交通事故认定书性质

交通事故认定书性质（精选6篇）

篇1：交通事故认定书性质

文章标题：论道路交通事故认定书性质及困难

[摘要]道路交通事故认定书是一种行政确认，当事人不服可以提起行政诉讼。与认定书相关的刑事或民事诉讼中是否承认认定书的行政效力公定力应以认定书是否存在重大且明显瑕疵为标准。

《道路交通安全法》第73条规定：公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调

查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。有人据此认为，道路交通事故认定书（以下简称认定书）的性质为“证据”，并认为由于目前尚无法律或相关的司法解释对这一处理交通事故的重要证据属于何种证据作出明确的定位，导致法院在审理对事故责任争议较大的案件时，事故责任认定人出庭身份不好确定，以证人身份还是以鉴定人身份难以把握。并进而提出应当将认定书证据属性定性为鉴定结论。公安部交通管理局对认定书性质也持“证据”观点，其权威论述是：认定书是公安机关交通管理部门对当事人发生交通事故基本事实和证据的集中体现，是公安机关交通管理部门对交通事故案件进行勘查、调查后的专业性极强的科学结论，它只是证明当事人发生交通事故的事实本身，不是对交通事故案件的处理决定，其性质是证据。“公安交通管理部门出具的交通事故认定书只是证据的一种，它不是一种能够确定当事人之间权利义务关系的具体行政行为---，此外，道路交通安全法将过去一直沿用的交通事故责任认定书改为交通事故认定书，也是为了突出其证据的性质和效力。”但理论和实践中的问题并不如此简单明了。道路交通事故认定书与原道路交通事故责任认定书实质内涵是否同一？道路交通事故责任认定书抑或认定书的性质到底是鉴定结论还是行政确认？认定书是否具有行政可诉性？与认定书有关的刑事或民事诉讼在实践中如何操作？这些都是司法实践中很值得探讨和研究的问题。

一、关于道路交通事故责任认定书和认定书的区别

根据《道路交通安全法》第73条的规定，道路交通事故认定书是公安机关交通管理部门对交通事故现场勘验、检查、调查，并根据有关的检验、鉴定结论，对交通事故发生的时间、地点、车辆、物品、道路及环境情况、当事人的基本情况和生理精神状况、伤亡人员的伤亡原因、当事人的具体过错等基本事实所作的有关当事人事故责任的专业性结论。

交通事故责任的本质就是交通事故中行为人的违章行为与事故发生之间是否存在事实因果关系及因果关系大小的一种表达形式，其本身并不是法律责任，而是追究法律责任的事实根据之一，只是侵权行为成立的一个条件。因此，公安交通管理部门的交通事故认定书只是对交通事故基本事实、成因以及事故责任的一个陈述，而不是对当事人双方赔偿责任的最终判定。笔者认为，虽然认定书只是证明当事人发生交通事故的事实本身，不是对交通事故案件的处理决定，但认定书内容中必然包含责任划分的内容，它势必会对交通事故的处理产生直接或间接的重大影响，从而影响到当事人的权利和义务。因此，道路交通事故责任认定书与认定书的实质内涵是完全一致的。只不过在立法者看来，认定书的提法比责任认定书的提法更规范更科学一些而已。

二、关于道路交通事故认定书性质的二种主要不同论辩观点概说

一是鉴定结论说。认为认定书不是书证、不是证人证言、不是勘验检查笔录，而是公安交通管理部门对事故现场勘验、检查、调查情况进行综合审查、判断后做出的一种结论。这种结论最接近于证据种类中的鉴定结论，因此，应把认定书明确定位为鉴定结论。其直接根据是：第一，1992年12月最高人民法院和公安部联合下发的《关于处理交通事故案件有关问题的通知》（法发[1992]39号）第4条的规定：“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。”；第二，2000年公安部下发的《关于地方政府法制机构可否受理对交通事故责任认定的复议申请的批复》（公复字[2000]1号）中阐述的“交通事故责任认定是公安机关在查明交通事故事实后，根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用所作的鉴定结论。”；第三，“《道路交通安全法》不同于原〈〈道路交通事故处理办法〉〉的一个重要方面，就是将原道路交通事故责任认定书名称变更为道路交通事故认定书，它只是用来证明当事人发生交通事故的事实本身。”意思是说，虽然原来的责任认定书与现在的认定书性质是一样的，不过现在的提法更科学，不会使人产生行政确认的联想。理何况，〈〈道路交通安全法〉〉取消了原〈〈道路交通事故处理办法〉〉中关于对事故责任认定不服可以向上一级公安交通管理部门申请重新认定（实为申请复议）的规定。

认定书既属于鉴定结论就不具有行政可诉性。

二是行政确认说。认为在行政法学理论上，凡行政主体依法对行政管理相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定并予以宣告的行为都划归行政确认行为。公安机关对有关交通事故法律事实进行甄别并予以认定、宣告的过程，在性质上完全符合行政确认的属性与特征。

所谓行政确认，是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给

予确定、认可、证明并予以宣告的行政行为。认定书属于行政确认，因为其具有以下主要特征：交通事故认定是公安交通管理部门依职权作出的，且公安交通管理部门是唯一有权调查、认定交通事故原因，核定交通事故责任损失的政府部门。只要有交通事故发生，公安交通管理部门根据报案必须对交通事故现场进行勘查，并对事故进行认定，这是一种积极的行为。此外，道路交通事故认定机构还具有严格的地域性特点，公安交通管理部门在认定事故过程中并可以就某个专门性问题委托其他专门技术鉴定机构进行鉴定。这些都是符合行政确认而完全不同于鉴定结论的特征。鉴定结论的作出主体是不特定的，它可能是国家行政机关，也可能是其它单位，而且越来越多的鉴定机构变成了自收自支的中介组织。鉴定机构一般由双方协商确定，在协商不成的情况下，才由有关部门指定。鉴定机构一般由当事人提出申请、预交费用后才开始鉴定。鉴定机构不能再委托其他机构进行鉴定。

在承认认定书属于行政确认行为的前提下，关于其行政可诉性问题又有二种不同的观点。第一种观点认为认定书不具有行政可诉性。理由是：可诉行政行为是符合成熟性原则的行政行为，可诉行政行为必须是对相对人的权利义务发生实际影响的行为。而认定书虽然是公安交通管理部门依法行使职权过程中作出的行政行为，但它不是一个完整的行政行为，即不是一个成熟的行政行为。它只是公安交通管理部门对交通事故当事人的违法行为进行追究或调解这一完整行政行为中的一个中间环节。换句话说，这种观点认为，中间行政行为不具有行政可诉性，只有终端行政行为才具有行政可诉性。第二种观点认为认定书具有行政可诉性。理由是：最高人民法院2000年3月10日公布施行的〈〈关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释〉〉（以下简称〈〈解释〉〉）第1条对人民法院行政诉讼受案范围作了明确的解释，规定“公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起行政诉讼的，属人民法院行政诉讼的受案范围。”〈〈解释〉〉同时列举了不属于人民法院行政诉讼受案范围的6种行为，公安交通管理部门作出认定书的行为不在上述6种行为之列。1992年最高人民法院和公安部联合发布的关于道路交通事故责任认定行为不作为行政诉讼案件受理的文件，与〈〈解释〉〉精神违背，应当适用〈〈解释〉〉的规定。

三、对上述观点的粗浅评说

鉴定结论说存在以下问题：

第一，无论是最高人民法院与公安部的联合文件，还是公安部的批复都与行政诉讼法的立法精神和〈〈解释〉〉的相关规定相抵触，根据〈〈立法法〉〉的相关规定，在适用法律规范时，若下位阶规范与上位阶规范冲突或不一致，应当优先适用上位阶规范。显然应当优先适用行政诉讼法和〈〈解释〉〉的相关规定。

第二，〈〈道路交通安全法〉〉把认定书定位为证据，但这并不能得出认定书应当理解为鉴定结论的理由。因为这里证据的概念不同于证据学中的概念，不能把这里的证据非要往书证、物证、证人证言、当事人陈述、勘验检查笔录、视听资料、鉴定结论上面套。笔者认为，这里的证据概念只是一个泛指概念，行政确认结论当然也是可以作为民事诉讼中的证据使用的，但这种证据并不包涵在证据学中的常规证据种类中。如已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实可以直接作为诉讼中的证据使用，《道路交通安全法》中所指的证据概念也仅是表达同样的意思而已（当然这样的立法表述方式也值得商榷）。

第三，道路交通事故认定的性质其实与水上交通事故责任认定、火灾事故原因认定、审计认定、工伤认定等在性质上是一样的。而有关部门的规章早已认为这种行为属于行政确认行为，并具有行政可诉性。如劳动部〈〈关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见〉〉第80条规定：“劳动者对劳动行政部门作出的工伤或职业病或因工负伤后，对劳动鉴定委员会作出的伤残等级和护理依赖程度鉴定结论不服，可依法提起行政复议或行政诉讼-----。”又如审计署在《关于审计行政复议问题的通知》中规定，审计机关的审计结论是可复议、可诉讼的具体行政行为。工伤认定等行政确认行为在司法实践中作为行政诉讼审查的对象并没有什么争议。

第四，最高人民法院公报于2001年和2002年刊载了二个对交通事故责任认定不服可以提起行政诉讼的案例。虽然我国不是判例法国家，但最高人民法院公报刊发的案例仍具有导向性和指导性。

第五，把认定书视作鉴定结论不利于维护当事人合法权益。当事人在民事诉讼过程中对鉴定结论有不同意见，只要在法定期限内提出有见地的看法，法院可以委托其他鉴定机构重新作出鉴定结论。但认定书是由特定的机关即公安交通管理部门作出的，具有职权性和地域性特征，即使当事人对认定书有完全不同的看法，但法院也不能再委托其他公安交通管理部门重新作出认定，而只能根据法官的知识和素养对认定书作出判断，然后决定采纳还是不采纳。这样认定书一方面被当作鉴定结论，另一方面，相关当事人又不享有鉴定结论前提下的申请重新鉴定的权利，同时又无权提起行政诉讼。这样，当事人合法权益的维护受到了极大的限制，他们就只能寄希望于法官的明断。然事实情况是，在道路交通事故引发的民事诉讼中，法官改变公安交通管理部门作出的交通事故认定结论的实例极为少见。这在很大程度上是由于法官并不具备全面审查这种相关专业性极强的认定书的能力，而当事人在民事诉讼阶段常常失去了收集证据的最佳时机，许多证据已无法收集。而且如果当事人一方的亲属本身是交通事故的死者或重伤人员时，就根本谈不上事故发生时收集所谓的证据。让当事人在民事诉讼中提出鉴定结论错误的证据不是强人所难又是什么呢？

因此，鉴定结论说在理论上是站不住脚的，在实践中也是不足取的。

行政确认说无论在理论上还是在实践中是有理也有利的。认定书属于行政确认行为，这是由认定书作出主体的特定性、职权性和地域性特征所决定的。行政确认行为是具体行政行为的一种，具有行政可诉性。那种认为认定书虽是行政确认行为，但是属于中间行为不是终端行为，因而不具有行政可诉性的观点是根本站不住脚的。行政强制措施也是中间行为，其在实践中的行政可诉性没有人怀疑。如按现行规定，劳动教养是作为行政强制措施对待的，其可以接受行政诉讼审查也是公认的。因为它是完全符合行政诉讼法和〈〈解释〉〉规定精神的。确定土地使用权和土地所有权、确定房屋所有权和他项权利也是行政确认，有时这样的行政确认也表现为中间行为，如土地征用过程中首先要确定土地的权属，这种确定土地权属的行为就属于中间行为，而这种确权行政纠纷引起的行政诉讼在实践中也并不少见。最高人民法院有过明确的司法解释。如果针对作出认定书的行政确认行为提起行政诉讼，由作出认定书的公安交通管理部门向法庭提供作出认定书的事实根据和法律依据，那将既有利于防止公安交通管理部门的专断，又可以最大限度地维护交通事故当事人的合法权益。

四、与认定书有关的刑事或民事诉讼在实践中的操作探析

认定书既作为行政确认行为，其在与认定书有关的刑事或民事诉讼中的地位如何是值得研究的一个问题。

河北省高级人民法院八十年代曾经审理过这样一件案件，大致案情是这样的：某企业是全部由个人投资创办的私营企业，但在当时情况下为了享受到集体企业的待遇，在工商部门登记企业性质为乡办集体企业。企业除了每年上缴乡政府一定数额的管理费外，与乡政府没有其他任何经济关系。后因与乡领导关系处理不好，厂长决定转移资产（100多万元），另谋他路。事情暴露后，一审被以贪污罪（当时集体企业也可定贪污）判处死刑。在二审过程中，此案引发了异常激烈的争论，后二审法院刑事审判庭认为企业性质虽被登记为集体，但按照谁投资、谁所有的资产划分原则，认定企业性质虽名为集体但实际是某厂长私有，于是宣告他无罪。有关媒体当时作了很多宣传报道，题目就是《从死刑到无罪》，这是一个很有代表性的案例。问题是，刑事审判中能否对工商登记这一行政确认行为进行实质性的评判？

最高人民法院〈〈关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见〉〉第49条规定：“个人合伙或个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制企业，但实质为个人合伙或个体工商户的，应当按照个人合伙或个体工商户对待。”这样的规定似乎表明，人民法院在民事诉讼过程中对有关涉及行政确认如工商登记行为的内容是可以作为普通证据作实质审查的，并可以视情作出采纳或不采纳的结论。

行政行为具有公定的效力，即行政行为一经作出，对任何人都具有被推定为合法有效而予以尊重的法律效力。虽然这是一种公认的效力，不仅行政主体和相对人双方应当尊重，其他行政主体、国家机关、社会组织和个人也应当服从，但这种效力毕竟是法律的一种推定，它并不意味着行政行为绝对有效，不可否认。当证据确凿时，由同样代表公共利益的有权机关依法定程序证实行政行为不符合公共利益时，可以予以否定。大陆法系通说认为，“重大且明显的瑕疵”是行政行为无效的原因。德国〈〈联邦行政程序法〉〉第44条第1款规定：行政行为具有重大瑕疵或根据理智的判断绝对明显的瑕疵时，无效。日本学者也认为：当行政行为有重大瑕疵，并且通常人也能够较容易地把握之时，无效。浙江大学金伟峰副教授认为，“重大且明显说”也应当成为我国行政程序法中确认无效行政行为的一般标准。

笔者也主张用“重大且明显说”（重大且明显瑕疵的标准有待于法律的原则性规定，并需在实践中不断探索。）作为判断行政确认行为是否具有公定力的基本标准。一般情况下，行政确认具有公定的效力，除非行政确认行为本身存在“重大且明显瑕疵”才可以否定其公定效力。由此看来，河北省高级人民法院的上述判决和最高人民法院的上述司法解释及与此类似的案例都是值得总结和深入研究的。

笔者认为，如果在刑事或民事诉讼中发现认定书存在“重大且明显瑕疵”的情形，如认定书出现制作主体没有制作资格、制作主体无法定职权或程序严重违法等等“重大且明显瑕疵”的情形，刑事或民事案件承办人可以直接判定认定书没有公定力，直接否定认定书的效力，换句话说，就是不承认认定书作为证据的证据效力。反过来，如果没有发现认定书“重大且明显瑕疵”的情形，则刑事或民事案件承办人应当尊重认定书的效力公定力，也就是应当承认认定书直接作为证据的效力。但如当事人对认定书确有不同意见，案件承办人则可以运用释明权动员当事人先行对作出认定书的行政行为提起行政诉讼，而相关刑事案件可采用对犯罪嫌疑人或被告人变更为取保候审或监视居住的强制措施，相关民事案件可采用中止诉讼的办法，待行政诉讼结果出来后再行处理相关的刑事或民事案件。

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篇2：交通事故认定书性质

杨华兴

[内容摘要]道路交通事故（责任）认定是处理道路交通事故的核心环节之一，体现了道路交通管理部门的价值观：安全是基础，畅通是目标。保障这一价值观实现的手段是严格实行道路通行规则。这一价值观应当得到尊重，但其不是认定交通事故当事人过错的标准。应当建立起道路交通事故（责任）认定标准，在公开、公正、公平的条件下认定事故责任，并为法院侵权责任归责奠定基础。

2004年5月1日起施行的“中华人民共和国道路交通安全法”（以下简称“安全法”）第一百一十九条第五项规定：“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或意外造成的人身伤亡或者财产损失的事故。此前交通事故的定义是：车辆驾驶人员、行人、乘车人以及其他在道路上进行与交通有关活动的人员，因违反“中华人民共和国道路交通管理条例”和其他交通管理法规、规章的行为（以下简称违章行为），过失造成人身伤亡或财产损失的事故（见1991年国务院令第89号“道路交通事故处理办法”第二条）。交通事故立法定义层级（提高）和内涵（缩小）的变化，不仅导致了其外延扩展，更为重要的，交通事故处理的原则发生了重大的变化，主要有二：

（一）2004年5月1日前，以“中华人民共和国道路交通管理条例”（以下简称“管理条例”）和“道路交通事故处理办法”（以下简称“处理办法”）为主体的道路交通事故的特别法与“民法通则”等侵权法规范系列的一般法形成了几乎是对峙的不和谐状态，（司法实践的）结果有所谓的“优先适用特别法”，（立法）结果是：2000年哈尔滨市人民政府发布第50号令“哈尔滨市道路交通事故责任认定办法”，其他许多省市效法但层级为低，引发了“行人违章撞了白撞”的激烈争论。“安全法”颁布施行，相关法规废止，这种状态得以消除。

（二）从“处理办法”所确立的过错责任原则转变为以过错责任、无过错责任构建起来的一个责任体系（安全法第76条），民法基本原则精神得以体现。

焦点集中在我国道路交通管理机关——公安交通管理部门“道路交通事故（责任）认定”这一环节。

道路交通事故（责任）认定书的尴尬

国家行政机关管理公共秩序、行政事务。因为道路交通秩序的特殊性，警察机关管理道路交通成为许多国家采用的管理模式，我国的实践证明，该模式是行之有效的。交通事故的发生，牵涉到公共秩序，作为主管行政机关，公安交通管理部门有义务接警后及时处警，而且有职责加强巡逻及时发现事故。交通事故现场勘查，组织抢救受伤人员及财产，尽快恢复交通，收集肇事车辆性能证据和当事人生理精神状态证据等，都是公安交通管理部门的职责。由于道路交通参与者众多，道路交通事故的发生及损失大小具有较大的不确定性，法律就此要求公安交通管理部门及时固定交通事故证据，为日后正确处理事故，解决社会矛盾奠定基础。这些都是公安交通管理部门法定的具体行政行为。

但交通事故责任认定不是具体行政行为。1992年12月1日，最高人民法院、公安部联合发文“关于处理道路交通事故案件有关问题的通知”（法发[1992]39号）规定：“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或就损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认为公安机关作出的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。”该规定体现的原则精神是正确的。

“处理办法”第二十二条规定：“当事人对交通事故责任认定不服的，可以在接到交通事故责任认定书后十五日内，向上一级公安机关申请重新认定；上一级公安机关在接到重新认定申请书后三十日内，应当作出维持、变更或者撤消的决定。”此重新认定程序与上述“通知”精神一脉相承，构成了和谐的救济程序。

本质上讲，事故责任认定是事故处理机关在全面客观掌握事故证据的前提下对事故作出的专业评价。全面客观掌握事故证据是该行政机关的具体行政行为，但对事故作出的专业评价是供当事人和法院参考的依据，没有直接影响相对人的权利义务格局，故不是具体行政行为；尽管法律要求行政机关对此有所作为，但这只是行政机关的一种专业行为。

法理探讨的结果应是明确的，尴尬来自于实践，而且主要是法院的审判实践。法院在审理道路交通人身损害赔偿纠纷案件时普遍地一味采信事故责任认定，而对道路交通管理部门收集的现场一手证据束之高阁；行政机关的价值判断成了法院当然的价值信念。于是，事故责任认定成为交通事故处理的核心；核心自然就是焦点，矛盾就集中在事故责任认定上。一着走错，满盘皆输。地方法院开始突破上述规定，受理不服事故责任认定的行政诉讼案。司法实践的败笔越写越错。最高人民法院“关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释”（1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过）第一条规定：公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。这为不服交通事故责任认定行政诉讼案受理审理确立了法律依据。司法混乱导致了立法混乱。

“安全法”拨乱反正。该法第七十三条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。”不过，造成尴尬的原因依然存在。

道路交通事故（责任）认定的价值取向

道路交通事故责任认定书的价值观念肯定是道路交通行政主管机关的价值观的体现，其来源是行政管理法规，主要有：“管理条例”、“高速公路交通管理办法”（1994年公安部令第20号）、“道路交通标志和标线”、“处理办法”、“道路交通事故处理程序规定”（1992年公安部令第10号）等。

“管理条例”第一章总则第一条立法宗旨规定：为了加强道路交通管理，维护交通秩序，保障交通安全和畅通，以适应社会主义现代化建设的需要，制定本条例。道路交通行政管理机关的职责是实现交通的安全和畅通，畅通是中心，根本是社会主义建设。“处理办法”第一条规定：为正确处理道路交通事故，保护当事人的合法权益，教育和惩处道路交通事故责任者，制定本办法。所谓的“交通事故责任者”即是第二条规定的“违章行为人”。交通事故的行政处理程序，应当体现“管理条例”的宗旨，除了保护当事人的合法民事权益外，还要对事故责任者进行教育和惩处，以便消除违章，实现道路交通的畅通。

为此目的，“管理条例”第六条规定（右侧通行原则）：驾驶车辆，赶、骑牲畜，必须遵守右侧通行的原则。第七条规定：车辆、行人必须各行其道（各行其道原则）。借道通行的车辆或行人，应当让在其本车道内行驶的车辆或行人优先通行（优先通行原则）。遇到本条例没有规定的情形，车辆、行人必须在确保安全的原则下通行（安全通行原则）。对这四项原则归并，形成两大原则：道路交通的路权原则和安全原则。其中，路权原则是认定交通事故责任大小的根本原则，在交通事故责任认定中起主导作用。“处理办法”第十七条规定：公安机关在查明交通事故原因后，应当根据当事人的违章行为与交通事故之间因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用，认定当事人的交通事故责任。公安交通管理部门在认定事故责任时，衡量当事人责任的尺度就是上述原则，概括为一点，即：道路通行规则。

“安全法”及相关法规、规章颁行，提高道路通行效率的目标没有变，道路通行规则仅有细小的变化。“安全法”第七十三条规定公安机关交通管理部门应当及时制作交通事故认定书，应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人责任，并送达当事人。“安全法”事故认定继承了“处理办法”事故责任认定的形式，同时没有否定事故责任认定的标准，即路权原则和安全原则。变化仅为：

（一）交通事故责任认定书变为交通事故认定书；

（二）明确交通事故认定书作为处理交通事故的证据，而不是别的。

因而可以断定，公安机关交通管理部门交通事故（责任）认定的方法不变，原则不变，因为该行政机关的行政职责没变，价值取向没变。我们不能要求公安交通管理部门的承办警察站在民法原则的高度进行事故处理，他们应当只能站在维护道路交通秩序的层面对交通事故进行认定。该变的是法院及有关立法机构，在如何平衡当事人间的利益、如何实现法律体系的和谐等方面实现自身的价值。

“处理办法”就事故处理的行政性规范现在得到了立法机关的肯定，其就人身损害赔偿和财产损害赔偿的民事权利义务规定虽是越权的，在民事基本法缺失相应规定的情况下，由行政法规作出规定以弥补不足，不失为良好的权宜之计。留给法院的，是无奈。1987年1月1日起“民法通则”施行，最高人民法院“关于

贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）”于1988年公布，其中没有较为完整的人身损害赔偿标准的规定；几乎同时，“管理条例”施行，其后不久，“处理办法”发布。既然是处理交通事故，法院采用“处理办法”第六章第36—40条民事赔偿标准的规定自然是信手拈来；法院审理道路交通事故人身损害赔偿纠纷，根本目的是维护当事人的合法民事权益，适用“处理办法”民事赔偿标准的规定是历史的选择，也被实践证明是总体正确。问题发生在法院无法回避“处理办法”第六章头条（即第35条）。“处理办法”第三十五条规定：交通事故责任者应当按照所负交通事故责任承担相应的损害赔偿责任。适用这一规定自然是顺理成章的。

但适用第三十五条的后果，却使法院民事损害赔偿的归责过程被行政机关的行政责任认定所取代；行政机关的责任认定成为决定当事人民事权利义务的变速器；法院的工作，只是项目数目的加加减减，而且，最终是减法，即在当事人的请求范围内做减法。另外，法院审理案件后所确定的当事人的权利义务中，自然就包含了“惩罚”。民事权利受到行政规范的调整，道路交通畅通的公共权利得到扩张。法院以事故（责任）认定书作为价值判断的标准，已将民事法律价值体系畸形化了。

民事侵权责任归责的核心是责任者违反法定注意义务而应承担赔偿责任的过错推导，因而，道路交通主管部门以道路通行规则为标准所作出的事故（责任）认定不能与之等同。

道路交通事故认定书的定位

“安全法”将“道路交通事故认定书”定位为一项包含了责任认定的证据（民事、行政、刑事？另外讨论），上文所述的“尴尬”不复存在，但问题如故。公安交通管理部门以调解处理交通事故民事赔偿，该事故认定必定是最重要的证据，必定采用，若能形成调解协议，即使当事方不履行，该责任认定所确定的价值观将被法院认可。那么，法院直接受理审理道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件时应持怎样的态度？立法机关应如何配套立法？

“安全法”在将事故认定书定位为证据的同时，（第73条）规定“交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。”显然，实质内容与此前的“道路交通事故责任认定书”没有区别。其中的“责任”，显然是道路交通主管行政部门对道路交通事故当事人的一种价值判断，标准是道路通行规则和道路畅通目标。从宏观管理层面上讲，该价值观应当得到肯定。但处理交通事故民事赔偿纠纷，都是个案，面对人的生命权、身体权、健康权，宏观行政管理的价值观将显得多么苍白。产生上述“尴尬”的根源没有因为“安全法”的颁行得以消除，只是缓解。

“道路交通事故（责任）认定书”尴尬的根源是道路交通主管部门认定的责任划分经常遭受当事人的质疑，其客观公正性备受怀疑。“处理办法”第十七条第一款规定：“公安机关在查明交通事故原因后，应当根据当事人的违章行为与交通事故之间因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用，认定当事人的交通事故责任。”其中，因果关系是第一原则，违章行为作用力大小是第二原则；因果关系的推导，作用力法则的确定，成为事故责任认定的核心。对于这一核心问题，道路交通法律、法规、规章、规范性文件所涉了了，有所涉及的，也是粗枝大叶，层级不齐。道路交通事故（责任）认定标准不透明，是道路交通事故（责任）认定书失去公信力的根源。如果法院一味采纳“道路交通事故（责任）认定书”的价值判断，就抛弃了独立审判的原则。路权原则应当得到尊重，基本人权应当受到保护。道路交通事故认定过程公开透明，是实现这两者利益平衡的砝码。砝码最终由法官掌握。

影响道路交通安全的主要是这四个因素：路、车、气候、人。前三个因素是纯物理学的，不因地域、国别的不同而有所差别；人的因素虽有差别，但人们（包括车辆驾驶人和行人）对前三者的物理性质的认识也应该趋同。道路交通领域的行为规范在不同的地域、国家的趋同性是明显的，交通事故中的因果关系和作用力法则更应趋同。但我国在这方面的立法却差强人意；是科研力量不足，还是主管行政部门不愿意从国外拿来立法？至今，我国法律、行政法规、部门规章及部门规范性文件对此未有明文规定。

1995年2月6日上海市人民政府发布“道路交通事故处理若干规定”，其第十条规定：“公安交通管理部门根据交通事故当事人各方的违章行为在事故中的作用大小，一般按下列顺序认定责任：

（一）违反各行其道规定的；

（二）违反让行规定的；

（三）违反交通规则其他规定的；

（四）违反交通安全原则的。”这是本文作者所掌握的我国自“管理条例”颁布以来这一领域最早的规定，也是至今较好的。但其后的细化

工作却停滞不前，直至2000年，上海市公安局发布“关于本市道路交通事故严格依法定责、以责论处的通告”十八条规定，其时正是“行人违章撞了白撞”论争时期。2000年7月7日哈尔滨市人民政府令50号颁布“哈尔滨市道路交通事故责任认定暂行办法”，其第五条十六项、第六条十二项规定了道路交通当事人负全责的情形，路权至上原则发挥到了极限。各地相继出台相似规定。道路交通参与者所应负的注意义务几乎完全被抛弃。这与民法原则和现代民法发展进程成背道而驰的态势。

以一刀切的方式认定事故责任，构成了对“处理办法”第十七条的背叛。其第二款规定：“当事人有违章行为，其违章行为与交通事故有因果关系的应当负交通事故责任。当事人没有违章行为或者虽有违章行为，但违章行为与交通事故无因果关系的不负交通事故责任。”撇开单方事故不谈，交通事故一般都是双方或三方以上的多方当事人行为构成的。所以，处理交通事故，必须对多方当事人的行为进行鉴别、定性，然后比较、评估，进而确定因果关系和作用力大小。这是严谨的科学思维的过程。必须有这一过程，并且应当向当事人公开。

认定过程是科学思维的过程，应当实现法治化。2005年5月1日施行的“北京市道路交通事故当事人责任确定标准”（试行）（GJBI-2005）在这方面开了个好头。“标准”将当事人的过错行为分为严重过错行为（A类）和一般过错行为（B类）———导致事故发生的原因，且在事故中起主要作用的行为确定为A类行为；促成事故发生的条件，且在发生的交通事故中起次要作用的行为确定为B类行为，并明确了列举的各类行为在事故中的责任大小的排列与组合关系。该“标准”引言规定：“为保障公安机关交通管理部门依法、正确地确定交通事故当事人责任，保证交通事故处理工作的公开、公正、公平，维护当事人的合法权益,……制定本标准。”这正切中了原来交通事故处理中存在的”有原则没标准”状况，可以在很大程度上杜绝事故认定中的暗箱操作。从标准的行文分析，三公原则的实现有了基础。

其他有些省市在立法时，没有明确认识事故（责任）认定书属证据性质，进一步强化了道路交通事故认定书在民事赔偿中定量的作用，违背了“安全法”的宗旨，超越了民事立法的权限，造成了新的不和谐法治局面。

结束语

道路交通领域的通行规则的基础是自然规律、物理性状、社会效率，所形成的交通规则应蕴涵社会基本的价值观，并能为普通民众所接受。应当尽快地建立全国统一的道路通行规则与道路交通事故发生之间的原因力和作用力认定标准。规则标准公开透明，人人应当遵守，并可进行评价；法官应也有此能力，进行独立判断。

篇3：交通事故认定书性质

2011年5月16日, 犯罪嫌疑人杨某与赵某预谋在南京市公交41路车上扒窃, 当日下午6时许, 犯罪嫌疑人杨某、赵某从南京市张府园公交站上车, 当时正值下班高峰期, 车上乘客多。当公交车行驶至朝天宫附近时, 犯罪嫌疑人杨某在赵某的掩护下, 在乘客陈某大衣口袋内窃得人民币2000元。后被陈某发现, 要求杨某归还, 犯罪嫌疑人杨某、赵某随即用拳头击打陈某头部, 当车停靠水西门车站时, 犯罪嫌疑人杨某、赵某急忙下车, 乘客陈某跟着下车, 在车下犯罪嫌疑人杨某、赵某将乘客陈某打倒在地后逃跑。

二、分析意见

针对此案的定性问题存在着以下两种意见:

第一种意见认为, 二名犯罪嫌疑人实施抢劫的犯罪地点虽在公交车这样的公共交通工具上, 但在犯罪过程中, 侵害的对象一直针对乘客陈某这一特定的被害人, 不针对其他不特定多数人, 不符合“在公共交通工具上抢劫”这一加重条款规定的针对不特定多数人实施抢劫这一特征;其次, 二名犯罪嫌疑人在实施抢劫过程中, 仅仅对被害人一人有暴力殴打行为, 未侵犯不特定多数人的人身权利和财产权利。其行为根本区别于“在公共交通工具上抢劫”这一加重处罚情形, 与一般发生在公共场所的普通抢劫没有本质的不同。所以按一般转化型抢劫定罪处罚。

第二种意见认为, 本案二名犯罪嫌疑人的暴力行为虽然仅仅针对乘客陈某实施, 但是必须考虑到在公共交通工具上实施抢劫行为这一暴力行为足以威胁到同乘其他人员的权益, 所以二名犯罪嫌疑人在公交车上转化型抢劫行为属于“在公共交通工具上抢劫”。

三、法理分析

本人赞同第二种意见, 理由如下:

在刑法理论界和司法实践中比较一致地认为, 公共交通工具是指正在运营中从事旅客运输的车辆、轮船、飞机等机动交通工具, 它们具备如下两个特征:一、公共性, 即交通工具是面向不特定的多数人提供运输服务的;二、营运性, 即交通工具必须是投入运营并且正在运营中。正因为公共交通工具所具有的公共性和营运性的特征, 在公共交通工具上抢劫的直接后果是严重侵犯了不特定多数人的人身权利和财产权利, 严重威胁到不特定多数人的身体健康和财产安全, 严重危害了交通运输的安全畅通, 严重破坏了社会公共秩序。因此这类抢劫的危害结果比普通抢劫罪要重得多, 刑法从罪行相适应的原则出发, 把“在公共交通工具上抢劫”的行为规定为加重处罚情形之一, 在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的量刑档次予以重罚。而发生在小型出租车上的, 针对司机或者抢劫出租车的, 因这种抢劫犯罪不是针对众多乘客实施的, 不同于威胁众多乘客人身、财产安全的“在公共交通工具上抢劫”犯罪案件, 故不能根据《刑法》第263条第 (二) 项认定为“在公共交通工具上抢劫”。由此可见, 威胁众多乘客人身安全、财产安全是“在公共交通工具上抢劫”的本质。在理解“在公共交通工具上抢劫”具有犯罪对象不特定性之后, 自然不可以忽视抢劫犯罪的共有特性, 即抢劫犯罪的公然性, 正因为“在公共交通工具上抢劫”公然性存在, 才会使得在一旦遭劫后, 给来自四面八方的乘客带来广泛社会影响。因此, 对在公共交通工具上所发生的转化型抢劫的情形, 应该根据具体案件的具体情节, 从立法宗旨出发, 准确认定是属于一般的转化型抢劫, 还是属于加重型的转化型的“在公共交通工具上抢劫”。根据《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第二条对抢劫罪的这种加重情节作了进一步的明确规定:刑法第二百六十三条第 (二) 项规定的“在公共交通工具上抢劫”, 既包括在从事旅客运输的各种公共汽车、大中型出租车、火车、船只、飞机等正在运营中的机动公共交通工具上对旅客、司售、乘务人员实施的抢劫, 也包括对运行途中的机动公共交通工具加以拦截后, 对公共交通工具上的人员实施的抢劫。因此, 只要是在运营中的公共交通工具上对乘客进行抢劫, 就应当认定为在“公共交通工具上抢劫”。

篇4：虚拟财产性质的认定

孙浩（1991-），男，山东聊城，汉，北京邮电大学人文学院，法学硕士。

摘要：随着互联网产业的飞速发展，目前我国出现的关于虚拟财产的纠纷也在不断的增加，然而就目前我国现行法律来讲，并没有明细的法律规则来规范这一方面的问题。本文旨在分析了网络虚拟财产的性质认定问题上。

关键词：虚拟财产；定性

一、虚拟财产是否属于财产

相比较于现实中具体物品来讲，财产是不能以我们想象的到的表现方法呈现出来的，是一个比较特别的法律上的概念。我们也可以这样认为，财产其实是依附于法律而存在的，因为没有了法律的规定，任何权利都不可能从一种虚拟的形态走上我们的纸面，没有法律作为后盾，当我们谈到权利时都是毫无意义的，更别说是财产权。所以我们说明确虚拟财产的法律属性具有宏大的意义。

对于虚拟财产到底是不是我们所说所学的现行法律上的财产和财产权的范畴，目前在学术界还存在很大的分歧。主要包括以下两种观点：

其中一种观点是否定说，这种观点认为现行法律范围内的财产不可以包括“虚拟财产”。

其中在否定说中有人认为，网络虚拟财产不能像其他物品和产品那样具有使用价值，其只是一种虚拟存在的电子数据形态。从马克思的观点来讲，交换价值的基础是使用基础，一种物品既然没有使用价值它便没有交换价值。虚拟财产便是这样，两种夹着它都不具有。两种价值都不具有的虚拟财产当然不能成为财产。也有人认为游戏玩家通过游戏取得的虚拟财产并不是财产，但在法律上可以被认为是具有一定的电子属性，通过电子形式表现出来具有相对一定的独立性，在某种情况下玩家通过虚拟财产享有一定的权利但该虚拟财产并不具有财产属性。还有人认为，玩家在获得虚拟财产的过程中并没有付出任何的劳动，并且没有发挥主观能动性，无劳动创造力，因而虚拟财产不具有劳动创造所具有的价值，虚拟财产具有预先存在性，它本身就已经存在在游戏之中，并不是因为玩家的娱乐才产生的虚拟财产，至于在游戏过程中玩家所投入的资金等财产性东西那是因为玩家享受娱乐服务而投入并不是因为想获得某种虚拟财产权去投入现实中的资金。有的更是认为虚拟财产本来就是虚拟的，根本不可能将其进行现实化，更有极端者认为个别游戏可能会诱发某些年龄段的青少年犯罪，将虚拟财产与现实中的财产划上等号是不客观的是片面的。

另一种观点恰恰与上述观点相反。他们认为，虚拟财产虽然不能来买到现实中的物，但是玩家通过自己在游戏中的角色转换、升级等努力而获取，并且还有可能投入自己现实中的资金、时间、精力等，都是通过某种有价值的东西换取而来，他们有自己的实际消费，并且游戏能给他们带来可能在他们看来无法比拟的快乐和成就满足感。游戏玩家还可以通过跟其他玩家甚至是游戏的经营商进行一定的交易，例如用虚拟财产换取自己想要的角色，级别，道具等。所以说虚拟财产还是具有一定的交换价值的。实用价值还是存在于虚拟财产之中的，游戏玩家可以通过使用虚拟财产和现实中的物品财产进行交换，通过点卡等游戏媒介我们可以看出其实虚拟财产是具有现实中的使用价值的，所以这种观点认为虚拟财产应该属于我们现行法律中所规定的财产的范畴之内。

二、虚拟财产属于法律范畴内的财产权

我认为法律范畴内的财产应该包括虚拟财产，理由如下：

虚拟财产具有使用价值和交换价值。我认为并不是我们能用肉眼看到的具体的现实的物才具有这两种重要的价值，而与现实中的财产相同虚拟财产同样是具有这些重要性质的。当玩家想获取自己想得到的经验、级别、角色等进行与游戏运营商或者玩家之间的互相交换或者用现实中的资金去购买。这些虚拟财产能给游戏玩家带来无限的快乐与满足，这就是他们的价值与功能。因此我们可以说虚拟财产已经具有了经济学上的财产属性，并且有其独立的交换价值和使用价值，这些价值可能与我们现实生活中所理解的实体物的属性不属于同一个领域但鉴于虚拟财产的独特性，虚拟财产是属于财产范畴的。

在法律上讲认可财产范畴内包括虚拟财产已经成为大势所趋。无论是国外还是我国的台湾省和特别行政区，都已经把虚拟财产看做是法律范畴内的财产，并且在以往的判例中出现了这类案件的判决，法院是认为虚拟财产属于法律范畴内的财产的。

综上所述，我认为法律范围内的财产是包括虚拟财产的。（作者单位：1.云南大学法学院；2.北京邮电大学人文学院）

参考文献：

[1]梅夏英.财产权构造的基础分析[M].北京人民法院出版社2002.

[2]林旭霞.虚拟财产权研究[M].法律出版社2008.

篇5：沐足粉的性质认定

——杨辉、陈玉玲、杨华强生产、销售假药，杨辉伪造国

家机关证件、伪造公司印章案

黄丽娜

要点提示：1.沐足粉符合药品管理法中关于药品的定义，未持有药监部门核发的药品批准证明的，应按假药论处；但沐足粉不同于其他药品，即使没有生产的批准证明文件，一般也不会对人体健康造成更大的损害，因此量刑时应区别于其他生产、销售假药的行为。2.行为人为生产、销售沐足粉而伪造国家机关证件、伪造公司印章，除了用于其生产、销售假药外，并无用于其他用途的，其行为应被生产、销售假药罪吸收，不再单独定罪。

案例索引：

广州市白云区人民法院（2014）穗云法刑初字第308 号刑事判决书。

一、案情

公诉机关：广州市白云区人民检察院。被告人：杨辉、陈玉玲、杨华强。

广州市白云区人民检察院指控：2012年2月起，被告人杨辉、陈玉玲在本市白云区谢家庄西园中街3号地下工场，生产“藏红花（藏药足浴）”、“脚气克星”、“腰腿疼痛”、“脚气脚臭”、“舒缓解压”、“养血滋阴”、“失眠”等七种沐足粉产品。同年12月，杨华强受雇于杨辉、陈玉玲从事上述沐足粉的配货、送货工作。2013年1月，杨辉伪造了“广州金沐源生物科技有限公司”的《企业法人营业执照》、《全国工业产品生产许可证》、《化妆品生产企业卫生许可证》及公司印章，并以该公司名义销售上述沐足粉。3月25日，三被告人在上址被公安人员抓获，当场缴获“藏红花”1422袋、“脚气克星”32袋、“腰腿疼痛”9袋、“脚气脚臭”13袋、“舒缓解压”9袋、“养血滋阴”13袋、“失眠”10袋等沐足粉一批，及包装机20台、封口机4台、克数秤5台、搅拌机2台、打码机2台、过塑机1台、藏红花包装袋10万个、大包装箱1720个、小包装箱290个、药粉36袋、工业盐73袋、无纺布140卷、塑料编织包装袋5000个、印章1枚、账本2本、出货、物流单据1批、电脑主机3台，手提电脑1台。经鉴定，上述七种沐足粉均属于假药。

公诉机关据此认为，被告人杨辉、陈玉玲、杨华强无视国家法律，结伙生产、销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，均应以生产、销售假药罪追究其刑事责任。杨辉还伪造国家机关证件、伪造公司印章，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第二款之规定，应当以伪造国家机关证件罪、伪造公司印章罪追究其刑事责任。杨辉犯生产、销售假药罪、伪造国家机关证件罪、伪造公司印章罪三罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。杨辉、陈玉玲在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款之规定，均是主犯。杨华强在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻或减轻处罚。杨辉、陈玉玲、杨华强犯罪后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，均可以从轻处罚。

被告人杨辉对指控的事实及罪名均无异议，但辩称其是在2012年9、10月份才开始自己生产、销售沐足粉，之前是帮别人代销的；且其在做沐足粉的时候真的不知道沐足粉是假药，请求法庭对其从轻处罚。

被告人杨辉的辩护人提出如下辩护意见：

（一）本案沐足粉的包装上虽有夸张的描述，但该描述不像药品那样对功能主治的描述，不可能构成对大众的误解，人们不可能为了治疗某种疾病而购买沐足粉，沐足粉只有用来泡泡脚而已，至于其夸张的描述，即使构成民事上的欺诈或受行政处罚，也不构成犯罪，故本案不构成生产、销售假药罪：其一，从客体与客观方面看，《药典》中并没有沐足粉这种药，在足浴行业也没有国家标准或行业标准，且本案中的产品并没有被当作药品来销售，也没有添加有毒有害物质，且并未发现危害人体健康的现象。其二，从主观方面看，本案的被告人根本不知道沐足粉也是假药。被告人杨辉夫妇均为大学毕业，家庭条件不错，有足够的能力赚钱养家，没有任何犯罪动机，其只是看到足浴这个新兴的行业发展快就模仿他人做这个产品，并未意识到这些是假药，其完全没有明知是假药而售卖的心理状态。

（二）关于广州市食品药品监督管理局稽查分局出具的认定函问题：其一，认定函的内容本身有误，本案的沐足粉属于保健品或化妆品，根本不属于药品，不可能作为药品来申请批准文件，故认定函因本案的产品为药品，且无批文而认定其为假药有误。其二，认定函不是司法鉴定意见，也不是具体行政行为，更不是专业技术鉴定，无法通过申请重新鉴定、要求复议、听证、诉讼等救济途对其效力提出异议。故认定函是药品监管部门权力越位的表现，法院不应将其作为定罪依据。

（三）关于伪造公司印章罪的认定，该罪的客体是公司、企业、事业单位、人民团体的正常活动和声誉，同时构成对社会公共秩序的侵犯。本案被告人杨辉刻制的“广州金沐源科技有限公司”的印章，但该公司是被告人杨辉自己准备成立的公司，目前并不存在，而故本案并不存在侵犯的客体和对象，且被告人伪造印章的情节显著轻微，危害性不大，不构成伪造公司印章罪。

（四）关于伪造国家机关证件罪的认定，本案被告人杨辉只是在电脑上修改别人的证件的照片上的公司名称，并没有打印出来，也没有将证件制成盖有印章的原件，更没有悬挂在办公场所供出示给别人看过，其修改别人的证件的照片的行为明显轻微，不构成犯罪。

（五）伪造国家机关证件、伪造公司印章的行为应被生产、销售假药罪吸收。综上，指控被告人杨辉犯生产、销售假药罪、伪造国家机关证件罪、伪造公司印章罪均不能成立。

被告人陈玉玲对指控的事实及罪名均无异议，但辩称其是2013年1月份才到谢家庄那里租厂房的；且其不知道沐足粉是假药，只是当作一个产品，作为事业来创业的，如果知道违法，其是不会生产，请求法庭对其从轻处罚。被告人杨华强对指控的事实及罪名均不持异议，辩称其于2013年11月来该厂，元旦后回老家结婚，3月份才又回来该厂上班，前后就做了两个月左右，请求法庭对其从轻处罚。

被告人杨华强的辩护人提出如下辩护意见：

（一）被告人杨华强是从犯，是一名普通工人，其只是负责送货，作用非常小，获得的酬劳只有一、二千元。

（二）本案被告人生产的沐足粉并没有给人体造成伤害。

（三）本案被告人只是照搬了之前其代销厂家的产品的包装进行销售，但其并不知道这些沐足粉是否属于假药或以假药论处。

（四）被告人杨华强归案后如实供述。综上，建议法庭对其从宽处理，并适用缓刑。

广州市白云区人民法院经审理查明的事实与公诉机关指控事实一致。

二、裁判

广州市白云区人民法院认为：被告人杨辉、陈玉玲、杨华强无视国家法律，生产、销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控被告人杨辉、陈玉玲、杨华强犯生产、销售假药罪事实清楚，证据充分，罪名成立。关于公诉机关指控被告人杨辉犯伪造国家机关证件罪、伪造公司印章罪，本院认为，被告人杨辉伪造国家机关证件、伪造公司印章除了用于其生产、销售假药外，并无证据显示其用于其他用途，或伪造其他的国家机关证件及公司印章，故被告人杨辉伪造国家机关证件、公司印章的行为应被其生产、销售假药罪吸收，不应再单独定罪。被告人杨辉、陈玉玲在生产、销售假药的共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人杨华强在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。被告人杨辉、陈玉玲、杨华强虽有所辩解，但如实供述主要犯罪事实，依法均可从轻处罚。

本院综合考虑被告人杨辉、陈玉玲、杨华强犯罪行为的性质、情节、危害后果及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人杨辉犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月，并处罚金六万元。

二、被告人陈玉玲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五万元。

三、被告人杨华强犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万元。

四、缴获的赃物沐足粉一批，予以没收。

五、缴获的作案工具一批，予以没收。

宣判后，三被告人均不上诉，公诉机关不抗诉。

三、评析

（一）沐足粉是否认定为药品，没有批准证明文件的沐足粉能否认定为假药

药品管理法第102条规定的药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药……规定得很笼统，先前司法实践中也鲜有案例，但随着经济的发展及人民群众生活不断改善，沐足粉问题将会日益突出，未取得批准文件生产、销售沐足粉的案例也将不断出现。人民群众对生产、销售沐足粉行为的认识也呈多样化。本案中辩方又认为《药典》中并没有沐足粉这种药，在足浴行业也没有国家标准或行业标准，且本案的产品并没有被当作药品来销售，甚至标注“本品不能代替药品”字样，也没有添加有毒有害物质，且未发现危害人体健康的现象，所以沐足粉不是药品，本案不能定性生产、销售假药。但是，广州市食品药品监督管理局稽查分局根据本案查获的沐足产品的包装标示有“……控制病情，消痛止痒，除菌生肌、斩断一切感染源，根除脚气。不论患部是否溃烂，使用本品后能够杀灭全部病菌……”等字样，认为其符合药品管理法中关于药品的定义，但上述沐足产品均未持有药监部门核发的药品批准证明，故均应按假药论处。法院认为，广州市食品药品监督管理局稽查分局作为食品药品监管部门，具有监督管理食品、药品安全的职责，有权也有责任对食品、药品的安全作出认定意见，故其出具的认定函可以作为书证采信。综上，认定本案被告人杨辉、陈玉玲、杨华强生产、销售的沐足粉为假药。

（二）被告人杨辉为生产、销售假药而伪造国家机关证件、伪造公司印章的行为如何评价本案中，被告人杨辉伪造的国家机关证件及公司印章除了用于其生产、销售假药，为其生产、销售假药服务外，并无证据显示其用于其他用途，或伪造其他的国家机关证件及公司印章，其伪造国家机关证件、伪造公司印章的行为与其生产、销售假药的行为是手段与目的的牵连关系，手段行为应被目的行为吸收。故被告人杨辉伪造国家证件、公司印章的行为应被其生产、销售假药罪吸收，不应再单独定罪。

（三）关于本案的量刑

沐足粉不同于其他药品，不是口服，也不是涂抹外用，而是用于泡脚，即使没有生产的批准证明文件，一般也不会对人体健康造成损害，本案三被告人所生产、销售的沐足粉亦没有发现对使用者的健康造成损害的情形，其生产、销售假药行为主要的危害性是违反我国药品管理的相关法律，扰乱药品生产、销售市场秩序，故对三被告人的量刑应区别于其他生产、销售假药的行为，且三被告人没有其他不符合适用缓刑的情形，故可以对三被告人适用缓刑。

篇6：酒后代驾合同的性质认定

合同分为两种类型即有名合同与无名合同，我国合同法规定了15种有名合同，但并未明确规定酒后代驾合同的权利义务关系，按照无名合同适用原则规定，无名合同一般采用类推适用原则，即比照最相类似的有名合同规定，结合立法意图、精神及社会情况对合同的权利义务关系进行认定，当事人责任大小进行划分，进而对案件作出精确裁判。

实践中，对于酒后代驾合同法律性质有着不同的认识，主要有以下两种认定：一种是认为雇佣合同。主要理由为代驾员在行车过程中服从被代驾人的安排与指挥，代驾人仅是根据自己的技能和经验完成被代驾人所要求的代驾任务，故而形成雇佣关系。一种是认为委托合同。主要理由是代驾公司以取得报酬为目的，接受委托，以自己的行为完成委托事务，在提供代驾服务过程中有义务保证委托人的人身及财产安全。在代驾过程中，因司机过错造成损害的，代驾公司应承担损害赔偿责任。

分析酒后代驾合同的性质必须对该行为进行仔细的剖析。根据百度百科搜索定义：酒后代驾，是指由一名专业的司机代替驾驶，酒后代驾服务为会饮酒的有车族朋友提供了一个相对安全的选择空间，也在客观上促进了国家道路交通安全法的实施。其主要是从酒后代驾的意义去阐明何为酒后代驾，笔者认为，酒后代驾的行为关键字分别为代替驾驶、安全、目的地，故酒后代驾是代驾公司代替驾驶，根据被代驾人所指定的地点，安全地将被代驾人送达到目的地，被代驾人支付一定报酬的行为，酒后代驾合同即是关于在发生在该行为之间的权利义务关系。

根据酒后代驾行为的分析，笔者认为，酒后代驾合同应认定为承揽合同。依据合同法第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。笔者通过分析承揽合同特征，综合对比酒后代驾合同，区别于雇佣合同、委托合同，从而得出酒后代驾合同属承揽合同之理由：

特征

一、承揽合同以完成一定的工作并交付工作成果为标的。承揽人必须按照定作人的要求完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果，这是与单纯的提供劳务的合同的不同之处。酒后代驾过程并不被代驾人享受代驾过程，而是为了避免自身因醉酒而造成无法安全驾驶之弊端，其代驾的目的是能够安全到达目的地，其更加注重行为的工作成果而非过程。

特征

二、承揽合同的标的物具有特定性。承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的，因而定作人对工作质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区别，以满足定作人的特殊需要。酒后代驾行为中，代驾公司根据被代驾人对代驾路线、被代驾人员、安全性能等要求满足被代驾人的需要，且不同的代驾人对于代驾行为有着不同的具体要求，从而使代驾具有一定的特定性。

特征

三、承揽人工作具有独立性。承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理，独立承担完成合同约定的质量、数量、期限等责任，在交付工作成果之前，对标的物意外灭失或工作条件意外恶化风险所造成的损失承担责任。酒后代驾公司派具有相应资质的车辆及驾驶员完成被代驾人要求完成的代驾任务，在代驾过程中，代驾公司只是根据被代驾人关于路线要求依照自身的技能完成代驾工作，故代驾行为具有独立性。