法律认识论文范文

要写好一篇逻辑清晰的论文,离不开文献资料的查阅，小编为大家找来了《法律认识论文范文(精选3篇)》的相关内容，希望能给你带来帮助!【摘要】在民事诉讼法律关系多层说下，民事诉讼法律关系主体是指在民事诉讼中享有诉讼权利和承担诉讼义务的人；民事诉訟法律关系内容是民事诉讼法律关系的主体所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务；民事诉讼法律关系客体是案件事实和适用法律。

第一篇：法律认识论文范文

正当法律程序价值的再认识

[摘要]正当法律程序是美国一项著名的法律制度,对世界各国的法治建设都有深刻影响。受制于对程序认识的若干偏差,人们对正当法律程序价值的认识总是带有片面性,缺乏对其真正价值的认识。程序有其自身的独立价值,正当法律程序也并非工具意义的程序。从宪政意义上讲,正当法律程序是美国法治大厦的支柱之一。

[关键词]正当法律程序;独立性;听证;程序本位

美国1791年宪法第5条修正案中规定:“……非经正当法律程序,不得剥夺任何人(的)生命、自由或财产……”从而为公民宪法权利的程序保障奠定了宪法基础[1]87。这条规定适用于联邦政府机关。随后的美国宪法修正案第14条规定:“任何州不得未经正当的法律程序(due process of law)而剥夺任何人的生命、自由或财产”,这条规定适用于各州政府机关。这两条宪法修正案构成了美国正当法律程序的宪法基础。众所周知,正当法律程序是美国的一项著名的法律适用制度,其贯穿于美国国家权力运行的始终。就其历史源流而言,正当法律程序可以追溯到英国古老的自然公正原则。正当法律程序作为美国完善法治的代表,被世界各国所推崇和借鉴。但是我们所理解的正当法律程序,是作为一种微不足道的、作为实体法工具的程序制度;抑或是构成美国的分权制衡型体制这辆马车的一个不可或缺的轮子①;又或者是能作为美国法治大厦下的各项制度背后的灵魂成为美国法治社会的支柱呢?

一、程序价值的独立性

为了搞清正当法律程序的地位与价值,我们有必要先来探讨一下程序制度。法律的实体与程序的区别是按照法律的功能所作的最一般的区分。而对于实体和程序关系的认识则是我们分析程序价值的主要认识方法。

对于法律程序的认识,可以从其基本特征入手,即法律程序的形式性。正因为程序是形式,其工具性就显而易见了,而伴随于此的则是其被严重轻视。特别是在中国这样一个强调人的主观能动性至上的环境之下,程序的价值可以说被贬至极低。

法律程序制度本身就是一种独立价值,程序制度相对于实体制度而言,更能确保一种公平的方式。程序本身有其价值目标,程序正义可能不能直接达到实体的正义,但是它能在最大程度上保证这种实体的正义。程序正义是一种理性的选择。我们所追求的法治状态,或者说我们讨论的法律关系,不能单单只定格在实体权利、义务和他们的客体上(如物、知识产权等等),这些客体可能会牵扯到我们的直接利益。另一方面,程序制度中的程序权利和义务更多的只是间接地关系到我们刚才谈到的那些客体(能带来利益),人们之所以关心程序,并不是因为程序本身有何种实体性的利益存在,而是因为程序承载着这些利益,为这些利益提供肥沃土壤,而利益又是所有法律得以存在的客观基础,也就是说程序制度通常不直接涉及我们的实体利益。从另一个角度来看,可以说程序制度及其内容(程序权利和义务)只是涉及我们的间接利益(间接涉及我们的利益、或者说是作为一种涉及我们利益的方式)。但是在如今民主和人权的潮流之下,这些间接涉及利益的方式以及间接利益本身(如受到平等对待的机会,公平申辩的机会等等)受重视和推崇的程度往往大于我们刚才所谈到的那些直接利益(或者叫实体利益)。这样,我们再说程序只不过是一种形式,或者说是工具,那就是对现代生活方式及价值多元化的一种否定,无疑会大大贬低程序制度在法治建设中的意义。程序本位是现代宪政重要的价值取向和基本要求。“现代宪法主要以程序为导向”,立宪政体的生存“主要取决于基本规则及其实践与该地大多数人民的行为、习惯和思想方式相一致的程序”[2]。市场经济的发展必然会出现市场主体的多元化,市场主体的多元化也会导致价值的多元化,如果我们还是坚持传统的、一贯的认识,认为实体价值才是主流价值,而程序价值只是附带价值或者是工具、形式价值,这只不过还是停留在计划经济体制的法制轨道上的粗浅认识而已。

二、正当法律程序的普遍价值

(一)对于正当法律程序价值的一般认识

程序的价值至关重要,从古代到近代,以英国和美国为代表的英美法系对它极为推崇,于是有了近代意义的正当法律程序(英国)。而到了近现代的美国,则对之进行了具体化,形成一整套完善的制度体系。

英美法系自古以来就有重程序的传统。在中世纪以前的英国,并无完备意义上的实体法律;而一直以来,英国却有着相对完备的程序法律。最初英国普通法的内容只是一定数目的程序,通过这些程序后,可以作出判决;但实质上将如何判决是不确定的。案件受理之后把充满形式主义的程序进行到底,最后再由程序来推出当事者实体的权利和义务[3]。英国学者们把自然公正原则作为法律适用的底线。因此直到近代,欧洲大陆各国的人们对英国的法治状况极为推崇,他们总是认为英国是当时世界上完美国家的代表①。

正当法律程序的产生和发展正是英国自然公正原则在美国的升华。正当法律程序最初产生于美国的司法审查过程,后来渐渐地被引入到行政权和立法权的运作过程中。传统观点认为,听证是正当法律程序的核心内容,正当法律程序在实践中发挥作用的主要方式就是听证。在美国,听证的表现形式多种多样,司法机关的听证是正当法律程序的一种,和行政机关的正当法律程序听证性质相同。行政机关的正当法律程序听证,正是来源于法院的司法听证[4]381。听证作为一种保护相对人权利、维护政府权力良好运作的制度,不仅在美国广泛实施,在世界各国更是得到普遍颂扬。听证这种形式不仅仅在法治发达的国家实行,更是广泛在法治欠发达的国家实行,横观亚非拉各国,受民主制度之影响而建立并实施的听证制度不胜枚举。听证制度为世界各国广泛接受表明正当法律程序制度的程序价值是在全球范围内的体现,这对于推动世界范围内民主、法治、人权等价值的影响有极为重要的意义。

(二)对正当法律程序价值的忽略

听证制度在世界各国的广泛推行颂扬了正当法律程序的价值,世界各国人民极力推崇正当法律程序制度。但是广泛地接受并不能代表就能全面地认识正当法律程序的价值。特别是受大陆法系影响的那些发展中国家,由于受到狭义法治主义的影响,总是以工具的角度来认识正当法律程序。很多人对于英美法系正当法律程序的认识带着若干偏差。

(1)仅仅从程序工具主义的角度来看待正当法律程序,而不是从制度化的角度来看待这一制度,相对狭隘的视野导致正当法律程序价值的被忽略。在美国,正当法律程序实质上具有母法的地位。美国之外的很多国家都不能从这一角度来理解正当法律程序,当然也不会从保护公民权利和控制政府权力的角度来看待它。当我们论及西方国家法治大厦的支柱,当前的学者们主要认为是司法审查制度和法治原则②,但通常都会忽略正当法律程序在整个法治体系中的地位。正当法律程序贯穿于美国国家权力运行的始终,是美国法治原则的重要组成部分。正当法律程序在美国不仅体现为司法审查制度中的一些程序,其本身体现在美国各种国家权力运行的始终,其运用法律及法律内含的各种价值来评判权力的运行,是美国法治大厦的重要支柱。

(2)正当法律程序的纯司法化。学者们在介绍正当法律程序的时候,很多是从司法权运行的角度来论述的。有学者认为……美国的正当程序制度是法院运用司法权力对行政行为和权力进行广泛干预的重要手段,其目的是对个人权利的保障。美国宪法上的正当程序是一项重要的司法审查制度[5]。这种说法强调了正当法律程序和司法审查二者价值目的的一致性,即二者的目的都是要限制国家权力和保护公民权利。但是这种说法却大大缩小了正当法律程序的适用领域。正当法律程序最早确实产生于司法程序,但是经过实践的发展,其适用范围已经大大超过了司法权的适用领域,它在行政权和立法权的运行中也广泛存在。立法行为以及行政行为中的各项听证制度就是证明,并且这些听证制度已经构成立法制度和行政制度不可分割的一部分。在美国,正当法律程序内在地附着于国家权力运行的始终。

(3)对于实质意义的正当法律程序的忽略。美国宪法修正案第5条和第14条所体现的正当法律程序除了程序方面的意义以外还有实质方面的意义,称为实质的正当法律程序。要求国会所制定的法律必须符合公平与正义,如果法律剥夺个人的生命、自由或财产,不符合公平与正义的标准时,法院将宣告其无效。实质的正当法律程序实质上等于承认效力高于现实法的自然法存在[4]380,而这个自然法就是正当法律程序。实质意义的正当法律程序为司法权控制立法权创造了条件,构成美国司法审查制度的理论基础之一。但是实质的正当法律程序,就是在美国,也只是在宪法实践中才存在,并未有任何实体法来体现,而在美国之外的大部分国家都只是承认程序意义上的正当法律程序[6]。考虑到世界范围内的大部分国家都没有建立纯粹意义的三权分立制度,司法权也不可能完全实行审查立法权,所以对于实质意义的正当法律程序,各国探讨的均不多。

(4)程序工具化和程序附庸化。把正当法律程序的价值集中于听证的意义,也是当前我国学者们借鉴美国正当法律程序制度的主要方面,作为程序价值的一种,推动我国程序制度的建设。但是归根结底,这些看法不过是程序工具化和程序附庸化的另一种翻版而已。对于程序的问题,前面已有阐述,这里不再说明。

三、正当法律程序的真正价值

(一)正当法律程序的宪政价值

美国宪法修正案第5条和第14条明文规定了正当法律程序,表明正当法律程序已经成为一项宪法程序。我们观察美国的宪政历史就能发现,美国宪政是伴随着正当法律程序的运用而产生的。宪法以权力制约和权利保障为核心,与正当法律程序的功能——保护公民权利和限制政府权力相重合。宪法程序是控制权力的重要机制,是保障公民权利的重要途径,是保证权力合理行使的有效措施。正当法律程序已经成为一项能使宪政观念得以张扬的核心价值。

(1)正当法律程序对人权的保障。美国宪法修正案第5条和第14条都是关于公民权利保障的条款。这两条规定开创了正当法律程序在宪政意义上保障人权的先河。而且当今世界各国宪法都在不同程度上规定和体现了正当法律程序原则,其目的之一就是为了保障人权。在宪法第14条修正案通过之后,美国联邦和州法院均采纳了利用正当程序条款的推理来保障个人权利的做法。20世纪初期,“洛克纳案”的判决标志着美国法院利用正当程序条款保障个人的经济自由权利达到顶峰。在1965年“沃尔德诉康涅狄克州案”中,最高法院以7比2票裁定:禁止使用或者帮助使用或鼓励使用避孕药物和避孕工具的康州刑法是违反宪法隐私权的。这意味着正当程序条款已扩充到推定保障个人隐私权等非宪法明示的其他个人基本权利。可以说,美国正当法律程序的发展历史就是一部人权保护的历史。

(2)正当法律程序对国家权力的理性控制

千百年来,权力制约一直是西方政治哲学关注的热门话题。近代西方,以洛克、孟德斯鸠为代表的自然法学者率先提出了“权力分立与相互制约”的实体控权理论,并在美国的宪法中得到了实现。几年以后,以麦迪逊为代表的美国政治社会的设计师们,以修正案的方式将“正当法律程序”载入宪法条文之中,增加了以“程序制约权力”的制度。1803年马伯里诉麦迪逊一案的判决,创立了司法审查制度,美国的程序控权制度得到了进一步完善。宪法上正当法律程序的意义就是公正行使权力[4]380,它不仅强调立法权、司法权以及行政权这三种国家权力形态彼此之间的制衡,而且能贯穿这三种权力运行的始终,保证这三种权力始终在公平、公开、公正等的理性价值上运行。

“现代宪法主要以程序为导向”,程序的稳定性被认为是立宪政体的主要特征之一,宪法保证了正当程序的稳定,正当程序保证了对权利的保障、对权力的制约是长期而稳定的[7]。正当法律程序实现了宪政的目的,使宪法得以发展、超越。而宪政又保证了正当法律程序的顺利完成,两者相互促进、相互影响,缺少任何一方,都会失去平衡。

(二)正当法律程序的程序本位功能

按照现代法治理念,程序本身就是法治的一种要求。程序本位主义价值理论认为,评价法律程序的价值标准在于它本身是否具有一些内在的优秀品质,而不是它在确保好的结果得以实现方面的有用性。只有法律程序自身的公平、合理的内在价值得到保障,那些利益受到程序结果直接影响的人才能得到基本的公正对待,即享有作为一个人而非动物或物品所必需的尊严。富勒的程序自然法理论、罗尔斯的程序正义论、哈特对“法是规则”的程序性解释、萨默斯的“程序价值”理论等就是这种程序价值理论的表现。英国古老的箴言“正义不仅要得到实现,而且要以人们能看见的方式得到实现”[8]。

英国的自然公正原则在美国的应用产生了正当法律程序制度,美国在实施这一制度的时候处处体现着程序的程序本位功能思想。在美国,正当法律程序对于立法机关的立法行为,司法机关的司法审查,行政机关的行政立法以及行政裁决行为都有约束力。司法审查制度里面的很多环节不过是正当法律程序原则的表征而已。司法审查的公正性表现在外部,而正当法律程序则是这种公正的基础和实质体现。它贯穿于立法、司法以及行政各种制度过程之中,为这些制度正常运行保驾护航。正当法律程序的革命与反革命[1]87,其保护权利的确定等功能决定正当法律程序并非传统的功能主义的程序,而具有独立的价值,其实质是蕴含在司法审查制度中的内在价值。行政裁判、行政立法和司法审查是保证法治的一系列横向制度,而正当法律程序则是一种纵向价值目标。正当法律程序是贯穿包括司法审查制度在内的所有裁决制度的一种内在的价值层面,其存在价值已经不单单表现为一种法律渊源、一个程序制度;进一步而言,它已经成为评价公正与否的一个尺度,是司法公正乃至保障所有公权力行为公正的灵魂,或者本身就表现为公正、公开和公平等这些人类所追求的终极价值秩序。

(三)正当法律程序作为法的价值。

作为普通法的重要公式,正当法律程序不仅具有宪政意义,而且还包含了一种具有普世价值的观念——法治观念,即要求审判公开,法官独立以及具有强制执行力的裁决——这些正当法律程序的基本要求。在美国,正当法律程序也使其他一些价值观念得以具体化,这些价值观念包括:经济自由、个人自治、免受专横的政府行为侵害。尽管这些观念在别处以正当法律程序之外的其他名义为人们所知晓,但是这些观念也是每一种法律制度应当予以承认并加以保护的普世价值[9]前言。美国现代意义的法治原则包括的要素有:(1)基本权利。(2)保障法律权威的机构。(3)正当法律程序,也即是用正当法律程序保护公民的基本权利。美国人认为,为了保护公民的利益不受政府和官员的侵犯,必须在程序方面对政府权力的行使加以限制[4]68。也就是说,正当法律程序是美国法治社会的基石之一。

正当法律程序是美国法治原则中的核心成分。从程序意义而言,正当法律程序所体现的价值是每一种法律制度都应当予以承认并加以保护的;在实体意义方面,正当法律程序则起着一种母法的作用(实质的正当法律程序)。在美国,正当法律程序不仅仅是一个程序制度,或者是行政法的一个基本原则,其体现在任何权力运行的过程中(立法、司法和行政),有权力运行的地方都离不开正当法律程序的应用。正如前文所述,对于正当程序革命的关注——无论是赞成还是反对——正是对于这一学说产生的后果不仅仅局限于司法领域,而且在社会、经济、政治、意识形态各个层面都导致了变革:政府与公民之间的关系、国民收入再分配的模式、个人作为一个社会单位存在的价值等都因这一宪法学说的改变发生了变革[1]87。正当法律程序的革命与反革命,其焦点在于正当法律程序保护的利益是呈扩大还是缩小趋势。结合美国司法审查的实践,这一制度的革命与反革命体现为要不要保护私人享有的特权。而特权和权利基本上就已经涵盖了任何私人在这个世界上所能获得利益的全部。因此,在美国,正当法律程序已经成为一个降落在每个人头上的保护伞,保护每个人的合法利益不受国家权力的侵害,正如前文所述,正当法律程序是对国家权力的理性控制。

我国对于依法治国的理解,不能囿于传统大陆法系的实体主义的授权,在权力来源上受到实体法的控制,其不可避免地带有片面性,就是忽略或者是否定程序的作用与价值。传统观点认为正当法律程序仅仅作为一种工具性程序,其主要价值在于保障国家权力健康地行使。但是随着民主与法治观念的不断深入,正当法律程序在法治社会中的真正价值逐渐被人们所认识,正当法律程序来源于自然法,在英美法系国家,其本身就起着自然法的作用。更重要的是在当今美国,这一制度起着某种母法的作用,它的价值已经远远高于实定法,其制约着立法,司法以及行政等国家权力,决定着法律的价值,并且也是一部法律的适用规则。它是构成美国法治大厦的一个重要支柱,贯穿于美国所有法律制度的方方面面,是美国法治运行的灵魂。反观我国对正当法律程序的理解以及运用,基本上是停留在程序工具化的层面。笔者在此对这一制度进行挖掘,希望能为我国当前的法治建设有所启示。

[参考文献]

[1] 王锡锌,傅静.对正当法律程序需求、学说与革命的一种分析[J].法商研究,2001(3).

[2] 孙笑侠,应永宏.程序与法律形式化——兼论现代法律程序的特征与要素[J].现代法学,2002(1):78.

[3] 谢维雁.论美国宪政下的正当法律程序[J].社会科学研究,2003(5):74.

[4] 王名扬.美国行政法(上)[M].北京:中国法制出版社,2005.

[5] 莫纪宏.人权保障法与中国[M].北京:法律出版社,2008:212.

[6] 杨炳超.论美国宪法的正当程序原则——兼论我国对该原则的借鉴[J].法学论坛,2006(4):94.

[7] 孙首娟.正当程序的价值分析[J].江苏警官学院学报,2006(11):84.

[8] 唐昆梅.正当法律程序的价值分析[J].中共郑州市委党校学报,2006(4):115.

[9] 约翰·奥尔特.正当法律程序简史[M].北京:商务印书馆,2006.

作者：肖进中

第二篇：民事诉讼法律关系再认识

【摘要】在民事诉讼法律关系多层说下，民事诉讼法律关系主体是指在民事诉讼中享有诉讼权利和承担诉讼义务的人；民事诉訟法律关系内容是民事诉讼法律关系的主体所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务；民事诉讼法律关系客体是案件事实和适用法律。

民事诉讼法律关系学说简介

1868年前，没有“民事诉讼法律关系”这一概念。当时诉讼法学界认为诉讼只是各种诉讼行为的总和，是各个诉讼阶段的相加。“民事诉讼法律关系”这一概念最先由德国学者标罗（Osker Bulow 1837～1907）于1868年提出。标罗认为：法院的民事审判行为、当事人的诉讼行为和民事诉讼的各个阶段只是诉讼的外在现象，“要透过审理现象审视民事诉讼的本质”，并提出了“诉讼是有阶段地进行，并一步一步发展着的法律关系”①的观点。在标罗的民事诉讼法律关系学说提出以后，在德国兴起了研究民事诉讼法律关系理论的热潮，这股热潮迅速播及到日本、前苏联。各国学者根据本国的国情，对标罗的民事诉讼法律关系学说进行了改造，形成了“百花齐放、百家争鸣”的民事诉讼法律关系的理论流派：

一面关系说。德国学者科罗尔（Kohler 1849～1919）认为民事诉讼法律关系是由原告与被告即当事人之间为了争诉权益而形成的法律关系，法官虽参加诉讼但不是民事诉讼法律关系主体，只是仲裁者，既不享受权利也不承担义务。

两面关系说。德国学者普兰克（Plank 1817～1900）认为民事诉讼法律关系是由法院与原告和法院与被告之间的关系构成的，否认原告与被告之间存在诉讼法律关系，原告与被告之间只有实体法律关系，并且原告和被告之间的任何诉讼法律关系必须通过法院来进行。

三面关系说。德国法学家瓦希（Wach 1843～1926）认为民事诉讼法律关系是由法院与原告和法院与被告以及原告与被告之间发生的法律关系。这是因为原告起诉后，法院如果受理就必须依法作出裁判，以此确立原、被告当事人之间的法律关系，原、被告之间必须服从并履行之，所以法院与原告被告之间存在诉讼法律关系；而原告被告之间在诉讼过程中既发生着程序的权利义务关系，也发生着实体的权利义务关系，所以原告被告之间也存在诉讼法律关系②。

法律状态说。德国法学家斯密德（schmidt 1874～1940）对一面关系说、二面关系说和三面关系说做出了批判，认为这三种学说只是简单地将实体法上的法律关系类推到诉讼法律关系，积极的法律意义不大。他认为诉讼的目的是要确立法院的判决，这种判决目的使某些当事人既出现可能对胜诉的“希望”，也出现可能对败诉的“恐惧”的一种状态，而整个诉讼不过是这种“希望”与“恐惧”状态的发生、发展和变化着的动态过程。

多面关系说。1917年10月革命后，苏联学者在移植、吸收德国民事诉讼法律关系学说的基础上，对此进行了改造。改造后的民事诉讼法律关系理论认为：民事诉讼法律关系是法院同一切诉讼参加人之间的关系，即发生在法院同原告、被告、检察机关、行政机关、当事人乃至代理人和其它诉讼参加人之间的关系。该学说扩大了诉讼法律关系主体的范围，满足了年轻的苏联社会主义共和国利用司法机关对社会生活进行干预的要求。

民事诉讼法律关系学说简评

各种民事诉讼法律关系学说的争鸣，极大促进了民事诉讼理论的发展。但是各种理论的缺陷也是不容忽视的：

一面关系说。该说只承认民事诉讼法律关系是双方当事人之间即原告与被告之间存在的一面法律关系，否认原、被告与法院之间存在民事诉讼法律关系。这种学说在我国基本上没有市场。不过该说与旧诉讼标的说和私权诉权说有密切的联系，并且与实体诉权论相协调。

两面关系说。该说认为民事诉讼法律关系是法院与原告、法院与被告两个方面的关系，而原告与被告之间不存在诉讼法律关系。这种学说显然是诉讼法为了摆脱实体法的范畴而采取的极端做法。与二面关系说理论相对应的则是诉讼标的理论中的诉讼法说、诉权公权说以及诉讼目的秩序维护说，这些学说在我国也没有市场③。

三面关系说。该说认为民事诉讼法律关系是法院与原告、法院与被告以及原被告之间发生的法律关系。但该说忽略了其他诉讼参与人的法律地位。不过由于诉讼文化不同，该说在某些国家和地区仍然占统治地位。

法律状态说。该说认为诉讼的目的是要确立法院的判决，这种目的使当事人形成一种状态，即当事人对判决进行预测的状态。但是民事诉讼的“核心”并不是“当事人之间在诉讼法上的期待权（希望）和负担的交错”，而是当事人和其他诉讼参与人共同追求的“案件客观真实”，并且该说太过于抽象，使人不好理解、把握。

多面关系说。1949年中华人民共和国成立后，多面关系说被移植到我国大陆，它强调了检察机关在民事诉讼中具有检查、监督的地位，是具有积极意义的，但是该说否认了当事人之间、当事人与其他诉讼参与人之间存在的民事诉讼法律关系，肯定了法院是民事诉讼法律关系的中心的观点，这不能不说是一个重大缺陷。因而笔者认为该说仅仅是时代的产物。

民事诉讼法律关系多层说观点的提出

笔者综合三面关系说、多面关系说、审判法律关系和争讼法律关系说的优点，提出了多层说的观点。该说把民事诉讼法律关系分为三个层次。第一层次：基本民事诉讼法律关系。即三面关系说所提到的法院与原告、法院与被告、原告与被告之间的民事诉讼法律关系。这是民事诉讼法律关系中最基本的法律关系；第二层次：辅助民事诉讼法律关系。是指法院与其他诉讼参与人、当事人与其他诉讼参与人、其他诉讼参与人之间的民事诉讼法律关系。该诉讼法律关系之所以存在是为了辅助、保证基本民事诉讼法律关系的正常运行。第三层次：潜在民事诉讼法律关系。依据我国现行《民事诉讼法》，我国检察机关并不总是成为民事诉讼法律关系的主体，只有当其认为民事判决存在错误时，才提起抗诉参加民事诉讼，因此检察机关参加民事诉讼所引发的法律关系是潜在的。

多层说存在的理由是：第一，真实反映了民事诉讼的过程。多层说真实再现了民事诉讼的历程，是对民事诉讼轨迹的准确描绘。第二，真实再现了民事诉讼的本质。民事诉讼就是要解决原被告间的私人纠纷，而辅助民事诉讼法律关系发动的目的就是促使基本民事诉讼法律关系正常运行，其它诉讼参与人之所以参加诉讼，只不过是为了协助法院查清案件事实，化解原被告之间的纠纷，保证基本民事诉讼法律关系有序运行而已。第三，真实体现了现行民事诉讼法的条款。理论研究不能脱离现行法，既然我国现行民事诉讼法规定仅在生效判决存在错误时，检察院才能提起抗诉，那么检察院只能是民事诉讼法律关系的一个潜在主体，这一主体参加民事诉讼仅仅是在非常规的情况下才会发生。

多层说下民事诉讼法律关系的要素

多层说观点下的民事诉讼法律关系也包括主体、内容、客体三部分。

主体。民事诉讼法律关系主体是指在民事诉讼中享有诉讼权利和承担诉讼义务的人。在多层说观点下，基本民事诉讼法律关系主体是法院、原告、被告；辅助民事诉讼法律关系主体是法院、原告、被告、其他诉讼参与人（包括证人、鉴定人、勘验人、翻译人等）；潜在民事诉讼法律关系主体是法院、原告、被告、其他诉讼参与人、检察院。而支持起诉人、旁听群众、协助调查人、协助执行人等均不属于民事诉讼法律关系的主体。

内容。民事诉讼法律关系内容是民事诉讼法律关系的主体所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。由于诉讼主体的地位不同，所以各主体间享有的诉讼权利和承担的诉讼义务也不相同。法院是国家审判机关，所以它的诉讼权利就是审理和裁判民事案件，它的诉讼义务是依法审判、保障诉讼参与人行使诉讼权利和承担诉讼义务，对法律、对国家、对人民负责；当事人的诉讼权利有申请回避权、收集证据权、辩论权、请求调解权、自行和解权等，而诉讼义务有不得滥用诉权、遵守诉讼秩序、履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书等；其他诉讼参与人有义务协助司法机关查明案件事实，为此民事诉讼法规定他们对法院负有作证和鉴定以及翻译等义务。同时为了保证这些义务的完成，规定了他们享有便于履行这些义务的权利。

客体。民事诉讼法律关系客体是民事诉讼法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象。笔者认为在多层说下，基本民事诉讼法律关系客体是案件事实和适用法律；辅助民事诉讼法律关系的客体是案件事实；潜在民事诉讼法律关系客体是案件事实和适用法律。（作者单位：河南财经政法大学成功学院；本文系2007年度国家社会科学基金项目“法律推理研究”的阶段性成果，项目编号：07BZX046）

注释

①田平安：“民事诉讼法律关系论”，《现代法学》，1994年第6期，第14页。

②黄效平：“民事诉讼法律关系理论的反思与重构设想”，《广州大学学报》，2002年第11期，第85页。

③赵信会：“民事诉讼法律关系研究”，《法律适用》，2001年第4期，第35页。

作者：王继风

第三篇：从法律特征认识知识产权档案管理

随着我国经济增长模式从劳动密集型向技术集约化转变，以自主创新为基本特征的知识产权成为我国社会经济增长的主要形式。在这种情况下，传统档案管理如何适应社会变革、为国家知识产权战略提供全面有效信息支持，就成为我们面临的问题。我国知识产权目前已形成了一个严密法律体系，在开展知识产权档案管理过程中，只有注意与体现知识产权法律法规体系的特征，才能保证档案管理与知识产权实践的同步发展。因此，了解知识产权法律特征很有必要。

一、知识产权的产权特征

知识产权是一种财产权，一种特殊的、受到专门法律保护的无形的智力成果权。按照我国现行《民法通则》规定，我国境内的自然人、法人及社会单位依法享有包括动产、不动产及智力成果的所有权。这些智力成果权包括人们常说的专利权、商标权、著作权及邻接权、其他智力成果权如集成电路设计、计算机软件等等，还包括自然人、法人及其他社会单位所拥有的商业秘密等。

正因为知识产权属于财产权，所以知识产权的产权特征明显体现出与所有权同样的“对世权”特征，也就是说，知识产权的主体即知识产权所有权人依法所拥有的知识产权，并非对特定人而是对除知识产权所有权人以外的所有人具有效力，换句话说，就是知识产权权利人依法拥有知识产权的专有权。

注意到知识产权的这个“对世权”特征，对于开展知识产权档案管理具有直接与重大意义。因为通常而言，我们所熟悉的“现行档案”(姑且这样说，以便于与历史档案馆中的“历史档案”相对应)在相当大的程度上是以社会组织(企业、事业单位、社会团体、社会经济组织等)内部形成的文件为主，其服务对象基本上是“内部人”而非“外部人”为主的。但是知识产权可以说是从其形成开始，就是针对知识产权权利人之外的其他人的，是以限制“外部人”为对象的。这或者是知识产权档案与我们传统意义上的“企业档案”等档案管理相比最突出的特征之一。

二、知识产权的依法取得与保护特征

按照《民法通则》规定，人们对财产权的取得方式包括原始取得、传来取得两种方式，而知识产权作为一种民事权利，既可以通过“生产”的原始方式如申请专利、商标注册、发表著作等方式取得，也可以通过对专利权转让、注册商标转让等传来取得方式依法取得。这是一个知识产权的明显特征，而知识产权档案最大的作用正在于保存知识产权取得的过程及其相应的结果——也就是各种类型的知识产权文件。

以专利权的取得为例。按照我国《专利法》与《专利法实施细则》的规定，申请人应当按照法律规定向我国专利管理机关——国家知识产权局专利局提出专利申请，专利局在接收到专利申请文件后即按照相应的程序对专利申请进行审查(对于发明专利这个审查过程包括形式审查和实质审查;对于实用新型专利和外观设计专利则只进行形式审查)以后，根据《专利法实施细则》规定的具体内容对其申请分别做出驳回、补正、公开或授权决定。如果专利申请人不服专利局做出的审查决定，还可以依法提出专利复审、专利无效的行政复议，或者在中级人民法院提起诉讼。由此可见，专利权的取得是按照我国相关法律进行的。附带说一句，由于我国近年来专利申请的数量激增，所以虽然专利局在不断扩大审查员数量，也仍然不能满足需要，专利申请的审查时间往往比较长，少则一两年，多则数年，在知识产权档案管理中不考虑这个现实是不可能的。

商标权的取得与专利权有许多类似的方面，就不再多说。

著作权的取得，有一些与专利权、商标权的不同方面。各种著作权如文字、图像、图形(包括符合著作权规定的产品设计图、建设物设计图)、实物模型、计算机软件等等，是在作品发表之后就随之取得的。为了更有效保护作品，可以采取进行版权登记的方式进行更加有效的保护。在知识产权保护中，需要更加注意商业秘密的保护，由于商业秘密具有只有少数人知晓的特点，就更加需要及时归档，以保全证据。

在依法取得(包括各种取得方式所取得的知识产权权利)知识产权之后，知识产权权利人(专利权人、商标权人、著作权人等等)就可以依法对侵犯自己知识产权权利的人予以追究，在这种情况下，对具有法律追溯规定的方面更加需要保持档案证据。

三、知识产权的程序性特征

简而言之，知识产权法律体系中的各个单行法(专利、商标、著作权、计算机软件登记等)都属于“程序法”，即规定知识产权各项权利的取得、使用、终止等一切活动，都必须依照规定的法律程序进行。对于从事档案管理的人员而言，意味着在收集、整理、管理知识产权档案时，必须时刻关注知识产权的这种程序性特点。档案管理人员所耳熟能详的在收集整理归档文件的过程中，应当“尊重文件的形成规律，保持文件形成特点，体现文件形成过程及结果”就具体表现在整个知识产权档案管理过程中需要按照这种程序性特征来组织案卷和进行馆藏管理。

例如，在专利的申请过程中，按照专利法的相关程序，可以把整个专利申请审查过程划分为申请阶段、审查阶段、授权阶段这样三个阶段。那么，在收集整理专利档案时，就可以按照专利申请审查阶段组织案卷、排列卷内文件，不能按照文书档案中常用的按照文件形成的时间特征进行整理，这就可以保持整个专利审查程序中形成的文件完整无缺。所以，管理好知识产权档案，就必须对知识产权法律程序特征有一个全面、完整、清晰的了解，否则的话，会给知识产权档案的提供利用带来不必要的混乱与麻烦。

四、知识产权依法取得经济效益特征

我们知道，财产权都可以产生一定的经济效益，知识产权同样可以产生相应的经济效益。例如，按照我国1998年颁布的《公司法》中的相关规定，股东可以以货币、实物、工业产权(自己所拥有的专利、注册商标)、非专利技术(技术诀窍)、土地使用权等作价出资;同时规定，股东在以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

除此以外，作为一种财产权，知识产权权利人还可以通过“知识产权贸易”的形式、以专利或者商标权许可、转让等方式取得相应的经济效益。

现代市场经济可以说是一个建立在自由贸易基础上的经济运行体制，在推崇自由贸易主义的市场经济竞争中，法律所许可的给予知识产权权利人的一定程度及范围上的技术垄断与市场垄断行为，对于强化企业乃至一个国家或者地区的整体竞争力具有举足轻重的作用，如果拥有强大的知识产权垄断为后盾，一方面可以充分利用其知识产权获取直接经济利益，例如我们所熟知的我国作为DVD生产大国，每年要向欧、美、日等DVD专利拥有者交纳十几、几十美元的高额专利使用费，而我国企业则在除去必要的成本后，，只能获得区区1美元的“利润”;另一方面，企业甚至可以把自己拥有的专利技术等知识产权设法变成国际标准，从而全面引导、控制市场走向。

在我国相当多的企业中，满足于OEM生产、重视资金积累、着眼于眼前利益的企业比比皆是，而关注自主技术创新、重视技术积累、着眼于未来市场的企业却比较稀少，通过技术贸易获取高额回报则更为罕见。在各种类型的技术贸易中，都需要以有效、准确、全面系统的档案为依据，才能够取得的。在我国引进技术的过程中，已经不止一次地发生过我国企业由于不重视或者不了解知识产权特征，而遭受严重损失的案例，应当引起我们的高度重视。

五、知识产权的法律性凭证特征

档案本质特点之一就是原始凭证性或者原始证据性，而在知识产权中，对档案所具备的这种法律特征简直可以说是不谋而合。

知识产权权利的最大特点之一在于其法律许可性，但是这种法律许可性需要一系列的知识产权法律性文件来支持，一个覆盖了知识产权活动全过程的、对全部有效知识产权过程形成文件予以归档保存的知识产权档案，才能在知识产权权利人依法使用及依法进行维权时取得积极主动地位。

因此，在知识产权档案管理过程中，坚持做到保持知识产权法律文件的完整、系统、有效，保持知识产权文件的直接证据特征与证据链特征，就成为保持知识产权权利有效的基本要求，这样，知识产权人在依法主张自己的权利、合法使用自己的权利过程中，就处于十分有利的地位;反之，如果不能充分保持知识产权档案的这种法律凭证特征，而是按照通常的档案管理方式进行管理，必然达不到知识产权活动中的要求。

如在整理专利申请文件过程中，就需要把所有具有原始凭证作用的文件都收集完整，一些看起来没有什么意义的文件、如寄发专利申请时的挂号信收据、专利审查机构向企业寄发专利文件时的信封、寄发各种费用(如申请费、专利申请维持费、注册费、年费等等)时的费用凭证和专利审查机构出具的费用收据等等，实际上都应当作为专利档案的收集内容。因为这些看起来好像没有什么作用、但是实际上可以证明专利申请过程完整性的文件，在必要时就是具有法律效力的有力证据。而那些侵权人所形成的文件是不可能具备这种完整的证据链特征的。

我国企业档案管理已经形成了一整套比较完整和行之有效的工作方法，因此在开展知识产权档案管理活动过程中，一方面要保持与体现档案管理的基本原则与方法，另一方面要与知识产权活动本身相符，需要体现知识产权活动的基本特征和法律程序特征。

(作者单位：中档教(北京)国际档案教育科技中心 100041)

作者：王毓慧