刍议物权法定原则的缓和

2022-09-12

一、严格的物权法定原则不能适应时代发展的要求

(一) 严格的物权法定原则基于成文法的体系而存在滞后性

法律具有稳定性的特征, 但同时也产生了另一种弊端, 那就是滞后性, 物权法定原则的滞后性日益明显。《物权法》对于新型物权既不明文规定, 又不规定物权法定缓和的措施予以调整, 这正是物权法立法滞后与僵化的具体表现。正因为如此, 所以严格的物权法定原则对现实中存在的诸如非典型担保等此类的新兴物权的发展起到了负面影响。

(二) 物权公示公信原则对严格的物权法定原则在效果上的可替代性

物权法定原则严格限制了物权的种类和内容, 究其原因为了构建一种稳定的物权外观, 而物权公示公信原则则是利用公示机关的权威性, 一种让公众了解物权内容的公信力, 这种公信力与物权法定原则所产生的稳定秩序在目的上是一致的, 在某种程度上, 二者所追求的效果具有一定的重合性。因此, 随着公示制度的发展与完善, 使得公信公示制度具有部分代替物权法定原则的可能性。

(三) 严格的物权法定原则违背了价值比例理念

按照比例原则, 立法者在立法过程中, 应当遵循采取对自由损害最小的理念, 选择对自由造成损害最低的方法达到目的。秩序价值只是法的追求之一, 并不是法的唯一的追求, 维护秩序的目的是为了保障自由更好的实现。因此, 立法者应当在秩序价值与自由价值之间找到一个合适的平衡点, 处理好二者的关系。严格的物权法定原则, 将物权的种类和内容紧紧限定在《物权法》明文规定的框架内, 虽然在一定程度上避免了物权制度混乱现象的出现, 但是同样也损害了市场经济发展的要求, 违背了鼓励交易原则, 挫伤了市场主体的积极性, 不符合市场经济对合同交易要求的趋势, 弊大于利。采用严格物权法定原则不允许人们市场交易主体创设新的物权种类, 这种做法超出维护秩序所必要的手段, 因此可以说, 物权法定原则违背了法律价值发生冲突时应当遵守的价值比例理念。

二、我国台湾地区的物权法定缓和

(一) 允许物权次类型的创设

允许当事人自由创设物权次类型可以降低交易成本。台湾民法典规定:对于地上权约定使用方法并且经过经登记的, 则对土地及地上权的受让人或者第三人都有效。这就表明, 地上权的成立要件是约定目的和登记, 也就是在基本用益物权的类型之外, 当事人双方还有有创设特定用益类型的权利, 开放了特定类型用益物权的创设。与此同时, 我国台湾地区的苏永钦教授主张将地役权、农用权、典权等成立条件限定可以由当事人意定, 使得僵化的物权法定主义得到大大改善。允许当事人创设物权次类型, 要求当事人约定明确的用益目的, 便于当事人掌握成本效益, 使得资源的使用效率得到提高。

(二) 多样化的物权登记制度

第一, 物权登记的种类更加丰富, 增加了诸如信托财产登记等制度。第二, 在尚未制定区分所有权相关规定的情况下, 登记制度可以起到稳定区分所有权交易的重任, 区分“共同使用部分”和“区分所有”两个概念。第三, 网络登记制度的推广也有助于进一步降低了交易成本和市场风险。因而, 登记制度的完备, 有助于满足物权对公示的要求, 降低交易成本, 改变严格的物权法定主义。

(三) 对我国大陆物权立法思路的影响

通过观察台湾物权法律制度, 我们不难发现我国台湾地区现有的物权类型已经跟不上社会经济的发展需要, 无论单独立法还是最高法院的司法解释, 都多多少少地新设或者默许了一些新类型“物权”, 交易主体新设出“物权”对社会经济发展起到了重要的推动作用。我国台湾地区立法者很早就发现了这一现象, 因此出现了大量采用缓和物权法定原则的一系列政策。在这种立法政策的引导下, 立法者更倾向于将物权类型框架化, 允许市场主体对次类型的物权进行一定的再创。与此同时, 不断发展完善的登记制的也使得严格的物权法定原则的正当性受到了进一步的质疑。

相比之下, 我国大陆还是在坚持采用严格的物权法定原则。一方面, 07年出台的《物权法》并没有包含将典权、永佃权等传统类型的物权, 而这些传统物权在市民生活和市场交易中却大量存在, 《物权法》从开始起草到最后定稿, 对于他们是否应当被纳入到物权法中的物权类型, 各方学者争论不休, 观点差异很大。另一方面, 现有的几种有限的法定物权类型, 也并不能满足我国活跃的市场经济活动对新物权创设的要求。

我国台湾地区允许物权此类型创设, 一定程度上缓解了严格物权法定制度的弊端, 使得交易主体具有一定的自由选择的空间, 鼓励了交易主体的交易积极性, 扩大了交易的种类, 推动了市场的繁荣, 为我国大陆物权法的立法完善提供了鲜明的参考, 对于我国严格物权法定主义的变动起到了巨大的借鉴作用。同时, 台湾地区的登记制度多样化的发展趋势, 也为我国大陆地区完善登记制度进一步提供了借鉴意义。

三、物权法定原则的缓和思路

(一) 避免机械化适用物权法定原则

严格的物权法定的适用所产生的局限性在社会的发展越来越严重, 其中最重要的表现之一就是滞后的法律制度与不断前进发展的社会经济之间不可调和的矛盾。但是, 我们不能因此就武断的认为, 物权法定的机械化适用导致了弊端, 我们就应该当然的废除物权法定这一原则。这是由成文法天生的特点所决定的, 法律的稳定性决定了法律必然是滞后的, 无论物权法定原则还是其他原则从颁布的那一刻起, 就已经是滞后的、机械的了。因此, 在适用物权法定原则的时候, 应当充分运用唯物辩证法的思想, 将发展的眼光投入到司法实践中。

同时, 应当对现有法律法规应当进行适当修改, 并且对一些物权种类和物权内容进行适当的统一。因为物权法定原则是严格按照法律规定来适用的, 所以在应然状态下, 物权种类和内容在法律之间不会出现不兼容甚至是相互矛盾的情况。

当然, 完全依赖立法承认新物权, 或者只是机械地只承认成文法确认的物权, 必然不能适应社会经济的发展的需要, 在处理个案时肯定会带来一定的局限性, 其结果就是有相当一批有存在价值的新物权被扼杀在摇篮之中, 这也是对当事人意思自治的巨大限制, 这不符合民法的基本理念。正因为如此, 在司法层面缓和物权法定的机械化也是必要的, 诸如台湾地区最高法院的司法解释的不断出台, 为物权法定原则的缓和的出路提出了新的发展思路, 这也为我国物权法司法解释的出台奠定了基础。

(二) 物权制度的适当抽象化

美国的《统一商法典》中只有一种形式的担保, 也就是担保约定, 其将各种形式的动产担保形式只概括为一种。当事人根据意思自治原则订立合同, 且对担保进行强制性的公示, 达到设立担保约定的构成要件。至于担保的方式, 无论是是动产抵押亦或是附条件买卖合同, 一概在所不问。这种担保的设立方法符合英美法系传统的推理逻辑, 将各个案件进行概括提炼, 求同存异, 把各种担保制度的特征压缩到最小程度, 仅当因标的物的差异或担保利益实现方式上达不到统一效果时, 才做出特别的规定, 其余的内容都做相同的适用规则。 (1) 与大陆法系中将物权种类和内容做具体化限定的做法比起来, 美国的这种约定担保的形式更具有灵活性, 从而可以避免物权法定原则的机械化适用, 可以提供更加开放的法律结构体系。基于满足公示公信的要求, 为了保护权利外观的稳定秩序, 美国《统一商法典》严格要求程序按照法律规定进行, 对担保物权进行必要的的公示, 用严格的程序来控制担保权的任意设立, 与此同时, 也有助于其他市场交易主体预先了解该物是否负有担保物权的状况。

美国《统一商法典》将物权制度抽象化, 给当事人更多的意思自由, 更加的顺应了不断发展的市场交易的需要, 同时通过严格的公示公信程序, 来制约滥设物权的行为, 达到了自由与秩序的平衡。同时, 与全面废除物权法定原则的做法相比, 物权类型抽象化更具有实践性与可操作性。

(三) 建立物权类型划分新体系

1. 基础性物权和功能性物权

根据梁上上教授的观点, 主张把物权划分为基础性物权和功能性物权, 基础性物权遵守严格的物权法定原则, 而功能性物权可以根据当事人意思自治进行自由创设。基础性物权包括 (1) 所有权、建筑物区分所有权; (2) 基地使用权、农地使用权、领地利用权等用于物权; (3) 典权; (4) 水权、探矿权、采矿权、渔业权等自然资源使用权。 (2) 这些基础性物权都与权利的边界的设定、权利的具体内容等方面密切相关, 也与财产的所有权和占有人息息相关, 因此, 只有在清晰、明确的基础性物权的基础上, 物权的流转才能做到安全、可靠与便捷。

功能性物权一般包括抵押权、质权、留置权等他物权。当事人之间创设该功能性物权并不是他们的根本目的, 其根本目的是为了保证债权的顺利实现。 (3) 换句话说, 创设功能性物权, 是为了将该物的交换价值充分发挥物发挥出来, 进而利用其基础性权利 (如所有权) 达到保障债权的实现的目的。因此, 从某种意义上讲, 与其说这是对物权的重新创设, 不如说只是对基础性物权的充分利用。也或者说, 这只是债权与物权的重组、叠加与伸缩。与此同时, 对功能性物权可以赋予当事人自由创设的权利, 但是这种创设也还应当有所限制。

2. 有名物权和无名物权

将物权区分为有名物权和无名物权, 采取不同的立法技术, 这种分类方法与合同法中的有名合同与无名合同有一定相似之处。有名物权仍然采用严格的物权法定原则, 对物权的种类、内容进行明确的规定, 达到使物权标准化的程度。在有名物权之外, 当事人可以根据意思自治来创设符合一定条件的无名物权。有名物权根据《物权法》的明确列举加以确认, 而无名物权则是通过当事人一定的意思自治和特定的规则来确定。这样一来, 既保证了物权内容与种类的的明确化, 又充分体现了故意交易理念的贯彻。

如前所述, 对于法律明确规定的物权种类, 当事人必须严格遵守物权法定原则, 而对于当事人创设的无法律规定的物权种类, 可以在“属物权”名下创设“种物权”, 同时需要对该无名物权进行法定公示。同时, 也应当对无名物权的登记进行一定的限制, 如在法律中规定其他法律规定的物权或当事人要求登记的物权应当登记。

摘要：随着市场经济的不断发展, 严格的物权法定原则不能适应时代的要求, 其有着内容的滞后性、效果的可替代性和违法比例原则的缺点, 观察我国台湾地区关于物权法定缓和适用的现实状况, 从制度的理解, 制度的抽象化适用和对物权种类的新划分方法为目前物权法定原则缓和适用的途径开辟一条途径。

关键词：物权法定主义,缓和说,物权种类