金融法学论文范文

2022-05-14

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第一篇:金融法学论文范文

系统法学视域下的金融消费者法律保护

摘 要:在全球金融危机的影响犹在之时,对金融消费者充分保护的重要性愈来愈突显出来。本文以系统法学的视域下结构要素为切入点,审视对金融消费者的法律保护,通过讨论美国在金融消费者保护领域的制度安排及改革,反思中国当前对于金融消费者保护的不足之处,探寻保护金融消费者的有效途径。

关 键 词:系统法学视角;结构要素;金融消费者保护

收稿日期:2011-08-23

作者简介:万玲(1981—),女,辽宁沈阳人,复旦大学法学院民商法学博士研究生,上海外国语大学贤达学院法学讲师,研究方向为比较行政法。

基金项目:本文受上海市重点学科建设项目的资助,项目编号:B102。

在当前的金融市场, 消费者以史上空前的程度直接参与着金融消费活动。美国的金融危机主要源于金融产品的过度消费。金融全球化和美国金融产业的不断发展给美国家庭带来一波又一波的唾手可得的信贷支持,例如美国家庭信贷消费者以高于他们年收入4-5倍的价格购买房屋。以第一套房产的虚高的价值为抵押,他们又申请第二次按揭。他们使用房屋净值贷款来支付信用卡,然后再度透支。但是,自2007年中期以来,金融危机虽然渐渐退去但留下的却是大批金融机构破产、个人信用评级的破产、金融机构和消费者的恐惧。[1]在弥补金融危机带来的损害的同时,美国政府已经采取了若干深刻的改革措施,其中对金融消费者的保护无疑是核心问题。对于金融消费者的法律保护层面,美国的制度设计和改革对我国有重要的借鉴意义。笔者试图从整体出发,以系统结构的视角做出对比研究。系统是指相互联系、相互作用的若干要素构成的有特定功能的统一整体。要素、结构、功能和环境是系统的四个基本要件。本文着眼于结构要件,将从制度结构、组织结构以及受保护利益结构展开中美相关金融消费者保护法律制度的比较研究。

一、美国金融消费者保护的制度结构

(一)20世纪后期美国金融消费者保护的制度构成

20世纪60年代以来,伴随消费信贷等金融服务在美国的高速发展,对于金融消费者的保护成为一种大众需求。开始于1968年,美国国会颁布了一系列法案,包括:《诚实信贷法》(1968)、《公平住房法》(1968)、《公平信贷报告法》(1970)、《平等信贷机会法》(1974)、《房屋抵押披露法》(1975)、《社区再投资法》(1977)、《公平债务催收法》(1977)、《诚实储蓄法》(1991)、《家庭住房保护法》(1994)、《公正准确信用交易法》(2003)等等。这些立法形成了一个金融消费者保护法律网,涉及了广泛的领域。从信息揭露到市民金融信息的隐私权保护,诸多立法均以保护金融市场中的消费者利益为目标。

(二)美国金融监管组织结构

在改革前,金融监管机构同时也承担着对金融消费者保护的职能。美国的金融消费者保护机构分两个行政级别:联邦级别和州级别。从传统上来看,对消费者的保护是州金融监管者的职责,但随着金融市场的发展,金融监管权逐步联邦化。在联邦一级的监管机构主要包括以下组织。[2]

美联储:美联储是美国的中央银行,美联储负责规范美国货币体系以及监管金融机构,包括传统银行控股公司和银行集团。总的来说, 其目的是为了保持市场价格稳定和促进经济增长。

美国财政部:最初是专门管理政府收入(而联邦储备管理支出)。它的建议影响着财政政策;调节美国进口和出口;收集所有美国收入,包括税金、设计和铸造美国货币。

美国证券交易委员会(SEC):独立的政府机构。其职责是监管美国证券市场,并执行《证券法》,监管股票、期权、以及其他有价证券的交易。委员会还负责公司的收购。其首要任务是促进证券市场的透明度,从而保护投资者利益,同时通过审查公司季度、年度财务报告以防止机构欺诈或公司渎职。

联邦存款保险公司:确保美国大众储存在银行里的钱不会蒸发。该机构负责其会员金融机构中的储蓄账户监控,目前该机构对其会员银行中的储户的保额达到近100,000美元,退休金账户则达到250,000美元。

商品期货交易委员会:成立于1974年,作为一个独立机构监管日益复杂的市场中的期货合约。在建立初期,绝大多数商品期货交易涉及农业部门。同时,该组织监管期货合约等金融衍生品交易活动,实际上通过监督买家和卖家确保对金融消费者免受欺诈。

国家信贷联盟局:负责授权和监管美国信贷互助会。以国家信用保险基金为支持确保联邦和各州储蓄的安全性。

(三)政府在金融消费者保护领域的改革

在2009年6月17日,奥巴马政府发布了金融监管改革框架《金融监管改革——新基础:重建金融监管》。这是一个意义深远的计划,包括把焦点集中在提高个别金融机构监督、综合整治金融市场,以新政策工具来预防金融危机,并建议通过创造一个新的消费金融者保护机构以防止金融机构滥用职权。之后,美国国会通过了《消费金融保护机构改革法案》和《Dodd-Frank华尔街和消费者保护法案》。根据这两个法案,设立了金融消费者保护局,以保护消费者不受金融系统中不公平、欺诈行为损害;对消费者和投资者金融产品及服务强化监管,促进这些产品透明、公平、合理;提高消费者金融产品和服务提供商的行业标准,促进公平竞争。[3]为实现这些目标,金融消费者保护局将对以下的金融活动领域有权监管。包括:吸收存款、抵押贷款、债务催收、信息披露信用卡以及未被证券交易委员会和期货交易委员监管职权所覆盖的投资咨询实体等等。[4]CFPA对保险领域活动一般不会干预,但一旦涉及到按揭或信用保险等特定活动CFPA便会插手。[5]在法案中,CFPA被赋予的权力可以对广泛的金融机构进行监督。这些机构包括银行、存款互助会、抵押行纪等等。CFPA 被规定为消费者保护的监管和执行机构,在这些职能上将取代上文提到的若干联邦金融监管机构。同时,CFPA还被规定为金融消费保护方面主要的监控者、检验者和立法者对大量联邦层面消费者保护立法享有执行权力。[6]

二、中国金融消费者法律保护概况——制度与组织结构

(一)现存制度结构及存在问题

中国现有的相关立法主要包括《消费者权益保护法》、《民法通则》、《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《合同法》、《商业银行法》、《证券法》和《保险法》、《储蓄机构管理条例》、《外汇管理条例》等法律和行政法规以及随后中国人民银行、证监会、银监会、保监会等监管机构发布的大量的行政规章和规范性文件。立法很多,但这些立法的有效性越来越被更多的人所质疑。目前,我国还没有一部专门的关于金融消费者保护的基本立法,金融消费很难适用《消费者权益保护法》。我国《消费者权益保护法》第2条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务,其权益受本法保护。”其定义过于狭窄,仅将“生活消费”纳入保护范围,而对于“金融消费”的范畴还是空白。

《银行业监督管理法》第1条规定,为了加强对银行业的监督管理,规范监督管理行为,防范和化解银行业风险,保护存款人和其他客户的合法权益,促进银行业健康发展,制定本法。受保护群体只被界定为“存款人和其他客户”就难以周全适用金融消费者保护的客体需求。另外,《证券法》第1条规定,为了规范证券发行和交易行为,保护投资者的合法权益,维护社会经济秩序和社会公共利益,促进社会主义市场经济的发展,制定本法。可见,该法所保护的仅仅限于投资者,金融消费者保护这一范畴在立法中也没有专门规定。有学者认为根本没有必要来讨论金融投资者与金融消费者的区别,而事实上,在金融创新的背景下对存款人、投资人、保险相对人的身份区别已经失去意义,在金融市场中购买金融产品或服务的个人应界定为金融消费者。 而在金融市场中,由于信息严重不对称,消费者往往都属于弱势的一方,无疑立法应在信息披露,防止欺诈等领域倾向于金融消费者保护一方。而现有立法对于金融消费者的保护相当薄弱。如《银行业监督管理法》第36条规定:银行业监督管理机构应当责令银行业金融机构按照规定,如实向社会公众披露财务会计报告、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息。信息披露是消费者保护的最重要途径,但《银行业监督管理法》只要求银行业金融机构披露自身运作的宏观信息,而对具体交易产品和服务的微观信息却无要求,这对金融消费者保护是远远不够的。

(二)金融监管组织结构

所谓“一行三会”,即中国人民银行、证监会、银监会和保监会。我国金融业目前实行的是分业经营、分业监管的模式。分业经营即银行业、证券业、保险业各自经营与自身职能相对应的金融业务。分业监管是指是由中国人民银行、中国证监会、中国保监会分别对银行业、信托业、证券业、保险业实行监管,其中,人民银行作为中央银行,同时负责货币政策的制定与执行。然而,随着新的金融工具和金融创新不断涌现,灵活的投融资渠道增多,投资基金、投资银行和其他非银行金融机构在金融体系和金融市场上开始占主导地位,商业银行业务在整个金融市场的份额不断下降,在竞争中渐趋被动。各种金融产品界限的模糊导致严格的分界对银行,保险和证券的监管已经显示出其局限性。

就金融消费者保护而言,在中国还没有一个专门的解决消费者争议的机构。而信访制度还极不规范和透明无法提供给金融消费者一个畅通有效的申诉途径。同时中国金融协会自律机构 如银行业协会、证券业协会以及保险业协会在保护金融消费者方面作用有限,各协会中没有关于消费者申诉途径的制度安排,且彼此之间缺乏有效的沟通与合作平台。

三、以结构要素分析金融消费者保护途径

(一)金融消费者保护法律规范——制度结构

近一段时间,中国正在修改《消费者权益保护法》,有学者提出应以此为契机将金融消费者保护一章加入该法,并且在总的目标中体现该法对金融消费领域的适用性。然而金融消费领域是与传统的日常消费截然不同的。对于金融消费领域,应该有一部专门的法律。学者Rechard Hynes和Aric A Posner列出以下消费者保护立法中应该包括的若干内容。[7]⑴对高利率的控制:高利率会排斥低风险消费者,应对高利率的行为进行控制。⑵债权人补救措施的限制。⑶破产法:讨论了债务人破产后的豁免程度。⑷对第三方抗辩限制使用。⑸信息披露规则。⑹反歧视法。从以上六方面我们可以看出立法应该倾向于金融消费者一方。从这场金融危机来看,越来越多的人意识到虽然美国的金融监管法律非常广泛,但当审慎监管和消费者保护发生冲突时,监管者往往优先执行审慎监管。奥巴马政府已经意识到这个问题的重要性并设立了金融消费者保护局来促进、公平、透明、简单、可靠的金融产品和服务的供给。在这一点上,中国立法可以借鉴。在新的金融消费者保护法中应规定该法的基本目标是创造一个公平透明的金融消费活动的市场环境以保护金融消费者。该法首先是以实现金融交易双方的实质公平,实在私法自治的市民法精神下使金融交易方做出理性决定。[8](p559)第二,金融消费者权益应该得到充分的保护。立法应该为消费者投诉提供一个合适的渠道并做出清晰的指示。某些情况下,金融消费者可以要求金融消费者保护机构召开听证会。第三,如果该立法与其他法律和行政法法规发生冲突时,该法应优先适用。另外,为了在金融消费者保护领域建立一个兼容的法律体系,相关部分立法也应该适时修改。基于金融产品和服务的多样性,对不同类型的金融产品或服务的消费者的保护的方式和内容会有所不同。金融消费者保护法的出台会提供一个契机和平台加强不同领域的金融监管者的协调和合作。

(二)金融消费保护机构——组织结构

对金融消费者的保护往往与对金融机构的监管紧密联系在一起。如上所述,我国金融业分业监管的体制,在这样的制度下由不同的监管部门负责处理不同领域的金融消费投诉与纠纷。随着金融产品和服务的复杂化,在全国统一实行的。倘若实行保护机构分别设立可能导致相关机构互相推诿,使消费者得不到有力保护。据此有的学者主张完全照办美国式的混业监管或是英国式的统一监管模式。然而这种大幅度的改革在中国是行不通的。中国的金融市场还在发展的初级阶段,四大国有银行在中国金融市场占据着举足轻重的地位。特别是中国人民银行作为中央银行其权威地位甚至是一个敏感的政治问题。目前中国的证券市场和保险市场也还不成熟,要协调银行业、证券业和保险业三方的利益在短期内是无法实现的。在实行单一监管机制之前,展开小规模的旨在促进三方协调合作的改革是可行的。美国的改革可为我国提供一些改革思路:美联储在联邦监管成面起到支配性地位协调这各路监管机构。非常类似的,中国人民银行在中国金融界的支配性地位同样可令其担当起协调各方监管机构的利益。由央行牵头,促进证监会、银监会和保监会在金融消费者保护方面的协调合作。

另外中国应该尽快建立专门的金融消费者保护机构。目前中国对金融消费者的保护是分散的不成体系的。倘若在金融机构和消费者之间产生纠纷,没有一个专门的机构提供解决途径。而如诉诸法院,通常将耗费大量时间和精力让消费者望而却步。

美国金融监管改革创建了新的金融消费者保护局,从全球来看,呈现出金融消费者保护机构专门化的趋势。尽管中国目前的金融监管是分业监管,银监会、证监会和保监会各执一头,但可以建立一个统一的金融消费者保护机构为契机测试由多头向单一监管者改革的成熟度。有一点需要注意的是,该金融消费者保护机构应该是一个政府组织。因为在中国非政府组织的发展还很不成熟,考虑到金融消费者保护的系统性需要以政府机构的高效的执行力为保证。

(三)金融消费者权益——利益结构

对于金融消费者而言应有以下利益需要得到保障。[9]

⒈安全权。金融消费者在购买、使用金融产品和接受金融服务时依法享有生命健康和财产不受威胁、侵害的权利。

⒉知情权。这是金融消费者在消费中作出自由选择并实现公平交易的前提条件。金融消费者享有知悉其购买、使用的产品或所接受的服务的真实情况的权利。

⒊选择权。金融消费者可以根据自己的经验、判断,自主选择金融机构作为交易对象,并决定是否与其进行交易,有权自主决定消费方式、时间和地点,不受任何不合理干预。

⒋公平交易权。金融机构在与消费者形成法律关系时,应当遵循公正、平等、诚实、信用的原则,不得强行要求消费者购买、使用其产品或接受其服务,也不得在合同或法律关系中制定规避义务和违反公平的条款。

⒌损害赔偿权。金融消费者在金融消费过程中非因自己的故意或者过失而遭受人身、财产损害时,有向金融机构提出请求赔偿的权利。

⒍监督权。金融消费者享有对金融机构的产品和服务进行监督的权利以及对有关部门的金融消费者权益保护工作进行监督的权利。

四、美国金融监管实践给中国的启示

在这场金融危机的影响下,在金融监管领域的很多问题得以暴露,最为重要的一个就是对金融消费者权益的麻木和侵犯。以下从金融消费者保护的立法和监管改革两方面,探寻美国的实践对我国有何启示。

(一)金融消费者保护的制度启示

美国20世纪60年代起就出现了很多关于金融服务管理的诸多法案几乎覆盖了所有的金融服务领域包括贷款、借记卡、信用卡、存款帐户、按揭等等。但是在审慎监管和消费者保护方面发生冲突时往往牺牲的是金融消费者的权益。美国监管者意识到这个问题通过两项法案即《金融消费者保护局法案》和《Dodd-Frank 华尔街改革消费者保护法案》在消费者保护上实行了大刀阔斧的改革。吸取美国的立法经验,一方面,中国立法者应该充分的发展在每一个金融部门消费者保护的规范细则比如消费者隐私信息的保护,金融产品交易中非歧视,信息披露等等。通过这些细则的规定,金融消费者的重要权益如安全权、知情权、选择权等等方能得到保障。另一方面,中国还不适宜转轨为单一监管体制。吸取美国的监管经验,我国人大应该通过一部专门的金融消费者保护立法同时规定金融消费者保护的总则和对各类金融领域的消费活动。 事实上,上海市人大通过的《上海市促进国际金融中心建设条例》已经做出了有益的尝试。该条例第7章关于金融风险控制和法律环境建设规定应建立金融监管者的协调机制,维护金融市场的稳定性和安全性。[10]通过建立一个安全稳定的金融环境,消费者与金融机构的争端会大量减少,同时对于金融消费者的保护的展开也会更加顺畅。

(二)美国金融监管改革给中国的启示

美国金融监管改革前其联邦层面的金融监管主体是在美联储统筹下由证券交易委员会、联邦存款保险公司、商品期货交易委员会等若干机构分管的。随着金融市场和金融创新的不断发展,众多金融产品之间的界限越来越模糊,各方监管权发生重合和漏洞。通过颁布两个新的法案奥巴马政府建立了新的金融消费者保护局,在一定程度上调解了多头监管者之间的摩擦协调了各监管方的利益。在这点上,中国监管机构的发展还处于起步阶段,金融市场的发展也还不成熟,选择单一监管者的模式不符合中国目前的实际情况,但可以借鉴美国的经验。在美国各监管者以美联储牵头各方利益得到统筹,而中国人民银行在中国同样可以担当起牵头者的角色,通过建立一个独立的专门的金融消费者保护机构来协调各方监管者以向金融消费者提供全面的保护。

【参考文献】

[1]A Conference on Consumer Protection in Financial Product Markets[EB/OL].http://www.clevelandfed.org/research/policydis/pdp29.cfm,2010-09-17.

[2]Lee Hudson Teslik,The US Financial Regulatory System[EB/OL].http://www.cfr.org/publication/17417/us_financial_regulatory_system.html,2010-09-17.

[3]CFPA Act§1021.See,H.R.3126§121.

[4][5]CFPA Act§1002(18).See,also,H.R.3126§101(18).

[6]CFPA Act§1022.See,also,H.R.3126§122.

[7]Rechard Hynes and Aric A Posner,the Law and Economics of Consumer Finance American Law and Economics Review,Vol.4,No.1,2002,pp.168-207.

[8]张艳芳.消费者保护法研究[M].法律出版社,2003.

[9]方平.中国金融消费者保护相关问题研究[J].上海金融,2010,(07):7.

[10]上海市促进国际金融中心建设条例[Z].第7章.

(责任编辑:徐 虹)

The Protection for Financial Consumers from a Systematic Legal Perspective

——Using Structural Elements to Analyze the Regulation in US and China

Wan Ling

Abstract:The recent turmoil in financial markets worldwide has emphasized the importance of adequate protection for financial consumers.This paper tries to use a systematic legal perspective to take a look at the legal protection for financial consumers.Lessons learned from the US regulatory practice and reforms in financial consumer protection will be discussed.Meanwhile the current overall legal protections for financial customers in China will be reflected.By doing this the paper aims to seek the appropriate legal approaches in building a financial market that is safe for consumers.

Key words:systematic legal perspective;structural elements;financial consumer protection

作者:万玲

第二篇:金融监管权控制的法学之维

摘要:行政法与经济法相异的权力控制理论对比阐明,金融监管机关行政权力和经济权力两种权力性质与内容的差异使得在控制两种权力方式上存在根本的差异,这种差异决定应该用不同的理论来同时控制金融监管权,应当尝试兼用两种不同的法学理论路径对金融监管权力控制问题作整体性的全新解答。

关键词:金融监管;行政权力;经济权力;权力控制

文献标识码:A

市场经济是资源配置的最佳形式,但市场会出现种种失灵的情况,现代经济法学基础理论建构在市场失灵的理论设想之上,因为市场失灵而需要政府干预。但是政府也会失灵,政府同样需要干预。近年来,市场和政府双重缺陷及其弥补的理论框架,已被公认为我国经济法据以立论的经济学基础。但是,在经济法学领域,对“市场失灵”的关注程度远远超过“政府失灵”。在“政府干预市场”的经济法基础理论维度内,相对于“干预”和“市场”,对“政府”的关注是极其有限的,经济法理论体系中关于政府主体的理论研究也相当薄弱。对于中国这样一个完全由政府推动而完成市场转型的国家,政府不愿意轻易放弃的权力过多,而市场机制又极不完善,使得政府违法和权力寻租的现象十分突出。因此,监管者也应被“监管”,必须规范政府权力,警惕政府权力吞噬市场权利。

一、金融监管机关主体地位与金融监管权的属性

我国的三大金融监管机关(银监会、证监会、保监会)具有行政主体地位,又是经济管理主体。其行政主体和经济管理主体的双重身份注定了是行政法学和经济法学的共同研究对象。在经济法学的视野里,作为经济管理主体,其享有金融监管权。在行政法学视野里,作为行政主体,其行使法律所赋予的行政权力。

金融监管机关作为行政主体和经济管理主体,享有的行政权力和经济权力体现为权力运行形式与权力内容的关系。从权力内容上说行使的是金融监管权,但金融监管权却以行政权力的形式来运行。行政法学理论将各个行政机关在权力内容和实施程序上的共同之处分类为行政许可、行政处罚、行政立法等具体行政行为,细化为行政立法权、行政计划权、行政调查权、行政处理权、行政许可权、行政处罚权、行政强制权、行政合同权与行政指导权等权力类型,这些行政行为和权力类型成为经济权力的运行表现形式。对金融监管机关而言,行政权力和经济权力分别对应其权力运行形式和权力内容两个方面,缺一不可。由于行政权力和经济权力的本质差异决定应该用不同的理论来控制金融监管权。基于金融监管权的行政权力属性通过行政法学“控权论”理论完成对金融监管机关行政权力的控制。基于金融监管权的经济权力属性通过经济法学“政府失灵论”理念完成对其经济权力的控制。

二、金融监管权控制的行政法学思路

(一)金融监管权控制的行政法学基础——“控权论”

行政法基础理论学说存在管理论、控权论、平衡论等,但行政法学注重保护公民的权利,防止政府滥用权力的理念却不存在争议,控权是行政法的精神实质,“行政法是控制政府权力的法。”控权论注重从权力运行系统的外部来审视权力、主张用独立于权力的外部力量来制约权力。如:最初发轫于亚里斯多德的法治观念,由洛克提出并经孟德斯鸠完善,成为三权分立制度基础的“以权力制约权力”理论,注重权力部门之间的相互制衡;由托克维尔创立,并经罗伯特·达尔发扬光大的“社会制约权力”理论:“一个由各种独立的、自主的社团组成的多元的社会,可以对权力构成一种‘社会的平衡’”;权利和权力是法律上的一对基本范畴,它们具有相互依存相互制约的关系,通过广泛分配权利、集体行使权利、强化权利救济等形式来实现“以权利制约权力”。有学者探索从权力运行系统的内部来思考权力自身能被制约的内因基础,“找出构成一项权力所必不可少的若干要害之处……权力一旦缺少这些要素将不成其为权力,或者该权力就不能有效运行,这就掌握了权力能受制约的内因基础。”针对权力的每一项要素总结、寻求相应的控制方式,毫无疑问,这样形成的控制将是最有针对性的。从行政权力的形成、运用并最终发生实际效果的全过程来分析,它至少可以有以下几个关键的环节:(1)行政权力的来源要素。(2)行政权力的主体要素。(3)行政权力的运行要素。(4)行政权力的对象要素。(5)行政权力的保障要素。一项权力在缺乏上述任何一个构成时,该权力实际上是不存在的或者无法有效运行的。这也启示人们:构成行政权力的内在要素,是其能受到制约的内因基础。为此,从行政权力的内外部因素人手,可以形成对行政权力的控制机制。

(二)金融监管权控制的行政法学方法

1.对金融监管具体行政行为的监督机制

根据目前我国法律的规定,对金融监管具体行政行为的监督主要是通过行政复议和行政诉讼,即行政机关内部控制与司法监督两种方式进行。(1)金融监管的内部控制——行政复议制度。行政复议制度是一种行政行为的矫正机制,是一种救济制度,也是一种监督制度。行政复议的作用主要是通过对违法或不当监管行为的撤销或变更,来矫正金融监管过程中出现的偏差,使监管行为重新回到依法监管的正确轨道。如银监会在2005年2月1日颁布实施了《中国银行业监督管理委员会行政复议办法》,办法第3条规定:“本办法所称行政复议机关是指依照《中华人民共和国行政复议法》和本办法履行行政复议职责的机关,具体为银监会和银监局。”因此,对金融监管的具体行政行为不服的,可以向国家金融监管机关或各地金融监管机关提出行政复议。(2)金融监管的外部监督——行政诉讼制度。行政诉讼是通过司法途径对金融监管具体行政行为进行监督的方式。根据我国《行政诉讼法》的规定,并结合金融市场监管的实际,人民法院可以受理因金融市场行政监管而产生争议的行政案件,只要认为其合法权益受到监管行为侵犯的公民、法人或者其他组织,都可以提起行政诉讼。“只要其利害关系受到了所指控的行政行为的不利影响,他就具有了原告资格,而不管这种利益是否具有特定法律的直接规定,也不管这种利益是人身利益、经济利益还是其他利益。”

2.对金融监管抽象行政行为的监督机制

我国对金融监管机关抽象行政行为的监督主要有两种途径:第一,全国人民代表大会及其常务委员会的监督。通过备案审查和执法检查等方式可以发现金融监管抽象行政行为中存在的不当或违法问题,从而加以纠正。但其主要是对整个社会进行宏观指导和调整,着重解决把法律原则和法律发展联系在一起等问题,而对矛盾重叠和极其复杂、专业性强的金融市场却往往难以顾及,这恰恰又是金融监管抽象行政行为所涉及的领域,因而在实践中,由于缺少必要的程序和专业化的视角使监督往往流于形式。第二,行政机关系统内部的监督。指金融监管

机关的上级行政机关国务院通过备案和组织清理规范性文件以发现行政规章存在的问题并予以纠正,主要体现在国务院对金融监管机关制定发布的违法、越权、侵权等种类的行政规章以及行政规范性文件的撤销。这无疑是必要的,但由于国务院通常情况下最关心的是如何稳固我国的金融秩序,故对抽象行政行为维持巩固金融秩序的功能特别重视,由于存在直接隶属关系,所以在认识、决定问题的立场、观点和方法上难免陷入雷同。

三、金融监管权控制的经济法学思路

(一)金融监管权控制的经济法基础——“政府失灵论”

对现有的金融监管权控制影响最大的因素就是政府机构在行使权力时会出现政府失灵的情况。经济学的理论逻辑认为,经济人的天性是机会主义,即只要有可能,总想扩大自己的利益,并为此不惜侵犯他人的正当利益。在宏观上,市场就会出现垄断、信息不对称、外部性等现象,从而使亚当·斯密所形容的“看不见的手”——市场可以把个人的自利行为化为共同的社会福利的奇妙结果——难以实现,因此,为了实现市场的“看不见的手”的功能,市场经济必须解决的一大问题是经济人必须被约束。这种约束至少包括三项内容:产权的界定和保护、合同的实施保障、适当的监管。上述约束由谁来行使,人们很自然的想到了政府,但是,引进一个强大的政府马上引入另一个问题:当政府用它的权力去保护产权,实施合同,并做有利于市场的监管时,这个政府也可以用它的权力去破坏产权,不公正地实施合同,做不利于市场的管制。因此,管制经济学提出了“管制失灵”的假说。最主要的有“管制寻租说”、“管制俘获说”和“管制过度说”。

(二)金融监管权控制的经济法学方法

1.完善金融监管的治理机制

(1)增强监管操作的独立性。要有效避免金融监管中的“政府失灵”,就必须加强监管操作的独立性。有国外学者分析认为,“只有当金融监管当局真正独立于政府与被监管机构,才能监管金融体系”。赋予监管机构相当程度的独立性,使其避免受到政治层面和被监管机构的影响,对于实现良好的监管治理非常重要。2008年底由美国金融监管失策出现次贷危机而引发的肆虐全球的金融危机一再警示世人,保持金融监管机构在政策操作上的独立性非常重要,监管者应该具有脱离于政府和其他政治力量的强制性权威。要使监管者的独立性不受侵害,应该在人事任免上独立于政府体系监管机构,不受政府机构人事更迭和政府领导人个人好恶的影响,同时,要维持监管者的独立性,就必须保证监管机构的预算和财务来源不受制于政府。我国三大金融监管机关是直属于国务院的事业单位,直接受国务院领导,其预算和财务来源直接都受制于国务院。这样的体制安排由我国的国情所决定,但是不利于在监管操作上的独立性,使其容易受到政府和其他利益集团的不当影响,所以,可以尝试由国务院领导的行政机关序列改为全国人大领导下的独立金融监管机构,直接对全国人大负责,三大金融监管机关与国务院之间的关系由领导与被领导的关系改为监督与被监督关系,以加强其独立性。(2)推行严格有效的监管问责制。监管的独立性离不开问责制,没有问责制,独立性就无法实现。问责制可以确保监管机构依法行使职权、履行职责。问责制意味着,监管机构要对其做出的所有决策给出合理解释,同时,它们不仅要对赋予其职责的政府或立法机关负责,还要对被监管机构和公众负责。目前,问责制的原则和理念已经被普遍接受,但实践中仍面临诸多困难。如银监会成立以来,2005年1~5月,共立案查处银行业金融机构案件2171件,但是很少追究那些监管者的责任,监管官员一般都是在本人涉嫌诸如贪污腐败之类的案件,或直接犯有重大错误时,才会被免职,真正因为工作不力或者管辖内出现重大问题而被免职的非常少。

2.建立市场化监管机制

监管的市场化,是指进一步放松市场管制,还权于市场,让市场承担更多的自我管理职能,正如有学者指出的,监管当局的监管权力“在不少方面已越界涉入了市场权利的领域。……以公权来行使原本属于市场的私权,将会破坏私权自治的法则,制约市场主体的行为自由,挤压市场的发育空间,不能充分发挥市场自我发展、自我调控的机制,影响市场的健康发展”。监管的市场化是抑制监管过度的重要手段,可以从两个方面加强市场化监管机制:(1)建立市场激励机制。金融监管必须以市场法则为依托,以市场激励的方式来确立市场秩序。在激烈的市场竞争中,才能让人们唯利是图的本性得以约束,市场的契约精神及诚信法则得以确立。因此,目前金融监管的关键是如何在观念上从以往的监管由“命令与控制”转变到“市场激励”上,即金融监管部门仅是市场裁判或规则执行者,而不是市场的参与者,更不是市场的主事人。金融监管市场化的激励方式,就得把金融监管看作是更集中、更灵活、更有力度、更有效率、个人与企业负担少的市场监管。它的具体表现:一是监管机构要准确确定由市场失灵造成而需要解决的问题和风险,是重大市场还是潜在市场失灵。二是要发展选择性的方法替代传统命令式的监管办法,依靠市场激励,使用绩效标准。金融监管不是经济主体的枷锁,而是如何更有效地满足经济主体偏好和企业利润最大化时,实现社会公共利益最大化的工具。三是任何金融监管规章的推出,都必须通过监管的成本收益分析,并证明这种监管方式是有效率的;四是任何监管规章出台都要考虑对当事人的影响等。只有这样才能真正让金融监管转变到市场激励的方式上来。(2)建立金融领域的自律监管机制。自律组织是一种界于政府和市场之间的社会组织形式,它通过自律机制能够在一定领域内实现对市场的规范,是对政府干预的重要补充。政府本身的失灵说明了政府不宜承担太多的职能,但是,市场本身的局限性决定了完全的放任自由可能带来高昂的社会成本。自律组织的出现恰恰能解决这样一个两难困境,既能通过自律规则的实施降低交易成本,促进成员的共同利益,又为政府的适时退出提供正当性的基础。以行业自律组织作为沟通政府与市场的桥梁,并作为有效制约行政机关行政权的重要手段。目前,我国金融领域行业协会的职能似乎限于组织会员学习,参与制定发展规划,加强会员联络及信誉约束功能,是政府的一种制度安排。因此,其职能的范围完全取决于政府的授权,不可能形成一套自我规范与约束的机制。而且行使其与金融监管机关的沟通协调职能时缺乏具体的制度规范,一直没有具体的程序性的详细规定,也没有规定当协会和监管当局意见发生分歧时采取什么样的机制协调。

四、结语

经济法学视野中对“政府失灵”的控制与行政法学的“控权说”的差异,经济法学者认为,经济法和行政法对国家经济权力的调整,是实体调整和程序调整的关系,经济法的着力点是政府经济职权的内容和权限,主要就政府与市场主体之间的实体权利义务作出界定;而行政法主要着重于政府经济职权如何行使以及市场主体权益受到政府经济行为侵害时如何救济的程序。行政法学和经济法学对权力控制的不同视角表现在对权力控制的思路不同,即经济法学强调控制权限大小和具体内容,而行政法学强调对权力在行使过程中的控制。控制金融监管权力就要既控制其权力的内容又要控制其权力行使的具体环节,二者相互配合,缺一不可。中国经济法治建设是一个系统工程,其问的问题不能孤立地去分析,许多问题的解决也不可能单独地进行。推进“依法监管”需要包括行政法与经济法在内的各个部门法之间的协调,需要结合我国经济法治建设的进程循序渐进地开展。

参考文献:

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[2]刘军宁等,市场逻辑和国家观念[M],北京:三联书店,1995:148—153。

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[6]陈建华,金融监管有效性研究[M],北京:中国金融出版社,2002:36—39。

作者:石柏林 彭 澎

第三篇:以互联网金融为核心的经济法学在课堂教学方面的应用

摘要:在经济法学课堂中,教学内容以互联网金融为核心,这是高校法学专业的重要组成部分,具有其现实意义。教师要着重培养学生法学思维,为新时代培养高素质法律人才,提升教学质量。构建互联网金融体系,可将法学与金融相结合,培养复合型人才。

关键词:经济法学;金融法;互联网金融

在法学体系中,经济法具有举足轻重的地位。在法学课堂中,经济法学的课程要求较为严格,逻辑性较强。现就经济法学下的金融法进行探讨。互联网金融,顾名思义就是金融领域与互联网信息服务相结合,这种新型的金融组合模式即为互联网金融,其中金融业务包含网上银行、移动支付等。互联网金融优势在于门槛低,收益高,因为利用了计算机技术,效率也有所提升;相对也更加的公开透明;使用手机便可操作,具有便利性。但是也存在虚假标的,构建资金池。为此要对资产进行合理配置,做理性的投资人。在经济法课堂中学习金融法,了解互联网金融在经济法中的应用价值,理论与实践相结合。

一、经济法学在课堂教学方面的应用

(一)经济法学课堂在互联网金融中的应用价值

在经济法课堂中,我们运用案例教学法对互联网金融课程进行研究,探索其价值。

互联网金融在我国一般由第三方支付、P2P小额信贷、众筹融资等形式所组成。在保证资金足够的情况下,买方对卖方的账户进行转账,再由卖方进行发货,之后买方验收后再进行网上确认,货款才真正打入买房账户,这样的交易活动高效便捷,具有一定的秩序性,如微信及支付宝支付等第三方平台。P2P贷款是民间资金交互的一种方式,运用互联网技术进行资金转至,提升其利用率,便于民间货币流通,降低金融门槛,利于小微企业融资。个人将自己的作品发布在网络上后,利用小微项目平台进行交流,项目发起者需要在规定时间内筹集一定资金,这样的网络创新同样适应社会发展潮流。

以上便是在经济法课堂中,教师对互联网金融所到之处进行讲授的内容,之后讲到互联网金融存在的特点,诸如对称性、虚拟化、高效化,金融与互联网技术的结合,使得主体信息得到确认,在交易时也将更加便利;互联网金融的货币交易或是资金交易更加方便双方交易,即距离的缩短,仅為空间的交易;互联网技术的提升,加速了金融互联网模式的自动化效率,提升了经济运行成本,打破金融领域对时间的限制。

(二)经济法学在课堂教学方面的改革

随着科技的进步,我们利用网络手段,对经济法学课堂进行深化教学。创建班级群进行探讨与互动,利用各种APP软件进行学习,并深化成为案例库。在高校中,经济法是一门法学专业公共基础课,开设目的便是使学生在课堂中了解法律知识及原理,并将其运用至日常工作、生活中,具有法律意识基础上,培养学生经济思维。

不过目前情况并不乐观,首先是课堂氛围较单调,法律体系较为枯燥,学生的学习动力严重不足,部分教师依然采用传统教学法进行授课,仅将理论灌输给学生,面对此问题,较好的解决办法便是教师终身学习,跟上现代教学模式,采用提问和探讨式教学模式,拉动学生一起思考,使得学生能够学以致用,让每一位同学热爱经济法专业,找到其中的乐趣,也可多找案例进行剖析和探究,进行师生互动;其次大纲缺乏针对性,对此我们应该针对不同专业,调整不同的授课内容及教学大纲,否则很难形成配套性的内容,再就是上课时间安排上不够合理,课时较少,间接导致学生对经济法学的只是了解较少,不能持续学习,导致兴趣逐渐减弱,教学质量也伴随下降;最后应该理论与实践相结合,譬如可以到现实或者模拟法庭进行学习,单纯的学习并不是最终目的,学有所用才是真正学到知识。

针对以上传统课堂教学,提出相应改进意见,首先激发学生学习经济法学的兴趣,采用师生互动式学习模式,给学生留出交流时间,组成兴趣小组,畅所欲言,避免只学习书本知识,运用多媒体教学方法,让学生更为直观的学习经济法学知识,同时节省写板书的时间,使得时间充分利用,也可以理论与实际相结合,使用案例型教学方法,这样的方法不仅促进师生互动,更能激发学生对经济法学的兴趣,教学效果显著增强;其次完善课程体系,可以在课本中留有空白,学生上课自主探讨,之后得到相对合理的结果,同时在备课过程中,也应安排充裕时间,带领学生进行法律场景模拟,理论联系实际将会带来不一样的效果;最后应对考核形式进行改换,不能仅停留于客观题,而应增加主观题,诸如案例分析,确保提升学生解决实际问题的能力。教师在课堂教学过程中应该鼓励学生向同学们展示自己的思路方法,尤其是案例教学阶段,增强学生间的互动,找到其中的乐趣。

二、经济法学下的互联网金融风险内容及原因

(一)经济法学下的互联网金融内容

经济法学下的互联网金融模式包括大众筹集,也称群众筹资,即利用互联网的传播性,让个人、艺术家或团队对公众展示其创意,在众筹平台上获得相对合理的资金援助;网贷即点对点信贷,是互联网平台对借贷双方进行条件匹配,若能贷出相对额度,也有相对合理的利率水准,将达成匹配,其中分为纯线上和线上线下结合方式进行运营;第三方支付是利用网络技术,使得用户与银行进行支付联通,详情需参考《金融机构支付服务管理办法》,目前为止第三方支付已线上线下全覆盖;比特币等数字货币开始走入大众视野,但却有所跌落,这对商业银行等行业提出新挑战;大数据金融集中海量非结构化数据进行分析,所有信息均以云计算为导向,对用户消费习惯进行进一步了解和掌握,从而进行全方位引导;信息化金融机构则是通过网络技术,实现经营管理全方位实现,银行业的信息化已经具有一定体系,诸如手机和电话银行,且在数据集中工程的也在内具有一定地位;互联网金融门户便是利用金融产品为其第三方平台提供服务,可以采用垂直比价的方式进行搜索,选择更为合适的金融产品,优势便是不存在高额风险。

(二)金融法课堂所探讨的互联网金融模式风险问题

在经济法课堂上,有必要探讨互联网金融安全问题。首先流水金额账户打入银行账户时,客户密码存在被盗号的风险,所以要加强安全性检查环节;其次当客户资金进入授权模式,安全管理问题就应提上日程,要在资金进入平台后对其进行安全保障,对于平台本身的投资安全要加以管理,比如股票交易账号可能会被不法分子用来托盘,或用自己买来虚假发票,最终导致钱款遗失,若客户银行账号出现风险,需要平台对其银行卡账户进行保护或更换,这时需要平台进行鉴权;最后是客户租金在流动交易中所出现的风险问题,到账周期较长,有时损失也较大;使用中间账户时存在较大的资金风险,若出现利息等纠纷,此时可利用金融法进行维权。

(三)出现互联网金融风险的原因

在金融法学科的探讨中,我们对其中的互联网金融犯罪问题原因进行深入分析。结合金融法的问题总结出以下原因。其一、互联网金融管理弱,其中包括有监管弱和风控弱,一方面当前互联网金融处于起步阶段,没有完备的法律体系和监管政策进行约束,缺乏行业规范和准入门槛,整个行业面临法律和政策诸多风险,另一方面互联网金融仍未进入银行征信系统,易发生各种风险问题,诸如P2P网贷平台宣布破产。其二、互联网金融风险较大,其中包括网络风险和信用风险,一方面互联网的安全性问题较大,仍需以技术做支撑,不可忽视其犯罪问题,当遭遇黑客攻击时,需及时解决,把风险降到最低,保证互联网金融正常运作,也是保障消费者的信息安全,另一方面互联网金融违约成本相对较低,信用体系不完善,这导致P2P网贷先后出现诈骗犯罪等问题。究其原因就是监管不到位,法律体制不健全,因此需要经济法下的金融法进行支持。

三、在经济法课堂中探析解决互联网金融犯罪的措施

之所以存在互联网金融犯罪问题,是因为互联网金融监管机制存在问题,不仅在因为金融机构与软件公司合作,这导致多数客户担心互联网泄露个人隱私,这对金融业发展极为不利,而且货币监管政策存在问题,需要坚守行业准则,灵活应对互联网金融行业的发展;互联网金融行业缺乏精英人才,且需求极为迫切;最后是应用技术不完善,一方面是技术本身的安全性问题,另一方面是互联网金融得不到有效的技术支持。

针对以上问题,对此实施相应措施。首先要制定相应的法规对互联网金融业进行规制,加快制定并出台相关法律法规;其次应该加强对互联网金融行业的监管,目的在于构建相对和谐的绿色金融环境;其次要重视对互联网金融人才的培养,面对企业的金融从业人员,单位要加强培训,尽量具有时效性,针对互联网金融领域出现的新问题进行研究,保证互联网金融人员走在技术变革的前列;最后是保障其网络系统的安全性,进一步提升互联网金融安全技术。互联网行业的兴起,是保证金融业迈向快速健康发展的必经之地。

四、结语

在法学与金融相结合的课程中,学好金融法势在必行。本文对经济法学专业,互联网金融等问题进行探索,互联网金融在现代经济发展中具有相对重要的意义。经济法学人才的培养主要基于高校法学课堂进行学习,只有学有所获才能为国家培养出优秀的法学人才。目前高校在经济法学教学的过程中还存在着一定的问题和不足,我们需要基于这些问题探索一条经济法学教学的改革之路。

参考文献:

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[6]韦冰.高校经济法学教学改革探究[J].法制与经济(下旬),2011(06):74+76.

作者简介:

赵翌宏(1993-),女,汉族,河北人,本科(正在社科院读研),经济法学专业,中国社会科学院研究生院经济法学专业在职人员高级课程研修班学员。

作者:赵翌宏

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