金融合法化论文范文

要写好一篇逻辑清晰的论文,离不开文献资料的查阅，小编为大家找来了《金融合法化论文范文(精选3篇)》的相关内容，希望能给你带来帮助!摘要：随着我国金融改革的进一步推进，民间金融以它的比较优势、私人相互信任、自发激励、辅助融资、资金互助等功能和低的交易费用、灵活便捷的融资机制与众多的市场特征、充足的资金供给为民营经济的发展奠定了良好的基础和广阔的发展前景。民间金融在我国发展有其存在的客观必然性，规范和发展民间金融，对于我国具有重要的意义。

第一篇：金融合法化论文范文

浅谈如何保护金融消费者的合法权益

【摘要】金融消费者是为生活需要购买、使用金融产品或接受金融服务的个体社会成员，在金融消费中享有安全权、真情知悉权、自由选择权等诸项权利。然而由于金融机构与金融消费者权利义务的不平等性，导致金融消费者的权益时常受到侵犯。因此，分析探讨如何保护金融消费者的权益有着重要现实意义和深远的历史意义。

【关键词】金融消费者 权益 保护

自20世纪90年代以来，金融创新得以不断推进，花样繁多的金融产品开始走入寻常百姓家。金融消费的形式已从单一的银行存取款向支付、理财、融资、投资等一体化交易延伸。与此同时，金融消费者与金融机构地位的不平等也日益突出，金融机构具有雄厚的经济实力，拥有庞大的组织机构和各类专业人才。交易双方不均衡的实力压缩了可谈判的空间：金融机构多利用格式条款、免责条款免除自己的责任、转嫁自己的风险;消费者对于此类合同要么接受，要么拒绝，没有任何讨价还价的余地。

金融机构地位的日趋强势，导致金融消费者利益受损的情况层出不穷，对这一群体提供的法律保护力度却相当孱弱。针对这种状况，必须整合现有的立法、司法、执法资源，加大对金融消费者的保护力度。从目前金融消费业务发展情况看，金融消费者的以下三项权利保护工作还需要进一步改进。

一、知情权

目前，金融机构在尊重和保护金融消费者知情权方面还存在不足，特别是在提示购买金融理财产品风险、提示金融市场风险以及及时通知和提醒客户重要事项方面尤为突出，消费者因知情权与金融机构发生纠纷的案例屡见不鲜。在消费者金融知识普遍缺乏的情况下，金融机构更需要准确无误地向消费者介绍并提醒个人金融消费方面的权利、义务和风险。一般的金融消费者还只是停留在弄清基金利率之类基本概念的水平上。金融机构如果不采用适当的方式，通过适当的渠道，向消费者详细介绍相关知识，而只是一门心思地促销基金等金融理财产品，从一定意义上说，这属于严重侵害消费者知情权的表现。

二、隐私权

在金融消费者的隐私权方面，《商业银行法》第二十九条第一款、第二款和第三十条都有相关规定，包括商业银行办理个人储蓄存款业务时应该遵循为存款人保密的原则，商业银行有权拒绝非法查询个人储蓄存款等。《证券法》第三十八条规定：“证券交易所、证券公司、证券登记结算机构必须依法为客户所开立的账户保密。”《个人存款账户实名制规定》第八条规定：“金融机构及其工作人员负有为个人存款账户的情况保守秘密的责任。”因此，金融机构应当进一步采取措施，保护金融消费者的隐私权。比如，金融机构在设计金融理财产品时，应当重点考虑如何从技术上避免消费者个人信息被泄露，避免消费者的年龄、住址、联系方式、资产量、收入水平等信息被恶意泄露和利用。

三、受教育权

消费者的受教育权是指消费者有获得商品及服务消费方面知识的权利。目前，与金融理财产品和金融服务方式创新的速度相比，金融理财知识普及的速度远远落后。特别是农村消费者的金融理财知识几乎为零。这就需要金融机构和消费者协会共同努力，采用多种方式，向消费者广泛宣传有关个人金融消费方面的知识以及法律、法规，使消费者不断提高金融理财能力和依法维护自身合法权益的能力。

那么，到底如何保护金融消费者的合法权益呢?笔者认为，要从以下三个方面着手解决：

(一)进行立法，根本上保护金融消费者的权益

在我国，金融消费者的概念已经被广泛地使用，但是不难发现，我国在金融消费者问题上，仅仅是将其作为一个购买金融产品和接受金融服务者的统称或泛指。但是，目前金融消费者并不在我国《消费者权益保护法》的调整范围之内，金融消费者还不是一个法律概念，其内涵及范围均不明确。换言之，虽然银监会、保监会认可金融消费者一说，但实际上金融消费者并不能通过《消费者权益保护法》进行保护。个中原因在于《消费者权益保护法》对什么是“消费者”并没有明确界定，该法第二条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。因此其调整范围仅限于“生活消费”，并未将“金融消费”规定于其中。《消费者权益保护法》1994年生效时连住房、汽车等都未被纳入“生活消费”的范围，而且那时除存款等业务之外金融业基本空白，因此，更不可能将金融消费纳入“生活消费”。

法律上的困境，造成消费者权益保护协会虽然日常接受金融服务领域的投诉(据了解，其除证券投资的投诉几乎没有之外，其他方面的金融纠纷均有涉及)，但是由于“金融消费者”不属于《消费者权益保护法》中“消费者”范围，相关维权工作法律依据不明确，对消费者保护的“退一赔一”等原则难以适用于金融领域。因此，目前所谓“金融消费者”的保护还不能通过消费者权益保护法的路径。

对金融消费者的保护，根本上要通过立法来解决，即从法律上确立金融消费者的法律主体地位，赋予其法定的权利和义务。就金融消费者保护立法，笔者认为可有两种方式，一是就金融消费者在传统消费者权益保护法之外单独立法;二是将金融消费者纳入传统消费者范畴，在《消费者权益保护法》中加以特别规定。笔者认为金融消费者虽然与传统的商品消费者有一定差别，但是共性大于个性，可以采取在消费者权益保护立法中增加相关规定的立法模式，节约立法成本，把所有金融行业的金融消费者进行专章规定。

2009年9月8日银监会发布了《商业银行声誉风险管理指引》(以下简称《管理指引》)，对推动金融服务水平提高，维护金融服务消费者权益产生了积极影响：一是《管理指引》中，要求商业银行要加强对全行员工的培训，主动维护银行良好声誉，这必将推动银行从业人员服务水平的不断提升，使消费者享受更好服务;二是《管理指引》中，提出商业银行要建立投诉处理监督评估机制，从维护客户关系、履行告知义务、解决客户问题、确保客户合法权益、提升客户满意度等方面实施监督和评估，这将有利于督促商业银行更好地倾听金融服务消费者呼声、关注金融服务消费者诉求，从而保障消费者合法权益;三是《管理指引》中，明确商业银行应及时准确向公众发布贴近民生和公众所关注的相关信息，主动接受舆论监督，能够使社会公众更多地了解和掌握与自身利益相关的市场信息和所关心的金融问题，为公众提供更多的便利，有利于拉近商业银行与社会公众之间的距离，促使商业银行更加以人为本地提高服务质量和水平;四是《管理指引》的发布，有利于商业银行更好地防范声誉风险，防止各类声誉事件对正常经营活动造成冲击和负面影响，维护银行业的稳定运营，从根本上保障广大存款人、金融消费者以及投资者的权益。

(二)加强监管，切实保护金融消费者的合法权益

加强金融监管，防范金融风险，保持金融稳定，是顺利推进金融改革和发展的基础，是贯彻执行国家宏观调控政策的必然要求，是保护金融消费者合法权利的内在体现。银行、证券、保险等监管机构要依法履行监管职责，充实监管力量，转变监管理念，切实把工作重心从审批事务转移到对金融企业和金融市场的监管上来。

1.牢固树立发展、稳定、创新的思想。坚持以监管促发展，通过监管促进金融业的健康发展，进而支持经济的稳步发展;坚持以监管保稳定，通过监管确保金融业稳定、公众稳定、社会稳定和国家稳定，确保公众利益不受损害;坚持以监管促创新，在监管工作中积极支持金融业开拓创新，促进与社会主义市场经济体制相适应的新的金融企业机制的建立。

2.通过金融监管制度创新提高监管水平。目前我国金融监管制度存在监管行为扭曲、监管主体独立性差、监管中的行政干预明显等问题。应改革现有的监管制度，实现监管手段和方式由直接干预向间接调控、由人治向法制的转变，加快金融立法，将金融活动纳入法制的轨道。通过监管制度创新，有效防范金融风险累积，保证金融体系高效稳健运行。

3.落实金融监管责任制，健全金融监管体系。根据我国金融调控和金融稳定的现实需要，合理确定金融监管部门的职能定位，根据权责一致原则，界定金融监管职责分工，尽快建立由人民银行、财政部和监管机构组成的金融监管协调机制，解决监管主体混乱的问题，理顺监管机构之间的关系，处理好金融监管中的一些重大问题。

4.监管措施多元化、现代化。金融工具一般是通过对利率和货币供给量的调节来实现特定的政策目标。可以通过直接信用控制措施和间接信用控制等措施，有效实现金融监管的宏观目标，创造有利于金融稳定的外部环境。

5.建立金融安全预警系统。科学评估金融系统内部和外部存在的风险，为金融监管部门实施监管及金融机构内部经营管理提供科学的决策依据。

三、加强维权，切实维护自身金融消费权益

据了解,90%以上的金融消费者在遇到侵权问题时，通常都自认倒霉，只有少数会借助媒体曝光或向消协投诉。作为金融消费者在金融消费中要想维护自身合法权益，则要从以下方面着手：

(一)要了解与金融消费相关的法律法规，如《商业银行法》、《证卷法》、《银行业监督管理法》等等，熟知在金融消费中享有的各种权利

一般来讲，金融消费者享有金融消费安全权、金融消费真情知悉权、金融消费自由选择权、金融消费公平交易权、金融消费者结社权、金融消费者受教育权、金融消费者受尊重权、监督权等各种权利。金融消费者只有了解了相关法律、法规，熟悉在金融消费中应享有的权利，才能知晓自身金融消费权如何行使，何时受到侵犯。

(二)金融消费者在权利受到侵犯时，要通过投诉、诉讼的合法途径有效维护自身权益

依法合理解决争议是实现消费者权利的重要途径，依法追究经营者的法律责任则是实现消费者权利的根本保障。金融消费在权利受到侵害时维护自身权益是金融消费者安全权的应有之义和自然合理延伸，只有这项权利最终得到了实现，消费者的合法权益才算真正的得到了保护。

作者简介：张彬(1977-)，男，汉族，毕业于西北政法学院法学系，法学学士，中级经济师，现在山东省农村信用社联合社信贷管理部工作，主要研究方向为法律在金融领域的具体运用。

作者：张彬

第二篇：民间金融合法化及其监管问题研究

摘要：随着我国金融改革的进一步推进，民间金融以它的比较优势、私人相互信任、自发激励、辅助融资、资金互助等功能和低的交易费用、灵活便捷的融资机制与众多的市场特征、充足的资金供给为民营经济的发展奠定了良好的基础和广阔的发展前景。民间金融在我国发展有其存在的客观必然性，规范和发展民间金融，对于我国具有重要的意义。本论文通过对民间金融的概念等进行了描述，针对民间金融合法化中所出现的问题，提出具体的解决建议，具有一定的借鉴意义，同时，如果民间金融机构合法化，应当如何进行监管也提出了自己的建议。

关键词：民间金融；合法化；监管

民间金融具有明显的内生性，与中国乡土社会特有的社会信任关系、经济组织结构和文化传统密切相关。20世纪80年代初期，在一些经济比较发达的地区，出现了大量的民间金融组织，如合会、轮回、标会、当铺、私人钱庄、挂户企业的融资非常活跃，并在20世纪80年代发生了影响广泛的浙江乐清“抬会”事件和苍南、平阳“排会”事件。

民间金融游离于正规金融之外，存在着交易隐蔽、监管缺失、法律地位不确定、风险不易控制，以及容易滋生非法融资、洗钱犯罪等问题。因此，必须加强对民间融资行为的规范和引导，趋利避害，促进其健康发展。

一、概念论述

1.民间金融的概念

民间金融，又成为“地下金融”，按照它的性质划分，可以分为灰色金融和黑色金融。灰色金融一般指的合理不合法，但对社会有益的金融活动，如亲戚朋友之间的友情借贷、企业之间的互相融资等。而黑色金融则指极不合理也不合法并对社会有害的金融活动，如一些非法集资进行金融诈骗、地下钱庄组织资金然后卷款外套等。

2.民间金融对社会经济的负面影响

(1)对国家金融秩序的稳定造成极大威胁

一方面，民间金融扩大了货币供应量，导致流通中的货币量无法准确计量，央行难以把握货币总量的变动，降低了国家宏观调控政策的有效性。另一方面，民间金融建立在非制度信任之上，其自身存在较大的金融风险。如果一个较具规模的民间金融组织崩盘，会对整个国家金融秩序必然产生一定的冲击。

(2)影响了银行等金融机构的正常业务所得

民间金融分流了本该流入正规金融体系的资金。相对于银行而言，民间借贷的存款利率较高，自然更容易吸收储蓄。同时，非法买卖外汇直接造成银行收入的损失。民间汇兑手续快捷，且不受用汇额度限制，减少了本该属于银行的手续费收入和外汇利差所得。

(3)助长犯罪，威胁社会安全

民间金融的不透明性，常常被犯罪分子用来进行金融诈骗。由于民间金融是被法律禁止的，所以交易过程不受法律保护。如果地下钱庄崩盘或有意诈骗，存款人只会血本无归；如果贷款人无法偿还贷款，很容易遭受暴力逼债，其结果往往是家破人亡。同时，民间金融为犯罪分子的黑钱提供漂白渠道，可以利用地下钱庄轻易进入正常流通领域，而漂白后的钱又反过来资助犯罪行为。

二、民间金融合法化的建议对策

1.完善民间金融的相关法律法规

民间金融产生具有明显的自发性特征，缺乏相应法律保障是其面临的首要制约因素。应着手为其提供更好的法制环境，加快我国有关非吸收存款类放款人的立法进程，建议尽快推出《放款人条例》，对借贷双方的权利义务、交易方式、契约要件、违约责任和权益保障等方面加以明确，赋予民间金融合法的法律地位，将民间金融和个人放贷纳入合法化和规范化程序。

2.地方政府减少干预民间金融机构

对于合法化的民营金融机构，政府一定要停止对其业务的干预，让其在法律法规的约束下，在市场机制的约束下正常运转，优胜劣汰。

3.区分好“灰黑色金融”

黑色金融破坏了市场秩序的正常和稳定，必须严厉打击和管制。主要途径是通过制定各种法律法规，由有关当局对各种违法违规行为进行限制与纠错，包括批评、谴责、警告、处罚等具体措施。此外，运用宣传教育手段，提高人们的市场道德意思。

4.鼓励民间资本的进入

政府应当鼓励民间资本的进入，可以适当的放开部分银行的控制权，如对于农村信用社，可以利用中国人民银行承担50％不良资产的政策，将50％不良资产处置作为成本，把农信社的“壳资源”卖给民间投资者，彻底实现农村信用社“民营化”，从而促进农村信用社支农作用的发挥等。

与此相对应，政府要降低金融准入门槛，允许那些股东人数、资本金、经营者资格及其他条件达到法律规定标准的规模较大的私人钱庄、金融合会以股份制或股份合作制的形式进行注册、登记，规范管理，接受监督，将其转变为正规的、合法的民间金融组织。

三、民间金融合法化后的监管

1.完善相应的法律体系

应尽快完善目前民间金融的法律体系，逐步形成以《民间金融法》为基本法，《放贷人条例》、《私募基金管理办法》、《企业委托贷款管理办法》和典当行等中介机构行业管理办法等专项法规、规章为补充的规范体系，给予民间金融活动合法的生存发展空间，明确参与民间金融活动相关当事人的权利、义务和责任，提供充足、明确的法律依据。

(1)明确民间金融的监管主体

建议在银监会下，设立民间金融监管部，负责对民间金融机构的监督。由于民间金融建立在血缘、地缘和业缘的基础上，主要为本地区中小企业和城乡居民承担融资功能，其主要业务集中于存款、贷款等传统性业务，带有明显的区域性。因此，应主要由金融监管当局的地方派出机构对其实施监管。

(2)全面的监管内容

金融高风险性决定了监管当局首先应对民间金融机构的市场准入进行监管。监管内容应主要就民间金融机构开业的具体条件，登记注册的程序、最低资本额要求、经营的业务范围、管理人员的资格审查以及内部的组织机构和管理进行审核，保证合格的民间金融组织得到合法身份和长效的管理机制。

其次，对民间金融机构的经营活动应重点监管其流动I生风险，主要：(1)制定存贷款比例。(2)规定一定期限内的资产负债缺口限额。(3)适用单独的备付金率，以应对突然的大额资金提取。

2.健全民间金融机构的公司制治理结构

按照我国《公司法》等法律法规的规定，完善民间金融组织治理结构的要求应当包括：合适的组织结构，明确权责划分界限、提高决策效率；完备的规章制度，约束业务行为；有效的内部风险资产评级，揭示和控制信用风险；独立的内部审计机构，评价内控系统的完善程度、有效性和效率。

3.建立相应的存款保险制度

从制度构建来看，本文认为可以专门成立民间金融存款保险公司，存款保险机构作为相对独立的法人经济实体，属于中介组织。其具有在投保银行破产或关闭后赔付保费的义务，还有监督管理投保银行的权利，协助中国人民银行和银监会对宣布破产或关闭的投保银行进行接管或破产清理，保证民间金融机构的清偿能力，保证存款人的利益。

四、结论

本论文通过对民间金融的概念等进行了描述，从民间金融机构合法化的角度，如何进行监管提出了自己的建议：

(1)完善民间金融的相关法律法规；

(2)地方政府停止干预民间金融机构；

(3)区分好“灰黑色金融”；

(4)鼓励民间资本的进入；

(5)完善相应的法律体系：明确民间金融的监管主体；全面的监管内容；

(6)健全民间金融机构的公司制治理结构；

(7)建立相应的存款保险制度。

作者：李文琪

第三篇：酷刑合法化问题研究

摘要：禁止酷刑及其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚是国际法的重要内容，任何国家在任何情况下均不得违反。酷刑合法化在理论和实践上都无法找到其法律依据。酷刑因违反禁止攻击无防御者的基本原则而与战争等合法谋杀具有相异的本质属性。从经验总结和科学分析来看，酷刑并不具有明显优越于普通审讯的效果。危急情况下酷刑应当被合法使用的定时炸弹假设由于存在明显的理论缺陷和实践困难亦不能作为酷刑合法化的依据。

键词：酷刑合法化;禁止攻击无防御者;酷刑有效性;定时炸弹假设

一、导 言

根据禁止酷刑公约第一条的定义，“酷刑”系指为了从某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或被怀疑所作的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使他在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或随附的疼痛或痛苦则不包括在内。如今，禁止酷刑以及其他残忍、不人道或有人格的待遇或处罚是国际法的重要内容。对酷刑的绝对禁止业已成为国际社会无可争议的共识。然而，在实践中，酷刑并没有被完全消灭。大赦国际2002年出具的一份调查报告显示，目前世界上仍然有超过一百个国家在使用酷刑。(1)

在法学界，学者们在酷刑问题上基本达成一致，酷刑的使用在原则上应当受到绝对的禁止。但是，部分学者认为在某些极端情况下对嫌疑人实施酷刑应当获得法律支持，并提出酷刑合法化是减少滥用酷刑的有效途径。(2)实际上，酷刑是否应当纳入法律规制的范畴，是一个理论和实践紧密相连的问题。酷刑合法化难以在现行法律框架内找到充分的理论支持，而实践中的巨大阻碍也让这一法律构想难以实施。

二、支持酷刑合法化的三个主要观点

(一)法律理论视角：酷刑与合法谋杀具有相同的本质属性

支持酷刑者第一个比较有力的论证是将酷刑和合法情形下的谋杀相比较，认为两者在本质上相统一，从而得出国家在一定条件下亦可以合法使用酷刑的结论。该观点指出，在合法的军事行动中(比如行使自卫权的战争等)，政府可以为了保护公共安全、实现军事目标而进行杀戮。因此政府也可以基于同样的理由将酷刑合法化。

问题的关键在于酷刑和其他极端情况下的强制措施是否具有本质区别。芝加哥大学的Posner教授和 Adrian Vermeule教授认为，从法哲学的角度来看，酷刑和其他强制措施在本质上是统一的。如果酷刑必须被禁止，那么很多现行法律所肯定的其他紧急措施(如枪击具有武装力量的犯罪嫌疑人等)也应当被禁止。酷刑当然是一种恶。然而，并不是在所有情况下恶都是一律禁止的，在特定情况下不得已而为之的恶就具有了其免受法律追究的理由。该理论希望通过从现行法律框架中寻找到已有的酷刑合法化依据，从而顺利地将酷刑纳入法律调整的范围中。

(二) 功能主义视角：酷刑能够有效获取情报

酷刑的实际效果是酷刑合法化的前提条件。酷刑支持者认为，酷刑最大的意义在于它是一种极佳的获取信息的手段。

支持者们列举了实践中的案例以证明这一论点。以色列政府在提交给联合国的一份报告中指出，以色列GSS调查员通过酷刑审讯恐怖分子成功阻止了九十余起恐怖主义袭击。以色列最高法院尽管最终认定了GSS的审讯手段违反了国际人权法，但也承认了这些审讯手段是有效的。(3)

(三)定时炸弹假设：酷刑在紧急状况下具有重要意义

定时炸弹假设是酷刑支持者的最重要理论支持。支持酷刑的学者认为，在迫切需要保护的更大的利益面前可以牺牲少数人的人权来拯救多数，酷刑在此时就应成为合法审讯手段。从实际的角度看， 所谓的“迫切而巨大的利益”最有可能出现在现实中的反恐斗争里，因此定时炸弹理论也主要被置于反恐话题下讨论。

Bagaric 和Clarke教授对定时炸弹理论做过经典表述：某一恐怖组织宣称其在一架正飞行的飞机上安装了一颗定时炸弹，炸弹即将在三十分钟内爆炸，但是警方没有任何线索寻找炸弹的位置。恐怖分子已被逮捕但拒绝回答任何问题。在这种紧迫的情况下，是否允许警方对恐怖主义分子使用酷刑从而拯救数百名乘客的生命?(4)

支持者称，在定时炸弹假设的情境下，炸弹危害程度越大，允许酷刑的破例使用就越有正当性。进一步强化假设，在一颗核弹即将爆炸、核辐射将扩散到周边数千平方公里并长期的存在于自然环境中危害人类健康时，即便是坚决反对酷刑的学者也不得不承认，如果对一个人使用酷刑可以拯救世界，那么实施酷刑者应当被免除责任。

三、酷刑合法化的理论缺陷与实践困难

(一) 酷刑与合法谋杀之间存在本质区别

首先，将酷刑和战争中的杀戮或者合法的紧急措施相比较，认为两者不具有本质差异进而得出酷刑应当合法的观点看似十分缜密。确实，绝大多数国家的法律都赋予了警察在紧急情况下开枪射击的权利并免除其法律责任。再者，国际法虽然严格禁止使用武力或武力威胁，但是依然保留了国家在特定情况下行使自卫的权利。开枪射击和战争往往剥夺生命，相比之下酷刑只是对人的肉体或精神造成痛苦。因此，既然剥夺生命的恶都被法律允许，较轻的恶就没有理由禁止。

然而，虽然这些合法杀戮对于人类所造成的伤害可能远大于酷刑，但将伤害结果的大小作为正当性的唯一判断标准并不全面。实际上，我们不能仅仅以损害大小作为判断一个道德和战争行为是否合法的唯一标准，还要考虑过程中的其他因素。

实际上，酷刑比战争杀戮、警察开枪更恶劣。这个结论源自于一条古老的道德原则——禁止攻击无防御能力者。在现行国际法和战争框架内，合法战争之所以得到法律的肯定和国家实践的遵从，其中很重要的原因就在于它要求对无防御能力者(主要是平民和战俘)进行绝对保护。国际法上的一系列日内瓦战争公约确立了战争时期保护受伤士兵、保护受伤水兵、保护战俘和保护平民四项原则，这些原则都建立在不得攻击无防御者的理论之上。

在战争过程中对参战人员和平民的严格划分是国际人道法和国际人权法最为关注的问题之一，正是这种划分也为战争提供了法律上的正当性和道德上的可接受性。按照Henry Shue教授的论述，对于无防御能力者的保护使得战争具有“公平作战(fair fight)”的本质属性，因此它能够被法律和道德所共同接受。在战场上，这种公平性体现在被杀死的人拥有合理的机会(reasonable chance)通过杀死别人而让自己存活下来。对于交战双方而言，参战人员都拥有武装力量并且能够通过武力较量决定生死胜负，没有任何一方是无防御能力的。同样的道理，只有当紧急状况下劫匪威胁到警察或人质的人身安全或公共安全，警察才能开枪时，这种情形在本质上也构成了一种公平作战。

然而， 酷刑是针对完全没有防御能力的人所实施的巨大残害。被施以酷刑的嫌疑人已经完全被缴械武装，处于一种彻底的无助、无防御、任人宰割的状态。审讯者可以对其进行肆意的虐待和折磨，而受虐者毫无反抗的可能。由于违反了禁止攻击无防御者的原则，酷刑不能像战争一样获取法律上的正当性，也会在道德上受到谴责。

其次，酷刑与战争杀戮、警察开枪等情形的另一个重要区别在于，酷刑是有辱人格、践踏尊严的。战争中的谋杀虽然剥夺了人的生命，却没有践踏人的尊严。伤害人的肉体与侮辱人格、使受虐者产生强烈的屈辱感和羞耻感不能混为一谈。相反，对于许多人而言，对人格和尊严的极端侮辱所造成的痛苦远远超过对肉体的折磨，甚至超过了剥夺生命。美国审讯者强迫伊斯兰教囚犯在女兵面前脱光衣服洗澡，严重侵犯了囚犯的宗教信仰。其使用过的酷刑方式还包括用锤子手柄对犯人进行持续殴打、让狼狗舔舐犯人的面部、剥夺睡眠、噪音干扰等。(5)这些酷刑手段都极其严重地侮辱了囚犯的人格。相比于单纯肉体的伤害，这样有辱尊严和人格的刑罚可能更加不道德。

综上所述，以战争中的大规模杀戮和紧急状况下警察开枪等合法情形来推断酷刑的合法性是缺乏依据的。酷刑是对手无寸铁者的残害，更是对人的尊严与人格的极端侮辱。因此，合法谋杀不能为酷刑合法化提供依据。

(二)从经验到研究：酷刑并不比普通审讯更有效

1.实践经验发现，酷刑并非有效

2009年，美国联邦调查局前特工Ali Soufan在纽约时报上发表文章，公开了许多不为人知的秘密。他写道：“七年来，我一直对人们错误的放大了酷刑(即所谓的高强度审讯手段，比如水刑等)的效果的观点保持了沉默。”Soufan曾深入参与多起美国政府在世界范围内的反恐重大案件，亲历了多名恐怖组织高级成员的审讯工作。Soufan以自己在反恐战争中的真实经历以及他所知晓的内幕有力地反驳了酷刑有效论的观点。

2002年4月美国军方逮捕了基地组织第二号人物阿布.祖巴耶达赫。美国司法部公开的三个备忘录称，由于普通的审讯方式对祖巴耶达赫没有明显效果，美国政府于同年八月批准对其使用“严厉审讯”。官方人员表示这些严厉的审讯方式成功地获取了关键性情报。

然而，Soufan指出这三个备忘录所宣称的祖巴耶达赫不配合审讯的事实是错误的。从2002年3月到5月，Soufan与另一位联邦探员对祖巴耶达赫进行了审讯。他们并没使用任何“严厉审讯”，祖巴耶达赫已经提供了重要情报。有消息称，由于使用了严厉的审讯方式，祖巴耶达赫提供了关键情报而协助美国军方成功抓捕了基地组织领导人哈立德·穆罕默德的首席助手拉姆齐·本希布赫，以及被怀疑策划911恐怖爆炸袭击的荷西·帕迪拉。但是，Soufan澄清称这些事实也是错误的。捕获本希布赫归功于另一位恐怖主义分子招供的情报，而这名恐怖分子也只受到了一般性的传统审讯。至于帕迪拉，司法部备忘录中写的逮捕时间和审讯时间根本不能吻合。“严厉审讯”是在2002年8月份被批准的，而帕迪拉在同年5月就已经被捕。

总而言之，基于其近十年的探员生涯与长期参与反恐战争的丰富经历，Soufan认为传统的审讯方式已经能够成功达到获取情报的目的。他表示，“大多数探员也和我一样，认为‘高强度的审讯方式’是非美国的、无效的、危害国家安全的。”

2. 科学研究证明，酷刑可能造成相反的效果

美国数名权威心理学家从科学分析与实验的角度就酷刑对人产生的影响以及酷刑能否有效获取情报的课题进行了研究。美国心理学协会成员、著名心理学家Jean Maria Arrigo教授曾受美国心理协会的委托，对心理学学者协助美军审讯恐怖嫌疑分子的事件进行调查。2004年，Arrigo教授发表了一份研究结果，认为酷刑在审讯中的效果并不理想，甚至会造成相反作用。

同时，Arrigo教授也对历史上的酷刑案例进行了研究。她对15世纪到17世纪中期法国法院记录的625起酷刑案件做了分析，结果显示超过67%的案件中，被审讯者在受到反复淹溺、猛击关节等酷刑的情况下依然没有供认。即便是在德国纳粹统治时期，酷刑审讯也常常收效甚微。研究报告对这些结果进行了科学分析。根据现代心理学中的心理抗拒理论，个人在自由受到限制时会倾向于反抗而非配合。恐惧控制论则表明，在面对死亡的时候，人们会对自己的价值体系和信仰表现出一种更加顽固、武断的反应。(6)在受到极端痛苦的酷刑虐待和死亡威胁的情况下，嫌疑犯很可能会更加坚定其原本的信念而拒绝合作。

综上所述，充分的实践经验和科学研究可以证明，一方面，大部分酷刑受害者对秘密情报并不知悉，甚至是与犯罪并无实质联系的无辜者。相反，通过酷刑获取有效情报的案例只是所有案件中非常狭小的一部分。滥用酷刑对受害者及其家属会造成巨大的伤害，更是对人权的蔑视和践踏。另一方面，相比于传统的审讯方式，使用酷刑和残忍、不人道、有辱人格的刑罚在获取情报上并没有明显的优越效果。若酷刑被合法化，其使用频率将更加难以遏制。

(三)定时炸弹理论存在固有缺陷

1. 实践障碍：定时炸弹假设的实现不具有可操作性

定时炸弹理论在实施中遇到的巨大障碍让立法者无法通过法律的形式对其进行规制。Henry Shue教授用讽刺却令人信服的笔调描绘了将定时炸弹理论强置于现实中的荒谬情境：一场巨大的灾难即将发生，而警方手中掌握的人恰好是知晓炸弹全部信息的人。他不能仅仅是一名嫌疑犯，而必须是确定的恐怖主义分子。“他不能仅仅是名字听起来像个人弹，也不能只是长得像阿拉伯人而已”。有了正确的人还不够，定时炸弹假设的实现还需要有更多的保障：这名至关重要的恐怖主义分子必须在遭受酷刑后就及时招供，吐露出炸弹的位置。而且这种招供必须及时而准确，警方必须保证恐怖主义分子在炸弹爆炸之前一定能够如实供认情报。“他一定不能有心脏病而中途猝死，也不能精神崩溃;他也不会故意说一些似是而非、转移注意力的谎话而浪费有限的时间。”为了保证审讯的顺利进行，“医生和牧师也必须到场。”最后，若首要嫌疑分子(the first right man)再被施以酷刑后仍然拒绝合作，审讯者很难做到不去寻找另一个次等级别的嫌疑犯(the second right man)继续强制审讯。那么，这种审讯就很容易不断扩散而导致酷刑的滥用。

支持酷刑合法化的Posner教授认为，无论是简单禁止(flat ban)还是模糊标准(vague standard)的酷刑政策都难以遏制酷刑的滥用，但是在这两个极端之间并非没有其他选择。Posner教授主张为酷刑的实施制定一个详细具体的法律规范。比如，当受到生命威胁的人数超过一千人时政府就可以使用酷刑。

但是这种设想不切实际。如果警方不知道定时炸弹位置、爆炸强度、爆炸时间，如何准确估计伤亡人数?相反，如果这些信息都已经知晓，是否还有必要对嫌疑犯实施残忍的酷刑?洛杉矶罗耀拉法学院的Marcy Straus教授也提出了一连串强有力的质疑：达到多大的预期伤亡人数才能够使用酷刑?对于恐怖主义嫌疑犯的确定，需要达到怎样的证明程度?警方应当在距离危害发生还剩多少小时的时候才能够使用酷刑?警方应当使用什么样的酷刑方式?酷刑对嫌疑犯造成的痛苦应当控制在多大程度?没有任何一个立法机关、任何一部法律能够把这些不确定因素全部考虑清楚。

Posner教授还主张通过一系列事前控制、事后的补偿和治疗等措施来将酷刑导致的伤害后果减少到最小，但是他却没有将这一问题进行更加全面的考虑。既然要尽量减少酷刑对嫌疑犯造成的肉体与精神折磨，首先当然需要从酷刑实施者开始——酷刑实施者必须经过严格训练，能够以最小伤害达到最佳效果，这就不可避免的要求酷刑机构在平时就培养出一批训练有素的“酷刑审讯员”。这种设想就已经非常反人道了。同时，世界医学会早已明令禁止内科医生参与任何酷刑活动。

可见，许多无解的现实问题让定时炸弹理论不可能被付诸实践，这也从侧面证实了酷刑合法化不具有实现的可能性。允许官方从事酷刑活动将牵扯出更多的法律问题和伦理问题，并且很容易导致酷刑的进一步扩散，其后果将是灾难性的。

2.理论缺陷：定时炸弹理论指导下的酷刑合法化违背法理原则

从法理学的角度考察，立法必须遵守的一项重要原则——疑难案件产生糟糕的法律(Hard cases make bad law)。法律应当依据一般、普遍的情形而制定。罕见的甚至虚构的事实只能导致法律难以适用。定时炸弹假设这样非常极端的案例在现实世界几乎不可能发生，并且带有很强的理想化、抽象化的成分，可以说是一种“人造案例”。因此从制定良法的角度考虑，定时炸弹理论不应当纳入法律规制当中。

换一个角度考虑，我们并不一定要在嫌疑犯的人权与公共安全之间做出艰难的选择。原因不仅仅在于这个选择题本身就是一个伪问题，更重要的是，我们可以通过很多其他合法的、正当的方式来保卫国家安全。比如提高国民身份证的防伪技术、增加安全检查点和电子监视器、改善情报系统等。任何国家的政府都有权利和义务采取一切必要的措施打击犯罪和恐怖主义，但同样负有义务去践行国际人权法、国际人道法的要求。对于已经成为国际强行法和国际习惯法的禁止酷刑原则，任何国家在任何情况下都不应当违反。

四、结 论

禁止酷刑是国际习惯法和强行法的内容之一，并且是国际公认的一项不可克减的权利，应当得到各国无条件的遵守。首先，酷刑与合法谋杀和自卫战争之间存在的本质区别使其不可能借此被现有法律框架所接受。其次，酷刑的实际效果也处在巨大的争议之中，强制审讯是否真正能够带来巨大收效尚无定论。最后，虽然定时炸弹理论将实施酷刑放在反恐背景下而制造出紧迫的需求，但该理论本身的缺陷和实践的困难使其不能成为酷刑合法化的依据。总之，所谓的酷刑合法化在理论和实践上都面临着不可克服的问题，其实施应当受到国际社会的绝对禁止。任何情况下以任何理由对嫌疑人实施酷刑都是违反国际法、应当承担法律责任并受到道德严厉谴责的行为。

注释：

(1)Amnesty International，Amnesty International Report 2003. Author，London.

(2)See Eric A. Posner and Adrian Vermeule，Should Coercive Interrogation Be Legal，104 Mich. L. Rev. 671.

(3)U.N. Comm. Against Torture，Consideration of Reports Submitted by States Parties Under Article 19 of the Convention，Second Periodic Reports of States Parties Due in 1996，Add.，Isr.，para. 24，at 7 U.N. Doc. CAT/C/33/Add.2/Rev.1 (Feb. 17，1997).

(4)See Mirko Bagaric and Julie Clarke，Not Enough Official Torture in the World?The Circumstances in Which Torture Is Morally Justifiable，39 U.S.F. L. Rev. 581. Other elaborations see，Hoffman，B.，A nasty business，The Atlantic Monthly，January 2002，49-52. p.52. Thomas’s unit had apprehended three terrorists who，it suspected，had recently planted somewhere in the city a bomb that was then ticking away.... The terrorists—highly dedicated and steeled to resist interrogation—remained silent...So Thomas took his pistol from his gun belt，pointed it at the forehead of one of them，and shot him dead. The other two，he said，talked immediately; the bomb，which had been placed in a crowded railway station and set to explode during the evening rush hour，was found and defused，and countless lives were saved.

(5)See Jordan J. Paust，Above the Law：Unlawful Executive Authorizations Regarding Detainee Treatment，Secret Renditions，Domestic Spying，and Claims to Unchecked Executive Power，2007 Utah L.Rev.345.

(6)See Greenberg，J.，Solomon，V.，Mitchell，P.，Rosenblat，A.，Kirland，S. & Lyon，D.，Evidence for terror management theory II：the effects of mortality salience on reactions to those who threaten or bolster the cultural worldview，Journal of Personality and Social Psychology，58 (20)：308-318(1990).

(责任编辑 梦 玮)

作者：解梦菲