浅谈建筑施工企业的索赔管理

2022-09-10

目前, 我国建筑行业竞争激烈, 施工企业过多, 而建设项目较少, 从而导致“僧多粥少”的局面。发包方与承包方很难形成平等的经济合同关系。施工企业为了能够中标, 不得不放弃部分应得的利益, 以低价中标, 致使施工企业的经营风险提高, 经济效益下降, 降低了企业的生存发展及竞争的能力。

我国已加入WTO, 基本建设制度与国际接轨, 我国在内外工程承包方面取得了喜人进展, 实践迫使我们对工程索赔逐步提高了认识。然而不得不看到, 经济体制转轨变型的过程是艰难的, 任务是繁重的, 由于传统落后观念和旧体制的影响, 在工程建设中还存在着不同程度的不懂、不敢、不会、不能、不让索赔的“五不”现象, 严重影响着工程建设的进度和管理效益。积极开展索赔工作的总结、研究, 增强工程索赔意识, 按照法律法规和国际惯例实施索赔, 做好索赔工作, 就可以为施工企业争取到应得的补偿, 获得更大的利润。所以, 施工企业必须重视并做好索赔工作。

1 工程索赔的含义及索赔机会

工程索赔是指工程承包合同履行中当事人一方因对方不履行或不完全履行约定的义务, 或者由于对方的行为以及无法防止的外因使权利人受到损失时而向对方提出赔偿要求的权利。索赔一般包括费用索赔和工期索赔。费用索赔是一方向另一方提出补偿自己额外费用支出或赔偿损失的要求, 工期索赔主要指承包人向发包人提出延长工期、推迟竣工日期的要求。索赔是双向的, 在承包工程中, 最常见、最有代表性的是承包商向业主的索赔, 所以应将其作为索赔管理的重点和主要对象。

在现代承包工程中, 特别在国际承包工程中, 索赔经常发生。常见的索赔产生的原因有以下几种。

1.1 当事人违约

当事人违约常常表现为没有按照合同约定履行自己的义务。发包人违约常常表现为没有为承包人提供合同约定的施工条件、未按照合同约定的期限和数额付款等。监理人未能按照合同约定完成工作, 如未能及时发出图纸、指令等也视为发包人违约。

1.2 不可抗力或不利的物质条件

不可抗力包括自然事件和社会事件。自然事件主要是工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害, 包括地震、海啸、瘟疫、水灾等;社会事件包括国家政策、法律、法令的变更, 战争、罢工等。不利的物质条件通常是指承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的的物质障碍和污染物, 包括地下和水文条件。

1.3 合同缺陷

合同缺陷表现为合同文件规定不严谨, 甚至矛盾、合同中的遗漏或错误。

1.4 合同变更

合同变更表现为设计变更、施工方法变更、追加或者取消某些工作等。

1.5 监理人指令

监理人指令有时也会产生索赔, 如监理人指令承包人加速施工、进行某项工作、更换某些材料、采取某些措施等, 并且这些指令不是由于承包人的原因造成的。

1.6 其他第三方原因

表现为与工程有关的第三方的问题而引起的对本工程的不利影响。

2 工程索赔的策略和技巧

索赔工作既有科学严肃的一面, 又有艺术、灵活的一面。对于一个确定的索赔事件, 往往没有预定的、确定的解;也往往受制于双方签订的合同文件、各自的工程管理水平和索赔能力以及处理问题的公正性、合理性等因素。因此索赔成功不仅需要令人信服的法律依据、充分的理由和正确的计算方法, 索赔的策略、技巧和艺术也相当重要。

2.1 依法签订严谨规范的合同

索赔是合同管理的重要环节, 是挽回损失的重要手段。合同和现行法规是索赔的依据, 是索赔最终解决的判定标准。合同有利, 则在工程索赔中处于有利地位;合同不利, 索赔的理由就不充分。必须重视合同签订前的合同风险分析和对策, 重视合同谈判, 争取对合同中的风险型条款、责权利不平衡条款和单方面约束条款作出附加修改条款, 为工程索赔提供条件支持。

2.2 预先、及时发现和提出索赔

对于承包商而言, 在投标报价时就开始考虑将来可能要发生索赔的问题, 要仔细研究招标文件中的合同条款和规范, 仔细勘察施工现场, 寻找可能索赔的机会, 在报价时要考虑索赔的需要, 通过降低报价来获取项目, 通过索赔来达到盈利的目的。在工程施工过程中, 做好施工日志, 要善于辨别变更或新增项目, 及时发现施工过程中出现的新问题。在发现索赔项目的同时, 及时提出索赔, 不要错过时间期限。

2.3 书面确认变更指令

只有得到监理工程师、业主对变更的书面确认, 承包商才能进行施工变更, 否则应不予支持。因为监理工程师、业主的口头变更要求没有形成书面形式就得不到法律的支持, 如果索赔过程监理工程师矢口否认, 拒绝承包商的索赔要求, 使承包商有口难言, 并为日后索赔的失败埋下伏笔。

2.4 力争友好解决, 防止对立情绪

注意搞好同业主、监理工程师的关系。用真诚换取对方的信任、理解和同情, 避免由于感情上的障碍而影响索赔的顺利进行。

2.5 论证资料要充足

索赔是否成功很大程度上取决于承包商对索赔做出的解释和强有力的证据材料, 索赔报告一定要有理有据, 令人信服, 经得起推敲。在工程项目实施过程中, 常见的索赔证据主要有:各种工程合同文件, 工程图纸, 招投标文件, 施工日志, 工程照片及声像资料, 来往信函, 电话记录及会谈纪要, 气象报告和资料, 工程进度计划, 投标前业主提供的参考资料和现场资料, 工程备忘录及各种签证, 各种检查验收报告和技术鉴定报告、其他资料包括分包合同、订货单、采购单、物价指数等。