对预付卡管理办法的法律与经济思考

新闻报道，北京儿童体能培训机构“趣动旅程”，突然间宣布破产重整，该培训单位有将近四千多名会员分布在北京的十几家分店，有近4300万已缴纳的课时费还没有消费。疫情期间，多地更是频现预付卡消费纠纷的现象。

这张被问题聚焦的小卡片全称是：单用途商业预付卡。商务部在2012年9月颁布了《单用途商业预付卡管理办法(试行)》(以下简称“《办法》”)，规定了备案、资金管理和法律责任等，但即使是立法技术已经相当成熟的2012年，这部《单用途商业预付卡管理办法(试行)》仍有诸多在法律层面值得推敲的地方。

一、适用主体和备案、资金存管、季度报告等三大制度

通读篇幅不长的《办法》，第二条即开宗明义的明确了适用主体：从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业的企业法人在境内开展单用途商业预付卡业务的适用本办法。

《办法》的三大基本和核心制度——备案、资金存管、季度报告等制度，分别在第七条：“发卡企业应在开展单用途卡业务之日起30日内办理备案”、第二十六条：“规模、集团和品牌发卡企业实行资金存管制度”，发卡企业应指定商业银行账户作为资金存管账户和资金存管比例;每季度登录商务部“单用途商业预付卡业务信息系统”填报上一季度业务情况等。

二、适用主体和三大制度的完善和改进的思考

(一)适用主体。

令人费解的是，《办法》规定仅适用于“企业法人”，在现实的经济生活中，更有“企业法人”之外的数量众多的个体工商户等或非企业或非法人的经营主体。《办法》把这些经营主体不包含在覆盖范围内，形成了单用途卡监管上的法律空白。既然商务部门是监管主体，那么把“企业法人”以外的经营主体纳入监管部门，应该是上选正道。

(二)备案制度。

关于《办法》中备案制度的文义分析，备案制度属于业务开展之后的事后备案。那么问题就来了，如果发卡业务持续开展，则在30日内备案会对发卡企业有一定的制约性，而且也仅仅是制约，这是由备案制度本身的性质所决定的。如果是比较极端的假设，发卡业务开展之后30日内即行终止，企业就只需要这30日的时间，即此类情况无须备案，也不存在备案的依据，那么，实际意义还大吗?

将事后备案调整成事前备案的制度，在开展预付卡业务之前即要求备案，或许可以更好的发挥备案制度的作用和意义。

(三)资金存管和季报制度。

从《办法》规定来看，这两项制度相对于其他的内容来说都比较细致，但资金存管制度是预付卡业务和管理的核心重点，更是防止发卡单位出现诸如亏损、破产甚至跑路等现象的最后一道防线。

如此重要的规定，在《办法》中只是概要性的规定了银行需要监管商业预付卡企业对于预付费资金存管比例;如有超额使用监管资金，可以予以拒绝;发卡企业需要将监管资金的存缴情况按照备案部门的要求进行提供。

在实际的操作中，以上文提到的北京“趣动旅程”教育机构为例子，该机构在跑路前是否会按规定进行了备案?是否按规定报告了资金存管、季报业务的情况?如果没有，监管部门是否主动从资金存缴监管中发现了异样?监管部门发现后是否会行使检查和执法权?连环四问之后，引发的又是监管手段和主动性的诸多思考问题。

三、有限的行政处罚手段和低违法成本

《办法》赋予了监管部门的检查权——可以对发卡企业进行“业务活动、内部控制和风险状况等进行定期或不定期的现场及非现场的检查”，以及执法权——对违法发卡企业责令限期改正、处以罚款的规定。

还是以北京“趣动旅程”为例，从法律层面上来看，监管部门可以在全面掌握了该机构的备案信息、资金存管以及业务季度报等情况之后，在任何时候以现场或非现场形式，对发卡企业进行有预先通知的检查或突击检查。

在《办法》的第六章“法律责任”中，短短三条规定的行政处罚方式只有两项：限期责令改正;逾期不改正的，处以1万元以上3万元以下罚款。《办法》也没有出现何种情形下可以追究发卡单位刑事责任的规定。换言之，3万元是违规企业的最高违法成本。如此低的违法成本，和北京“趣动旅程”机构已预收但未履行的4300万元服务费反差实在太大。

我们不能草率的断言是由于《办法》的宽松导致了大量预付卡的消费纠纷，但这是不是其中一项因素呢?有限的行政处罚手段和低违法成本，会不会一定程度上让“跑路”企业更加的有恃无恐、肆无忌惮呢?因此，大幅的提升违法成本应是《办法》调整的重要意义。

另外，对于恶意“跑路”的企业，如果是经过事先策划在“跑路”前进行大量发卡吸纳资金的，就不是一纸《办法》能解决的事情了，而应该在刑事法律的层面上进行考量。

因此，对于如何有效的监管预付卡发卡企业，防止出现“跑路”事件，需要在三个层面进行进行改进：前置审核、备案，经营过程监管和异常问题处理。

从经济角度上看，预付费卡这种模式可以变相看作是企业的一种融资模式，所以，可以参照股票市场上市规则，将审核、备案等作为前置准入条件。类比到股票市场，并非任何企业都可以进入到股票等市场兜售自己的股票，因为购买者很难衡量一个企业的财务、经营状况，而且，企业也很容易通过一些手段来隐瞒这些关键数据。所以，股票市场有严格的准入和审查制度，会从多年的公司经营情况上进行多维度的审核，只有满足相当苛刻的条件，才能获取上市资格。所以，事后备案显得尤为不合适，应该有计划的变更为事前审查、备案，事中进行定期核验，确保发卡有门槛，问题早感知。

监管公开方面，同样可以借鉴股票市场，可以定期抽检发卡企业，对经营状态出现问题，或发生重大人事、股东变动的，需要向社会及时公布。监管的核心问题就是资金的监管，可以从以下几个方面入手考虑：首先，参照股票准入门槛，对预付卡发卡企业制定准入门槛，只有在规模、经营情况都满足一定要求的前提下，才有资格发卡;第二，对于预付卡销售主体，需要向有关部门缴纳保证金，作为将来可能出现的异常问题的处理费用;第三、由相关部门指定当地商业银行，将预付卡销售费用托管在银行，只有产生实际消费之后，商家才可以获得该笔费用。

通过第三方监管账户来存储预付卡资金，结合预付卡销售企业的保证金方式，可以在很大程度上缓解“跑路”带来的经济纠纷问题。消费者购买预付卡的资金不直接进入到销售企业或者商家，而是进入到了由银行监管的账户中，即使发生了“跑路”事件，消费者的资金也能保证追讨回来，这样也反过来降低商家恶意“跑路”事件的概率。同时，保证金成为违法成本的一部分，一旦“跑路”，企业缴纳的保证金全部没收，进一步降低了“跑路”风险。

在目前的《办法》中，对于资金监管的规定是通过资金存管制度来体现的。具体是以预付卡发卡企业前一个季度的预付卡费用总额为准备，根据不同的公司性质及行业，采用20%-40%不等的标准作为银行存管资金比例。这就存在一个管理上漏洞，因为资金存管比例参照的标准是上一个季度而非当前季度，就容易形成“跑路”企业在该季度加大预付卡销售力度，大量吸收预付款，之后携款潜逃，这样就导致银行存管资金根本无法挽回对消费者造成的损失。而且，虽然《办法》中涉及了资金存管制度，但是对于发生“跑路”之类的事件之后，如何使用存管的资金，却没有说明详细的操作内容，这就会导致在处理善后的具体问题时，很容易造成无据可依，看着资金无法处理尴尬局面。

四、预付卡纠纷发生后谁来管

根据《办法》中对单用途商业预付卡的定义，该卡是购卡人在购卡后由发卡单位兑付货物或服务的预付的凭证。关键词就是在“预付”两个字上面，因此，我们有必要对预付卡进行一下法律和经济层面的分析。

笔者认为，购买预付卡的当时并没有发生实际的消费，也即没有购买明确的货物或服务，只是依据发卡单位的告之书、消费提示或其他纸质、电子式的协议文件等进行了预付充值。因此，在法律本质上，发卡单位与购卡人签订了前述的协议条款，合同成立并且生效，购卡人提前支付了全部的价款，履行了其全部义务，即付款义务，但发卡单位并没有交付货物或服务，也即未履行其主要义务，在此情境之下。

在日常生活中，购卡人在纠纷产生之后，经常会陷入向哪一个行政部门投诉，由哪一个行政部门处理的困惑。有时候，甚至出现在商务和市场监管两部门间投诉无门的极端情况。笔者认为，应当区分不同的情形分别对待：

第一种情形：购卡人预付全部价款后，并没有任何一次性的消费，然后发卡单位“跑路”，应该看成是缔结合同或契约，无消费行为，则应当由商务部门进行处理。

第二种情形：购卡人预付全部价款后，有过消费，后发卡单位“跑路”，致使购卡人无法后续消费的，而且对之前的消费本身没有疑义的，为了简化管理行为，可认为与第一种情况类似，则仍应该由商务部门进行处理。

第三种情形：购卡人预付全部价款后，有过消费，后发卡单位“跑路”，致使购卡人无法后续消费的情况，而且对之前的消费本身也有疑义的，应该由市场监督管理部门进行处理。

第四种情形：购卡人预付全部价款后，有过消费，发卡单位并未“跑路”，购卡人仍可以后续消费的，只是对之前或现在的消费行为本身即对发卡单位提供的货物或服务有异议的，则应由市场监督管理部门进行处理。

这一结论也有法律上的依据。我国《消费者权益保护法》规定，消费者为了生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护;经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守该法。

可见，对于购卡人而言，究竟是对已经进行了消费的商品或服务不满意产生的纠纷，还是对发卡单位“跑路”导致的购卡人无法后续消费产生的纠纷，是判断由哪一个行政部门负责处理的基本准则。如果是前者，市场监督管理部门应该是负责的行政部门;如果是后者，则应归口于商务部门处理。

商务部门应该依法主动履行监管职责，首先，应当积极完善预付卡业务的监管模式，从法律规章上减少漏洞，拓宽监管渠道，对社会加强普法宣传，让大众了解预付卡管理制度，防范风险。第二，加强执法力度，对于监管中出现问题且拒不整改的企业，坚决从严处罚;对于无法经营的预付卡发卡企业，要及时向社会公布，协助其兑付未消费资金;第三，积极建设举报和投诉渠道，对于侵犯消费者权益的纠纷、问题，协同处理或向有关部门移交处理。

摘要：时下，预付卡是某类商家，比如健身房、教育机构的常用经营手段。但是因为商家经营情况或非法目的等多种不可控因素，导致预付卡的使用和管理上容易出现问题，产生经济纠纷，造成消费者经济损失。再则，当前行政和法律条款对于此类问题的界定和处理有模糊地带，也导致法律责任难以明晰，具体的监管和治理无法有效开展。

关键词：预付卡,消费纠纷,法律责任