浅析中美BIT谈判的现状、问题及前景

2022-09-11

1 谈判现状

中美两国作为全球经济体系中次号与头号的经济体, 在贸易、投资、货币诸多金融领域存在着相当的差异与区别。目前中美双边直接投资的规模呈现着一种怪异的现象:双方直接投资规模仅为百亿美元, 彼此都远远不是对方最大的直接投资国。2015年, 中方对美方的直接投资首次超过美方对华直接投资, 但单看增长速度也是较为缓慢。造成这一现象的直接因素, 可以说就是两国至今仍未签署用于规范双边投资关系的国家级投资协定。尽管两国在2008年第四轮对话中启动了BIT谈判, 遗憾的是, 谈判最终仍未完成, 且时至今日仍未确认重启谈判的具体时间表。

2 谈判内容的核心

2.1 准入前国民待遇

国民待遇指东道主国以其本国投资者为对照, 给予外国投资者的一种相对待遇标准;具体所指即为字面意思, 东道国给予外国投资者的待遇不低于本国投资者的非歧视待遇。随着多边贸易投资活动频繁化, 国民待遇条款已成为国际投资协定中投资自由化准则的“帝王”条款。

在国际投资协定中, 东道国仅给予获准进入后的外国投资者国民待遇, 即限于进入运营后的国民待遇。与此同时, 部分国际多边投资协定将国民待遇义务扩大到非运营阶段, 即准入阶段的非歧视待遇;要去在外资投资领域、设立过程及相关具体条件要求超越非歧视待遇, 给予内外投资者平等对待。

截至13年中国已签订的BIT中, 均未接受准入阶段的国民待遇义务。2013年在与美国谈判中的变化, 是我国的一种妥协, 也是思路上的转变和突破。

2.2 负面清单

在国际投资法领域中, “负面清单”模式是指缔约方在同意国民待遇务适用于所有的外国投资者及其投资的前提下, 对特定项目的措施、行业或活动提出有限保留的协议模式。

中美双方虽已达成谈判模式的一致, 但在负面清单的外延上仍未达成一致。美方将涉及国家根本的基础设施、重要技术、国家安全等进行保留, 这本身无可非议, 但关键在于美方未给出这些项目具体内容。如果中国企业在美国投资某一项目, 美方认为有问题, 便可以基于对协议条款的扩大解释, 单方面叫停该投资项目而不必担责。华为收购加州破产企业3Leaf部分资产之时, 曹妃甸投资公司与美国光导纤维制造业企业Emcore建立合资企业就是遭到美国外资委员会的叫停。如在谈判中不能解决混淆国家安全议题与经济议题的问题, 中方的投资利益难免将受到不同程度的侵害。

我们不难发现, 该谈判模式其实是美国主导的双边投资协定的重要标志。我国认同该谈判模式, 既有对现实利益的考量, 亦有处于相对被动局面下的妥协与让步。

3 谈判矛盾的焦点

3.1 国有企业条款

在国有企业条款上, 美国在已有的BIT中已规定外资企业可能因行使政府授权行为而依BIT实体条款规定被追究法律责任。该条款的主要为了消除由政府不当行为造成的资源配置不均不公, 限制一国政府通过国有企业妨碍正当的贸易与投资, 使私营企业获得公平和公正的待遇。美方同时也对我国国企留有了负面印象, 认为国有企业享受的各类补贴、优惠政策是对国内外私营企业的不正当竞争。为此, 美方期望以类似条款迫使中国政府对国有企业经营进行限制, 制约我国政府对国企的支持, 降低企业竞争力。

3.2 投资者与东道国争端解决机制 (ISDS)

中美双方已有的BIT范本中, 都含有投资者与东道国争端解决机制条款。该条款给予投资者在“解决投资争端国际中心” (ICSID) 起诉东道主国的权力。分歧在于:中方范本设置了外国投资者“用尽国内救济”的前提, 倾向于保护东道国权益;美方范本则未置有前提条件。按照现行的惯例, ICSID在进行仲裁时, 更倾向于维护投资方利益。基于双方相互投资的现状, 若争端解决机制没有“用尽当地救济”的前提原则, 美方将占到便宜。

3.3 知识产权保护

中美双方对知识产权领域的分歧, 主要在于“具有投资特征的资产”及其因“投资特征”而适用的征收和补偿、投资者与东道国争端解决机制以及国有企业条款几个方面。我国政府通过国有企业对自主创新类产业的正当支持, 也很有可能被美国企业视为有悖竞争中立原则被诉至ICSID。此外, 我国政府或还将因进行“间接征收”而遭受诉讼。随着国际双边、多边贸易体系的成熟, 知识产权渐渐成为体系中的一种维权手段。