。

3.5 加强旅游保险宣传，提高旅游保险的认同度和接受率

我国旅游保险没有实行专门的行业准入资格管理，相关旅游保险的险种也多达上百种，但除了差强人意的旅行社强制责任险外，其他旅游保险业务开展情况远不能适应旅游业的发展需要，宣传不到位，保险意识薄弱是其中一个重要原因。笔者认为，可以从以下几方面加强旅游保险宣传，提高旅游保险的认同度和接受率：一是规定或要求旅行社、旅游景区等旅游企业在经营过程中做好旅游保险的宣传推广工作，如建立强制性的旅游风险告知制度，强制要求旅游企业向特定旅游者告知旅游风险，并向咨询或签约的旅游者介绍旅游安全和旅游保险知识。二是对导游等实行资格管理的部分旅游从业人员加强保险知识培训，并根据需要在旅游行业资格考试或考核时考查旅游保险知识。三是支持保险公司、保险代理公司和其他保险中介机构开展旅游保险业务，扩大旅游保险宣传。四是鼓励旅游管理部门、保险监管机构的官方网站、官方微博通过设立旅游保险专栏，建立与相关保险公司的网站链接等多种途径宣传旅游保险。五是探索外交部门和旅游部门在加强出入境旅游合作中的保险合作新形式，通过签证管理、领队管理等途径宣传旅游保险。六是旅游、保险等相关机构和企业要加强与各类新闻媒体的合作，通过现代传媒、出版物宣传旅游保险知识，提高旅游者对旅游保险的认同度。

4、公民消费性旅游权利保险保障机制探讨

旅游者的旅游消费主要是服务性消费，旅游服务质量直接影响旅游者的旅游休闲感受，从而影响旅游行业发展。良好的保险保障制度安排有助于保证和提高旅游服务质量，是实现公民旅游权，特别是公民消费性旅游权利，促进旅游行业持续健康发展的必要条件之一。

4.1 优化旅游资源财产保险制度，满足公民旅游资源共享需求

旅游吸引物等旅游资源是旅游企业生存和发展的根本要素，也是公民旅游权的重要载体，建议结合我国财产保险制度现状，从以下方面着手创新和优化我国旅游资源财产保险制度：一是实现商业保险与政策性保险相结合的旅游资源保险制度，扩大旅游资源的保险覆盖范围和保险保障水平。二是培育发展重点旅游资源保险专业中介机构，特别是文化遗产保险专业中介机构，实行中介机构代理承保、安全监管和代理理赔等专业管理，以专业保险提高旅游资源安全水平。三是完善火灾保险等传统企业财产保险制度，设计针对旅游资源的专项财产保险产品，提高旅游资源保险保障水平。四是探索创新地震、雷电等自然灾害等保险品种，研发文化遗产特种保险产品，实现和促进保险对旅游资源的特别保障。五是将重要旅游资源保险纳入再保险体系，集合保险行业力量，提高对旅游资源的保险保障能力。

4.2 完善旅游者安全保险制度，以安全保障促旅游发展

安全是公民旅游权的最重要基础，也是旅游者进行旅游选择的主要考量因素之一，交通意外保险等我国现有涉及旅游者安全的相关保险产品大都不是为旅游者单独设计的，而且也没有考虑到旅游的综合性和特殊性。建议引导和鼓励保险公司结合旅游特点，研发新的旅游保险产品，完善旅游者保险制度，提高公民旅游自由保障水平。一是实行旅游综合保险保障，如开发旅游交通综合保险，对旅游者乘坐旅游汽车、火车、轮船和飞机等各类交通工具提供综合性的人身意外伤害保险，或者开发旅游综合意外伤害保险，对旅游者在旅游过程中的食、住、行、游、购、娱等消费行为提供综合性的保险保障。二是创新旅游保险产品品种，优化旅游保险产品体系，如实行综合保险和单项保险的保险责任可选性保险产品，以及开发针对度假旅游、自助旅游、自驾旅游、探险旅游和老年旅游等特种旅游的保险产品，研发和完善针对出境旅游的救援保险产品等，实现旅游保险对食、住、行、游、购、娱的全方位覆盖。三是创新旅游保险营销机制，优化旅游保险销售渠道，除了传统的旅行社代销、旅游景点代销、机票销售点代销和网上销售外，还可以开发营业网点销售、代理机构代销、银行代销、报纸销售、卡片销售和信函销售等新的销售形式，也可以借鉴山西等省经验，在全国推行旅行社责任险等旅游强制保险统保制度安排，提高旅游保险覆盖率。四是优化旅游保险销售模式，如借鉴香港旅游保险代理人制度经验，探索建立有中国特色的旅行社和导游人员代理销售旅游保险产品等新的旅游保险销售模式。五是灵活设计各类旅游保险产品生效（使用）范式，如试行一次销售全年适用，或者提前购买，电话、短信或网络通知启用等新型旅游保险产品生效范式。六是提高旅游保险保障水平，如提高保险金额，扩大保险赔偿范围，加快保险赔付速度等，以旅游安全促进旅游行业发展。

4.3 完善旅游企业责任保险制度，提高对旅游者的保障水平

旅游者和旅游企业的权利义务是对等的，明确或扩大旅游企业的义务就是明确或扩大旅游者的权利，从保险的视角看，可以进一步完善旅游企业责任保险制度，保障公民的旅游权利。一是在原来的旅行社责任保险基础上，进一步扩大强制性责任保险的参保旅游企业范围，近期要尽快涵盖旅行社、旅游承运人、旅游景点、旅游娱乐场所、旅游饭店和旅游购物商店等经营主体。二是改革旅游企业责任保险制度，提高保险金额，优化理赔程序，实行旅游企业无责垫付制度等。三是改革旅行社质量保证金制度，试行质量保证金与旅行社责任保险的有机结合，如将部分质量保证金转为投保责任险，扩大责任险的承保范围和赔偿金额。四是引入保险中介服务机构，完善旅游保险服务，如由保险中介机构代理旅游企业责任保险，代理垫付。五是探索建立旅游保险与旅游遇险救援的协作机制和协调机制，特别是要提高旅游意外伤害的救援救助和医疗救治保障水平，满足旅游者的多样化旅游需求，促进旅游新业态发展。

4.4 建立健全出入境旅游保险体系，保障公民出入境旅游权

出入境旅游风险相对较高，但目前其保险保障却较境内旅游为弱，保险体系不够健全是重要原因。要适应我国公民出入境旅游快速发展的需要，建议从以下方面着手建立健全出入境旅游保险体系：一是制定扶持政策，鼓励和支持国内保险公司、保险代理公司等保险机构在境外设立分支机构，拓展旅游保险等相关业务。二是支持保险机构在我国公民出境旅游主要目的地国家或地区设立境外代理机构，重点做好公民出境旅游保险理赔等相关服务。三是加强旅游和保险监管合作，如借鉴英国外交部的“行前须知”运动安排，加强外交、旅游部门和保险机构间的合作，提高旅游者出入境旅游安全和保险意识，及时发现出入境旅游保险中存在的问题，并依法处罚。四是借鉴新加坡的“旅安”旅行保险计划，研究制订我国统一的出入境旅行保险计划，联合有救援能力的商业公司或医疗机构对出入境旅游实行全方位保险救援安排，至少要包括以下保障：全天候快速救援热线电话、紧急救援服务、足额救援费用、保险公司预付医疗救护费用、回国救治费用保障和行李遗失赔偿等。

说明：本文于2013年3月28日根据外审专家的意见进行了修改，并参照2013年4月25日第十二届全国人大常委会第二次会议通过的《旅游法》相关条款作了个别调整。

作者：孔令学

公民健康权保障论文 篇3：

权利?义务：现行宪法社会权的理解与反思

摘 要：公民社会权的实现必须有国家的积极作为。宪法文本对公民社会权的制度供给，如果欠缺相对应的国家义务制度反馈，则公民社会权的实现便会缺乏必要的权利救济。社会权的实现程度检验着社会制度的优越性，促使社会权的实现的途径法治化、完整化，调和权利与义务之间出现的失衡状态，从权利与义务结构——功能的角度而言，不仅对于公民有尊严的生活，而且对于国家政治、社会的稳定都有着积极的意义和作用。

关键词：权利义务；结构功能；社会权

DF02

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.03.03

一、 宪法中社会权利与义务关系的基本模型

社会权，又称社会权利，是指那些区别于传统的自由权，侧重保护弱者、维护社会公平、要求国家积极作为的经济、社会及文化权利的总称［1］。

社会权对于公民个人而言是作为社会和政治共同体内分子过有尊严生活的应有保障，其不仅是在政治权利和经济权利之外的额外补充，并且已然成为衡量一个国家政治制度优越性的重要指标。同时，社会权对于国家而言是积极权利。公民社会权的享有需要国家的支持和干预，因此，公民社会权按照宪法权利与义务的关系对应的是国家义务。在宪法的框架上讨论社会权的问题，有一对基本的权利义务关系结构，此结构的完整程度，从系统论的角度而言会影响其功能的实现。公民社会权与国家义务，两者之间的关系中，数理地出现了三种不同的关系模型，即：

无将公民社会权与国家义务之间的关系在宪法文本的角度来分析，可以归纳为如下的简单模型，宪法文本中明确规定了公民的相应社会权利则意味着宪法向公民提供此项权利供给，反之，则意味着宪法此项权利供给的缺失；另一方面，如果宪法在规定公民享有某项社会权的同时规定国家有对应义务，则意味着宪法理论中所谓权利义务“对角关系”的出现，即宪法为公民社会权提供了国家义务的制度反馈；反之则否。

由上面所讨论到的公民社会权的实现之国家参与之必要，可以从这个模型中得出，对应型的公民社会权利由于本身有权利的赋予或称宪法的权利供给，同时又有国家义务宪法明确规定的制度反馈，公民社会权会得到比较好的保障和实现；在失衡型中，宪法并没有提供公民社会权方面的权利供给，但由于国家义务的制度反馈，在国家主动履行义务较好的情形下，公民社会权或许会得到实现；而在失衡型中，宪法文本为公民提供了社会权利的支持和供给，但是国家义务方面没有相对应的制度反馈，这会导致公民要求实现其社会权时丧失宪法上及下位法请求权存在的依据和制度基础。

关键的问题在于权利救济的内容。在权利救济的诸多方式中，法治国背景下，诉讼毋庸置疑是最值得依赖和信靠的方式。而诉讼救济方式的是否可行则是法律技术层面值得细细玩味的重要命题，传统的法理学观点认为，权利救济的前提是申请权利救济方拥有权利且此项权利受到损害或者侵犯，而在社会权的范畴中，这便形成两个难题，一即在被动型的关系模式中，宪法并未对公民享有该项社会权利提供权利供给，即公民并未从宪法上享有此项权利，此时，通过行政诉讼的方式寻求解决并不能在宪法上得到支持和依据；

在大须贺明看来：“生存权是一种法的具体性权利，而并非是需要借助另行具体法律才能得以具体化的抽象性权利，更并非是仅仅规定国家立法指针的，作为纲领性规定的单纯的政治性权利。生存权是一种法的具体权利。国民对于国家享有采取必要相应措施以充分保障国民健康且文化性的最低限度生活的请求权，国家则负有对如此请求权的保障的法的义务。当生存权遭受侵害时,司法权负有司法性保障的义务。”（大须贺明:生存权论［M］林浩,译,北京:法律出版社，2001.)二是在失衡型的关系模型中，虽然宪法上为公民享有某项社会权提供了权利供给，但宪法上并不存在国家对应此项权利的义务，此时，社会权上的诉讼救济方式难以实现。在这两种模式下，公民的社会权利便成为一种“等待中的施舍”，给则有，不给则无法请求。

在美国，将政府“恩赐式”施与的补贴等福利转变为“新的财产”,以社会权利的形式受到宪法的保护,是法院适用第14 条修正案正当程序条款的结果。其中,具有划时代意义的案件是“戈尔德伯格诉凯利案”( Goldberg v. Kelly) 。（参见：保罗?布莱斯特，等，编宪法决策的过程:案例与材料 (下册)［M］陆符嘉，等，译北京:中国政法大学出版社，2002：1377.）

学界存在着社会权是否具有可裁判性的争论，否定的理由基本在于三权分立、民主模式以及社会权本身的多面性和不可确定性，但这些障碍已经多从理论上进行了解决。

根据袁立先生的总结：支持社会权具有可诉性的理由有:(1)社会权是法律权利,有明确的义务主体。挪威著名人权学家A?埃德认为,国家至少负有三种义务,即尊重、保护和实现的义务。(2)社会权内容的不具体并不妨碍司法机关最低限度的保护社会权。尽管社会权内容不具体,需要立法的进一步规定,但社会权有其最低最核心的权利事实,司法机关仍然可以在一个较低标准上对社会权提供保护。(3)所有的权利都是积极权利,权利的实施都是昂贵的,自由的维护需要高额的资源作保障。(4)司法机关对社会进行保护不会破坏“三权分立”。司法机关对立法机关没有规定的社会权直接进行保护,实质上是司法机关“法律解释”职能的延伸,是实践对理论与规范的一种补充。（袁立:中国社会权可诉性的行政法之路［J］.中共南京市委党校学报，2010，(2):66.）而最为困难的问题在于，公民社会权的国家义务性如何界定？从另一个角度而言，即国家的义务在多大的程度上可以成为公民宪法上的社会权利，并由宪法影响到整个法律体系对国家积极进行社会权实现的态度。

二、 现行宪法中社会权利与义务关系的理解

我国现行宪法经过历次修改，对于我国的公民社会权利实现进行了规定，形成了较为完整的社会权利宪法体系，以1948 年和1966 年联合国大会先后通过《世界人权宣言》和《经济、社会及文化权利国际公约》进行对应比较，我国现行宪法的社会权保障仍有待完善之处，然而这与我国的国情与整体的法律体系完善程度有着密切的关联。

根据我国现行宪法，我国公民所享有的宪法上的社会权供给主要的包括以下几个方面：即劳动权，即我国《宪法》第42 条第1 款、第43 条第1款之规定内容；社会保障权，即现行《宪法》第45 条第一款之规定内容；受教育权，即我国《宪法》第46条第1款、 “总纲”中第19 条第1、2、3 款之规定内容；文化权，即我国《宪法》第47 条第1款之规定内容。而对比《经济、社会及文化权利国际公约》所规定的经济、社会及文化权利的内容，我国宪法规定公民社会权内容仍有以下几项缺失，即基本生活水准权（又称相当生活水准权或适当生活水准权，亦即生存权）;健康权（是指公民为可能达到最高标准的身体和心理健康而享有治疗以及预防性健康保健服务的权利，包括人人在患病时均能享受医药服务和医药护理等）［2］等。

相对应，我国宪法对国家提出的义务反馈要求有：劳动权方面,我国《宪法》第42 条第2 款、第4 款及第43条第2款规定之内容；社会保障权方面，我国《宪法》第44 条、第45条除第1款其他内容；教育权，现行《宪法》第46条第2款及“总纲”中第20 条规定、第22 条、第23 条规定之内容；文化权方面，现行《宪法》第47条除第1款外其他内容。另外在上官丕亮教授看来，目前我国宪法没有明确规定公民享有基本生活水准权和健康权。但是，我们可以把《宪法》“公民的基本权利和义务”中第33 条第3 款“国家尊重和保障人权”这一人权条款与宪法“总纲”中第14 条第3 款相结合，解释出我国公民享有“基本生活水准权”。我们还可以将“国家尊重和保障人权”这一条款的规定与第45 条第1 款规定以及第21 条第1 款规定相结合，解释我国公民享有的“健康权”［1］137。

以上是我国现行《宪法》较完整的有关公民社会权利供给以及国家义务反馈的状况，从中我们可以发现，我国现行宪法对于公民社会权利与义务模式的设置是以设定或告知国家义务为主，提供公民社会权利为辅的方式，即国家义务的反馈要多于公民社会权利的供给。这在相当大的程度上是可以理解的。

一方面，中华人民共和国是社会主义国家。在现行《宪法》制定时的1982年，国家的经济形势和政治形势仍然处于“动荡趋稳”的过程中。社会主义优越性体现在宪法的制定中，就是要强调国家作为人民主权主体的责任，集中地归纳和概括出国家在各项事业的责任，凸显领导各项建设的能力。在这一语境下，宪法的国家本位理念在文本的制定和讨论过程中得到贯彻。家长式的社会管理模式取向以及计划经济观念的惯性作用，造成对国家义务或责任的内容进行了强调。现行宪法的制定过程中不仅参考了苏联宪法，同时也对西方宪法进行了横向的比较，但由于西方尤其是美国宪法在社会权利供给方面同样匮乏，其社会权的赋予主要体现在了违宪审查的过程之中，通过对宪法条文的“放射性解释”，

《美国宪法》除了在前言中提到“促进普遍福利”外，并未提及任何具体的福利权利。但随着“福利国家”在20世纪60年代的兴起，美国人民开始用积极的含义来考虑政府的作用，社会的目标正变为保障每个人在社会中都能过一种合适的人类生活。“这样一个政府权力的实施必须实现从上述目标中找到最终理由的社会，必然是以不断的权利扩展为标志的。20 世纪下半叶，新的利益几乎前所未有地逼迫着法律，通过司法实现宪法社会权———对各国宪法判例的透视要求以法律权利的形式得到确认”，社会福利越来越倾向于成为一种个人“权利”。这一转变过程及其结果，主要归功于法院能动的司法审查。法院确立社会福利法律权利地位的方法是，通过适用《美国宪法》第条修正案的两项基本权利(正当程序权和法律的平等保护权) 来保护社会权。（参见：龚向和通过司法实现宪法社会权——对各国宪法判例的透视［J］.法商研究，2005，(4):133-134.）达到了国家义务与公民权利之间的相对平衡，由于我国缺少相应的制度依托，虽然在文本上赋予了国家更多的义务和责任，甚至就文本而言，公民的社会权利也显得颇为“厚重”，但是在当时经济形势上，公民社会权的实现和保障并不十分理想。

另一方面，1982年《宪法》制定时，我国的社会法治建设仍处于恢复时期，公民基本权利的“义务本位论”是主导法学研究和实务的决定性观点。不仅是我国，当时的其他国家，同样对于社会权利方面的国家义务的定位都不十分准确和到位。公民的权利意识和观念仍很淡薄，并且在计划经济时代，国家统揽一切的形态下，公民也没有争取权利的利益动机和必要。

因此，1982年《宪法》对于公民社会权的供给和国家义务反馈的规定，虽然并不十分对应，但在当时的时代背景以及国家发展阶段下，仍是比较具有进步意义的。尤其是在国家与社会的一体化关系模式下，公民仍没有争取社会权的意识和观念，在相当大的程度上来讲，也没有这方面的诉求动力。

三、 现行宪法中社会权利与义务关系的反思

虽然我国法律中有对社会权的规定，1918年《俄罗斯宪法》在人类历史上第一次使广大被压迫劳动人民成为国家政权和财产的主人，从根本上保障了劳动人民的经济、社会、文化、政治等各方面的权利。如第17条规定“为保障劳动者能够真正获得知识,俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国的任务为给予工人各方面的完全的免费的教育。”因俄罗斯在社会主义阵营中的领导地位，新出现的社会主义宪法都效仿俄罗斯宪法的这一模式，使社会权在社会主义国家宪法中得到普遍保障。（参见：龚向和社会权的历史演变［J］.时代法学，2005，(3):31.）但无疑宪法的规定是最重要的，这种重要性在于，宪法是宪法监督机构（即全国人大及其常委会） 进行违宪审查时审查判断社会法有关社会权的规定是否违反宪法的依据和标准。可以说，这是宪法必须规定“社会权”的根本意义所在［1］137。

根据上面的分析，可以看出，我国现行宪法对于公民社会权利与义务规定的模式存在在一定的失衡风险，按照基本的对应与失衡可以做以下的分析，见下表：

失衡型以《经济、社会及文化权利国际公约》所列的公民社会权为依照，五类社会权利中，存在着对应关系的劳动权、社会保障权以及受教育权是存在着对应型的关系，在此种模型之下，公民权利与国家义务形成了较为完整的法律关系。由于宪法为法律体系中的母法，因此，在这三项社会权利的下位立法也较为完善，如《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国教育法》以及国务院发布和制定的《国务院关于在各地建立城市居民最低生活保障制度的通知》和《城市居民最低生活保障条例》。这些法律更加明确了这种对应的关系，同时意味着，如果公民的社会权利达到法定规定的条件时，而国家怠于履行自己义务，公民则拥有通过诉讼的方式获得救济的法律依据。

当然，这些社会权本身还具有一定的自由权属性，国家在履行自身宪法义务的同时，不能侵犯到这些权利本身所含有的自由权成分，如国家不能干涉公民自由择业的自由，不能干涉公民选择接受非义务教育之外的自由等等。而对于处于失衡模式中的生存权与健康权而言，情形却并不乐观。由于对应关系的缺失，公民这两类社会权利如果国家没有提供其宪法义务应做到的行为时，公民由于此项权利规定的缺失，不能向国家主张请求权，自然也无法通过诉讼的方式得到解决。于此相符合的是在这两面，由于宪法没有规定对应的公民权利，下位法的制定仍然滞后。 从公民个人角度而言，由于宪法没有提供此两项社会权的制度供给，虽然有着权利的需求，但是无法得到法律的支撑。而我国的司法模式，基本无法提供“放射性解释”所带来的权利放大，这就导致了在应然的公民基本权利体系中，这两项权利的实现程度较低。

仍然需要注意的是，虽然在劳动权、教育权和社会保障权上，总体而言，现行宪法既向公民供给了权利又向国家要求了义务，但是由于我国现行宪法对国家义务规定的文字缺乏强制色彩，即较少使用“应当”“必须”等字眼，而多以宣告式的语言进行国家义务的“公示”，这也是导致社会权实现的依据较为软弱的重要原因。社会权的存在清晰地表现出个人对于社会的依赖程度，以及国家在公民权利实现过程中的重要作用。从实践中看，国家权力的现实支持是公民社会权实现的保证。由于公民经济权，受教育权和环境权的实现过程需要借助一定的社会资源，这就势必触动各种利益者，带动利益的再分配，并在公民个人与国家、群体和其他公民之间引发出新的矛盾冲突，而缺乏国家的支持，公民个人动用社会资源的行为，以及协调各种矛盾冲突的努力是不可能完成的。

结语

宪法中的权利与义务关系一般呈现对角的特征，但并非所有的公民宪法权利都可以寻求到宪法上的国家义务。而宪法中对于国家义务的规定，在公民权利中也会出现单方的宣告性的表述，后者在公民社会权利中尤为明显。从权利实现的角度而言，笔者认为，将宪法规定的国家义务直接解释、延伸为公民基本权利，对于完善我国现行宪法的基本权利体系以及较好地保障人权都具有显著的价值。

参考文献：

［1］上官丕亮宪法上的社会权［J］.江苏社会科学，2010，(2):135.

［2］艾德经济、社会和文化的权利［M］.黄列， 译北京:中国社会科学出版社，2003.

Right and Obligation:

Understanding and Reflection on the Present Constitutional Social RightsLIU Kanglei

(University of Jinan, Jinan 250022, China)

本文责任编辑：林士平

作者：刘康磊